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301 zos de los aliados antes de laguerra itaUca tenian por obJeto
vivir bajo un derecho tsmbien perfecto. Pero es lo clarto que
los romanos nunca les negaron esta facultad que era parte de
sus prop6sitos; por el contrario, convenia B su polftica que los
vencidos adoptasen sus costumbres y su derecho. Lospueblos
de Italia noaspiraban, pues, B estableceren su senolas formes
romanas del matrimonio, de la rnancipacioqy de los testamentos; antes bien, su aspiraoion constante era participar de
los derechos políticos, unirse despues 6las famillasmmaw
por los vinculos del parentesco, adquirir de los romanos por
lnancipacion 6 testamento, y en suma, partir oon ellos el
explendor y la riqueza, siempre en aumento, del pueblo con
los ciudadanos, as1como fa marcha constante de la IVptibU~a
hacia la dominacion universal.
de la capacidad.-111. Rependencia
en el seno de ka'jarniliu.
8 LXVI1.-Restricciones
Los hombres son todos, segun los romanw, suijura 6
alleni jurrs, palabras que pueden traducirse por las de b&pendtentes 6 dependientes. El poder ejercido en ei seno de ia
familia engendraba entre los romanos multitud de relaciones
jurídicas enteramente dijtintas, de las cuales cada una tenia
una denominacion especial y efectosparticulares. Estas relaciones, en namero de tres en Ia fra.seoI0gfa romana, Son
en realidad cuatro, siendo 10s nombres primitivos con que s e
Conocen s i e m.~ r .
y
e en toda ocscion, los siguientes: POtesk
nmnw y manr&iurn; pero comprendieudo bajo la palabra
Pote8hd dos relaciones enteramente distintas, la patria Y la
dominicapotestas.
Tratando de exponer aqul la influencia que estas relacione^
jurídicas ejercen en 18 capacidad, creo necesario darles
Un 6rden distinto. LS dominica potestus, 6 la dependencia del
"clavo frente a su sefior, no debe ffgzrraren este cuadro, porque el esclavo en si, y lo mismo sucede al que no tenia duetiene la incapacidad de derecho m& completa Y absoluta,
Incapacidad en e1 Seno de la cuai desaparece Por completo
larelacion personal frente B un senor determinado ((J 651.
La manua, corno forma riglirosa del matrimonio, no Producia, en cuanto.&la capacidad, sino una e s p i e de r ~ t r i c Cien. La mujer así casada se considerabaen derecho como
010,
la hija de su marido, y su estado era desde entonces entera-
mente antilogo al de unafllia Famitias.
Finalmente, el manclpiurn aparece como más anlUogo
con la domiritca quscon la patria potestas (h);la incapacidad en general era desde luego identlca B la del esdavo y
m& rigurosa que la de los hUos bajo el poder paterno (nota a);el mancipium creaba, sin embargo, una incapacidad
especial propia en el régimen de la familia, y h6 aqul en lo
que se distinguía de la esclavftud. Esta forma un estado, oonsiderada en abstracto, en tanto que el mancipium implica
nemsariamente el poder de un jefe de famiia determinado.
AS, mientras el rnatlcipium exhtia, el ejercicio de los derechos polltiws estaba probabienente en suspenso, y el mancipado no podfa votar en las assrableas del pueblo ni íigurar
como ju&& como testigo testamentario (b). Segun el derecho de hmüia, su matrimonio continuaba siendo perfectamente legal y váiido; losiñjos procreados durante el maneipium eaian ya bsjo el poder del abuelo ya bajo el poder del
mancipado mumo en la &pocade su libertad, pero nunm
nadan en la maneípii causa de su padre (e).
(5) (fayo, E,If 159: <&m jnris est in w r i s persona qum in manu est, q& flia loco eat.~CP. 1, s f i ~ i i 8 II,
; s 139; m, S 14. sabia
dos espaaies de in manum mntwntio: la una, mahimonii causíi; la
o h , lklucira CIíusa (Gayo, X, 5 114), y solo Ia primera, seguri üaY0,
wimilih P Ir mujer d una hia. Queda ahom por saber po6 infloenoia
twfi sobre la capacidad do la mujer in manum mmentio flucie
cawa, y en este punto los datos nos faltan; pero ambas especies de
Conoentia producian aemamcnte tos mismos efectos en cnaotc d la
capadtuid de la mujer. De otra parte, la cnestion tiene poca importanch. POWe m p t i o Püueiar c a u a n o oonstituia un estado durable
Y no Wdm nino como una formalidad accidental.
(81 Qayc, 1, If 123: G3ervorurn loco constitnnntur.* m, If f 14. Idem
de ea qni in mancipio est magis prrevatuit, niim et ia scrvi loco 6st.v
El último texto nos ofrece una aplicacion inmediata de esta nnalcgfa.
La adstipulaoion del individuo in mancipio es nula como fr del esclaTo (nihil agit), y difiere sssucialmente de la adstipolacion del tlliusfimiiins.
(C) U l p h , XX, S 3-8, enumera escrupulosamente los casos diferentas en que al hijo puede ser testigo testamentario, lo que implica la
capacidad del 40;
y la incapacidnd ganeml del indivldno in ma>~~iPio
-303Ocupandome ahora de ia restriccion dela capacidad resultante del poder paterno, vernosque ese1 dinioo que se ha mantenido en el derecho r o m o a&&, y tu solo tambfen que
en las legislacionas modernas obwe iodavfa indelebles recuerdos de lo que hahia sido. El poder paterno ea una refacion de derecño muy importante mnsiderado en si mismo, y
que tiene su lugar m& adecuado en ed derecho de E8mUJs.
Atll me reservo hacer un e-en
de su orlgen y de su conclusion, de los derechos respectivos del paüre y de Ios Ww,
10 mismo en lo que tiene un car&%r exclusi1.amente persan8l que en lo concanifente 8 !m+ bienes, ocupmdome aquf
no m& que de la influencia patria $&&a sobre la capaddad de los hijos.
La situacioa jurldica del h i o sometido al poder pat?o
se explica P&ilmente por un principio muy seuCU10. En 18esfera del defefechoprivado es incapaz de ejercer autoridad.al€,una, carece de todo poder; en la &era del derecho pfibuC0
es enteramente apb, porque s u incaprrcidad no procede de
una falta inherente 8 su persona, sino que se deriva de la regla que atribuye al padre todos los derechos resuitantas de
10s act6s del hijo.
Pbr lo dem&+,asta incapacidad, limitada al d&
privado, no se amplia hasta el Umite del deeeeho ptibllco, Y el
=fa Pmbada evidentemente por el silendo d e m w , ponlneb*
IWlas le hubieran sido aplicables. En efecto, el tt*ikTJ iKitaUwD-
~rioreprwentnbn d i s e del pn&o rnuuno, y en este sentido, 8%
a ~@eshmenüfacti~
:
non privati sed pnblioi jnr& sst., L. 3, @
*t. (XXVm, 1). Entiendo yo que habia sw@on
de d@rmbospoHtl;S'@ podra objetameme, con much. mwn, aün hS L. % 11 % 9 Ir de
"P.
(N,
5), de donde resulta que ningnna ~ a p i t bdaikuüo
de
~ Q Qes
, decir, fnalnso la mincipii ea=
no cWraíBxba
'08 dereahos poaticw. ciertamente que en el tiempo de UlPilnO Y de
PWo, no siendo18 -cipii
mis poe nni f o m aimbóM Y piWem, 1.. suspensioa no ge n~tibi;psmcuando en 106 ~ W tiempos
w
p19ib. la?'
romano se veis ~bli@&P ~enderP an bife, Y
tai sirnoion
ai servicio del compdor, es inc~ncsbiblePDe
s f o nse le
m~~~ d go,de $os dep~bh09poUtiam;por ~ u m Yo
no iddo
d?v~lvianeston en
i n t e r n a , y por ~i
mismi
"e
Una suspension.
&.
did d.
-mhijo puede, como su padre, votar en los comicios y ejercer
las m& altas magistraturas (a).
En derecho privado el hijo goza del eonnubiurn y del
commercium, 6 sea la m& elevada capacidad segun el antiguo jw eioiíe; pero este no le concede g6nero alguno de poder actual, principio que tiene, en toda su pureza consíderado, las aplicaciones siguientes: el matrimonio del h i o es un
verdadero matrimonio civil (justurn matrirnoniurn), pero si
se contrae bajo la in munurn eonuentio, el poder sobre la
mujer no corresponde al marido; los hi,jos procedentes de
esta union son lej~itimeconeepti, y caen, desde el momento
mismo enquenacen, bajo el poder paterno del abuelo; tiene capacidad perfecta para ¡a agnacion y, por último, si bien puede ser nombrado tutor, porqne la tutela es una carga pública,
le esta vedado en absoluto poseer esclavos bajo s u poder, en
razon & que el poder aqnl ejercido es puramente personal.
Goza el hijo del eornmercium, por lo cual puede figurar
como testigo en una mancipacion 6 rn un testamento, cosas
imposibles para el esclavo; pero el hijo tampoco puede B s u
vez tener propiedad ni servidumbres; es incapaz p a n mantener creditos, porque implican un poder personal, mas e$ apto
para contraer deudas que constituyen eioiles obliyationes,
daudo lugar & acciones (b). Esta fundada esta distincion en el
principio de que el hijo puede siempre enriquecer á su padre,
y nunca empobrecerlo (e). Las reglas anteriores sufren es(
L. 9 de his qui 9ui (1, 6). aFüius familias in publicis causis loco
patrisfamiüas habetur, veluti simagistratum gerat, ve1 tutor detur.x
-L. i3,§5; L. 14 pr. ad Sc. Treb. (XXXVI, i ) . %...%m quod ad jus
puhücum attinet, non sequitur jus potestat1s.w CC. L. 3. de adop.
0, i7), L. 77.78, de jud. (V, i) et Livius XXIV, 44; Ciéliius. ii, 2; V a l e
rius Max., LI, 2, 4.
(b) L. 39, de O. et A. (XLIV, 7). %Filiusfamilias e s omnibus causis
tanquam paterfamilias obligatur, et ob id api cnm eo tanquam oum paterfamilias potest., L. 57, de jud. (V. i). L. 44, 45, de peculio (XV, i).
L. i4i, § 2, de V. O. (XLV, i).L. 8, S 4, de aceptilat. (XLVI. 4).-EXcepoion especiaiisima era la de que el hijo no podia comprometerse con
un voto sin la autorizacion del padre. L. 2, (1 i. de pollic. (L, i2).
(c) Esta regla no se aplicaba rigurosamente sino para el esclavo.
L. 133, deR. J. (L. 17). alleiior cunditio nostra per scrvos fieri potest,
deterinr fieri non potestx, y en otros textos parecidos. Bajo este punto
de vista el hijo se asimilaba en un todo al esclavo.
-3%-
cepcion en cuanto & las deudas y los cftkütas contraidos entre el padre y los hijos respectivamente; así el hijo puede ser
lo mismo deudor que acreedor de su padre, lo cual, si bien
es cierto, no acontece m& que en las naturales obligatfones (a).Aquf se observan las reglas antes expuestas ($05)sobre las obligaciones recíprocas entre el seliar y e1 esclavo.
En materia de obligaciones, Aun segun el antiguo derecho, no
hay diferencia respecto & l acapaciiad 6 incapacidad entre el
hijo g la hija sometidos al poder del padre (apendice V).
Todas las reglas que preceden se condensan en un solo
principio: en la esfera del derecho de'bienffi, el hijo no puede representar relaciones activas. AdemBs, en cuank, lrl derecho de sucesion, que por su naturaíeza y flnes es la exp*
Si0n colectiva del derecho de bienes, aun cuando una su05
sion puede eu ocasiones no contener sino deudas, Fesulta que,
a pesar de s u testamentlfaetio,el hijo no puede, sin embargo,
hacer testamento (b), y que en general ffi incapaz de tener
un heredero (e).
Si se compara la capacidad limitada de los hfosbajo el
podep patrio con la de los esclavos (S 65), se encuentran Aun
tiempo diferencias y semejanzas. Tanto unos Como otros rePresentan al jefe de la familia, por lo que hace A 10s modos
de adquirir, y por esto son incapaces ambos casi en absoluto
Para adquirir bienes propios. Difiere,& embargo,
al
hijo, en razon B lo obligado de su repreaenbcion, la
es
causa de su incapacidad, ajmismo tiempo que estsno alcanza
B. otras relaciones de la vida, pudiendo en cambio contraer
matrimonio y obtener el parentesco romano; puedeflgumr*
motestigo en la redaccion de un testamenb, ejercer la tutela
Y contraer deudas que daban lugar8 acciones; Y el esclavo ve-
*
(U) La posibilidad de una naturalis obligati0 entre el
y e1
Jeconfkma en pnncfpio en h L. 38, pp. fi 1, 2, de cond, lndeb. (m,6).
La im~sibilidadde toda aocion judicial entre 10s miSIDOS,
expresa
te-antemente
e n h L. 4, ii, de jud. (v, *)..L. 16, delurtis (XLVII, 2).
fb) Uipian. XX, g 10. <Filiusfamilire testamentum facemnon P+
test, quoniarn nihil suum habet, ut testari de eo possitp Por otra Parte tenia la testametgifact&, pues que podia flgurar como testigo en
mancipacion, copo tifipepe+is y como fumiliaremptor, jbld- fi
(c) L. ii de fldejuss, (XLVI, i). L. 16, da k.Macea.
6).
wV,
TOMO 1.
20
-mmos que se encuentra excluidode todo esto, porque independientemente delarepresentacion forzosa de una persona cierta,
su incapacidad prooede deuna causa absoluta, la esclavitud
misma (a). Diferencia que nos explica por qut! se encuentran
rnuehos esclavos sin seilor, en tanto que no hay ni se concibe la existencia de un jiliuslamilias, sin que exista & su vez
un padm investido realmente de los altos derechos de la potestad patrh;
Los principios expuestos sonlos establecidos por el derecho
romano primitivo, y se haee necesario decir que ellos sufrieron grandes'modiRcaciohes más tarde, remontando la primera de estas al comienzo casi del régimen imperial. Coiicedi6se entonces B los hijos de lamilia la propiedad de los bienes
adquiridos ed la guerra (castretuepeculium),y por medio d e
una flccion fueron considarado~respc-ctoti estos bienes como
si estuvieraR fuera del pod?r patrio (suijuris):despues exten di6sB la flocion B todos los bienes adquiridos en servicio del
Estado (quusi cnstrznse). hi& tarde, sin derogar tan abiertamente el principio, fueron establecidas nuevas disposiciones,
B partir desde Constantino en adelante, que, elevadas & ta e:\tegOrla de reglas generalesen la epoca de Jusliniano, tuvieron
efectos de mayor importancia por s u extension que las anteriores: me reflero B lo que los autores modernosllaman peculium adoengtcrcrn. Considerada desde entonces la incapacidad
de los hijos de familia, puede asegurarse que no existib, si
bien hubo de som?terse Q un rt!gimrn espacial la propiedad
que se les concediera. Ahora conviene tener presente que para
(a) La diferencia esencial entre ambas incapacid+des no se nos presenta en ninqum parte tanoiara como en Gayo (Ui,S 114) tratando de
la adstipulacion. Ei carActer propio que Bsta mantiene siempre consiste en ser hechs solo en considfiracion de la parte coniratante; segun
la naturaleza de este contrato, el adstipulator podia adquirir una acoion para si. pero nunca para un tercero. Por e ~ t o=o dice, hablando
del seruw adstipulator: nihil agit; y reflridndonos al pi~fffamilias:
agit alipriid: pero su acoion e s t i suspensa mientras el lazo de la potestadcontin.ia, gno toma vida y snergia en realidad hasta que la muerte del padre tiene lugar.
Sobre la perdida de esta awion h consecuencia de la capita demii!!ctw,v4ase mas adslante, 70, i
-m18 inteligencia de este derecho nuevo es de todo punto indlspensable conocer el anterior de donde direciamente procrde,
y por esto las materias que he tratado en los parralos hasta
aquí referentes al asunto, no pertenecen 8 las instituc1on.p caldas en desuso, sino B las primeras modificadas, y su erposicion se enlaza directamente con el derecho romano actual.
Si consideramos en su conjunto la dependencia del hfJo
dentro de la familia, las restricciones que suira su capacidad
habran de estudiarse bajo dos diversosfundamentos: el poder
paterno y el rnancipium, pudiendo reunirse los principios que
rijen la materia del modo siguiente: Existen tfes bases sobre
las cuales gira todo lo concerniente 8limitaciones de la capacidad, bajo cada una de las cuales enwntramos tres grados
dilerentes en cuanto&aquella; el primer grado determina una
capacidad completa; el segundo y el tercero las restricciones
de la mlsma con Felacion alas bases indicadas. Dichos grados
Son los signientes:
J.
....
...
Pwi.
Con relacion Bla libertad.
.........
11. Con relacioii al
111. Con relaclan B Ia
aiia..
1
.......
p)
.........
......
...
....
SU¿jGri8..
B Filiifamilias..
(c\ Q ur. in maneipio sunt..
...
Finalmente, hay otras personas 'alienijuru, los esclav0.i
Y lac; mujeres casadas in mana; pero las una pertenecen &la
Primera division (1. C), y las otras al segundo grado de la tercera (111. B), pudiendo afirmarse que ninguna de ella3 constituye un grado en la escala de restricciones de la capacidad
en el seno de la familia.
O LXVII1.-Triple capitis demirrutio.
Hemos reconocido hasta aqul tres especies de lfmites dis'tintos impuestos la capacidad, cada uno de los cuales descansa tamhien sobre una base diterente. Los autores modernos estan de acuerdo en reconocer estns tres especies de restricciones y, precimmente, en número de tres; pero al hacer
-308la designacion de las relaciones en ellas contenidas, que espresan con las palabras tecnicas de status libertatis, civitatis,
familice, han dado una oscuridad B sus explicaciones muy
distinta delasencillez de los principios romanos; yo he procurado, por el contrario, evitar el empleo de dichas frases, opuesto allenguaje de las Fuentes, reservtlndome emminar en su
lugar conveniente lo que tienen de verdadero y de falso.
Cada uno de dichos grados lleva consigo, respecto tl l a s
personas, cambios de m& de una especie, ya ventajosos y a
adversos; porque de igual modo que el hombre libre puede
caer en la esclavitud, el ciudadano romano se hace peregrinus, el jefe de familia pierde su independencia y, recfprocamente. En el primer caso existe una pbrdida de derecho; hay,
por decirlo asi, una degradacion; en el segundo su condicion
m e j ~ r aante el derecho. De otra parte, estos.cambios pueden
reconocer como orlgen una causa natural Ó jurídica; así, por
ejemplo, el hijosale del poder patern? por muerte del padre
6 por emancipacion. La influencia, pires, de estas alteraciones
de la capacida i no exige nuevos pormenores, y resultan evidentes de la exposicion que precede: v. gr., el hombre libre
que cae en servidumbre-y el que es esciavopor nacimiento en
nada difieren por lo que toca & su capacidad.
Ahora bien, encontramos una institucion jurídica muy
antigua, b a o una forma igualmente originaria, la capitis deminutio (a): gcutll es s u sentido? A primera vista parece no
ofrecer dificultad alguna el afirmarlo, porque los antiguos jurisconsultos nos dicen en.numerosos textos que es una status
mutatio (commutatio, permutalio) (O); pero esto no satisfa,
(a) En los manuscritos se lee deminutio y diminubio. Hugo se declara por la dltima diccion (Rechtsgeschichte, p. Ui, ii: ed.) Podria
ciOlrse en apoyo de la primera el orden alfaMtioo seguido por Festo,
en donde la paiabra Deminuti se halla incluida entre las frases D e m nls y Demoe; mas dicho 6rden no prueba nnda, pues si bien lo vemos
establecido en Las publicaciones hechas de la obra de Festo, no existid
nunca en los manuscritos. No encuentro razon ninguna para dudar se
hayan escrito una ii otra-forma, deminutio y diminutio indistintamente y por tanto, que ambas fueran por igualaceptables.
(b) E'P. J. de cap. dem. (1, 16): L. 1, de cap. dem. min. (IV. 5)de
Gayo.-Ulpian. XI, S 13: L. 9,s 4, de minor. (IV, 4) de U1pian.-Paulog, 1, 7, S 2; 111, 6, 5 29: L. 2, de int. restit. (N, 1) de Pau1.-L.
28,
-309.ce, porque precisamente donde surjen ias grandes dfacultades es en la interpret&cion del status, y además, parece que
8 la palabra mutatio se unen muchas ideas accesorias, no
ignoradas de los autores de la deRnicion, pero que oiiridan
explicar. Esta d&fiiliciondelos antiguos jurisconsultos, triste
es decirlo, no nos ofrece mucha luz en el asunto.
Sin hacer otra cosa que atenerse B las palabras mismss,
la deflnicion expresa dos ideas; un cambio en el estado de la
persona, y un perjuicio para la misma, resulíado del cambio;
10 cual nos trae directamente & una clase de modificaciones
tamhien notada en el principio de este pbrrafo, 6 Sea 8 1.s~
degradationes en lo que toca & la capacidad. La evidencia de
esto aumenta si se considera que hay una triple capiti8 deminutio, como hay tres especies de restricciones respecto 4
la capacidad. Asles menester entender por Capitis deminuti0 la disminucion de la capacidad general, y ent0n~eSSe reierira & ías tres bases posibles de toda limitacion, 6 sean fa ubertad, el derecho de ciudad y la independencia en el Seno de
la familia, segun el cuadro antes trazado, a 07. Pero esto no
Pasa de ser una simple presuncion, y para consignar hechos
ciertos es ne-esario referirlaal contenido real de la triple eapiti8 deminutio, tal como la presentan los j u r i s c o n ~ l t ~oS
manos, eomparacion que voy & exponer (a). Los tres grados
de la capitis deminutio, segun la fraseologia m69 sencilla Y
menos dada & equivocaciones, se denominan: m b i n w , media y mirzirrza.
C. de libar. causa (VIII, M).--E%
1, S 159 se encue~trauna
todos estos textos se lee Jtatw: en
palabra ininteligible: priori*... Wrmutatio, que en mi concepto debia ser capitis, porque Se distingue
fodavia 11nap.-&iutatio, comrnutatio, porrnutatio, son diferenciasPoco
'rnPortante~.
Ademis, para la rnag.or parte deestos textos, sobre tdo,
Para el de las Instituoi~n~s,
10s inanuscritos presentan una multitud
de variantes.
(a) Los principaies textos son: G ~ ~ I,o 8,lb-183;
Ulpian. W 5 silí3; Tit. J. de cap. demin. (1, 11.3); L. 11, da cap. min. (IV, 5 ) & .~l.);
Boethius in Ciceronjs TOP.,1. 4 (exacto de ordinario; Pe" cPnstdera
errbnu<mentela deportacion como Llevando consigo fa rndsim* cap2tls
deminutio).
- 310 2. . Máxima (a): Segun he visto por los textos antes citados, consiste en la p&rdldade la libertad, teniendo lugar
cuando un hombre libre (ingenuus 6 libertinus) cae en la esclavitud (b). Aquf la presuncion se realiza del modo mas
completo y evidente.
n. Media,que pres-nta lasaplicaciones siguientes:( A ) .Segun los textos citados, cuando el ewex se convierte en peregrinus, por ejemplo, en e¡ caso de ser condenado B la deportacion. (B).Cuando un cioes se hace latinlls (e). (Q. Las
fnentes no hablan expresamente de aquel en que un latinus
se convierte enperegrinus; pero no cabe duda de que es necesario admitir que la deportacion del latino como la del ciu-
(a) La diferente fiaaeologla que resulta del estudio de las hientes,.
es le siguiente: (i)aayoy ias Instituciouasempleau indistintamente mC
mor como sin6uimo de media; (2) Gayo designa los doa primeros graa
dos bajo el nombre de majores (1, $3 1K3); Galistrato y Ulpian. los de-.
signan con la palabra magna, (1,. 5, $j3, de estr. cogn., L. 13.-L. 1,
S 4, de suis XXXVUI, 18.-L. 1, § 8, ad Sc. Tortqll., (XXXVUI, 17). E*
oposicion magna, Ulpianollamaal dltimo grado minar, (L. 1, S 4 oit.).
Se ve que la expresion minor 85 equivoca, y lo mejor es e~itarla;la
~ w l o g [ que
a yo empleo no: se presta & dudas. En la ley 5, § 3 da
esti.. wgn., (L. 13) se lee: magna cap. dem.. .id est cum libertas adimitnr, aveluti cum aqua et igni interdicitur.p A@ ti6ertas está tomada por eioitas, lo cual se jusfiflca en otras aualogias. Schilliug. Iustitutionem, vol. ii, g 27, nota h.
(O) Citemos ahora el caso en el cual una persona libre es manumitida. Se pre3enta siempre que una mujer libre contrae matrimonio con
Un escla~ocon la autorizaciou de su senor que si presciudia de este
requisito caia en la esclavitud. Tacito, Aun., XXII, 53: Paulo., IV,
10, § 2; Gayo 1, § 8% Fragm. de .jure fisci.,
12. Este caso no es de
Origen antiguo, y esta es le ramn de que haya sido omitido, como tam-.
bien 6 causa de ser extremadamente raro. Si queremos considerar este.
hecho como capitis deminwtio, babri de ser A i m , no mleimar
p,orque 61 Libertino como el escla~omantenia frente al ~ s t a d orelaciones muy diversas de las que le ligaban con su patrono y mucho mas
importantes.
(e) Boethins in Gicewnis. Top., cap. 4 <media vero, in qua civitas
amitfituT,retiuetur libertas, ut in Latinas colonias trasmigratio.*
Gayo, 1x1, S 56, mencioqa el mismo caso de un modo mas concreto
a* que Boethius, pero sin usar la frase capitis deminutio. Cm. Citen?
pro. Creoina, C. 33.
- 311 dadano romano llevaban con/@ una capitb deminldio ( a )
y aquí tambien, como se ve, nuestra ppesuncion esta planamente justificada.
111. Mln'ima; compadndola con las mdrfma y medta se
llega & los siguientes rmuitados:(A )la capit@deninutio de
que hablamos tiene lugar cuando un jefe de familia se convierte en flliusjamilias, v. gr., en vlftud de la amogacion, y
segun el derecho moderno, de lalegitim&on, y siendoasf. no
puede ponerseen duda, dejarade ser laariogadonunaenp(tir
deminutio minima (b); (B.) cuando un tlliuqiamiliar 6 wis
mujer in manu pasan & estar in maneipiicauta. En este caso
la mínima capitis deminutio no oIreoe duda, y si l a e m a n d
pac-n y la adopcion llevan COI&@ la eapttis dminutio,
porque segun las $orm@ del derecho primitivo, era neoesario siempre haber sufrido la marutpdi ~.¿?wQ
(e). ii0 Se Wmprende de otro modo cómo 1a.emancipadon que da al hU0 SU
independencia, y que, en altimo resultado, aumenta SU Capaci8dadlejos de limitarla, se nos maniflecte con+dtement%
WmO una capitis derninutio; (C.)Por último, quiul WkIvieramos autorizados para colocar en& la primera clase la d e
gradacioo de un jefe de familia por la rnaneipii CaMa; Pem
la mancipacion por la cual.solo la rnancipii cawa ha sido 1%
traducida, no podiaalcanzar sino. aljlli&amiliar 6 A la mUjer in manu (d).
Nuestra prwuncion parece realizada aqul tanbien, 3' F m
probarlo basta hacer la enumeracion comparativa de 10sdiferentes casos; no obstante que la mayoría de los autoresmodernos estan muy lejos de' aceptar estos principio*, 10
la infa(a) Segun el derecho y el lenguqjede los tiempos
pdratdi
podia considerarse como capitiadCminutioP Musa
$0 10s derechos politicos; pero desde la ~pocsde 10s jmm*dtw
Clasicos s e la estim6 da un m& ditinto. volver&sobra este W t o
cuando trate de la infamia.
&Srno sode
(1' L. 2, $3 2, de cap. min. (IV, 5), Qayo 1, S
trimonio
el cambio de estado de la mujer suiju+ia4m C
Q
~
~
'On
*n manum conuentio.
min, ( l ~5).
, .Cum emancipiri nema Wsibni8!
. (c) L. 3, g 1,
lmaginariam servilem aussm deductus., Gayo, 1, $3 1
s
~
d, Gayo, de 1,s 117-118. uipien, XI S á
mia
- 312 cual, de otra parte, se explica por las aplicaciones dudosas B
su vez nacidas de las nociones poco @asque encontramos en
los jurisconsultos romanos sobre la naturaleza de la mínima
capitis demulutio. Y como el examen de esta cuestion nos
conduciria 8 investigaciones poco relacionadas con latotalidad
de la materia, la hare objeto de un apendice (el apendice VI).
Termino, pues, citando un pasaje de un autor ajeno al derecho, en el cual la enumeracion que hace de loscasos principales de capitis deminutio est& de acuerdo con nuestra presuncion; me reiiero B Festo, en cuyo diccionario se lee lo siguiente: ~Derninutuaeapite appellatur gui cioifate mutatus
est (at; et e a alia familia in aliarn adoptatus: etqui liber alteri mancipiurnduturt est: etqui in hostiurnpotestatem oeriit:
et cui aqua et &ni interdicttwn est. * Por lo dem&, empleo la
frase capitis demindloen el sentido de degradacion con respecto 8 la capacidad de derecho.
Si se adopta como verdadera mi explicacion de la mínima
capitis deminutio, se viene por fuerza concluir que la arrogacion es en el derecho justiniano la única que existe de este
género; y, en efecto, la'rnanuar y la mancipii causa, tomada
en si misma y como situacion permanente, n o existfa desde
tiempos remotos, no cabiendo incertidumbre hasta aquí. Pero
la emancipacion misma no.es una capitis de~niniltio,mostrandosenos como consecuencia necesaria en tanto que el
emancipado no pasa en realidad por la marzeipii causa.
Justiniano, es verdad, conserv4 al padre su derecho de patrOnat0 (b); pero con el único objeto de no excluirle del
(a) Conradi, Parerga, p. 174, sustituye la palabra mutatns por la
d e multatus esf tomando esta conjetura bastante verdadera á los J..B.
Pii annotationes post. C. 44. Sin embargo, la correpeion debe desecharse como inútil, porque teudrlamos entonces iin caso iddntico al
que termina la enumeracion a q u e et ignis iuterdictio, y no s e conoebiria porque los hahia separado Festo. Civitate mutatus indica el romano que renuncia roluutariimente su derecho de cii~dadpara hacerse
ciudadano de otro Estado. Con. Cicero pro ~ a i b o .C. 13.nNe p i s invitu.3 ~ i r'l t a t einutetur., C. 18, o! et eivitate illum tnutatum esse faterelur,v Livius, Y, 40 nmutare l i n i b u ~L.
. ~ 7, pr. da cap. s u (IV, 5), <familia mutati> Cm. Gronow., obs. 111, r.
(b) L. 6, C. de emanoipat. VIII, (49).
.'
- 313 derecho de sucesion, medida que la legislacion de las NoveIas hizo sup&ríiua. De otra parte, el emperador habla decldido ya formalmente que la emancipacion no destruia la agriaeion (a) an!es que las nuevas leyes sobre sucesiones hubiesen quitado 6 la agnacion toda su significacion przlctica
II LXIX. Efectos ác la capitii deminutio.
m resultado de hechos tan diversos como los comprendidos bajo la denominacion generica de eapitia demin&fio, eJ
IJWa la mayoría de los autores, de la misma naturaleza de
la modiRcacion que ha tenido lugar. Si, por ejemplo, Un
ciudadano romano pierde la libertad (rnmirna Cap¿& dsm i ~ ~ t i otrueca
),
s u capacidad por 1s incapacidad del 7
Clavo; y desde entonces queda iuapto para el matrimonio,
la agnacion y la propiedad, totto lo cual se comprende Por
si mismo: hay mes, el matrimonio y las relaciones de Parentesco del al rogado subsisten, pero 81 pierde la propiedad
de los bienes,. que son las consecuencias obligadas de la
CaIiacidad casi nula del esclavo y de los hijos.
En todos los casos citados, los bienes se rijen como s!iubiesen sido adquiridos posteriormente & la eapitis dfmnuEa, principio que los romanos formulan relativamente & 10s
actos de la última voluntad, por esta regla natural: <Quoe in
eam causam peroenerurnt, a qua incipere non po&rant, pro
nonavipti8 habentur (o).
Si esto fuese solo lo que 10s jurisconsuIt~Sromanos entendieron, no telidriamos que ocuparnos de 10s efectosesW
ciales de la eapitis de&jnLltio, y nos habrian legado una exPrmion tbcnica, inútil y embarazosa quiz8; pero la eaptt's @
efectos
""utio es una iiiititucion independiente que tiene
propios y positivos, 10s cuales procuraremos detefmmfW.
*'
(a) L. 11; L. f3, fi 1, deleg. hered. (VI, m).
pro non scripto (XXXIV, 8).Se
ió) L. 3, S 2, de bis
a@.demis
aplicacionesde la
regla: L. 11, de jud.
L. de
e). S 6.J. de n o s act. (N,81.N ~ C ~autorea
O S contradicen regla en cusnto B su generalidad
L. 140, S 2,
Soiuta,eneootrindofenumerosas excepciones. L. 98, pr'
de Y. 0. (XLV,.)1 L. 85, T, 1, de R. J. (L. i7).
(Vní, 1). L. i6. ad L. Aquil. (IX,
- 314 principio dominante en la materia parece ser que la capitis
&minutio hace de1 que la sufre un hombre nuevo; y las difdencias entre las dos clases de efectos unidos & ella d e 5
cansa sobre la naturaleza de las cosas y es confirnlada por
la Rgse tecnica caprtls demirtutro que, sin esto, seria Superflua. Los j~~isconsultos
romanos no expresan tal distincion,
y además, en las aplicsciones particulares se limitan 9. enumerar los efectos especiales, aiiadiendo lo que de ellas m i 5
mas ss desprendia, sin tocar en nada casi & la naturaleza de
¡a instilucion propiamente dicha.
Para la mdcima y la media capitis deminutio los efectos
especiales son poco aparentes, porque las consecuencias de
mas importancia resultaban ya d s la esclavitud 6 de la peregrinidad en sl mismas, pues la conflscacion de los bienes que
Iba casf siempre unida & eiias, presentaba caracteres particulares &independientesde la capitis dernínutio (a). Pero aquf
aparecen dos grandes principios que deben ser exclarecidos.
La mlxlma g la media capitis dernirtuho. son frecuentemente comparadas con la muerte, que es lo que los moderV ~ ~ Ola
S costumbre de llamar la muerte
nos ~ U ~ ~ S C O ~ S tienen
(a) Como este punb revisto gran importancia y no esta generalmente admitido, me creo enel deber de afladir aquí algunas observaciones. Lacon6scacion, wmodorecbo del fisco 6 suceder en la universalidad de los bienes, e s u n efdolo unido p r la ley 6 ciertas penas y no
una wnsecnencia natural de la capitis deminutio: i.*El rdgimeu de
la conftscacion no se puede üjar con certeza antes do Augusto (otras
Pecesla propiedad de los Vienes se regulaba de un modo distinto), Y
la capitis deminutio, pertenecia ai primitivo derecho: 2
.
' La conflscacion resulta de la condennoion á peoas duter minadas y no afectaba ciertamente al civhrque suiria 1a media capitis deminutio, entrando en una
coZonia Zgina (Si 68): y 3.' El cambio de cstado produiido por la máxima y la media capitis deminutio, no'implica por su naturaleza en
modo algunola sucesion del 6sw. En efecto, ei deportado (media cap.
dem.), segun ia condicion general de su nuevo estado, no habia debido
perder sus bienes, porqua tenia, wmo el extran,jero libre, capacidad
para fa propiedad. El aeniuspence (m8xima cap. dem.) deba perderlos,
pues no tiene capacidad para ser propietario; pero en principio no
tiene duelio, porque el 6300 no es el saflor de estos esclavos, Y no
hay naturalmente derecho aiguno á su sucesion.
- 315 civil (mora eioilis); asimilacion que se extiende d la media
cap. dcm., cuando es resuitado de una pena (a);simi8ndose
de esta ficcion para evitar nurngrosas consecuenciw en extremo severas de Ia caducidad, pero que tenia otro fin ni8s
geiieral (o). De este modo, asimilada una vez la deportacion
ti la muerte, el deportado no oponta obstBcnlo alguno d los
derechos sucesorios de los cognados m& lejanas, ni al patronato hereditario de sus hios (nota e).
Tratando ahora de determinar Ia influencia de la media
cap. dem. sobre las relaciones de la familia, hallamos que, en
cuanto al matrimonio del deportado, hombre 6 maja', 105
efectos de la deportacion son evidentes.
El matrimonio deja de ser un vlnculo civil, puas el da%&o de ciudad es una condieion absolutamente n d 8 en
ambos c6nyuges;pero si los esposos lo desean, la unlon maMmouial continúa al amparo del juo gentium (el. Toda ag-
(a) 1,para la máxima L. m,
de R. J. (L $3.*Sero:tlltem m0Wtati fere comparamus.,-L. 59, 2, de mndit. (XXXV, i).&mitus
morti adsimilatt~r.&L. 5, pr. de bonis damn. (XLVIII, 401.-E, p a n
la media L. 1, Ej 8, de B. P. contra Tab. (XXXVii, 4), uieportatus
mortuorum loco haberidos.+L. 4, 2, de bonia libert. depomtns
mortui loco habetur.~Aquí se observa c6mO d v&es k múxiaui -P.
dem. tiene efwtos minos extensos. si, por ejemplo, un mmm es
l ~ e ~ prisionero,
ho
s u dereeho de sqcesion como patrono pennin* en
SuSPenso en i-azou de la posibilidad del postüminim.-L. 13, ii de
don. int. u. et. ux. (XXIV, I).-solo sin razon puede invocugs lpuf h.
L. 83, S 10, pro socio (XVII, 2). ~ s t ley,
a por al contrario, aisüngne h.
muerte de la mirima y media cap. dem., y solo len pone en reladon
Por.10 que hace & uno de sus efectos.
(5) LR? aanidadas de esta 5ccion con la caducidad estin expnest*
Con gran lucidez, s i bien bajo un punto d e vista mnJ e~clusivoen
Cujacius obs. X V ~ 13:
, Cm. schulting noto, in Dig., L.
de R.
...
J.
(L. i7).
(c) L. 5 $3 1, de bonis damn. (XLViii, 20). L.
U,C. de do*t. in*.
et u+. (v, 16). L. 1, C. de repud. (v, ií).-~o era esto sino m apüdaoion de los principios
pero c m d o los mismos textos dejanen pie el derecho do&~,e~tabteeenen favor del m n d e ~ d oun d e r e
cho singular, porque en Roma la dote aopone siempre Ia e-nb
de
matrimonio civil.
F.
- 316 naoion del deportado se destruye sin que quepa duda alguna,
pomue sin el derecho de ciudad no hay aguacion posible;
pero su eognacion se destruye igualmente ( a ) , y esto parece
raro, siendo un principio asentado que los hechos juridieos
no afectan &los lazos de la sangre cn tanto que subsiste la
libertad (b). No debemos, pues, ver aquí sino una exprcsion
ippropia: la cognacion subsiste, pero pierde sus efectos principales jurfdicos, y el deportado especialmente no puede recibir una sucesion B tltulo de cognado, ni excluir & los parientes por lejanos que fuesen (nota e). Eri cuanto B las prohibiciones de matrimonio, la cognacion subsiste siempre, porque en tal concepto se mantiene B~tnpara los esclavos, y conserva en todo caso sus efectos (a 65).
M0 sucede lomismo tratándose de la mlnima cap. dem. (e).
Es indudable que tiene eiectos que resultan naturalmente de
sus diferentes causas; ssí, por ejemplo, el arrogado pierde
necesariamente sus bienes, pues sil nueva condicion no le
permite ejercer ni adquirir su derecho de propiedad ( S 67).
Pero hay otros efectos que no se explican tan fdcilmente como
los de la mdsima y media cap. dem., por la razon de que
M a s proceden siempre de causas simples e invariables, como
son la perdida de la libertad y del derecho de ciudad respectivamente. La mtnima cap. dem. tiene una naturaleza m8s
compleja. Cuando se compara la arrogacion con la cmancipacion, se ve tienen un An yresultado distinto: la nnaestablece el poder paterno; la otra lo disuelve. Si, pues, se las design a con el mismo nombre y baJo 61 se quieren comprender
(a) 9 6, J. de cap. dem. (1, M).<Sed et s i in insulam qnis deportasft, cognatio soivitur.+L. 4, § 11, de gradibus (XXSVIII, 10). Este
texto nos presenta tambien como destruida la aflnidad, decisiou que no
explica lo que he dicho sobre la cognacion.-L. 17, S 5, ad Sc. Treb.
(IXXVI, 1,) es ajena al asunto. Esta ley no se ocupa sino de la interprctacion de un fldeiconino, y trata únicamente de averigual. la voluntad del testador.
(6) S 3, J. de leg. adgn. tut. (1, 15). L. 8, de R. J. (L. 17) y otros
textos.
(0) La distincion de los efectos do la minima y máxima cap. dem.
está reconocida en principio en las L. k, pr., L. 7, S 2, 3, de cap. minUs
(IV, 5).
- 317
-
efectos generales comunes B ambas, se debe consldenu. la capitia derninutio en si, abstraccion hecha de los casos en donde se funda el poder paterno y de aquellos en que se destruye.
Además, n6taseexp~esamentequelamtnima cap. dem. no
obra más que en la esfers del derecho privado; así, la arrogncion de un magistrado, de un senador 6 deunjude;ono eJem
influencia alguna sobre sus funcionas p~Iblicas(a).
En derecho privado produce los electos sigulentas: 1. Derecho de familia. El matrimonio divil contraido antes de la urpt
fw derninutio, no sufra en lo m& mlntmo, lo cual para la arrogaclon y la emancipaclon ek elaro; para el estado intermedio de la rnancipii causa podria dudarse; pero el caso se encuentra formalmenta prevenido (S 67,d.)
La rnlnirna cap. &m. destn-ye la agnadon, mas la cognacion permanece intacta (b), sea cualquiera Ia causs de la
mpilis &m.; la arrogaciou
la adopcion 6 la emaudpadon. Este principio debe oonsidecomo Una regla p0Sieva que no se explica por si misma de ninguna manera, porque para el emancipado principalmente era lo más natural
que, en saliendo del poder paterno, hubiese conservado la Wnacion con sus parientes colaterales; por esto Justintsno mantuvo el principio para la arro,stcion; pero r&pe~&A laetUaneipscion, decidi6 que no destruiria Ia a@acion (d). Por lo d e
más, sus últimas disposiciones legislativas quitaron A la a$nacion sus efectos principal-, y fa cuestion hubo de perder
su primitiva importancia práctica.
e),
(N,
5). Ya hemw dicho S oI> noti C.
WA limitnciones debia seguramente ser aplicada esia prieofp~oen
(a) L. 5 , s 2, L. 6 de cap. min,
20s tiempos antiguos.
, m, u.u~pian.XXVIII, B 9. % 3, J. de leg.
(5) Gayo 1.5 i ~ 583;
a g n . tut. (1. 25). 1, d. de adquis. per adrog. (DI, 10). L. b. de @P.
min. ([v. 5). L. 8 de R. J. G.17).
(e) Este principio sufre una mstriccion en annnto P ia -ion,
haciendo pasar el arrogado bajo el pMier de su padre aJoptivo SUS Proen
pios hijos, Y de este modo, lejos de perder su agnacion, h -tiene
BJg'J~a
suerte en s u nueva familia.
(a) L. 13,si, C. de lag. her. (Ví, $3). Despues de ia muerte del hdo
amncipado, su sucesion correspondia 14 sus hermanos de ambos sexos
como senados, no 2 su padra como patsuno.
~agentilidad se destruia igualmente, en tanto que toda
mini& cap. ,dem. rompía necesariamente los lazos existenfesentre el +rni.ruttis y sus antiguos gentiles(a).
El patronato concluye B consecuencia de fa capitis de*.,
ya del patrono, ya del manumitido, punto que demostraremos m&s,adelmte cuando.hablemos de los derechos diferentes unidos al patronato-tutela, operarum obligatio , sucesion (b).
L&,tutela no concluia en virtud de la mfnima cap. dnm.
del tutor, sino en el caso de que fuera legllima y resultare de
la Ley Deeemvippl; la legegltiqa cr&da por las leyes posteriores, asl:como. las tutelag .teskimentaria y dativa, sin distinc i ~ n cont@&n
,,
subsistiendo no obstante la capitis demiriuti0 (e). En el a n i i k o der&ho la eeosicia se asimilaba & la le-
(g) Claero.' Sop,, $6: &ntiIes s w t qui inter s e eodem nomine
suni... Qu(capitenun sllntdeminuti,, Cicerou tuvo presente desde lueg o ni hijoemancipado, y queria hacer constar que Oste cesaba depertenecer 8 ia gens donde habia nacido si bien couservaodo su numen. El
adoptado como el arrogado dejan.de pertenecer & su gens, lo cual no
oírf;ce duda, puesto que perdsrian su nomen. Peroasl como hemos visto quepartiipaban de la agnacion en lanueva familia, &nopuods, lbgicamentepeiisan+, creerse fueran incluidos enla gens cnyo nomen tomah n ? El texto de Cicerou parece negarlo; porque habiao sufrido una
capitia amiinutio. Respecto.al adoptado que habhpasado por la mntipiicawa, padria raeerso que, mediante estacircunstancia, quedaba
perfectamente excluido de pertenecer ;lgens alguna formando parte de
kiua tan noble y leyantada insiitucioo juridica; paro ea cuanto al arrogado, la duda no existe, y &amos autorizados para decir que Ciceron
no ha pensado rpas que en la emancipacion.
10) N d e r ~ h . ~ ' dpatronato
e
se perdia naturalmente por la misima Y la media cap. dem,: pero reapareea s i e l condenado obtenia
gracia. L. I,.de sent. passis (XLXIII, 23).
(e) L 3, § 9: L. 5, $4 5, de iegit. tutor. (XXVi, 41, g 4. J. quibus modi3 tut. (1. 22). De tel. (XXYII, 3). L. 7. pr. de cap. min. (IV, 5). <Tute!as etiam non amittit capitis deminotio, e~ceptishis, quceit, jcrre azie
m Perso~&ispositisdeferuibtur.~
La excepoion consignadaen este testo
en terminos mup oscuros, ha levantado siempre con razon graves diRcultades: los unos ven en etia una circunlocucion inc6moda para drsignar 10s asnados, y segun estos,positisquieredecir: rremanentibus usqW ?d mortem patri~>.los pnrieutespe han conservado intacta SI1
aguacion do orlgeii. Cm. Conradi Parerga, p. i9O. Xudorff Vormoods-
gftima (a). La capitia dem. del pupiio hada cesar siempre la
tutela, porque no podia resulthr sino de la arrogadon, y ei
pupilo caia entonces bajo el poder paterno, incompatible con
la tutela (b).
§ LXX.-Etectos
de la capitis d3mlnutio: -Continuacion.
11. Derecho do las cosas. La propledsd no se' daghuye
por la cap. . d e n , pues aun cuando los Oienss dek arrogad*
pasan.al padre adoptivo, esto wnfii'ma el:prlnclplo 1ejiw.de
contradecirlo; en tanto que,destrnldas ta propiedad, ei prlmero no habria podido trasmitirla (e). El hU0 BmaBdlpada
que estando bajo la patria potestad habla adquirido un dutrense peculiutn lo conservaba no obstairte la capitlr deminutio.
Las servidumbres personales, esto
el u W h d Y~ el~
usus, se rijen por principios diversos; pero esta materia requiere estableker algunos antecedentes parssu ~nipleta:1 -
as,
chaft (Tutela) 111. D. 283.Et wmliastade hüasilims apomate Int#rptetacioii: ~ 3 1 . 0entonces la Rase: prescindiendo de s u iÜrrsible osodl'ldid.
seria A todas iuse~im~rooia.
wrnuelostutoreá,&@4motnsnto~~~
.
. ~,
la tutela les f~uiseconferida, se . ~ o i n t r d r i a nbajo eli.poder..@
Per3Ona (po3itis dtfaruntur), lo cual oj imposible.-los.otros limitan
la excepcion .ila capitis dem. povenienfe de la datio ip!$~Rtionem.~ Ü h l w b r u ~ A,
b , L, z. i833, num. íi,p. m$.pepo si. acepumoj esto,
todo encadenamiento lógico se rqmpi y se separa del te~t?! Porque
des~ue-:de haber asantado una excepcion, única en apadeneia, ,ten$
mas mis a114 su& ansdi6 otra mis imuortahte aiin que la ptimen.
Aiguiios. siguiEnio A tialoander, leen m i derdruntur, 10 que ofrece
iin Jentido cn1ijC~:torios son:illo i un tiampo; correoion que,
m. . ~.
malas interpretaciones todas de este aotor, &va consigo mis vdor
que el de simple conjetura. ~tmchke,Rhein, Mweum. t. VII, P. 6%
Las interpretaoiones que pro-eden. la primera y la iiltima, 0fp~&nun
resaltado ideutico, evidente por si y conforme A los R&UP":
seWnda presenta una idea nueva y pozo pmbable.-Ulph~. XI. %
muy brevemente, y en srminos mily generales, de cada y a 68
Usitima tuteZa;sin hacer constar las ercepoiones introúueths PO^ las
mun 1ene.v~
"...
(a) Gayo, 1, i, 8 170.
(b) L. 2. de luz. tutor. (XXVI, 4)' $4. J. qnih. m&. tut. (1, 22).
(c) Esto es jlistamente 10 que dice Gayd (111, 83), en opo~icional
usufructo.
A
*
~-
~~
- 320 teligencia. Cuando un individuo se hallaba colocado en una
&tuacion de dependencia en el seno de la familia, un hijo 6
un eselavo, y obtenía una servidumbre de este género, el derecho se adquiria por .el padre 6 el seiior. Entonces se suscitaba la cuestion de saber si la duracion de la s e ~ i d u m b r era
e
dependiente de la vida del hijo 6 del esclavo y de su estado
de dependencia. Segun la opinion m4s autorizada, la servidumbre terminaba por la muerte 6 la emancipacion del hijo;
por la muerte, la venta 6 la manumision del esclavo. Justiniano adoptó la opinioa contraria, y el padre 6 el sellor, una
vez adquirido el usubcto, lo conservaba, B pesar de todos
estos cambios (a).
Segan el antiguo derecho, toda capitis deminutto, aun Ia
minima, hacia extinguir el usufructo: Justiniano aholió tambien esta regla en cuanto se referia ti la minima eapitis deminutio (b). ,Segun el derecho primitivo, las servidumbres
terminaban si el usufructuante se daba en arrogacion, y entonces el usufructo no pasaba, & direrencia de lo que acontecia con la propiedad al padre adoptivo (e) Lo mismo sucede
en la emancipacion del hijo que habia adquirido el usufructo
&títulode castrense peeuli~cm(d).La destruccion de las servidumbres se rue todavia por un principio especial, y no es
una mera consecuencia del cambio de estado, porque tratándose del carrtrensepeeulium,.parece ser que habria debido
continuar en la persona del usuirnctuante, mientras que en
la armgacion habia debido trasmitirse al padre adoptivo y
rejirse como el adquirido posteriormente a la arrogacion.
Expondrt! en el $72 las reglas relativas tí las servidumbres
personaies anormales (habitnttd et operm).
(a) Frapm. Vat., 5 m; L: 5,s i; L. 18 quib. m d i as. (m,4). L. 15
y 17. C. de usa. gn,33).
(b) L. 1, pr. qnib. modis us (VE, 4), es decir: Fragm. Vat., 5 61.§ 1, J. de adqu. par arrog. (
iii
10).
, Este texto e s ei uuioo en que el urw
es especialmente nombrado.4syo m, 83. aulas iir, 6.5 29.-L 16,
2, C. de usafr. (m,
3 3 , S 3, J. de asufr. (II, 4). L. X de usu et us. leg.
(XXXIII, 2). En e1 último texto, las @abras e
a mgm causa hansido
intercaladas.
(e) Gayo m,5 83 (arrogatio et coemtio). Paulus Iii, 6, g 29 (UW*
gatio et adoptio):la adopoion se refiere* los textos citados en la nofa 8.
(h) L. 16,s 2, C. de usufructu (m, 33).
- a21 Iii. Derecho de obligaciones. Los efeetOs de fa capitia demiautio en los cr4ditos son engemral poco notables, porque
en el caso de la nrrogacion tmfleren al padre adoptivo, y,
adenihs, no podian existir antes de iaemancipaeion. Sin embargo, hay casos en que los cr&íik>s. del arrogado no siguen
pr(eneci6ndole ni se trasmiten al padre adoptivo, sino que se
dmbuyen por el solo hecho de lacapitis deminutto.I)sf aooncon la oóligatio operarum contraida bajo la I6 del juramento por un esclavo manumitido, que en principio iba uni*a al derecho de patmnato actual y preexistente (a), y que en
el caso do arrogacion, concluia con el patronato mismo.
69) (b), Esta regla era evidentemente aplicada tambten ai
crkdito nuevo resultante de la {¿ti8 wnteetatio cuando el arrogado babia planteiuio una demanda por legitimum iudicium (e), antessde'su arrogffiion. Y he aqut atin unaanomalía que la emancipacion nos ofrece: si el h i o bajo la iafluenCia de la potestad patria hace una adsttpulacion, Ia seoion se
adquiere por 61, si bien ineficaz d h n t e la vida del padre Y
sin que pudiera ejercitarla hasta despues de 06uITidfi fa
muerte' de &te. Si el hijo obtenia la emancipacion, ia accion
se destruiá & causa de la Capitis deminu& (d).
En cuanto & las deudas, los efectosde la cap. dem. se manifestaban de una manera no menos clara, puesto que, SWJn
el antiguo derecho, toda mlnirna cap. dem. las destruye (e).
Ademas, como el hijo de fam-iia sometido al poder paterno
Podia obligarse tan y&ljdamentecomo Su jefe (S 67), parece
que ia eapita dcrninutio no ha introducido cambio al$unO
b j o este respecto. La anulacion de las deudas pre*ntasenos,
Pues, como un efecto por extremo wpecid o);as,el arro,si-
(a
-
fa) L. 56, pr. de ñdej. (XLVI, 1). L. 7, pr. de OP. übd.
(XXXVIIi. 7 1 ~
(b) Gaiui-m, tj 83. I, J. de adqu. per m g . (m,10).
(e) Gaius n,tj 83. ES^ texto p i e ~ ~ n tvarios
s
vastos. B U S C ~Stu~ ~ .
1, n7,da una explicaciou de la materia, en mi sentir,no adcientemente justificada,
( d ) Gaius m. a ii4. Em. tj 67, notas b y E. S 74, nok
(e) Gaius IV.S 38 m. 8 84. vease en este tiiümo texto ia excelente restitucion &%os&en: (0 Douetlus XXI, 5,s 22 y ~ g ~ % kt., VI, p. 26, convidaran 1 a . i ~ giMria seruitts causa que acompaiía i< la emmoipacion, como al sol0
21
TOXO do,
3.22
-
do se libra de sus deudas, qiie no van al padre adoptivo, y el
emancipado se fibra igualmente, si bien antes de la emancipacion Bl puede obligarse y ser perseguido sute los tribunales (9 67).
sin embargo, eseste importante principio, el cual sufre nutnsrosas exv.?pcioneg,necesita ser precisado en sus t6rmioos.
Ante totdo hay que tener en cuenta que las dendas ineficaces
aq~il,lo son solo como obligaciones civiles, 6 lo que es igual,
el1 tanto quedan ltigar & una accion. La naturalis obligatio,
que forma su base, continúa subsistiendo (a). Pero el pretor,
por mcdio de la rcstifution, protejía ai acreedor contra la
antilacioii de la eiuilis obiigatio (b), y por su concurso se
permitia b este pl'rseguir en justicia al arrogado y al emancipado por siis deudas anteriores, y el pretor lo otorgaba
siempre como recurso destinado únicamente B correjir la
aplicacion literal demasiado rigurosa del antiguo derecho civil, pudiendo darse todavta una otra especie de restitucion si
el eotltrato era pqsterior la eapitis deminufio (e/.
Tiene esta restitucioii algo de eriigtn8tic0, porque,el arrogado y el emancipado p~iedeii,sin duda, obligarse; aíladiendo Ulpiaiio ~ I I ! ?la restitucion dicha se presenta pocas \-eces
(intt~rdtrm)y q u e para el arrogado es inútil, puesto que este
pilecfn, co $10cualquiera otro Iiijo de familia, contraer obligacioilcts civiles (d); as1 el ernancjpado tenia la misma capacimotivo de ia abolicion de las deudas, y le niegan este efecto a la arrogacion. El texto do Gayo! nota k, es la prueba evidente do s u error.
(a) L. f. jj 3. iiecap. dam. (IV, 5). Vdasa mis abajo nota o.
(h) L. 2. E. L.7. 3 2. da cip. d&. ruin. (fV,5). L. 2, de int. rest.
(IY.1). Gaius 111, S 84. 1V. S 18. Estos distintos textos y Paulus 1, 7,
S 2. le ihmaii exprcsnmentr una ~~estituciou
veluladern; pero e r a una
restitucion aniimnin. bien diferente, por ejempio, d e l a concedida & los
InGilores. I r a n s e las notas ?o y s.
(e) L. 1. S 2: deeap. min. (IV, 5). nHi7qui eapite minnuntur. ex his
eausis quce cnpitis deminutionem prset:esserunt, manent obligati naturalitdr: ceteci1m si postea imputara quis sibi debebit, cur eontraxerit,
qiiantnln atl rorl)n IiOjus Edicti pertinet. SL? i,ate>.drcm,si contrahatur
cirni is post capitis dminutioneili. dsnda est aotio. Et quidem. si adrogntus. sit, niilliis labor: nnrnwri~irleobligahifu?.irt filiusfavtilias.
( d ) Vease la nota quc preci?ila.-La arrogacion daba todarfa lugar
otra'aocion, la dc peculio contra el padre. L. 4.2, depeculio (XV,1): pero
no Iiablo aqui sino de la accion contra e1 arrogado mismo.
- -
323
dad. El caso excepcional del cual habla Ulptano ese1 de una
obiigacion contraida durante ia mandpii -a,
y en los 01timos tiempos la mancipii causa era solo un astado transito-rio.Un contrsto anillogo no obligaba.cio¿liter al hijo emancipado despues (S 67); pero el acreedor debla suMr el dano,
porque el hahria podido conocer la condicion actual de su
deud~r.Sin embargo, esta ignorancia era considerada como
excii.whle algiinas veces íinterdum), y nntonces se le coneedia la restitucion (a).
Existisn tamhien, segun el antiguo derecho, ciertos casos
en los cuales Iss deudas continuaban vli.lidas, io cual hacin
iní~tilla restitucion, y son: 1." Las deudas pe.su1iado de un
delito ( h ) , las ciiales dahan lugar ti una d o n aun trakindose del esclavo (S 65); 2.' Las deudas con.%cucnda de un
d<tph.;ito,ciiando el ~Ieodorposteriormente li. la capitis deminutlo, sz encontraha toilaria en possion de la cosa (e); y S."
1.asdeii las de una sucesion recihida por el arrogado antes
de la nrrogacion, porque al pasar la sucesion al padre adop
tiro, la.; deudas eran comprendidas en ella ipa5 jure (rl). Ta(a) Si admitimos que el juristonsulto expresara formalmente ente
que 103 conpiladores han omitido liaier mencion de esta institiidon caida en ~lesujo,11 ossuridati de dicho texto no necesita explicaciou al,nuna.-~iij3s 01,s. VII, 11, refiere este texto al eontfato verifica-'
do por la mujer iii milisu, invapaz de obligarse, y L¡ 1% restitucion introducida en favor da 1s parte que igniraha la condicion de la mujer.
Cujas sitpone que, segun el derecho antiguo, una W f a i n i l i M no podia ser oblignita. porque 1aarcctorita.st~rtorisera admisible. Ae ~efitado esta doctrina en el apdndieo V, ycon olla a 0 por an base 18 explicaCi0n de niiestro texto. ToJo el fragmento & que nos referimos, 31 Snfrido rnuchss fai;lj: interpretaciones, y m43 do una sospecha existe do
torpes restitucionor respacto a 4~ estss mismas palabras, n~firbs2 ~ 601. (en cuan*, al arroaado no h2y dificultad) quizii sean i m ~ T P i a sdel
estilo de Klpiano. f. pLinius. Hiat. nat. XXVI, 72. tPhreneticos son?S sanxt. ...E diverso lathsrxicos
- e.ocitare U%rest, hm ~"as@~b..PeilC?d?ni siicco.~
(hi D. 2, R. do cap. min. (IV, .5). ~Nemodetictis cxnitur, puamris
%Pite miniitiis 3it.u
(c) L. 21, pr. depos. (XVI, 3). nemoitrard, g71, que todas estar
*XC@p?ione; derivan ,jr un mismo prin:ipio: vdase principaimo~te
3 74 notas q g
(a) Gaios. Tif. S... viaseantcs nota R.
':aso y
>..
- 324 les son los únicos casos iiicontrastablemente excepcionales.
Cierto que muchos textos nos hablan de deudas cixriles posteriores & la capitts deminutio, aiiadiendo d veces que el
emancipado tienv contra estas accione; la ezceptio Se. Macedlonani 6 loque denomina beneReiumcornpetentim(a);pero
todos estos textos irnpllcaii ya la restitucion pretoriana qua
en tal materia siempre se concede.
Veamos ahora qud lu,w ocupa la doctrina presente en la
legislacion justiiiianea. La restitucion pretoriana le habia arrebatado hacia tiempo su importancia prActica, y aun cuando se objete que frecuentemente, por ejemplo, con relacion
a los menores, hay un graride lnteres en que la validez (6 la
nulidad) de sus actos se muestre por si misma 6 por el recirrso de la restitucion, eska diferencia procede da dos causas.
De ordinario, el pretor se reservaba esaminar el negocio y
obrar segun las circuilstancias (6): de otra parte, la restitucion estaba frecuentemente sometida d prescripciones de
poco tiempo. Aquí, por el contrario, la accion contra el capite deminutus se concedia si11 exhmeii previo (e) y nunca
prescribia (d).
Justiiliaiio encontrb, pues, la antigua regla de las deudas
por eapitis deus. minima desprovista de todo su interas
prhctico; y [cosa singiilar! esta regla que no po lia ser desconocida por su legislacion, .no fue ni aun consignada, conociendola nosotros de una manera positiva y directa solo por
la I~astitutade Gayo. Es cierto qii? aparec, implfcitamente en
la legislacion justinianea y que Iiubiere habido coritradiccion
6 inconsecuencia admitieiido la restitucion sin rneilcionar la
antigua regla que solo la hacia 1iec:saria; pero en este punto
sus redactores fueron fleies al sisternn seguido de introducir
las menores modificacio~iesp&ibles en los elementos que:
(a) L. 2, pr., L. 4. § 1: L. 5. pr.; L. 7, quod ctimeo ( X V , 5) L. 9,
C. ood. (IV, 26). L. 3,s 4 de minor. (IV, 4). L. 1, 3 2 de So. Mac. (XIV,
6). L. 38, S2, pro. socio (XVII, 2). Cm. sobra este ultimo texto, § 74, C.
(6) L. 1, § 1, de miuor. (IV, 4) a... zcti qureqtce res erit animadvertam.
(e) L. 2. S 1, de cap. min. (¡V. 5) C. jndicium dabo,~sin añadir
causa cognita.
(d) L. 2, S 5, eod. aHoa judicium,perpetlcum est, et.,
-mtomaban del derecho anterior, bast&ndoleque todos Ips textos de los aiitiguos jurisconsultos insertos en el titulo de cap&
lis deminutio fueran ver;daderos en cuanto B su tlltirno psaltado prhctico, como afirmativamente lo son, por m&<que
su forma no se hallara en armonía completa con el conjunto
de la legislacion.
La maxima y la media cap. dcm. teniausobre las deudas
un e k t o de naturaleza muy diferente. El antiguo deudornq
quedaba libre, pero la deuda no se extinguia tampoco, sino
que pasaba, com2 la de una sucesion, al nuevo poseador de
10s bienes, que de ordinario era el Asco. Si consecuentemente
a esto el condenado obtenia gracia y recobraba el derecho de
ciudad, la restitucion no hacia nunca renacer sus antiguas
deudas (a),y ¡o único que &media era que si al obtener esta
gracia entraba en la posesion de sus bienes, las acciones de
SUS antiguos acreedores renacian directamente y.sin iieCCisfdad del coi~cursode Ia restitucion pretoriana (6).
IV. Derecho de sucesion. La arrogacion, la m p i m a 6
media enpifis demin~tiode un testador, hacen irritum (c)
s u testamento; g de otra parte, si el hijo sometido al poder
Paterilo lega su castrense peeuliam, el testamento subStSte
6 Pesar de la emzncipacion (d). Asl, no debemos, pues, establecer como regia absoluta que la minima cap. deminutio
del testador anula
testamento. Anula esta la suCesi0n ab
Znte8tato ciinndo se rata por la icy de las Doce Tablas, Pero
no cuando ladeterminan leyes posteriores(e); y por mt0,Sf
-
(a) L. 2, pr.; L. 7, S 2, 3, de esp. min. (hr, 5)-L, 30 de 0. et A.
(XI,I, ?.-L.
47, pr. de fldojuss. (XLVI, *).-L. 19, de duobus mis
(XLV, 2). Cf. sobre este animo texto, Schulting, n0tS in Di&
($1 L. 2,3, do sent. passis (XLVJII, 23). L. 4, C. eod. (EX 5).
(a, 17).
(4 Ulpian. XXIII, 5 4; ~ a i u11,i45.-§4.
s
J. quibus
L. 6, 5 S, 1-2, de injusto (XXVEI, 3).-Tales son las disposiciones dei
derecho oivil. ELpretor hacia prevatecer el testamento siempre que el
tostador, antes d e sn muerte, hubiera sido restablecido en
nuevo
atado. Ulpian. XXIII, 6.
(df L. 6, § 13, de injusto ( X X V ~3).
, L. 1, § 8. de 8. P. 3% u.
(XXXVII, 11).
(e) Ulpiano XXVJ~,g 5.-~. 1, 5 8. ad Se. Ter. (XXXVIII, i?). L. 2,
de suis (XKXVIII, 16). L. i. un de leget. (XXXWI, 7). L. 7, Pr. de MP.
min. (Iv, 5). 2,J. de se. Orphit. (111, 4).
de dos agnados hay uno que sufre la minima cap. dem.,
ellos no pueden heredarse mútuamente. Dei mismo modo
plerde el patrono .u derecho de suceder'si el 6 el liberto
sufren los efectos de la minima cap. dem. (a). Por elcontrario dcontece al derecho de sucesion recíproco establecido entre la madre y sus hijos por los senado-coiisultos, que subsistia, bien que el hijo 6 la madre hubieran sufrido una minima cap. dem. Esta no influye nada sobre la sucesion pretoriana si, en todo caso, exceptuamos la B. P. un& Ieyitirni,,
en tanto que procede de la ley Decemviral. Laabolicion deL
antiguo 6rden de sucesion era la consecuencia necesaria de
la regla cuya rnencion acabamos de hacer, segun la cual toda rninima cap. dem. destruye la agnacion y aun el patronato, como condiciones del derecho de suceder, segun la ley
de las Doce Tablas. Ahora bien; resumiendo cuanto hemos
dicho cobre los efectos propios de la capitis derninrctio, se
veni que los mas importantes son la destruccion de la agnacion, del patronato, de las servidumbres personales y de 1 s
deudas.
(3
LXX1.-De las materias del derecho anormal @re SUS relaciones con la capacidad jurídica y la capitis demiilutio.
Hay en la esfera jurldica una serie numerosa de materias
tl las cuales las reglas sentadas previamente sobre la capacidad de derecho y sobre la capitis dernznutio siempre son
aplicables en su total extension. Procede esto de que tales
asuntos, parecidos en la forma a las restaiites materias juridicas, refiérense menos al hombre como sujeto del derecho
privado, que cuando le consideramos bajo un puilto de vista
social 6 polltico; de tal ri~anera.que su accion es extraíia
hasta cierto punto la capacidad juridica, siendo el derecho
de bienes donde estas anomaiias se ofrecen principalmente
numeYosas y en toda la plenitud de sus efectos. De ordinario,
mediante ellas, el que seria incapaz de presentarse en juicio
s e y n los principios generales del derecho, se hace apto para
(a) Este caso ye menciona expresamente sn Llpiano XXVII, 5, Gaius
111, S 5i.-Cm., L. 2 , S Z : L. 23, pr. de bon. lib. (XXXVf11,2). L. 3, 5 4,sde adsign. Lib. (YXXVIU, 4).
- 327 ello; y Analmente, ejercen influencia, la m&sdistinta & vecas,
sobre la condicion del ftlicrsfamilias y sobre la r n t n i m capitis deminutio, extendiendo tambien fuera de los casos citados
B otros muchos SU eflcacia.
Debo advertir aqul, ante todo, que no han de colocarse sobre la misma Ifnea estas diver.sasanomalfas, y creer quealll
en donde se presentan excluyen por este 9610 hecho la aplicacion de las leyes generales sobre la capacidad. Antes bien
se procura establecer una eseala de proporcion que nos perhita apreciar 10sdiferentes casos, y estimar cuanto se aparta
cada uno, en el limite de sus exigencias particulares, de l a
grandes principios que rijen la materia. Por lo cual, 8eparSndonos de extremadas gensralidades, debemos decir que al carBcter comun que une todas estas anomalfas, cuando se las
compara a las restantes instituciones de derecho, es el de
tener una naturaleza un poco rdnos jurldica que ellas: h6
aciiif este respecto lo que dice oportunamente un juris<lonsulto romano con ocasion de una de las reieridas anomali@:
sin faettj potius quam in jupe eons&tif.(a).
Al estudiar estos casos de anomalla se descubren muchos
caracteres especiales que, en SI mismos, no' tienen Una relaCien estrecha con la capacidad de derecho:
1." Todos estos derechos, salvo quid u n a s l a exmPci0n
hecha, no se trasmiten B los herederos de lapersona. Enefecto, los derechos propiamente a81 dichos, los derechos de bienes, constituyen por si solos el contenido de las SuesionesY si el sujeto de una de
relaciones de derecho anormal
ruuere, dicha relacion, inherente al individuo, esta llamada
destruirse con el; no obstante que habria m v e error en creer,
invirtiendo la proposicion, se consideraban mmo teniendo
Una naturaleza menos jurldica toda3 la3 n3lIldonfJa que no
fortmsen parte de las sucesiones.
El poder paterno, el usufrocto, Ia posesion j u r no~ se~ ~ ~
trasmiten a. 10s herederas; pero noson por esto menos rela""nes de derecho, pr0piameiit.e hablando, Y Por tanto some$idasa todas tas reglas sobre la capacidad
2." En muchos as os, y B veces eh 10s
importantes,
~~
(a) L. i 0 de cap. min. (IV, 5).
- 328 enmnttgmos una actio in leguum et bonurn eoncepta; al
contrario, en donde quiera que veamos una accion parecida,
la-anoinalia existe, y esta llamada principalmente & anular
los efectos de la eapitis deminutio,(g 72, y); pero este último
punto exije mayor exclarecimiento. Se considera frecuentemende la referida accion como estando basada sobre los principios dela pura equidad, sobre el jus gentium y no sobre
las reglas extrictss de1jus civile de los romanos. Tal es, en
efeelo, el sentido de las palabraa iequum et bonum considera:
dBs en si mismas; y cuando se procura inquirir el furidamento de una parecida accion, no se l e puede encontrar otro. Si,
por ejemplo, hablando de las condiciones se dice: ex mquo et
bono habet repctitionetn y: ex bono et agrio introducta fa);
es necesario reconocer qne las condiciones pertenecen al derecho de bienes, son trasmisibles, se halian sometidas & todas
las restricciones de la capacidad, y no tienen, por tanto, relacion alguna con las anomallas que nos ocupan. Pero esto cambia de aspecto si preguntamos eu&les son los efectos de una
accion, cuya extensioti, por ejemplo, qneda al criterio del juez
en lo quetoca al !imite y al objeto de su sentencia. En este
punto el antiguo derecho distingue tresgrados:
A. Stricte ju.ri8 judicium, si el objeto 6 la demanda es de
&tu pecunia. Entonces el pretor fijaba por medio de la f6rmula una suma, la cual no podia el juez aumentar ni disminuir, pero estaba obligado B prescribir el pago 6 & rechazar
la demanda.
B. Bonoo ñüei et arbilrariajudicta. La fórmula no fljaba
en este C m ninguna suma; sin embargo, dejaba su limite &
la prudencia del jueh; cuya latitud se desigdaba por las patabras bonum et w u u m (b). Aquí, no obstante, el juez estaba
influido por el objeto mismo base de la pretension, y el precio
de la condena resultaba necesariamente del corriente y usual
para las cosas de que se trataba. Si, pues, la suma no ha de
(a) L. 65,S % L. WI de cmd. indeb. (XU,6).
@i S 30, J. de act..(IV, 6). uEn &no etnquo m s t i m a n d i . e 30, end.
Upermittitur judici e r bono et q w . . . mstimare quemadmodum actori
satisfieri oporteat., En las acciones Wictijuris, el juez teniauna independencia casi anllaga, ouando el objeto dela demanda era indeterminado (in inmttuna).
- 329 ser Qada por el pretor y si por la naturaleza del litigio, era
uecmrio admitir que dosj u e e igualmente experimentados,
deberan fijar identica cantidad siempre.
C. Las acciones que ahora examinamos tienen un carttcter de todo punto diterentes. El juez no se halla cohibido por
el pretor ni por la condicion del objeto litigioso, y su inde
pendencia es de tal modo limitada, que es posible, lo cual no
e n facil sucediera antes, que dos ".f"
igualmen& habues,
inte@os 6 ilustrados, establecieran kmtidades muy eversae
sus decisiones (a). Los textos cuya diccion es m& segura,
sefialan tambien esta ampIitud excepcional ya citaaa: actb
in bonum et repuum eoncepta. A primera vista se concibe penosamente que la adicion de la palabra conc.?& tenga una
tan amplia exteosion; pem muchas razones confirman el valor real de esta distincion sutil en apariencia. ~ apalabra
'
con"pta prueba que la Í6rmula &lerese literalmente al bonum
et mqum; asj la de la actio rei morim, probablemente la
mki antigua de su clase, no? mostraba, esta idea en los siguientes tbrminos: p w d cepuiw rneliw (b). Muchas f6rmu1 9 introducidas por el pretor sucesivamenb para diferentes casos empleaban expr&iones m& modernas: Quantl
mquum, 6 quanli bonum ocquum judici oidebitur (e). Las
anteriores palabras, ailadidas B las fbrmulas, desipaban la
latitud excepcional concedida al juez y distinguiau la accion
que nos ocupa de las bo1m f áei (d). De aqui que si en dere
(a) Resulta esto evidento en la accion de injuria (@dwm,4 =*)o,
en donde la determinacion de la suma se apoya sobre Un sentimiento
subjetivo, sin tener nada de comun conlos perjuicios 6 mtemm, A l *
cweS puede dar lugar un contrato de venta, T. gr.
adelantehpuaWmOS tambien otros casos que tienen el mismo
dilerente,
cuando menas mareado.
(6) cicero. TOP. c. 17, de ~Bciis,111, is. SB encnentrm alusiones
literales a estos thminos del Edicto en ia L.e,de solut. (%VI, 3).
L. M,5 7, sol matp, (xa~,
3).-sobre la analogia de esta accion con
Otras, Cm. 72, ee.
en 10s siguíentw pafies del Eaioto:
(e) Esta frase se
L.r, Pr. de his qni effud. (IX,3). L. e,de redo, ed CXXI, 1). Le3de sepulchro vioi. (XLVII, $2).
Si, POes, las 1nstitute.s ($29, de scL, N,12) incluyen entra IsS
que, B cansa de mias pahbr*
O a ~ hnce
~ 8 $de< la
rei
- 330eho romano es representada expresamente como in arquurn
concepta, la anomalía que acabo de exponer no e s
dudosa. No obstante, los antiguos no aceptan siempre esta
fraseología (o), y si bien alwnasveces la empleanes paradar
lamisma idea de los términos m&sgenerales y llenos precisos: e s bono et mquo est, 6 bien o r t t u r (b) Dichos terrnlnos,
cuya grande ambigüedad se ha hecho notar, no bastan, sin
embargo, para establecer el earacter an6malo de la &ccion
y esnecesario buscarleen otras circunstancias (e).
Wnum
mpuiw meZi.w,era in &num et q u u m mnodpta, en lo cualno e+iste
wntradiocion p e s t o que todas las reglas relativas a las actioneshnBr
pdcf encontraban aqui su apiiesoion, saivo una Libertad excepcional en
el juez.
(a) La denoininnaionactio iu booum et isquuin concepta, Solo se aplica & las dos siguieotes acciones: i:, Actio mi nxoria. L. 8,decap. min.
(IV, 5); y
.:2 Actio sepulchri violati. L. 10 de seputchro Yiol. (XLVII,
e).-Ademss, toda acoion que tiene este i%m&cter,queda fuera do loa
efectos de la nrpit&deminutio, quees lo que expresamentedice la L. 8,
de cap. min. (IV,5). T a s a 7.2, nota y.
(6) Esto es: t.' La acoion de injuria. L. 2, Ej I de injur. (XLVII, iO),
Pmbhdonos muchas aluiiones que las palabras óonum et czquum esi
tabnn contenidas en la f6rmu!a. L. 18, pr. end.; L. 31, pr. de O. et h.
(XLIV, 7);'.31 La aicion de effusis; L. 5, t) 5, de his qui effnd. (lX),sabiendogara esto directamente por el texto d d Edicto que s o fbrmuia
encerraba estas expresiones sacramentales. L. 1, pr. end.-Bajo dicha
relacion la funeraria actio es n m y notable, pues no solo se origina
ella e s h m e t @?.m,
sino que el J U ~ Etiene ademls una gran latitud
fL. 14, t) 6. de relig. XI,7). No era, por consiguiente mis que una ac0ion relativa & los bienes, y no se comprende ciertamente en n i n g i u
de las anomallas que s e acaban de citac; tampwo era in bonnm et
BBpuum mnoepta, y no s o b deja de encontrame asta expresion en parte alguna, lo que podri8 ser una cimunstancia puramente aocidentaZ
como para la aaion da injurias, sino que por el texto del Edicto. se
sabe que esta palabra no se contenia en $a Parmuia. L. 12, i3 2 de
mlig. XI, 7.
(e) Cujas ha monecido muy bien el caficter propio de la accion
b n u m et w u u m wnoepta, su diferencia de la bnaa pdet, su relaoion con la f6rmula oquiua meliw, y, por iittimo, atribuye con ramJ
este caracter & las cuatro acoiones: de &e (mi
injwiarum,
de effusiJ et sepulchri violati; lo cual r e p d u o e casi literalmente en
el Comrnt. sobra Psutus ad edietum, con ocasion de la L. 9. de esP.
u
- 351 Ya he dicho antes que una gran parte de las materias dsl
derecho anormal, del cual me estoy ocupando, ooosfste en
las acciones, y muy principalmente en las que el flitufamt
luta puede ejercitar por vla de excepcion; y 8 fln de conseguir se comprendan mejor las aplicaclones parttculrrres de
este principio, conviene se haga la exposlcion del derecho
de la aecion del hijo con mayor suma de pormanores de los
consignados en el rescimen geaeral de su capacidad.
1." Como demandado: A. En tal wncepto, en SU iun0mbL-e
Personal, no hay nada de dificil resolucion, porque hfi0 de
familia puede contraer deudas y ser ejecutado por el püg0
como si hubiera sido sui juris (S 67). B. Como demandado en
nombre de su padre. El hijo podia, como un extrano, aceptar
poderes de su padre (a);pero le esta prohibido, como 8 un
extrano, presentarse exponl;luesmeate enjuicio. Sei.ia, Pues,
un error creer que el hijo puede por sl mismo representar, B
nombre de su padre, la uctio peedio, de la cual 8s Lnkrniediario. E1 principio de esta aocion descansa sobre 6l mbm0,
pero una vez nacida se hace extratia y se asimila completamente & las restantes deudas de su padre.
2." Como actor: A. En nombre de su padre. E? este concepto puede el h~jo,como cualquiera otro, recibir poderes de
Su padre (ilota
fuera de este caso carece de aptitud Pam
presentarse en juicio AS^, el peculio que el padre da A su
hijo no implica de uiiigun modo la facultad de defender ante
10s tribunales 10s derechos anejos al mismo (b). El hUo puede
u:
min. (opp., t. y, p. 161); pero sin dar al asunto el desirmno que
rBpuiere, extension d e todo punto necesa~iasi bi de darawsentaramente.
(a) L. 8, pr. in f.; L. 33, pr. de proc. (U¡, 3).
(6) Ndtase una reminiscencia notable de este principio en la L. 81
pr. c de hnis qum, lib. (VI, 61). Respecto al peculio B m d ? MaMr
t*rn eeaordinarj%m, el hijo no
intentar una MlOn
el
mnsentimiento de su padre; mas como el *padre
pdi.
compelido
prestar aquel, qiiedaba reducida la probibicion 6 UJU ~
l
m
~
h d , mantenida por el reoaedo
del antiguo derecho. aNecesihte Pe*
O@cium judicis, patriimponendP tpntu~modo
dlioconsentire, ve1%en1>ti, ve1 fugienti, ,rejadicium
siwpm
&untate videatur c o n ~ c n t c
h s p a r a s .re1 hgienti (demandado) destinaas al comPlement
y
?
~
~
,
~
~
~
~
~
-
- 332 en algunas ocasiones, por vla de excepcion, ejercitar una utilis actio en el concepto de procurador que se presumia fundadamente para 41 si el padre se encontraba ausente, y cuando las acciones iban & extinguirse 6 diferirse por muy largo
plazo. .Regla que halla notablemente s u aplicacion en los casos de accion por robo, violencia corporal,'pr6stamo, dep6sito, niandato, sohre todo cuando los dichos contratos 6 delitos
se refleren B la persona del liijo, y 41 mismo ha adquirido estas accioiies de su padre. En algunos de los casos precedentes se aílade, como consideracion subsidiaria, que cl. hijo Se
viera expuesto & suirir por el no ejercicio de la accioil, si, por
ejemplo, ha prestado una caiitidad de dinero destinada g
pago de un viaje, se le ha robado, etc.; pero este motivo no
es fundamental y deja de ser tamhien una condicioii de la
regla (a).
En ninguno de ellos se examinaba si el origen de la acCion se referia 6 no al peculio, y no Iiabia necesidad de determinar rigurosamente las condiciones esenciales de la capacidad del hijo, puesto que se encontraba impedido de ejercitar las acciones d.: que nos ocupamos sin el consentimiento
del magistrado, No hay tampoco necesidad de aíiadir que el
beneficio que resultaba de.su practica era obtenido p3r el papadre.
B. En nombre propio: Este último caso es el único que
pertenece al derecho anormal, del cual me ocupo, si bien su
rel~Ci011con .otros era indispensable para que pudiera ser
comprendido y se le concediera su justo valor. De ordinario,
el hijo no podia intentar una accion en su nombre, porque
personalmente carecia detodo derecho que'tuviese necesidad
de ser protejido por una accioii (b); no p ~ d i arevindicar porque no era propietario, ni reclamar el pago de una obligalbglca de la idea, pareeen aiiadidas por inadvertencia, porque ann en
el antiguo derecho se podia intentar una ac,?ionentre el hijo sin conocimiento del padrg, y aun Oponi6ndo~oeste. L. 3, 4, de minar., N, 4.
(a) L. i8, 1 de Judic. (V,i), L. il, de reb. cred. (XlI, i).
(b) L. 13,S 2, quod vi (XLIU, 24). d d e n ait, advesum flliumfamilias
in re peculiari neminem clam videri fecisse:namque si scit eum fllium-
s
familias esse, non videtur ejus celandi gratia fecisse, quem certum est
~ U i . i ~ ? ?wcum
a
wtionem Aabere.u
cion, no pudiendo, como así sucedia, ser acreedor, incapctdad que resultaba forzosamente de su posicion en fa familia,
no porque procediese de exolusion alguna especial de los negocios judicíaIes por parfe suya. Tampoco podla por lo regular ejercitar ninguna accion, aun disuelto el vlncolo de la
potestad patria, para un hecho malhado cuando aqiiel no
hkbia sido todavla roto (a).
Pero hay muchos casos excepolonales 4 importantes en
los que el hijo puede obrar en nombre propio, y estas Son
precisamente las anomalfas cuya dxposicion detallada exijo
el anterior pre8mbulo (O).'
(a) Si un objeto, por ejemplo, p8rtensoiente.d pecnlio ss robrdo,
la a d i o furti perteneoe al padre y noai hijo, porque el derwho del
ladre solo es parturbado y la emancipacion en nada cambia el princiPlO. De otra parte, si el hijo alquila un caballo y se lo roban, ni el derecho del padre ni eldel hijo han sufrido lesion; pero s i el hifo mntnie
la obligaoion de indemnizar al dueño del animll tomdo en alpniier, 11
aetio furti le pertenece como si W s e un locatario, Jul jW&. (L. f4,
8 i6, de fnrtis XLVii, 2); y despues d a La disolocion del poder Paterno se le concede interponer por sfmismo esta accion,
deuda
f*ente al propietario subsiste Siempre. (En tanto dura la~atna,poteStad, la accioa esti en suspenso, porqire el pa$re no representa interés
alguno. L. 14, S 10. de furtis XLVII, 2). Asi es como dedmos interpretar la ley 58 de furtis ( X L V ~2,): e i ñiioíamiiias furium tPctum m e t r
reate is paterfamilias faotus e0 nomine aget. Sed et Si ras si i y ü t e
snbrepta fuit, pater familias factus ibidem agere pote?it.* &I Primer
-%So se refiere evidentemente al pctcuiiurn wuhew, pues desde 1i
epoca de Juliano era este el Unico aaso en que era Ucito a r m a r Se habiacometido un robo en perjuicio del hgo. Quiza Juliano hubrera consignado esta diferencia p 10s compiladores la omitieran en, a C ~ n c h
de que en su tiempo el hijo tenia cnpacidad para ser pro pie*^ w o
Otros contentos. véase & Cirias. obs. XXV1, 5, P-9
r e ~ d n Oasi
c ~ ~
literalmente. Recit. in.duli&ni. ~ p p . ,YI, 5 ~ .
(5) La L. 8, pr. de proc. (m, 3) habla de estas e ~ e ~ c i o nen
w
minos generales.
~ iactio
t qoa ipse erperire ~okest.* L. 9
de O. et A. (m,
7)las enumera en el arden siguiente: aPilinsfayiias
m ?lomine nullam rrctionem habet, nisi injuriarum, et w'Jd
@km,et depositi, et wmmodati, ut Julianus putate* Las e b r a s
mmtlze excluyen claramente el caso en que hay PreSUnclOn de rnandato. L. 18, S í, de judic.
1). ~ d ~ m 4deS estas cuatro acciones.
veremos bien pronto
otras que pertenecen tambien al hiJ0 e*
e,
- 334 Interesa distinguir bien, ante todo, estos casos escepcioDales de aquellos e n que el hijo no obra en nombre propio,
sino presumiéndose fundadamente una represeiitac'on, qire
es lo que los autores modernos han conriindido con mayor
frecriencia. Desde luego encontramos una distincion filitdamental entreambos gtneros de casos: c~randoel hijo ohra e n
nombre propio l a niitorizacion del magistrado, y sobre todo
la contradiccion del padre, no tienen inflitencia alguna, e11
tanto que si el hijo lo \:eriflca 6 virtud de una delegacion pri.sumida, l a ~ o l t u ~ t del
a d padre hnstaevidentemente para deten e r l a accion (a). Si una d e estas acciones escepcionales condiice & 1111tbrrcho d- bietles, por ejcinplo, al pago de iina
cantidad d e dinero, dicha s u m a os ndrli~iiidasiempre poi- el
padre, aun ciiando el hijo haya porli~ii>ohrar y eri cl<!i:to lo
h a y a verificado asi en s u nombre propio.
Debo, sin embargo, hacer mencion de irnn ílificulta~iqife
ofrecia e1 proe~dimientoa n l i g o . En l a mayor parte de las
f6rin11lasel actor se presentaba como investido de un derecho, por ejemplo, si p a r e t horninern e z j u r z quiritiu~nAuli
Agerii esse, d si pnret N. iVeyi11iurn A. Agt.rio, SS X millia
d a r e aportere. L a primera de estas f6rmlilas presenta al actor
como propietario; la segunda como acreedoi*, que, como sar.6,
eran adem¿scualidades incompatibles en principio con l a coi]-
namine. $Cómo explicar esta contradiccion?Sin duda que para las cuatro acciones de las cuales habla lulinno, ha sido roconocido 01 principie generalmente, mas bien que para iai redantes.
(a) Verdedi-ramente la L. i R , S 1, de .jud (nota 1,) no dice de un
modo expreso que el hijo obre como mandatario de su padre, pero resulta asf con evidencia do las circrtnstan~iassiguientes: i.*, las palabras s1m tiornim de la L. ?! de O. y .A. se refleren 6 ciertos cnrov especiales rigurosamente determinados, en tanto que en la $8 el derecho
del hijo as reconocirlo de ia manera mas general, limitándome á citar
algunas aplicaciones: 2.: sepun dicha ley LR, OL hijo rio obra vdiidamente sino en un caso, «si non sit qui patris iioniine agat.,
excliiido
si el padre nornb~aun mandntario. p con mayor motivo si r.oiliaza su
intervencion; 3.", este mandato que se supone. es solo una npIicat.ion
de nn parecido msndatoconferido a muchos parientes Odcnrlosl (Le535.
pro. <leproc.) Y si 3e expresa a31 formalinentd paraul iiijo y se dan 103
motiros. es porqrie en principio cI hijo no poilin figurar como actor.
(Kota o).
- 335 diciondelhijodefamilia. Y era detal modo grave la dificultad,
que &este, que podia adquirir parasu padre por medio de la
mancipacion, le estaba prohibido hacerlo vaii4i1dose de la in
jure cessio, porque dicho modo de adquirir se fundaba en u118
revindieacion simh6liea(n). &C6mocotieiliar, p u s , e011 dicha
regla la accion excepcional del hijo! Se podia verificar esto
de dos modos: primero, por medio de una t$rmula in factum
coneepta, en donde s e exigia como condicion del juicio, no
un derecho esisteiit2, sino u11 becho. Puede ser que esta especie de fórmula fuera imaginada en rista de tales allomallas, O por lo meiios, e9 digno de notarva que Gayo da
muchos ejemplos de la f6rmula ir8 Jactuna Eonceptn, que al
mismo tiempo s e refleren B los casos excopcioiiiiles, en los
cuales 01 hijo obra ~ u nomime
o
(b); segundo, srrlv4bese altn
de una manera mas perentoria la diflcuitad cuando el riob~C ~ O ,en vez de ser remititi0 do tiuevo por ttn? ~ & P u M t
~í @
un
juez, se diferia para la eztraordinarin eogniHo de un migistrado (e). El primer medio no podia aplie~r.ieSil10 ú hs aCCi0nes excepcioiiaiesdel plrusfamilias; el segiriidoera ~ u s ~ a p t i bie de mijclia m&, esteiision: asl, por ejernplo, servia para
todas las accioiies anormales de los eseliivos, de 10 cual paso
ociiparme ail breve. 1.0 que acabo de exponer wbi'e la capacidad del $lieufamiiL¿as para preseiitarseeri juicio, es &iial-
(a) Oaius 11.5 96.
(6) Gaius 11, 3 46-47. Por esto se explid la Ley de 13 de O. et A.
(XLIY, i ) .nln factuina:tiones Blii familiarum pos9llnf eSeWaI'e., s d
ha creido frecuentamenteque esto texto recono kia al bio el derecho da
ejercitar todas las amioncs itbfnct,cm, 10que e;iaria en contra~liwion
con la ley 9, eod. (vdase la nota p), que no concede al hijo sino el ejercicio de ciertas acíiones determtnadas, bien que su e~~lBer'aOi0n
no sea
eolnpleta en esta ley. .4hora ha aqui el santido do 1s Ley 13 citada. La
fbrmula ira fadicm eo,rcepta no es una clase de pmcedimiento que Prohibe al hijo de familia el rrjelricio da estas acciones. pudienilo ellos iiitentarlo sii?mpre'qiiesean hjhiles para intentar 6 sal \-erlaamiorlen SI
misma: á las accionesreferidas se aplica tambila, aiin cuando ni> escln3ivameilte. el principio nfra facto potitisqt6a1n iii j141.eeorisislil.>
(nota a).
(c) Ley i7, de reb. crud. (SI[,
L), nc~ti,:ijidiiir!'i+
jislicion (ilota n).
- 396
-
mente aplicable, sin distincion de Sexo, respecto & los hiios
y las hijas (a).
Hasta aqut he tratado de esta materia consider&ndolabajo
al punto de vista del antiguo derecho; las modificaciones traidas& continuacion & los efectos de1 poder patrio han introdu
cido en esta parte del derecho grandes cambios, de los que
más tarde me ocupare.
5 LXXn.-De las materia8 del derecho anormal con sus ve-
lmiones con la capacidad jurldica y la capitis demiiiutio.
(Continuacion.)
Despues de haber definido Ia naturaleza de estas anomalfas (S 71), debo examinar sus diferentes casos, que se pueden
dividir en cuatro grandes grupos.
1. Derechos cuyo objeto inmediato consiste en el mantenimiento de la vida física.
La propieddd y las obligaciones conducentes h. la primera
nos ofrecen los medios de llegar al fln de nue,sttr prapbsito, si
bien en cuanto & la determinacion de &te como respecto & la
efeccion de los medios, nuestra libertad en nada se limita.
Cuando anteriormente (9 53) he definido los bienes como una
extension del poder individual, la definicion llevaba consigo
una libertad completa en la eleccion del fin y de los medios.
El valor de la moneda, B la cual todos los bienes pueden reducirse, hace resaltar perfectamente esta relacion; porque el
(a) El hiio y la hiia tienen capacidad igual para contraer deudas,
(véase el apdndice V). En cuanto al demho especial de intentar una accien, ia ley 8, par. de pr. (111,3), colocaáambossobrela misma Ilnea.
Estaasimiiacion se encuentra tambien en la ley 3, 5 4, c o m m d
(XIII,e), en donde su segundo miembroacnm fllio airtemfamilias, etc.,
no ha sido reproducido para la hija, porque eljurisconsulto pensaba que
el lector si~pliriapor si la repeticion; si Ulpiano hubiera querido baoer
& aste raspeoto una distincion entre ambos sexos, indudablemente se
habria expresado de otro modo. Generalmente ias mujeres no pueden
aceptar un mandato judicial (L, 1, 9 5, de poatul., IUi,i). La hija puede, por exwpcion, representar á su padre en juicio (causa cognita) Y
cuando al padre no le ha sido dado hallar otro procurador. Ley 1, li, do
P m . (m,3).
- 337 metal acunado, inútil en SI mismo, no tiene zdgniff~acion&o
como medio de obtener un Bn indetermhao, es decfr, como
extension absoluta de poder. Adema, hay -05
que, ~ e *
faciendo desde luego B necesidades de nu&m m&,
im
piden la libertad en la eleccion de los medios, 6, al mhw, la
restrinjen, de tal manera que nos colocanen uns aqpece de
4utela; para esta.clase 3e derecho es para loque W restrItc0fones de la capacidad, con aulicier gt?nerál han aido anulsdaq
4 siquiera modificadas, poniendo ahora un ejemplo pgtrr ia
m& fAcit inteligencia de lo que decimos. Si se quiere dsr A
un pobre sus alimentos, se le puede pagar una suma determinada cada mes para que tenga dereGho B ir & B hhospederfa; este sera un derecho anormai, y la obra de mdW que
se realiza tendr8. un carácter tutelar. Podrbm tambien entregar cada mes 1a misma suma al pobre, lo que le prmitfsía obtener directamente idbntiws resaiMoa, pero en esk?
caso su libertad no queda encadenada, pudiendo mmbfarel
destimo del dinero, emplearlo mejor 6 peor, vivir con menos
dispendio y distribuir el resto en hacer buenas obras, 6 disfparle en el juego. Hablando de 18s obli6Jaciones que tie~en
este caracter anormal, dice muy oportunamenta un jurisoonSultn romano: natuwlem prasatationem liobere in+Ulgunfur (a), 6 en otros terminos, tienen por objeto una prestaclon
natural, la satisfaccion inmediata de una necesidad, w n exclusion de la libertad que presta la donacion de una suma de
dinero. Poresto 10s autores modernos se engafian cuando m
fieren lasexpresionesde estetextoai jrrs g e n t i ~ m , hb o lides
~
6 & una natural& obligatio, cuya Iiiüma t n b ~ r e W 0 ne s a
rerutada por el texto mismo, siendo as1 que 41 habla de una
obligacion que da lugar 6 una acüo (doili8 obligabio). Et)WUI
ahora las diversas instituciones que componen esta clase de
derechos.
A. Legasos de alimentos. La palabra amentos,. ton*
aquí en su verdadera acepcion, designa 10s medios de satisfacer las necesidades del cuerpo, laprotwxion contra el &mhre y el frio, es decir, la comida, los vestidos Y la habf-ion,
10 que excluye todo otro orden de ideas, Y printpdmente
cuanto A la inteligencia y & la cultura del esplrit~
(0)
Ley 8 de cap. min. (N,
5).
TOMO 1.
22
- 338 re (a).Esta definicion da por si sola un restiltado uniíorm~p
general, porque las necesidades corporales son ideiiticas parn
todos los hombres, d pesar de las diferencias que puede ofrceer el modo de satisfacerias. Tambien los romanos hacen en.
este punto distinciones sobre los principios tocantes & la capncidad, porque estos derechos pueden hacer mencion EL la esclavitud y sobrevivir &lamaxirna eapitis deminutio. Debienrlo
entenderse este derechoen el sentido do que si un legado d e
alimentos se hace h un esclavo ordinario, no se suscita aqiil
excepcionalguna, y- el seiior se aprovecha de la alimeiltacio~t
de s u esclavo, por cuya mediacion la adquiere como cualquiera otra propiedad &el mismo legada, dejando de existirtodo apartamiento l e las reglas sobre la citpacidad de derecho (b). pasemos 6 tratar del esclavo sin duerio.
E l . 8 c r a u s p n e e s capaz para recibir un legado de ali-.
mentos, y la m w i m a cnpitis derninutio no desposee de su
capacidad anterior al hombre libre que la ha tenido una vez;
todo otro legado hecho d un serutls p e n e seria nulo, porque
personalmente era incapaz de aceptarlo y 110 tenia serior d
quien trasmitirlo (e). La anomalia se muestra ademds en
cier:os casos, en los cuales el-seiior que en principio pueda
hacer sentir el hambre 8. su esclavo, se halla por eseepcioii
(a) Ley 0 de alim. leg. (SSSIV,1). aLegatis alimentis cibaria. e t
vestitus, e t habitatio debebitur, 'qtcin silte his al¿ co>ipusnonpotest:
Cretera, qzcm ad di,wiplinam pertineizt, legato non continentiir.u
(5) Ley 42 de condit. (SSKV,1). u.. s i cibsria servis Titii legentur, procnl dubio domini est, non servorum 1egatrim.u Ley 15, § 1
d e alim. Icg. (XXXIV, 1).
(c) Ley 3. pr. g 1 de his q11e pro non script. (XXXIV, 8). <Si in
metaliiim damnato quid extra calcsarn azimentortcrn relictum fuerit.
pro I W scripto
~
est (as1 el legado es v6lido en cuanto a los alimentos),
necad flscum pertinet; nam p e n e servkis est non Czesaris et ita D. Pius
reseripsit etc.» Coy II da alim. lep. (KXSIV,1). uIs ciii aiinua aiiiiiiotn
relicta fucrant, in matalli?m damnatus, indulgentia principis restituti19
est. Respondi, cuiu et yirecede~¿fitonaia~wri<iiirecte cepis.~enZii~te~!trf,
e t seqoentium deberi ei.a Los prcecedentes nimi son las aiiualidades
vencidas anteriormente a l a restitucion y durante ln esclarittid, no !?S
mismas antes de la condenacion; entonces no habria motivo á la nicnor
diida.
- 389 obligado A qlimentarle si la manumision del esclavo 6 su trtrdlcion á otra duefio estB asegurada para el porvenir (a). No se
sabe evactamente cbmo se aplicabail estas reglas; pero no
ofrece duda qne se hacia extraordinariamente por la medlaBon del magistrado, en la misma forma que los fideicomisos,
Y estas regias son probablemente posteriores al tiempo en
que se concedi6 validez B los fi4eicomisos(b).
Otro caso hallamos tambien que es necesario no conbndlr
m el legado de alimentos, no obstante la semejanza que en
apariencia con el tiene: el legado de una renta peri6dica
(annuum, menstruum kgatclmf es identico al de una suma
de dinero, porque el legatario, B diferencia de lo que sitcede
con el legado de alimentos, puecle disponer de las rentas 6
pensiones con una libertad absoluta. Un legado parecido no
pertenece, pues, al derecho anormal, y el esclavo no tenia
capacidad para recibirle (e) Vemos, sin embargo, que la ea-
(a) Ley 17 de alim. Ieg. (xXXIV, 1). Ley i6deannuis ieg. (XXSIll, ?.
a e ~ post
s decem annos liber es$e jusnus e3t. 1e:atumque ei e s di:?
rnortis domiui in a n n o ~singulos mlictum est: eorum qiiidemannoruic,
ql*ibirsjam libcr erit, legatum dbbebitrir: irgeerim airtenl hcresei alimenta prastare compellitur., Este ultimo caso es muy notable 6 iriskuctivo. E1 iegrdo do una repta anual era un legado ordinario que el
eselavo no tenia capacidad
y i b i r ; por esto mientras duraba el
tiempo de la esclavitud, se convertia, segun h intencion evidente del
tostador, la renta annal corno fuera primitivamente, en legado de alimentos, para la que era capaz el esclavoeslando obligada sn señor & !a
liberacion.
16) E~tas.pniabras de la ley 17 de aiim. leg. (xXSV, 1). uOMcio
ja¿cim no hacen dudoso el caso. porque en la ley 3 eod. se tee:Solent
.ftaices ex causa alimentopum li!,erto~dividere, y sin embargo, aqul SS
trataba de los c<insnles (Cm. S 1. J, de fld. her. 11,B).
e s , poslble qll:,
Be ~ W : essjido
I
1% exprerrion general de jr&,
como abyznndo a 1%
Tez los cinsules y e1 Dr&torfldeieomisario. Siempre sueedln
se@" las regias del pro&dimiento, el esclavo no podia comparecer an-2
Prvtor z~rbarrnrs.
legado hezho
(e) por la 1ei 3, de his q u a non ser. (nota
esclavo. y qne excede 10s alimentos, qs absolutamente nulo. Y por colisiguiente. tambien el ali,lrrlcst ~ c g ~ t ~ ~ i i tei. -caso
~ n do la ley 16, dc
ann. 1%. (nota e), el anni'l'nz ~ e ~ n tlteclio
~ i ; a~un esclavo tiune
Sidad pava ser vklido do trasformar~iien un iegado de aliinentos.
6,
- 340 pi& deminutio deja subsistente este legado (a); pero segun
un principto dtsttnto del que domina en talesmaterias. El de
una renta anual era considerado como formando varios l e
@os distintos 6 ind ?prndientes los unos de los otros. Asl,
vemos que la emsiicipacion da1 legatario no le impedia recibir las pensiones vancidas, consideradas como otros tantos
legados no definidos todavla (b). La renta anuai se. asimilaba
por completo al legado- de usufructo, que, por excepcion,
continuaba suhsisti .ndo & pesar de la capita deminutlo, si
el testador habia repetido su disposicion para muchos allos,
sea en ei caso fe cad icidad & consecuencia de la capitcs deminutio, s?a afaadiendo la qjacion de un plazo cualquiera,
por'ejemplo, diez silos, 13 bien por la vida del legatario (c).
E3te usubueto nq constituia un derecho anormal y estaba
som+tido 8 las r g l a s generalea sobre la capacidad jurfdica,
y los legados futuros, n3 definidos todavía, eran los únicos
que escapftban B los efectos de la capiti8 derninutio.
B. L?gal rr de h~bittitioet opmre.
La palabra habitatio significa elderecho & tener un abrigo
en un edificio d $terminado, y de este modo considerada for;
ma parte del legalo de aiim?ntos (nota b). El gran principio
que domina la materia (in jacto potius quarn in jure consistit)
debia encontrar aqul naturalmente su aplicacion y sustraerse. la habitatto & las rpgllss generales sobre la capacidad y &
los erectos de la eapitia demiautio. Este último punto es el
fa) Ley 10, de cap. min. (N, 5): L. 8, L. 4, de aun. leg. (XXXIII, i).
(6) No pretendo examinar si los jurisconsultos romanos mismos
han olvidado algunas veces e3ta di3tincion: se podia, sin embargo,
creer segun la ley 10 de cap. min. (IV, 5). aLeaatum in annos singulos, 781 menseo singulos relicturn. ve1 s i habitatio legetnr capitú
deminutione. intarveniente perseverat. qlcia tal5 Eegatum i n faeto
potiur quam in jure conaiatit.t., Este principio designa precisamente
lan mlterias del derecho anormnl (g 71). En efecto, Bl se aplicaba 6 la
hahitatio. como veramos pronto. y al legado de alimentos, pero no ?
un annuum lcpztum: sin embsrgo, no puede asegurarse si esia critimipmog y quizi, apartando este
ca toi? 6 los antiquosfuris~3nsult~s
fragmento del texto original, han falseado an sentido los compiladores.
(c) Ley i , g 3: ley 2. S 1; ley 3. pr., g i, quib. mod. usnfr. (VIII, 4)
Ley 8, de ann. leg. (XXXIII, 1); Fragm. Vat., g 63, 64.
...
...
- 941 iinico que hallarnos formalmente expresado y con la fndfcacion precisa del motivo que hace esta instftucion m$$ de hecho que de derecho (a): hB aquf edmo se la entendia. W que
querfa conferir B una persona el beneficio de la habitadon,
podia hacerlo de varios modos: le es permitido dar al dinero
necesario para comprar 6 arrendar una casa, cedeiie la proPiedad 6 el usuiructo, y en todos estos casos, aun en el del
Usufructo, el legatario wnserva una libertad completa porque 61puedearrendar la casadela cual es usu(nictuacfoydlsiPar el precio de la locacion. La persona misma que no tiene
sino un derecho de uso puede dar en arrendamiento la par@
del ediflcio que no ocupa, pero si el testador limita sulegado
al beneficio propiamentete dicho de la habitacion, entoRces
este acto de liberalidad tiene una identidad casi abS0luta
el psgo de los alimentos de que se habló antes, ES U ü 8 d e
nacion parcial de alimentos, sometiendo al donatario A una
tutela rigurosa que le quita toda facultad de disponer, 6, en
otros Wrrninos, es una nakcralig pre6zktio que 18 mpitia deminutio podia muy bien no alcanzar (b). Esta explicaclon en
nada contradice lag extensiones beneficiosas de que el legsdo es SuSceptible, y por esto ins juriswnsuitos asimilaron la
kabitatzo a1 ww, y Justinlano la equipar6 rS Wufrwfus(6).
Al lado de esta altima modiflcacion se C O ~ S el~ principio
N ~
del antiguo derecho sobre 1s exclusion de la eapitis demintctia; pero es una inconsecuencia del legislador, porque si ~ r i *
mitivamente se hubo considerado ¡a habitntio como un w*
Ulcfructus cedium, no habia motivo para dismguir l8 hm-
(a) Ley 10, de cap. min. (véase
uSu
m,8).
antes is nota $3: UY 10, Pr.
(6) Thibaut Ahhandlungen, n. 2, pmlende que en el lengnaje
dada como limosna & Un indig-u* y que
a i t a t i o Significa una
desde que as1 se le consider6, la m a t i o e s ü asimilada 6 10s a!me*-
tos, e~$l~iuy8udose
por pura caridad el efecto de 14 capair
Es verdad que en 18 mayor parte de 10s casos puede tener 11 hub*ufw
esto no era nunca mis que
sentido que ~ h i ~ , le
~ atribuye,
~,t
circunstancia accidenw, y la idea de derecho tiene otro fundmento distinto.
plf,8). L~~ 13, C. de usubuctu (111, 33). 5
(e) Ley 10, pr. de
J. de usu (11, 5).
- 342 bitatio 'de todo otro uaw 6 u.$ujructus y pars atribuirle.un
carticter menos jurldico.
Encontramos el mismo brden de ideas en materia de
opere, es decir, el derecho de utilizar los trahajos de un determinado,esclavo. Tal derecho podia derivarse de la propiedad 6 del usufructo, y era entonces una relacion rigurosamente jurídica, y de igual modo que la habitatio podia constituir tanbien una naturalis prestatio.
bias dificil es en verdadftstablecer una diferencia entre las
opmre y el ustún de un esclavo, y aparte la dificultad que
existe, esta necesidad no es tan imperiosa como la de la hahltacion, por lo cual las opere no forman, rigurosamente
liablando, parte integrante de los alimentos. Pero entre los
romanos el servicio de un esclavo era un habito tan imperios ~ que
,
seguramente debieron ponerse sobre un nivel igual
la habitati0 y las opa?re( a ) Mas tarde este derecho, asimilado al usufruett¿a, se liubo de convertir en otro trasmisible
por sucesion; pero sori estos hechos hist6ricos cuya razon ignoramos (6):'nunca se hace mencion de la hnbitatio y de las
opa?rcsino 6 propCisito de los legados, falt6ndonos de otr'a
parlerazones para asegurar que tales derechos pudiesen constituirse de otro tnodo(e).
C . El derecho de la mujer sobre su dote.
(a) Ley P de op. serv. (VII. 7).
(61 Ley 2 de usa leg. (SXSIlI, 2). Do los ciiatro derechos que acaho de citar, Bste parece el único que se trasmite & los herederos, s i
!~ientajo sn niiera forma y no segun el prinripioque constituye la ano:nl:fa. En t.:[ caso, otros no admiten sino la facultad del usus, ley 5,
de op. serv. (M, 71.-Hd aqvl sin duda á qii6 necesidad prActica respon30 esta idea: por ella un deportado podia rscibir 6 couservar los
serricios deun esclavo, en tantoque era incapaz para adquirir 6 conserrar la propiedad. el usufruetus 6 el ww.
fe) La forma rigurosa, y puramente juridica do la injure eessio
como medio de adquirir este derecho, no estuvo en armoaia con, la na1I'aieza ¡le 18 institucion. Si el propietario s e reservaba al enajonar
su czsa el derecho de habitarla, oonstilulase entonces el derecho de
.<rllsordinavio y no el slpecial de la W i t a t i o : ley 32 de ustifr. (Viir,
1'. No se dice Si este derecho daba lugar 8 una accion: pem 8 lo sumo
;odria sor 9 iina accion in factum concepa, por ejemplo, s i pamt
1 abitationem legatiim. Gaio esie, etc.
- 343 -
. - ~.~~
La natt~ralezaesencial de esta fnstitucion lmwrtante nro.
mde en gran parte de S J caricter de derxho anormal, y los
auiorss molernos que han olvidado su estudlo baloeste
oun-to de vista, han dado B SU vez motivo por su olvldo ~ ' q u e
R&Zcan6 siquiera se coníirrntisen los errores sobre la misma. Ahora bien, su naturaleza anormal sB maniílesta de
igiiai manera mientras el rnatrimonlo asM constltufdo que
despues de su disolucion.
Durante el nratrimonio, la dote es parteintegrante de tos
bienes del marido, y de ninguna manera pertenece B las de
18 mujer; el marido tiene la propiedad de las CWdokufia
ex jure quiritium et in bonis (a); si el donante no en pm.
pietario, prescribe pro dote; puede reivindicar aQn contra h
rn~tjersi los retiene (o); puede i~enderlos,comoBla mujer(@,
Y si el derecho positivo, la ley Julia, le prohibe ensJeaB?
los intnuebles dotales, la posibilidad y la necesidad da ~b
Prohibicion es la mejor prueba de sus derechos de pro$ietk
rio. De otra parte, se dic: que la dote pertenece t+ la mujer,
que esta en su patrimonium (d),wntradiccion aparente que
no se explica sino por el carActer anfrmalo que forrúala bbase
de esla institocion.
El marido es propietario de la dote; pero &Wporb18s Cap
S8.S del matrimonio, entre lascuales flgura en primer e m i ~ o
el inaiiteniiniento de la mujer. I<:stg
tiene, pues, elgoce de
!fore, auriqus sin aceion actu.al y sin otra garanMa que el Wnjurito de las relaciones establecidas por la vida 00n~ugal.
goce de la dote es una especie de nakralia ~J'ashfa, de fa
Cual se puede con razon decir ain facto potius quam in jure
c0ilsistit.n Justiiliano espres6 esta idea en 10s terminos si$uieiite% « o meBd,:nl res et ab ini6io uvoris iuerint, et naturaiiter in ejus perhanscriat dominio. Non enim, qu0d &Oum subtilitate transitus earum in patrimonium m m * f ,
~~~~
(h)
Ley 21,da act. rer. smot. (XXV, 2).
(d)
LOS 75,de j . dot. (rda$e nota r); LBY 3,S 5, de minar. U", 4.)
('4 Ley 53 sol. matr. (XXlV, 3).
- 344 videatur fleri, ideo rei veritas dele& ve1 confusa est (u).. Este
texto no hace mencion alguna, por el contrario de lo que
piensan muthos, dela distincion entre el ex jure quiritium et
in bonia, 6 bien de una nueva division de la propiedad: es la
reproduccion del principio in facto potius quam in jure con&ti%.La mujer goza, en efecto, de su dote, y es muy natural
que el poder paterno C, la eapitis demintltio no ejerzan iufluencia ,alguna sobre este aprovechamiento de hecho (b),
principio que nos explica igualmente los destinos especiales
de los bienes dotales. Si el marido esta sometido al poder paterno, el padre es propietario de la dote, pero sin que ésta
surta los efectos del resto de los bienes. Así, ya que el hijo
&emancipado, dado en adopcion 6 desheredado, 6 que
despues de la muerte del padre participe de sus bienes, la
dote permaoece distinta del patrimonio paterno y sicue constantemente al marido, insepasable de las cargas del matrimonto (e).
Degpuea de la diaolueion de &te, slguese un nuevo brden.
de cosas, una série de obligacioncsqne forman la materia d e
!a antigua actio rei morim, encontrandose aquí el carhcter
primitivo de la dote, 6 mejor dicho, manifestandose con toda
claridad. Como esta obligacion tiene su fin y su base en una
naturalia prcestatio, aun despues de f a disolucion del matrimonio, en vista de una segunda union, la accion se sustrae
en gran parte B las reglas restrictivas de la capacidad y los
efectos de la capitis deminutio (d).
(a) Ley 30, C. de j. dot. (V, 12).
(6) Asi, la mujer casada J W heres de su padre debe relaciona' su
dote; Ley 1, pr., § 8, de dotis coii. (XXXVII, 7).
(e) Ley 1, § 9, de dote prreleg. (XXXIII, 4); Ley 46, Ley 20, § 2;
Ley 51, pr. fam. hercis (X, 2); Ley 45, de adop. CI, 7), referida á tomada
de la ley 58, § i,
2, de j. dot. (XXUI, 3).
(d) Ley 8, decap. min. (IV, 5): sEas obligationes pum naturalem
Prastationem habere intelliguntur, palam es capitis deminutiooenori
Prire, quia oivilis ratio naturalia jura corrumpore non potest. ItaqW
de dote actio, quia in Wnum et mqum cancata est. nihilominus dnrat
etiam post capitis deminutionem.; ~ q u no
l Ss formuia cuastiou siuo 40
18 capilisdeminutio directamente. Y seaun el mismo motivo. la mapaaidad del dereeho primitivo no tiene frecuente influencia. '
- 345 HA aqui algunas apiicaciones difemtss del principio: si
el marido suira una eapitir deminutio, segun las mlas generales del derecho sus deudas se extinguen (E 70, k.); pero
18s relativas a la dote contintim flSurando A nombre del marido (nota x), sin que haya nunea necesidad de recurrir d la
restitucion, como tratandose de o t r a cr(kiItog. La mujer,
bajo el poder paterno, no solo puede detener mediante una
manifestacion de voluntad el ejercido de ia adlo mrica,
aunque siempre perteneciente al padre(a), sino que a d e w
W autorizada para ejercer afgunss vecaS
acclon en
nombre de &te cuando se encuentra aledsdo de en@Cien mental 6 impedido por cuaiqniera otra causa (b); y en
Su nombre personal, y aun contra la voluntad del padre
cuando lleva una vida deshonrosa (e). Si ia maer se mancipa, su accion, lejos de destruirse por la eapft* de&nutio, antes al conkmrío, le es devuelta exciusivamente g
Sin restricciones (d).
m&; la &&a eapit* dcniinuü0,
resultado de la deportacion, no le impide continuar en el
ejercicio de este derecha (e). La fbrmula de la actio rei ~ 0
ri@,es in bonum et cequum wneepta (d 71, O), S lososmmanos
mismos Consideran el empleo de esta f6rmula como lntim*
mente ligada al derecho anormal y su naturaleza (nota U).
El bonum et q u u m 6 el a?quius nleliw tienen en la prclctlw
una importante signiflwion; concede ai juez m& arnputud
que para las otras bona jtdei actiones; así,principalmente el
juez puede impedir que cualquiera de laspartesseenfiquezca
-
(4 Ley E¿, o, i; lay 3, SO^. matr. (xm,3); Ulpiano w,5 B; Rigm.
Ya$., o, 289.
(41 Ley E, 4.10, ii, sol. mat. (XXVN,3); Lsy 8, PP. de P(111, 3).
&Y 8, pr. de pm. (111, 3).
C. d.
fa) Ley 44, pr,, ley B,g 5, sol. matr. @m,
3); b y f ,
'?wnd'Xvc
enunBCt. (V, i2).-tey 9, de cap. nóm. (iV,5).
*pata ag8t.P e# de:ir, paela ernanciprciob aea anterior pteriorL
la
v1
disolucio~del matrimonio, siendo importantísirno 01 tUtiXU0 caso, F m r
~ 1 1 9 1 0 n de
" h 0 e s ya la accion descans&a en &era del padre.
y
'ley 9 UIIa consecuenoia evidente de Li ley 8, paro
nos enganariamos macho si limitasemos la epiiaicion del principio 0011lenido
en la ley 8 al caso de la .ley 9.
(e) &Y 5, de bonis damn. (XLVIII,20).
- 346 B espensas de la otra, lo que no podia hacerse si se trataba
de obligaciones (a).Siendo de notar que Justiniano ha conscrvado en sn integridad casi todas las anomalías especiales
B esta institueion, y el solo cambio que introdnjo fué el de
lincer trasmisible por sucesion la accion que otras veces era
exclusivamente personal de la mujer; he aqul c6mo se lleTaba &efectola innovacion: & la antigua aetio re¿ uxoria se
sustituy6 una actio in stipulatu, que dada s u naturaleza es
trasmisible por sucesion.
D. Acciones de alimentos entre parientes pr6ximos. El
reclproco entre ascenderecho de intentar estas acciones
dientes y descendientes; las reglas generales sobre las restricciones de la capacidad y la capitk dcminutio no tienen
aquí influencia, porque el Iiijo posee la accioii contra su padre durante la patria potestad y despues de la emancipacion,
de modo que subsiste, pesar de la capitis deminutio (6).
Reclprocamente el padre tiene sin contradiceion el mismo
recurso contra el filirisfamilias si &te posee un peeulium
castrense, 6 lo que se llama pcculium sdoentitium extraordinarium.-Los textos no dicen expresamente que esta accion sea in cequum et bonum eoncepta, pero lo es en realidad,
porque el juez llamado & apreciar las exigencias del demandante y demalidado, tiene evidentemente más latitud que en
la mayor parte de las acciones (e). De otra parte, debo hacer
....
(a) Ley g, S i, de minor. (IV, 4). Esta última ley no debe ser limitada á la8 mmlijeres menores, como lo demuestran las afinidades de 10s
textos qne preceden, y cuyas expresiones son absolutamente identicas.
L. itn. C. si adv. dotem (11, %).-Si el jnez tiene aqiii más latitud qiie
en lama>-orfade las acciones, no es sin embargo ilimitada ni comparable á la qne tiene en ciertas acciones del mismo g6nem. Tratando,
v. gr., de la actio injz(i.iarum, la fljacion de lo que debe indemnizarse
s e abandona 6 la pruiienria del juez: en la actio rei morice, s e determina por ia dote.
(b) Ley 5, S i. da apnoscendis (XXV, 3).
(0) b y 5, 5 2. 7, 10 de agnosc. (SXV, 3), Es decir, salvo un lijero
:amhio de redaccion, ex tequitate h z c res de:cendit. Aquf ia latitud
concolida al juez piir6cese mucho m i s a la de la ftrnerarin mti0, Y
esta ultima accion no era iii boniim e t w n u m concepta. Cf., 5 71'
nota i.-Sin emltargo, la demanda de alimentos no era séguramente iln
0 1 ~ d i ~ ~ a r i u ~ i 1 ~ ~ 1sino
i c i una
u ; i iw. ~ t ) i t i oeztr.aordiia%rin confiada i un
magistrado. ieitschrift d r Goscli. kecktsw., t. VI, p. e38.
- 34; iiotar que la palabra alimento cstd tomada en este lugar en
si.ntido in8s Amplio que cuaiido se trata de u n legado de
alirneritos (ilota b), y comprende principalmente la satistaccion de necesidades intelectuales (a).AdemBs, la anomalla es
muclio meiior en un caso que en otro: asl, la accio~ide alimeL1io.s 110 erclrtje m8s que el poder patrio y la m i ~ ? i mura
pitis demir~zatio,en tanto gue un legado de alimenlosexcluye
tnmbieii la eqcla~itudy la rnaxima eapitia deminutio.
E. Accioi~de las iiias contra el padre por razon de su
dote (6). El poder paterno no es obstAculo al ejercicio le este
dereclio, sino que antes bien ,es una coudicion del mlemo.
Por lo denifi-s, esta materia tiene iin gran foiido de alialogla
Coi1 la pircederlto, pues la dote no es er. realidad sino una
~orillapnrticitlar, bajo la cual el padre presta aiimentos B SU
hija. La accioii dotal no era una accion ordiiiaria, y se intentaba, exlr~aordir~em,aiite el magistrado, sucediendo que
este punto de derecho, qile para la accioii de alimentos era
una Suposicion, aqut es completamente cierto.
u11
5 LXSIII.-De las materias de derecho anor*mat en 8trS reh i ~ l l < ?con
s la ~apacj&d de derccito y la capilis demitxutio
Cotitinuacior~.
11. Acciones que tienen por objeto la oindicta (*). Las ac-
cioi~esque se derival> de una riolacion del derecho ( q u e
Pa?ilc cama dailtur) son
de muclios grados. Las
unas tieiieii aiimmcntc por objeto el restablecirnieiito de la
violacioii, por ejt!mplo, la nct;o doli, que se limita h indemni7ar á la parte que
sido victima del fraude. O f m co~cedeil
a la parte lesionada u11 heiieficio, pena, ya ~0x0co~noen la
aCti0 fúrti, ya unido 6 la reparacion del daiio cDm0 en la o¿
(a) T~ey5, S 1?, de agnosc. (SXV, 3).
1 . c ~19, de i,itu niipt. (ssIII, 2).
tb)
seleeen los origenoj do! ilercfliln:
(*) coi>motivo de
""dlltiunein i>ertinot iejola viii,iiclalii eoiititutume;l, viiiriietniii cni~ti"ef. Ley 1;. 11,,le seplllc,rro ,.i,,i. (SLVII, 1:'). LO? 2'1, 3 4 de alll:l. ve1
an8. Iie~.(SXIX,2,)
all~~iirS
lllO~erlioj
d i ~ ~ lICIIUIIC?
l:
(lli~
\ iildicspiiant. c,,,. ~llirclial.di,
Griiiiuifigc der ~ccliii-?-leitiI1i.r I:omei..
1'. ?31, qne niega sin ynlon la similitud de astas a~iiun$J.
- 348 bonorrtnz rapfortim aetio. Por i~ltimo,hay algunas que se
refieren al derecho de hielles, pero coi1 la diferencia respecto
i'i las dos primeras especies, de que no es como fin, sino
como medio; su fiti es la uiitdieta. Aden~&s,
esta frase no debe
tomars:! en el sentido ordinario de la palabra renganza, la
satisfaccion de i~riestrossentimientos por el mal de otro, sino
la reparnciott del derecho perturbado en nuestra persona,
conciiitiendo aqui el ciudadano á la accion que el Estado
ejerce por i~ieiliodel derecho penal (a).Las reglas generales
tocantes 6 la capacidad y á la enpitis denzirititio, sufreii en
esta nlateria excepciones ilumerosas, porque diclias accioiies
tocaii mas hien al hombre iiatural que al jhridico (el siijeto
de I~iciies);rtaspondrn directamente d una necesidad moral,
así wmo las de la primi?ra clase respondiaii 5 necesidades
de ia ~ i d ufísica. Las qrie ahora tiene11 por objeto la viildicta, qon las sigiiientes:
d. Aetio injurinrurn. Si un filr~sfamiiias9s iilsulf:ido,
este solo heclio coiistitiip? dos ofensas; la una inferida al hijo'
la otra al padre como protector de su hijo, y cada uiia de
ellas da lugar 6 utla accion reparadora que, de ordinario, se
rc9uel.r.emediante el pago de una suma de dinero. Pero la del
hijo es la única de qiie me ocupo aquí: regularrncrite ésta per~ P I I P Cal
P padre, coi110 toda otra accioii adquiriiia por la mediacion del hijo, y la voluntad de este no podria impedir su
eje! cicio. El hijo, 4 su vez, puede excepciorialmi?nteintentar 1.3
aCCiOli con auturizacion del pretor, si el padre, ausente b impedido, iio ha nombrado prociirador, y aun coi1ti.a su ~oluiitad, si el envilecirriicrito del padre ha borrado en él toda iil,!a
de (6) honor. En caso de emancipacion, la accioii p~:i.teiiece
exclusivamente al hijo, y desde entonces no es destruida por
la ercpitis ~ i c m ~ ~ i r(e);
t i opero el diiiero que el flli«sfctnzilins
recibe por este tittrlo, viene B parar, sin que en esto haya duda
(n) Ley 1, S 5, ley 41, de injur. (XLXIL\'II,10); ley 30, pr. de pnclis
(11, i d ) : ley 39. 3 3. 4 do p1.0~.(111, 3).
(O) Le?. 17, S 10. 14. 5 17, 2RL.ey 11, $P. de injiir. (XLVII, LO): le? 9
i 1 0.
~ ~et A . (YLil-, 7 ) ;Le5 8, pr. do proc. (m,3); ley 30, pr. de paetis
(11. 14).
(f.) Lex 17, S ?J de injur. (SJ.VII.
10)
- M9
-
alguna, al padre, $e suertt? qiie la acciori del Iiijo prescnt:~i i ; ,
caracter mixto. Ert efecto, &i
ohi% silo nontirtc á caltsa de la
t'indieta, y como reprcsentaiido á so padre, eii razoii de la
indemnizacion que dehe reclamarse. Este carticter misto de
la accion justifica las graildes restricciones impirrstas 6 s t i
ejercicio; mas si l a injuria c s tan grave qiie cae bajo la pi'evision d e la ley Coriielia, toas restricciori desapürece y el
Iiijo time una libertad de nccioii ilimitada (a).
La aetio injuriarurn ordinaria para procurar una iiidemnieaciorz p?cuiiiaria, de la que me ocupo cn este moliieiito, e s
in b o ~ u r net cepuum concepta (b), porrpde la fijacioii dn IU GTIItidad que h a d e concederse depende de un sentimiento silbjetivo y esencialtriente arbitrario: no pasa tampoco 6 10s herederos, rii forma parte d e los bienes, sin emhargo, hasta el momeilto en que e s realmente planteada (e).
B. Aetio sepulehri violati. Los que tienen dei%echopara
"igir una reparaciotl de aquellos que hati siolado una tilmha, son a qitienes persona:meiite piiede interesar 13 viol:lcion.
10s hijos del difunto, a u n cuaiido hayan reni~iiciadola sucedon y los herederos. Sil accion e s una pura aindicta fli1C Pi.0cura el pago de una cantidad cuya fijacioii e s arbitraria; por
consecuencia, inz bonurn et mqi¿ctrn e o ~ ~ c ~(d),
p t nY desde este
momento se sustraia a 10serectos de la eapitis deminutio (e).
1 . 8 ~5, S6. de injur. (SI,VII, 10.-Por lo demás e$taaccion. aetsi
Publica utiiitate ereroetur, ppirata tamcn est.w Ley 1-2, O 1, de proc.
(U)
(U],3).
I, da in,jur. (XLVII,in), dice simplemonte: aex
(6) La ley 11,
et equa es$.!+ Conjiderada~on si mismas estas prlnhras, son erfuf'O+aS (S 71): pero la8 alusiones de la ley 18 pr. eod. (lala ley 34 pr. de
O. et h. (SIV, 7) muestran ~l~ramsnte
que formal)an parte de Is. f 6 ~
607@3
x
se encuentra confirmado ade~nñapor la apredel edicto. lo
c"eion ilimitada da lo$ peqjuiciosquo entranaba.
(4 L ~ Y13, pr. luy 23, de injnr. (XLVII LO). Tampoco 01 ahanllo*~
deestn accion I\evsl>aconsigo enagena:ion 6 disrniniieion almna de hie'0% de igiial modoque el aban,lonoda laquer~lainoillcioji.
1, 8 Si
quid in fraud. pratr. (SSXVIII,5). unida al S 7, cok
viol. (SLVII, 121;ley 3J.SdeaJquir9
(di L-y 3. pl.. ley 6, 10, de
'lered (Xxrx, 2).
(e) Se&
ni! la segla gauerai contoiiida en la 1cF S, de Cap. mfn. (fV? 3).
tollnlci,,n in ;equum ut itontirn con~epta:114
asigna esbe
"
-
350
-
si los intexemdos olvidan 6 abandonan el ejercicio de la accion, todo ciudadano pued? intentar el juicio; pero pierde eiltoiices sus caracteres especiales y la cantidad se flja en este
caso en cien ntcrei.
C. Acfio de efftisis. Si la caida de iin objeto arrojado desde una casa infiere un dafio B un hombre libre, éste tiene derecho para reclamar una indemnizacion pecniliaria interrnok
dia. Esta accion que se propone la eindicta no se tr'wmite S
los herederos. y su f6rmula es in equumet bonrim conccptn;
tampoco se encuentra sometida & los efectos de la eapitia
deniinutio (a).
D. La accion por heridas causadas por animales dailinos
no tiene lttgar, excepto en el caso de que existiese negligeilcia de parte del dueSio.Dichaaccion es in equcim et bonlint
co~lecpta,y tierie identicos caracteres que la anterior (b).
E. Interdietum quod ci nut elam. Esta accion es del niimero de aquellas que elflliusfnmifios ejerce eii su propio
nombre (ci. En efecto, teniendo por olljeto la aiii(¿¿etn,procura la r~?paracir~n
del daíio caumrtlo violentamente la digiiidad personal (cifcirturn):y el hijo, aiin cunntlo colocado bajo
la pote$thd patvia, puede ser vlc!ima de un ataque sernejante (d): no s i tr:itn de un derecho S tina cosa en el que coma
aqui su contenido: e1 difunto deja un storslue seabstiene de La sn?e-iion,
piies se hace arrogar: en este caso 41 conserva i u nc4nn. y 4i 91 no S @
hubiera ah$tcnido. el padre adoptivo so iiabria convertido 81%heredeio
por la iiiedilcidn di1 a,.loptado .y la nceion le pertenecerá (aú qnem ea
re$ ser p?rtinrt).
(a) Ley 5, S 4 de lii3 qiie effit,i, (I9,3). Las espresionos genernler
de este testo: a s 1)ono et ieqvo oritrtr, no proI3arian nada (S 71) si en el
testo del edicto que conservamos no s e Leyese: qiirintu!~nh eam rem
repif?cin
jirñici ~idehitrcr.Ley 1, pr. cod.
( b ) Lay $2 de nlil, ed. (SKI, 1), xqiianti bonnm repiim judici villebittir.» Cm. S l. .J. si qtiailr. (IV, 5).
(c) Ley 3 , (te O. el.\. (SLIY, 7 ) ; ley 19, ley 13,5 I:i[uod vi(SLII1: ?1!.
(a) Ley 13. )S l . 2, ijuod vi (Sl.IIli,24). Ejte testo lince notar expresameoie q ~ i eel hijo piicmic surrir i.iolcrnci~.u[. pero no astiicia, clniii. no
tznicnelo nccioti que pueln eliidir el engaño, .i 11 qae en lo mismn,
el i!ilci~ili:to con1i.a el ..i fiz*t;ijnpertenece al pi,lro y al liiio, y el ron!Fa r.lniw solo a1 parii,?. 1.2 cn>i!;s deili;,zlcfiii n.) traia noiisi?o par2
21 liijo la p6:dida dd sri accion.
- 351 demandante el hijo es incapaz, ni de una ausencia material
de derecho en l a persona del demandado (a). El JlliuflamC
lias puede tambien aprovecharse, indirectamente, del interdicto que ordena el pstablecimiento d e las relactones cambiadas con' viole~icia(O), cuando, por ejemplo, e l hijo hablte
una casa perteneciente B s u pkdm 6 arrendada & un extrailo
y un vecino limita s u aprovechamiento por coiistruccionas.
hlas si se empeilas: u n proceso que. hubiese de resolverse e n
una iilde~inizacionpecuniaria correspondiente a l da00 (e), entonces esta indennizacion, como resuitarlte do ia actw injuriaruna,veridria & parar al padre de familia: te~dendo.haocion u11 objeto determinado. el restablecimiento del estado de
cosas anterior 6 una inJemtiizacion, no es, pues, in oequum
ct bor~umeonccpta (d).
F. Accioq contra un liberto por consecuencia de una in
jus eocntio. EI liberto no poúia, sin tina autorizacion especial del pretor, citar e n justicia al patrono nitlsus hijos, r l a
desobediertcia de esta prohibicion daba lugar B una pena d3
50 nurei: el Iiijo citado en ausencia de s u padre podia, cO~1~0
fa) Ley 13, 8 5, Ley E, qnod vi (m@,
a).Sa:o con amor maniflasto
es como mu:iios ailtores (7. gr., Bureliardi ~crchofür civ. Pisxis, t. n.
P. 33) conceden al hijo 10s interdictos posesorios: el ii8terditum q d
vi 110 tenia de ningun modo este cap&tsjp. E n efecto, tos interdictos
Poscsorios tienen
rnndicion la posessio juridica;reia~ionde hecho
por Si1 origen, pero asimil~daQ un dareclio por sus C O D % W U ~ ~ C ~ ~ § .
ísnvigni Bezitz, S 5, 6); adembs, el hijo de familia no tieno capacidad
Para esta relacion. si éste es espnlsnlo de nn fundw pecularis,
esPulsion <laal parlre el interdicto, y el hijo no tiene m69 b'echo 6
Ser reintegra& que [o tendriñ & raivindjca.:ion del p~dre;hé aqui 01
h t i v o de esta difAransia: i»terdic(u,n qc'%I u i tiene Por oWeto la
Qin!l;ctn:el ii,te,.<<ictrLm
de ~ j al
, mirmn tiamyoque la roivin~ticacian,
tieni! por fln la ~
r
~de un ~intert's~privado
. ordinario.
~
~
~
i
~
( ) 1.q i, S i. quod v i (SLIII,ft).
(C) Le? 15. 8 iP, qiiod vi (Sl,lIJ, 14).
d ) Pero es ciopto que el ii1teidicto, lo mismo que la adio
"Cm, no pi,ia á los ~icro.lero3. taley 13, S 5. quoii vi (XLIIl, 2))' v e
P a r e c e ~ o n t ~ ~ , [ ~ ~principio,
i~.
su aplicaa!css~esl?:;:ial 031 V e el
apto piiiii+ic es posterior .í la mi~ei.to ,iet difunto, p:ro antoi.ií)r .i'a
adiejo~i<le la jieleneia:
cBtonoes la nc(lo jiitn.iarlcin os Ur'uelta
loa
~
-3
s
.
e n e! caso de iiijtirin, obrar pessoi~almentecontra el liberto (n).
C . Qrtercln irlqfliciosi. La nceioii 6 qiie se reflercii las pat;i?>rasn~itcsio~.es,
ariii cirniido ~clativnal der'eclzo de bieiies,
eiitrn tambiei~en el domiiiio del derecho anormal, bien que
*en csth u11punto qt10 exige ser tratado B parte y con ~ B P
porSrnenores.
Si eii ti11 kstamento no se hace mencion de los Iierederos
nattirnles del difnnto, 6 es una mericioit i~isuReiente, ees de
creer qiie los lierederos linn ine~ecidoser tratados así por Su
conducta culpable O pos falta de cariiio; y si esta pr~S~ln~i011
estaba nial ftiridndn, infr.rla iina grare manelin d si1 ho:
iio~.(1)). tciiirii(1o g n ~ ni'cclinznila los cami~ioslr,nnlcssiguientes: I%iciIcii iinptigi~ai.e1 ti:stnmci~to coino inof/?eiosc6na si
probaban sii alegato; se siipooe qiie el testamento 11% sido
dictndo por itiia pasioo ciega cercana &. la demericia (e), se
anula; la sucesion se abre abiiltestatn, y la inoceilcia de lo3
ticrederos de sangre es reconocida piiblica y solemiiemente.
lrlsta de este modo, la qrrereln iitoffl'neiosiforma parte del de~ccllaRnnrmnl pn el rnl~rnotltiilo qiie la nctio itlinrinrrtm.
Si, eii efecto, ulifllzclslhn?ilifls es omlt.lc10 en c1 testarneiito di,
sli madre 6 de su abuelo materiio, es iiri lleclio enteramente
perso~ial,nlfrs aiin qiie la nelio ii?jccriarcrnz,bien que la queja pueda tcller por' resnltad~tsniisferir la sucesion al padre:
aclcm&s, cstc iiltiino 110 estn aittorizado para iilteittar diclin
accion contra la roluiitad del Iiijo iii coritiiiiiarla despucs de
$11 rnoeite (d). El Iiijo, por el coiitrai-io, puede formi~lar
su
(n) Le? 12, do in j113 YOC. (11, 4). La accion tenia por objeto la viilno se tm3niifia á 109 IizreiIeros (ley 21 coa.); pero i eaiisa de la
determiimcion de su ohjeto, no pnília ser iia 6otzicnz et osqicfcnz concepin. Gayo 4, 5 40, dice gositiramento qlto sn este caso lisbia lugar á una
J;it.i!l~i?nil8 fncttcliz co~acc~it~,
C I I ~ Rexpresio~i
ndinitia el hijo de familia coiiio iIaiiintidnii:c.
(73)
Esto sc l l n i ~ i nil{ii!l.in: I.cy 1 y ley S . pr. de inoff. test. (Y, ?).Tniiilrini lii~iJniintio,
loy e? pr. co<l.-nTuti~iii<le azeritis fi1ii agitirr.»
didci y
T.,%? ??, S 1,
t'#><I.
Lcy 3, 1. 5 di? iiiirff. tust. (Y, ?).
( t i ) Lcy 8 pr. 11s iiioff. test. (T. ?).-AqoI
el dereclio del I~ijo.injnilnineiite excluiilo da inipedir 1a neiioii dcl pnilre. es pnrccldo al dc
la Iiija e11el caso rlc In nctio )vi rt.co).ire, con ~rlncioii5 Ins reclnmncioiies
que el padre ejercita contra el marido 6 contra si13Iiarederos (S 7.2, 4).
(r*)
-
35.t
-
racter distiiiliro: 1a distinciori aritei'ior resiielre la oposicioii
mds violeiita entre los sistemas enniiciados, y d este efecto
soy B resumir breremeilte en su conjunto la materia. El pariente excluido aspira h coii~ertirseen heredero ahiiitestato
por la casacion del testameilto, y lleva cabo una peticioii
de la iierei~ciaque, sin oposicion, pertenece exclusivametlte
al derecho de hir!nes; pero cl ohjcto \,crdndero dc su que@ 6
demnndn fla la rflparcraion píiblica y Solemne de su IionGr,
comproinetido por el testameoto: aquf e1 querellaiite ataca al
testndor por Iinberlc? itifeiido oiia mnnclin en s u reputacioii,
y ti'I Iiii de slis pi'op6sitos rs 1% cir?[iicfn.171 qiic itrtcrlt:iba iiiln
rrclio ii?jirrinr.rtni, ~rersrgiii:~
tnriihicii In rei>:irrtcioi~dc sil 110iior., y Imjo esto <*oiia?pto,:iiiil~:isnccicliics ticiic~i1111fin COiiiuii: cl inedio do coiisc~iiii~fo
es, eii la una la dcrnniidn de
riiin siiina de dii~cro;cii la ofrn iiiin peticioii de hcrciicia nbíiifcstatoqiie dche tiiotivar una decision jiidicial. As!, pues, lo
que coristitiiye el cari'ictcr propio y eseiicial (le cstasdos acciones es la diferencia que existe eiitre el objeto Riial y el medio
juisIdicoempleado inmediatameiite para conseguirlo.
H. Todas las popcllar.e8 acticines. Por ellas el dema11daiitc
rl7elnrna uiln siimn de dinero, pero en nombre de u11intci'bs
~"íblico(a),de mod > que ohra eiitoi~cescomo iiir Iiombre pilbfico, no coino sujeto del del-clio prisodo(5 T I ) . Si el liecl~o
que da lugar h la accion popular aiecta A un tiempo d varios
indirlduos, y estos quieren ejercitarla, tienen el dereclio de
prefereiicia ( b ) ,y la accloil popular se resfstc eittorices de iiii
carlictcrinisto, pci'dieiido s~ico~idicioii
espccial (c). hlriclias de
In$:lc[:ioiics riiiiit1~~r:id:is
en el pfiriaio prcso~tendrniteii esta
i~ioili~rncii~ri,
~~oi'r~jciiililo,
ln nrlio 8rpctlclir'i ciolnli (B). Pero
si iio cxistcii palSlcstic estc inodo iritci.esndas, 6 cxistierldo no
?.e gimentnii, cunlqiiicr citid:idatio piiede iiitetitar la accioti cii
nombre del órdeil público, obrando como representante del
( 4 ) Le- 1 de pap. act. (SLi'll, 23). 6Esm populaiwm aetionem dieiiuiis, qliz siiiiiii jiii popiili tuetiir.,
(6) Les 3, S 1 de pop. nct. (lLLTrII, 23): Lcx 2% pr. $ 0 proi. (111, 3):
l ? 4:.~ S t. CO!~.
(c) \'daso la ilota rc.
- 355 Estado, mas sin estar obligado & predar c%iicion,al contrario
de lo que se cxigia R un procurador ordinario (a).
El Iiijo de familia posee capacidad pnrn ejercitar una
accion de este genero (b), y el que sufre la cnpiNs deninutfo
mlrzima no pierde diella facufhd, porque no deja de ser untw
expopulo. El derecl~ode intentar iinn ncc!on pDblica no roma
parte de los bienes sino despues de la IitiI eontutafio,y pasa
h con%fdorsiwcomo un& ohligndon vonindom WtonO#a (e).
obteniendo la propiedad de la suma nsl adqulrfda por el
fl~iusfffmilins,
el padir?. Las acciones poptlinros ptlras 110 son
in ffqrcuntct bonum conceptn, sitio qtic por el ~Oiltrnrloticncri por objeto itnn suma invarlnbfcmetik fija, 10 qile por 10
deti 6': tcsl>ocidenicsrdeter geneml dc un dereclio ftlcilde ad41tir ir por todos.
1.0s i~iterlictapublica 6 popttlnria (d), 1st 0peri8 *00i
ntrrlcinlio, introducida pubf¿ci juris tuc~tdigrniia (e), tienen
la rnisrnii naturaleza que 28s populares n~fioncs,
srilvo que
su objeto no es la aplicacion de una fieiia pecuniaria, dereclios todos cuyo carneter coman es la nmplitud concedida
Para sil eje~.cicio,por excepciori A Ias regias gefierale~sobre
la capacidad jiirldien.
(0) \'&a?@ antes 1ñ nnt, :.-lar 43. g 2, de p m . (JJI. 2). al0 pnpuh-.
rihli~2:'tionib!rs, iibi < ~ , grrn.si
, i ~ nstrr pnprrio nqit. defcnsionrm ut
Prorilmtor pi.rrstnro eogcndiis non est., su asiniilntion 4 un proenm-
lo impid, noinl>ynrse6 si mismo como l n l representante. ( I s g 6, do
@p. act.; ley 4?. de pi..
DEI mismo mmlo estaba prol~ibidr
qiicja todos 10s que en genersl no palian aceptar rep~enficb0.
4. 6, de pop. nct.) pem oe3a todo y so produce rrn camb~oSI rd
querellante tiene tnmbien un interds privado, ostow, si la queja no da
Paramente poptrlar. k y e s cit. J . ley 45,$1, de pm. (111, 3).
(6) De iguxl modo el liijo de familia no puede fiW*r CQmQdmandante en un proceso criminal. i a s leges6. $ 2 y 3M 11, Jul. de ndnlt.
"O limitan esto demlto nt caso do adulto\io.
c
L. 7, g i de POP. act. (SLVII, B).1,. $2. pr. de vert. sia. ft. 14).
L. 31. pr. d. L valc. (sxx\~,2). 1,. m,[i 3. de fldcj@ss.(SLVI, 1).
ne <Iiiid in
(d) 1.. 1. pr.: t. 8, g 1. de infenl. (XLIII, 1). 1,. 2,
loco (XLtIl. 8). 1,. 1, 5 D. no qttid in Rrrm. (SLIiI, i7).
íd L. l. S 16. 17: L. 5. pr. dc op. iiovi nuac. (xXSIX, f).
m)