JUR 2005\114945 Sentencia Audiencia Provincial Ciudad Real núm. 103/2005 (Sección 2ª), de 5 abril Jurisdicción: Civil Recurso de Apelación núm. 327/2004. Ponente: Ilma. Sra. Dª. Mónica Cespedes Cano. JUICIO CAMBIARIO: EXCEPCIONES: novación: improcedencia: falta de acreditación del expreso pacto de espera y quita; extinción del crédito cambiario: procedencia: pago parcial: debe aplicarse al pagaré cuya ejecutividad está vigente. La Audiencia Provincial de Ciudad Real declara haber lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia de fecha 02-02-2004 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Ciudad Real, revocándola en el sentido expuesto en los fundamentos jurídicos de la presente Resolución. En Ciudad Real, a cinco de abril de dos mil cinco. VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 002 de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, los Autos de JUICIO CAMBIARIO 0000244/2003, procedentes del Jdo. 1ª Inst. e Instrucción N.5 de Ciudad Real, a los que ha correspondido el Rollo 0000327/2004, en los que aparece como parte apelante Construcciones Barahona Mora, SL representado por el Procurador D. Rafael Alba Lopez, y asistido por el Letrado Adolfo Aranda Casero, y como apelado Industria de la Madera Martin Prados, SL representado por el Procurador Dª. María del Carmen Anguita Cañada, y asistido por el Letrado Francisco Javier Rubio Rodriguez Vigil, y siendo Magistrado/s Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dª Monica Cespedes Cano. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada. SEGUNDO Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Jdo. 1ª Inst. e Instrucción N. 5 de Ciudad Real, por el mismo se dictó sentencia con fecha dos de febrero de dos mil cuatro, cuya parte dispositiva dice: «Que desestimando íntegramente la oposición a la demanda de juicio Cambiario interpuesta por el Procurador Sr. Rafael Alba López en nombre y representación de la mercantil Construcciones Barahona Mora, SL, frente a Industria de la Madera Martín Prados, SL, debo absolver y absuelvo a esta última de las pretensiones ejercitadas en su contra, mandando seguir adelante la ejecución instada en su día por la mercantil acreedora; y todo ello con expresa imposición de costas a construcciones Barahona Mora, SL». Notificada dicha resolución a las partes, por Construcciones Barahona Mora, SL se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el día veintitrés de marzo de dos mil cinco. TERCERO En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO Viene a reproducir el apelante los motivos de oposición deducidos en primera instancia, allí desestimados, esto es, la novación de la obligación por pacto consistente en espera y posterior y final quita; añadiendo el de pago parcial, como se acredita con el abono de 4.511 hecho efectivo el 16 de mayo de 2003, que se documenta en el señalado como 12 de su oposición. A la estimación del recurso se opone la contraparte que interesa la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos. SEGUNDO Sobre la novación de la obligación. Admitido que puede ser un motivo que frene la ejecución, el pacto de espera y posterior quita que exhibe el ejecutado apelante, debe ser, además de expreso, acreditado y probado con el debido rigor. En el supuesto y para mantenerlo aporta documental consistente en el pago hecho a diversos acreedores, que vendrían a respetar tal pacto (a los folios 126 a 138 y, 139 a 198), así como el acuerdo al que en tal sentido llegara, suscrito entre el representante legal del ejecutado y el Letrado Sr. Caballero Rodríguez (doc. 9 y 10). Sin embargo, partiendo de la base de que se reconoce la deuda por el ejecutante y de que el ejecutado niega haber pactado en esos términos, la referida documental no prueba el expreso pacto de espera y quita convenido entre los aquí interesados, por más que otros acreedores sí lo acepten (que es lo que en definitiva podría acreditar la documental al efecto aportada), sin obviara que el acuerdo de distribuir el líquido de la ejecutada entre sus acreedores en los términos que parece reflejar la documental 9 y 10, esté suscrito por el apelado. En consecuencia, y como mantiene la sentencia apelada, no probado el motivo de oposición, y es carga del ejecutado que la alega, el mismo debe decaer. TERCERO Por lo que al pago parcial se refiere, efectivamente se documenta el pago de 4.511 ; pero tal pago, a diferencia del que se documenta en el señalado como 5 (folio 57 de las actuaciones, que expresamente se recibe «a cuenta de pagaré») no consta se impute a los títulos que sirven de base para el despacho de esta ejecución. 1172 a 1174 CC ( LEG 1889\27) , imputamos esos 4.511 al pago de lo que aquí se reclama Sigue sosteniéndose aquí como motivo de oposición, el basado en el pago del pagaré a través de la institución de la imputación de pagos, regulada en los arts. 1172 y ss. CC, preceptos con lo que, ante la inexistencia de expresa determinación por parte del deudor o del acreedor sobre la deuda o deudas a las que imputar los pagos parciales, establece un sistema objetivo de imputación, obligatorio para ambas partes, basado en la onerosidad, y por tal, debe entenderse no sólo la deuda más grande, sino que ha de combinarse por criterio jurisprudencial (TS SS. 31 May. 1909, 22 Oct. 1968 [ RJ 1968\4436] , 1 Dic. 1970 [ RJ 1970\5252] ) con el de la garantía, estimando más onerosas las obligaciones especialmente garantizadas sobre las que no lo están, y por extensión, más oneroso el crédito dotado de título ejecutivo, por lo que el pago parcial realizado por el deudor y admitido por el ejecutante (además de probado) debe aplicarse al pagaré cuya ejecutividad está vigente, por lo que debe estimarse la excepción de pago propuesta, los pagos parciales deberían aplicarse a las deudas vencidas, que es tanto como decir exigibles, y es claro que lo eran los pagarés objeto de esta ejecución. CUARTO Los arts. 394 y 398 LECiv ( RCL 2000\34, 962 y RCL 2001, 1892) en materia de costas, sin que proceda hacer imposición de las causadas en primera instancia, ni en esta alzada, dada la parcial estimación que con ésta resulta. En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española ( RCL 1978\2836) , FALLAMOS Por unanimidad, que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Construcciones Barahona Mora, SL contra la sentencia de fecha 2 de febrero de 2004, dictada en procedimiento cambiario seguido con el número 244/03 por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de Ciudad Real, REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma, y en su lugar estimando la excepción de pago parcial, continúe la ejecución por la suma de CINCUENTA MIL SETENTA EUROS CON CUATRO CÉNTIMOS DE EUROS de principal (50.070,4 ), más gastos por 5.723,21 , intereses y costas. Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia, ni las causadas en esta alzada. Remítanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia a los fines procedentes, una vez firme la misma. Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico. PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr./a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe. DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.