El control de constitucionalidad de oficio Autores Klein, Jorge Antonio Vago, Fernando Estudiantes UBA INTRODUCCIÓN: El Art. 31 de la Constitución Nacional refiere “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación: y las autoridades de cada provincia están obligados a conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengas las leyes, o constituciones provinciales, salvo para la Provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto del 11 de Noviembre de 1859”. La norma citada más arriba contiene, entre otros, uno de los principios sustantivos del ordenamiento jurídico de la República Argentina: el principio de “Supremacía Constitucional”. El mismo establece la supremacía de la Constitución Nacional por sobre todo el orden jurídico Argentino. Éste debe subordinarse a aquella y no debe modificarla sino es por el procedimiento establecido en el Art. 30 de la ley suprema. No obstante ello, las normas inferiores a la Constitución Nacional, de orden federal o local, generales o particulares, pueden en los hechos vulnerar sus disposiciones. Ahora bien, el mismo Art. 31 de la Constitución Nacional que proclama su supremacía, nada dice acerca del procedimiento, alcance del control o sujetos destinados a impedir la violación de aquella preeminencia. Además, de ello sin pronunciarse expresamente sobre el punto, el Art. 116 de la Carta Magna dispone que “Corresponde a la Corte Suprema y a los Tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versan sobre puntos regidos por la Constitución…”. Del juego armónico de estas normas (Arts. 31 y 116 CN) se da sustento al control de constitucionalidad, estableciendo que todos los Tribunales que componen el Poder Judicial Nacional y Provincial, tienen insita la facultad de constatar la correspondencia entre una norma inferior a la Ley Madre, siendo en última instancia, el encargado de ello, la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En virtud de ello, resulta que éste control es difuso ya que cualquiera de ellos puede ejercerlo aunque la Corte Suprema de Justicia de la Nación, es la última y definitiva instancia de revisión extraordinaria. ORIGEN: El leading case “MARBURY VS. MADISON” -resuelto por la Suprema Corte de los EE.UU en 1803- es señalado como el origen del control de constitucionalidad difuso. A partir de allí, y en forma muy simplificada, puede advertirse que fueron construyéndose dogmática y judicialmente- ciertas reglas para su ejercicio, las cuales pueden sintetizarse en: i) El control se ejerce en el marco de un caso concreto y no en abstracto. ii) Quedan exentas de revisión judicial las cuestiones políticas no justiciables. iii) La declaración de inconstitucionalidad no deroga la disposición. iv) La declaración de inconstitucionalidad es excepcional, y los jueces ante la duda estarán por la validez de la norma o acto, pues “las leyes, los decretos y las sentencias se presumen acorde a la Constitución Nacional”. v) La declaración de inconstitucionalidad debe oponerse como defensa y no puede ser declarada de oficio y debe causar gravamen en los derechos del particular, lo cual debe ser alegado y probado por aquél. En forma sustantiva, todas estas reglas, elaboradas en su mayoría por la Suprema Corte de EE.UU. fueron adoptadas paulatinamente por la Corte federal Argentina. Ha reiterado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que el control de la constitucionalidad es función suprema y fundamental del Poder Judicial. Ello, por cuanto los jueces, en los casos que se llevan a su conocimiento deben constatar si las leyes ( o actos administrativos), guardan o no conformidad con los preceptos constitucionales y abstenerse de aplicarlos en su caso, pues es una manera de garantizar la supremacía del derecho de la Constitución, ante posibles abusos de los demás poderes del Estado. 2. Posturas doctrinarias sobre el control de oficio Estas han variado a través de los tiempos, es así que hasta el año 1941 el máximo Tribunal dejo vislumbrar un criterio a favor de la admisibilidad del control de oficio, pero sen dejar sentado de forma expresa su opinión. Así encontramos los fallosMoyano Miguel G. c. Solanes y Cia. (1870); Vicente Casares e Hijos c. Sivori y Schiaffino (1872); Procurador Municipal c. Doña Isabel A. de Elortondo s/expropiación. Con la aparición del fallo Ganadera Los Lagos en 1941, la Corte Suprema Fija una postura de manera expresa y unánime, en contra de la admisibilidad del control de oficio, sacándole esta atribución a los jueces, siendo solo posible el control de constitucionalidad a instancia de partes. Esta postura del Máximo Tribunal perduraría hasta el 27 de Septiembre, fecha en la cual se conoce el fallo en los autos Mill de Pereyra, Rita Aurora c. Provincia de Corrientes, en el cual la Corte cambia radicalmente la postura tomada hasta el momento sobre la no admisibilidad del control judicial de oficio, inclinándose por lo opuesto y fundando su criterio, entre otros precepto, que la admisibilidad del control de oficio no altera el equilibrio entre los poderes produciéndose un avance del Judicial sobre los otros dos; en cuanto carece reconsistencia sostener que el avance sobre otros poderes no se produce cuando media petición de parte y si cuando no la hay; otros de los fundamentos es la base de la aplicación del principio iuria novit curia, entre otros. Mismo criterio sostuvo la Corte en el caso Banco Comercial de Finanzas en el año 2004. A. En contra Los argumentos más fuertes y tradicionales que se han esbozado por la negativa al control de constitucionalidad de oficio son, básicamente, tres: i) Vulnera la garantía constitucional del debido proceso, ya que el juez introduce cuestiones en la causa que no fueron alegadas por las partes y consecuencia de ello es que falla extra petita. La parte que resultase vencida se encontrara en una situación de indefensión, dado que la sentencia contendrá elementos que no fueron considerados en ninguna instancia del proceso. ii) Viola la división de poderes, pues el juez se arroga facultades legislativas. iii) Los actos de poder estatal se presumen válidos y acordes a la Constitución Nacional, hasta que no se demuestre lo contrario. B. A favor Tal como se puso de manifiesto al comenzar ésta contribución, el primer jurista argentino en plantear, en forma clara y sustentada, la conveniencia de la aceptación del control de constitucionalidad de oficio fue el Prof. Germán J. Bidart Campos, en el año 1964.11 A partir de sus desarrollos, lentamente se fue abriendo paso la idea que bregaba por la posibilidad del control judicial de constitucionalidad de oficio, fundándose en los siguientes argumentos: i) El principio iura novit curia: Este resulta ser uno de los argumentos más fuertes y defendidos por la doctrina argentina a favor del control de oficio, y parte del siguiente razonamiento. Si bien el juez al dictar sentencia debe limitarse a lo peticionado por las partes, que son las que configuran el thema decidendum, tal limitación no impide la aplicación del principio iura novit curia, por el cual se presume que el juez conoce el derecho, debiendo aplicarlo y resolver conforme a él. Los jueces tienen el deber de fundar su decisión, para ello caben dos posibilidades: o comparten la fundamentación que expusieron las partes, o dan una propia y suplen el derecho que las partes no invocaron, o invocaron erróneamente. En esta búsqueda del derecho aplicable, el juez se ve obligado a examinar la estructura piramidal y jerárquica del ordenamiento jurídico, en base a criterios formales y materiales o sustanciales, debiendo aplicar la norma superior frente a una inferior que la transgreda. Se puede afirmar entonces que el control de constitucionalidad es una cuestión de derecho, y no de hecho, con lo cual resulta absurdo exigir que las partes deban alegarlo. Por eso el control oficioso no vulnera el principio de congruencia ni el derecho de defensa en juicio, toda vez que el tema introducido por el juez en la sentencia se refiere al derecho aplicable al caso, y si en ese derecho el juez tiene la convicción de que existe una inconstitucionalidad, así debe declararlo, so pena de una mala aplicación del derecho, que no va ha ser purgada por el hecho de que ninguna de las partes lo haya cuestionado en el marco de la causa. Observaba el Prof. Bidart Campos en 1972, “la decisión judicial ha de guardar coherencia con el ordenamiento jurídico. Una sentencia que aplica normas inconstitucionales rompe con esa coherencia, y se subleva contra la gradación jerárquica y piramidal del ordenamiento jurídico encabezado por la Constitución. ii) En el sistema de control difuso, los jueces tienen la atribución de control de constitucionalidad por la naturaleza que detentan, ejercerlo de oficio es un deber que no depende de la voluntad expresa o tácita de las partes, no es optativo para los jueces velar por la supremacía constitucional. “...deja la impresión - incongruente e incompatible con la supremacía- de que aquella misma función no va anexa a la propia del juez, sino que, en el mejor de los casos, se le acopla recién cuando el justiciable la recaba”. La obligación de los jueces de aplicar la Constitución federal se advierte también, claramente, en las leyes 27 y 48; del control que tienen los jueces depende que se materialice la supremacía de la Constitución Nacional, o sea los derechos y garantías amparados por ella. iii) El juez no es legislador ni invade la esfera de otros poderes, porque su declaración afecta solo a las partes. Solo verifica la norma en cuestión con los principios Constitución federal. Si el control oficioso constituyera verdaderamente un atentado a la separación de poderes, no parece sustento suficiente que la voluntad expresa de las partes purgaría ese vicio, siendo que se trata de un principio tan esencial dentro de la Constitución Argentina. “El razonamiento no es certero, ya que de la premisa no puede derivarse ninguna aseveración que, lógicamente, pueda ser probada. En efecto, resulta incomprensible y de improbable justificación como el 'control de oficio' es apto para lesionar el principio de separación y equilibrio de las funciones estatales, y el 'control a pedido de parte' esta totalmente desprovisto de esa cualidad”. Por otro lado deben tenerse en cuenta los efectos de las sentencias hacen inaplicable la norma al caso concreto, situación que no puede llegar a afectar la división de poderes. Bidart Campos analiza este tema aduciendo un dilema: “que el equilibrio de los poderes se verá roto siempre, porque el control judicial de constitucionalidad es el elemento que, en sí mismo, perturba la armonía republicana, o, al contrario, que el equilibrio no se romperá nunca", siendo esta ultima valida, puesto que se ha dado al Poder Judicial el papel de "guardián de la Constitución”. El juez al preferir aplicar la Constitución esta acatando la voluntad del pueblo volcada en ella, antes que la voluntad de los mandatarios que son los legisladores. Esto no supone la superioridad del Poder Judicial sobre el Poder Legislativo, sino la superioridad del pueblo sobre ambos. iv) No se afecta la presunción de validez de los actos estatales, ya que es una presunción provisional establecida para proveer de seguridad jurídica y la continuación de la marcha del Estado. Pero ante la eventualidad de que un particular lleve a la justicia determinado planteo, el juez, al cumplir sus funciones de administrar justicia y aplicar el derecho, debe verificar la adecuación a la norma fundamental, por eso en ese momento es donde la presunción puede caer, y no solo por la petición de la parte, sino también por dicho análisis judicial. La presunción es iuris tantum por naturaleza, y no puede convertirse en iuris et de iure por voluntad del litigante. El principal fundamento no es otro que el orden público constitucional y el principio de supremacía de la Constitución vi) Las sentencias deben ser acordes a la Constitución federal, como todo acto del estado. FUNDAMENTOS A FAVOR Y EN CONTRA: En función de lo expuesto con anterioridad, es oportuno cuestionarse: ¿es posible una declaración de inconstitucionalidad de oficio, es decir, sin que hubiese mediado petición de parte?. Si fuera así, ¿se vería afectado el principio de defensa en juicio de las partes?. Ante esto, ¿que rol cumple el adagio “iura novit curia”?. Ahora bien, ¿ello no implicaría fallar extra petita, violando el principio de congruencia? En cuanto al primer interrogante, la respuesta dada por nuestra parte, es que no solo puede declara inconstitucional una norma de oficio, todo magistrado independientemente de cualquier fuero, jurisdicción y jerarquía, sino que “debe” hacerlo. El Estado Nacional Argentino, está organizado bajo la forma representativa, republicana y federal, organizada sobre la base de tres poderes – Ejecutivo, Legislativo y Judicial – con funciones distintas y en constante equilibrio. En lo que se refiere a la función del Poder Judicial le compete por naturaleza el ejercicio de la jurisdicción, cuya etimología proviene del latín que quiere decir: iuris: derecho, dictio: decir, esto es “decir el derecho”, comprendiendo lo que la doctrina clásica establece como elementos de la misma, a saber: a) notio, b) vocatio, c) coertio, d) iuditio, e) executio. De ello puede entenderse que es facultad del juez, conocer, citar o llamar, traer por la fuerza pública, decidir y ejecutar lo decidido. De estos elementos, vamos a hacer especial énfasis en el acto de decidir. El mismo consiste en la resolución de un conflicto de intereses entre partes y su encuadramiento jurídico. Es decir, frente a las pretensiones esgrimidas por los sujetos procesales, el juez se encarga de determinar la norma aplicable al mismo. Asimismo, y como planteáramos supra puede y debe realizar el control constitucional, atento que debe garantizar la realización de la supremacía constitucional dispuesta por el Art. 31 de la Carta Magna, el que consiste en primer lugar determinar la norma aplicable al caso planteado, en segundo lugar determinar la adecuación de ésta a la norma suprema y finalmente y si así fuere aplicar la misma resolviendo la pretensión esgrimida. Al respecto, en los autos “Mill de Pereyra” el Dr. Boggiano, en su voto, manifiesta “… que, en efecto, la atribución que tienen y el deber (el subrayado nos pertenece)en que se hallan los tribunales de justicia – nacionales y provinciales – de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión comparándolas con el texto de la constitución, para averiguar si guardan o no conformidad con esta, y abstenerse de aplicarlas si las encuentran con oposición con aquella, constituye uno de los fines superiores y fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consagrados en la constitución contra los abusos posibles de los poderes publico, atribución que es derivación forzosa de la distinción entre los poderes constituyentes y legislativo ordinario que hace la constitución, y de la naturaleza necesariamente subordinada del segundo (“Fallos” 33:162; 33:194)”. Si bien, la Constitución Nacional no determina expresamente que el Poder Judicial es el encargado del control de constitucionalidad, el mismo surge, por ejemplo, del Art. 6 de la ley de habeas corpus número 23.098, Art. 43 del Amparo Colectivo, del Art. 31 y Art. 116 de la CN y del propio Preámbulo al establecer que tiene como objeto afianzar la justicia, toda vez que al aplicar una norma, este debe garantizar los derechos constitucionales proclamados en la Carta Magna. De ello se desprende que es de la esencia del Poder Judicial verificar la validez de las normas que serán aplicadas. Esto es lo que le confiere la característica de ser “Poder del Estado”. Esta situación, no significa atentar contra los otros poderes del Estado, puesto que los actos públicos en general no son perfectos, es decir, que sancionados los mismos no implican que tengan una irrevocable validez constitucional. Estos actos no gozan de una presunción de validez iure et de iure, sino por el contrario, gozan de una presunción iuris tantum, es decir, que como tal admiten prueba en contrario. Por ello podemos afirmar que el control de constitucionalidad ejercido por el Poder Judicial, favorece al equilibrio entre los poderes que conforman el Estado, puesto que para que exista armonía debe existir siempre un órgano de control, caso contrario, implicaría una situación autoritaria por parte de quienes emiten esos actos. Por otra parte, el control de constitucionalidad no pretende atacar a la norma en abstracto sino que cuestiona su aplicabilidad al caso en concreto. En otras palabras no se cuestiona la legitimidad o legalidad de esa norma, sino que con su efectiva aplicación se estaría transgrediendo lo establecido por los preceptos constitucionales, obteniendo así una resolución injusta. A colación de esto, y de la misma doctrina de los fallos de la Corte, puede concluirse que “el ejercicio de la actividad jurisdiccional no supone en modo alguno la admisión de declaraciones en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual debe optarse entre la aplicación de una norma de rango inferior en pugna con la Constitución Nacional” (“Fallos” 303:306). Cabe dejar en claro que la declaración de inconstitucionalitas siempre produce efectos entre las partes del pleito y nunca produce efectos erga omnes. En tal sentido se ha pronunciado la Corte en innumerables casos (“Fallos” 247:700; 248:702; 265:262; 264:364; 315:276; 322:528). Por ultimo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como interprete final de la Constitución (“Fallos”, 1-340), es la encargada de asegurar la supremacía de ésta sobre todo el orden jurídico, de las normas federales en su conjunto y de todas las normas y actos de carácter local (“Fallos”, 102:219; 125:247; 148:62; 172:149). La misma Corte afirma o se autodefine como “la interprete final de la Constitución” (“Fallos” 31:125). Además de ello, cabe resaltar que en nada altera el equilibro mencionado, el hecho de que sea a pedido de parte o de oficio el control de constitucionalidad de las normas, ya que si fuera así, es decir si se admitiera alguna excepción que afecte el sistema republicano, tampoco debería admitirse que el control de constitucionalidad a que se viene refiriendo lo sea a pedido de parte. En este sentido se pronunciaron los jueces Fayt y Beluscio (“Fallos” 306:303) expresándose de la siguiente manera: “No puede verse en la admisión de esa facultad la creación de un desequilibrio de poderes a favor del Judicial y en mengua de los otros dos, ya que si la atribución en si no es negada, carece de consistencia sostener que el avance sobre los otros poderes no se produce cuando media petición de parte y sí cuando no la hay. Tampoco se opone a la declaración de inconstitucionalidad de oficio la presunción de validez de los actos administrativos, o de los actos estatales en general, ya que dicha presunción cede cuando contrarían una norma de jerarquía superior, lo que ocurre en las leyes que se oponen a la constitución…”. En otro sentido puede afirmarse que el Poder Judicial es imparcial, y, por lo tanto, el poder que tiene debe entendérselo divorciado de todo criterio partidario y parcial, esto es, “incompatible con la política partidista”1, ya que suponer que pueda ejercerlo en este ultimo sentido, desnaturalizaría y deterioraría su función. Entonces, podríamos concluir que, el Poder Judicial es el órgano estatal más idóneo para pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de las normas, y que el mismo resulta procedente aún de oficio. Todo lo cual constituye una facultad que deviene del poder implícito de que gozan los poderes del Estado, en este caso el Judicial. En cuanto a la segunda pregunta, esto es, si al declarar de oficio la inconstitucionalidad de las normas, ¿se viola el derecho de defensa en juicio?. Previo a responder a la misma, es importante tener muy en cuenta que la función principal del Poder Judicial consiste en “decir el derecho”, y son las partes las encargadas de aportar la materia fáctica. Estas esgrimen sus pretensiones, aportan todo el bagaje probatorio que hace a su derecho, valoran las mismas, es decir, se desarrolla así un contradictorio pleno en igualdad de posiciones. Por su parte el juez, como director del proceso, es el encargado de determinar el marco jurídico que encuadra al hecho planteado por las partes. Ello es así, al punto que si las partes no aportan el derecho, o lo manifiestan erróneamente, no se constituye un impedimento para que el juez aplique la norma correcta al caso en cuestión. De allí es que el juez no solo esta facultado, sino que tiene el deber, de que, previo a aplicar la norma resultante, debe analizar si la misma se adecua a la norma constitucional. En el caso de que resulte contradictoria a la Carta Magna, y en virtud del principio de supremacía de las normas establecido en el Art. 31, debe aplicar aquella de mayor jerarquía, esto es la constitucional. Cabe resaltar, que la declaración de inconstitucionalidad es una cuestión de derecho y no de hecho, por lo tanto no vulnera el contradictorio y hace a la función principal del magistrado en el marco del proceso. De considerar que se esta violando el derecho de defensa en juicio si el juez declara de oficio la inconstitucionalidad, también podría sostenerse, y en sentido contrario, que se estaría afectando el mismo cuando el juez resuelve el caso fundado en una normativa no citada o citada erróneamente. Ante esto, puede extraerse de lo planteado por el Dr. Boggiano en su voto en disidencia en el Fallo de los autos Ricci c/ Autolatina Argentina S.A quien advierte “… que si bien los jueces no pueden declarar la inconstitucionalidad de la ley en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta sometida a su juzgamiento, de ello no se desprende que necesariamente la parte interesada deba requerir en forma expresa el control de constitucionalidad, ya que este constituye una cuestión de derecho, insita en la facultad de los jueces que se resume en el adagio romano iura novit curia y que incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución” En virtud de lo desarrollado, puede colegirse de manera clara y sencilla que, el principio constitucional que protege la defensa en juicio de todo justiciable no ha sido transgredido en manera alguna. Asimismo, siendo que las partes aportan la plataforma fáctica ejerciendo en plenitud la defensa en juicio, el juez ejerce como rol principal la protección y aplicación del derecho a través del adagio iura novit curia, por lo que de ello encontramos la respuesta al interrogante planteado en tercer término. Como correlato al desarrollo expuesto se plantea la siguiente pregunta: el juez al declarar de oficio la inconstitucionalidad de una norma, en ejercicio del iura novit curia ¿podemos considerar que el juez esta fallando extra petita y como consecuencia vulnerando el principio de congruencia? La respuesta a dicho planteo encuentra como fundamento, claro y sencillo, en lo expuesto supra, en cuanto si la parte por omisión o por error cita una norma diferente a la cuestión planteada, no obsta a que el magistrado aplique la norma correcta, sin que ello implique violar la congruencia entre lo planteado y lo resuelto. Además de ello, cabe resaltar que atento que las partes han ejercido el pleno debate a través del ejercicio de derecho defensa, haciendo uso de la libertad probatoria, ello lleva de manera directa a argumentar que, no se ha vulnerado la congruencia que debe existir entre lo peticionado por las partes y lo resuelto por el juez. Ello es así, debido a que lo dictaminado por éste proviene de la pretensión de cada parte pero no sustentado en la normas que estos solicitan como apoyo de su petición sino, a través de la norma que guarda directa consonancia con la Constitución, tarea necesaria en el ejercicio de la función jurisdiccional. Esto proviene de manera directa del deber de mantener la jerarquía normativa de nuestro orden jurídico, ya que en caso de estar frente a una situación contraria, obtendríamos una sentencia que al aplicar normas inconstitucionales se sublevaría en contra de aquella. CONCLUSIONES La función principal del Poder Judicial es el ejercicio de la “Jurisdicción” La Jurisdicción consiste en la determinación de la materia jurídica, en un caso concreto, siendo la misma un “Poder-Deber”. Que en función del Art. 31 de la CN que establece que “…las autoridades…están obligados a conformarse a ella…”, se dispone la obligación a las autoridades públicas (incluidas la judicial), de someterse y garantizar las normas supremas. De ello deriva que el juez encargado de determinar la norma aplicable debe primero controlar la congruencia de ésta con su norma superior, esto es la Constitución. La declaración de inconstitucionalidad ex officio no solo es un “Poder” sino un “Deber” que no puede quedar supeditado a requerimiento de las partes. La declaración de inconstitucionalidad de oficio en nada afecta los principios constitucionales de defensa en juicio, de congruencia, como así tampoco el equilibro entre los poderes del Estado.Entrando en la etapa final, no tenemos duda, que los jueces de cualquier fuero, jurisdicción y jerarquía, nacionales o provinciales, tienen la facultad de examinar las leyes en los casos concretos que se le presentan a sus decisión, comparándolas con el texto constitucional para averiguar si guardan conformidad con ella y absteniéndose de aplicarlas si las encuentran en oposición a la Ley Madre.Es por esa razón que consideramos que no puede supeditarse la declaración de inconstitucionalidad de una norma al requerimiento de las partes, por la importantes consecuencias que por la negligencia de las partes devengaría en la aplicación de una norma inconstitucional en un Estado de Derecho, violando los principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico. Para evitar dicha injusticia y falta de respeto a nuestra Constitución, es que sostenemos y afirmamos la importancia de la Declaración de Inconstitucionalidad de Oficio en el derecho local.