PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DEL SECRETO INDUSTRIAL

Re vist a C hile na de De rec ho. Vol. 28 N" 2. pp . 4 13·424 (200 1). Secci ón Estud ios
PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DEL SECRETO INDUSTRIAL
Marisol Pe ña Torres
Pro fesor a de De rech o Co ns tituciona l
Po ntificia Univers idad Ca tó lica de Chile
INTR OD UCCi ÓN
Co n ta VISlOn y profundidad que ca rac ter izaro n tod a su obra acadé mica , don Enrique
Evan s de la Cuadra sostenía que la prot ección constitucional de la propiedad industrial comprend e el derecho del dueño de un proceso tecnológico a impedir el uso de las técnicas industriales sec retas por él desarrolladas que no se han hecho accesibles al público o al conocimiento
públi co , a fin de prot egerlas e imp edir el uso de esas técnicas sin su con sentimiento l .
Esta so la cons ide rac ión no s par ece una razón más que suficiente para contribuir a la
del imit ación del alcance que revi ste la protección con stitucional del secreto indu stri al en una
época en qu e la teoría de los der echos funda me nta les se ha er igido en co lumna vertebra l del
constitucionalismo contemporáneo, apr eciados estos derechos ya no solo co mo meros límites
frente al poder del Estado, sino que como la expre sión de valores derivado s del pleno recono'
cimiento y resp eto de la dignidad de la per sona.
Para ell o, tenem os presente que el sig lo que se ha inici ado nos encuentra inmersos de
lleno en el proc eso de globalizac ión que se ha asoci ado a "esa intensa e intere sante acc ión a
distanci a, a la expansión y profundi zaci ón de las relaciones sociales e institucion ale s a trav és
del esp aci o y del tiempo , de manera tal que por una parte, las ac tiv idades co tidianas result an
cada vez más influidas por los hech os y acontecimientos que tien en lugar al otr o lado del
globo y. por otra parte , las prácticas y deci siones de los grupos y comun idades locale s pueden
tener imp ort ant es repercusiones globales'".
La g loba liza ción ha venido a reemplazar los paradigmas previamente existentes . Es así
co mo el antig uo paradi gma de la modernidad, basad o en la idea de progre so lineal de la
hum anid ad, ha sido reemplazado por un paradi gma postm oderno que de sconfía de las certezas
previas y qu e cues tio na la existencia de va lores objeti vos e inmutabl es.
Tal como el paradi gm a postm oderno , existe otr a visión del mundo que ha enco ntrado su
campo propicio de desarrollo con el proceso de globalización. Es el denomin ado paradigm a
tecnológic o qu e desa fía inc esantemente la ca pac ida d creadora del ser humano. Es por ello que
la creación y consolidac ió n de ade cu ada s ventaj as competitivas, en el ámbito ec onómico,
aparece n asociadas al dominio de las tecn ologías de punta que incre mentan la rapidez y
eficac ia de los proce sos productivos.
I Se basaba. al efec to, e n la prec isió n efectuada por don Santi ago Lar ragui be l a l inte rior de la S ubcomis ión
que est udió e l tem a del derech o de propi ed ad en la Co mis ión Con stitu yent e. En EVANS DE LA CUADRA, Enr ique ,
Los derechos constitucionales. To mo 11. Ed ito ria l Ju ríd ica de Chile, San tiago , 1996. Pág. 50 7.
~ ROJO SALGADO, Argimiro. "G loba lización , in tegración mund ial y federal ismo" , en Re vist a de Est ud ios
Político s (N ueva Epoca) N° 109, Ce ntro de Estud io s Co ns tituciona les. Madr id , j ulio-septiem bre 2000 , Pág. 35 .
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RE VIST A CHILENA DE DER ECHO
[Vol. 21
Bajo es ta per spectiv a, el de sarrollo de nuevos proceso s tecn oló gicos está rodeado de ur
important e grado de secreto o reserva, pues, naturalmente, la di vul gaci ón de los cono cimi en
tos o inform aci ón que los sus tentan tiend e a privar a su titul ar de importantes bene ficio:
econó micos que precisamente pueden se r disputado s por una co mpe tenc ia de sle al. De allí I ~
necesidad que la Cart a Fundamental con sidere el debido ampa ro al sec reto indu stri al co mo un
as pecto sustancial de la protección que se reconoce a la pro pied ad industrial.
PR ECISIO NES CONCEPTUALES RE FE RIDAS AL SECR ETO INDUSTRI AL
Ent endem os por secreto indu stri al o trad e sec ret:
"Todas aqu ellas formas o tipo s de información financi era, de negocios, científica, técni ca,
económica o de la ingeniería, que incluya modelos, plane s, compil aciones, disposit ivos
de programas, fórmulas, proyectos, prototipos, métodos, técnicas, procesos. procedimi entos, programas o códigos, sean tangibles o intangibles, hay an o no sido almacenados,
compil ados o físicamente memori zados en forma electrónica, grá fica, foto gráfica o escrita si: a) el propietario ha adoptado medidas razon abl es para con servar esa informaci ón en
secreto y b) si la información respecti va, independientemente de su valor económi co,
potenci al o actual, no ha sido gen eralmente conocida y no est á disponible pa ra pasar al
dominio p úblico'".
La imp ortan cia que hoy revi ste la adecuada protección de la informaci ón secreta inh erente a los procesos indu striales, en un mundo de claras ventaja s competitiv as, ha lle vado a la
suscr ipción de acuerdos internac ionales que protejan es pec ífica me nte es te aspe ct o. Es así
como, en el se no de la Organi zaci ón Mundi al del Comercio, se ha adoptado el Acu erd o so bre
los Aspe ctos de Propiedad · Intel ectu al rel acion ado s con el Comercio (ADPIC), en e l que se
protege la información no divulgad a contra la competenci a de sle al. Con dicho objeto la
Sec ción 7 de dicho Acuerdo pre vé, en su N° 2, que:
"Las per son as físicas y jurídicas tendrán la posibilidad de impedir qu e la información qu e
esté legítimamente bajo su control se divulgue a terc ero s o sea adquirida o utili zad a por
terceros sin su consentimiento de manera contraria a los usos comerciales honest os. en la
medida que dicha información:
a) Sea secreta en el sentido que no sea, como cuerpo o en la configuración y reum on
precisas de su s componentes, generalmente conocida ni fácilmente acces ible para
per sonas introducidas en los cír culos en que normalmente se utiliza el tipo de in for mación en cuestión;
b) Tenga un valor comercial por ser secre ta;
e) Hay a sido objeto de medidas razonables, en las circun st ancias. para mantenerl a secreta, tom ada s por la per sona que legítimamente la controla'".
3 HALLlGAN. R. Mark. "T he Eco nornic Espionage Ac t of 1996 : Th e theft of trade sec re ts is now a federal
cr ime". hllp :1I ex ec pc. co m/-mhal llgn .
4
En la ac tua lidad se e nc uentra pendie nte en el Con greso Nacio nal el Proyect o de Ley que adecu a la
leg islació n vige nte a los ac uerdos de la OMC suscritos po r Ch ile. entre los que se incl uye el Ac uerdo sobre los
Aspec tos de los Der ech os de Prop iedad Intel ectual relacion ad os con el co mercio (Bo letín 0242 1-03. de 9 de
no vi embre de 1999 ). No o bs ta n te e l exa me n deta lla do del pr o yect o. q ue se e nc ue ntra e n primer trámite
co nst itucional. reve la que las mod ificaci on es q ue se intro duci ría n a la legisl ación nacional apun ta n a la protección
de los derech os de propie da d intelect ua l refer ido s a las ma rcas registradas en Chile. a fin de prop end er a la
suspens ión de l despach o de mercan cí as qu e exhiban una mar ca id éntica a la ya registr ada. No se incl uiría . por ende .
la pro tecció n de la información no di vul gad a q ue co nstituya sec reto ind ustrial. .
20011
PEÑA : PROTECCiÓN CONSTITUCIONAL DEL SECRETO INDUSTRIAL
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La expresion "usos comerciales honestos" que utiliza esta norma ha sido interpretada
como equivalente, por lo menos, a prácticas tales como el incumplimiento de contratos y el
abuso de confianza, incluyendo también .la adquisición de información no divulgada por
terceros que supieran. O , que ignoraran por negligencia grave, que la adquisición implicaba
tale s prácticas.
.
,
Está claro que la divulgación de información protegida por el secreto industrial suele
envolver actos de competencia desleal. Así lo entiendela Ley de Competencia Desleal española", cuyo artículo 13 considera a la violación de secretos como acto de competencia desleal.
Señala precisamente dicha norma que:
"l. Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular. de
sec re tos industriales o de cualquiera otra especie de secretos empresariales a los que se
haya tenido acceso legítimamente. pero con deber de reserva. o ilegítimamente. a consecuencia de alguna de las conductas previstas en el apartado siguiente. o en el artículo 14
(inducción a la infracción contractual).
2. Tendrán asimismo la consideración de desleal la adquisición de secretos por medio de
espionaje o procedimiento análogo.
3. La persecución de las violaciones de secretos contempladas en los apartados anteriores
no precisa de la concurrencia de los requi sitos establecidos en el artículo 2. No obstante.
será preciso que la violación haya sido efectuada con ánimo de obtener provecho, propio
o de un tercero, o de perjudicar al titular del secreto".
La necesidad de proteger adecuadamente el secreto industrial ha llevado a perfilar sus
requisitos en los siguientes términos:
a) El secreto debe referirse a información de aplicación industrial y/o comercial.
b) El secreto debe tener un claro valor competitivo, Jo que suele estar relacionado con el
mercado potencial al que permitirá acceder y a las ganancias derivadas de un adecuado
posicionamiento en él.
'
e) La información referida al secreto debe tener carácter reservado, lo que implica adoptar
los medios necesarios para guardar la reserva y el acceso restringido a dicha información .
En este sentido, el establecimiento de cláusulas de confidencialidad que den tl~stirrionio
de dicho carácter constituye uno de los medios más idóneos.
Sin perjuicio del avance que registran legislaciones más modernas como la española, puede
sostenerse que tanto en Chile como en el resto del mundo la protección jurídica del secreto
industrial ha adolecido de graves deficiencias . Las legislaciones civiles e. incluso, las penales, se
han mostrado ineficaces o insuficientes para brindar adecuado amparo frente a su vulneración. Probablemente. ello se deba a que la forma tradicional de concebir el atropello a los
secretos industriales se presenta vinculada a las relaciones de trabajo. Así. Cabanellas precisa que :
"La obligación de fidelidad del trabajador se traduce especialmente en la de mantener los
secretos relativos a la explotación y negocios de su empresario. lo mismo durante el
contrato que después de su extinción ... La divulgación de los secretos de fabricación de
los que el trabajador pueda haber tenido algún conocimiento, en razón de su trabajo,
puede constituir delito castigado por la ley ... Esta obligación de guardar los secretos de la
empresa posee íntima relación con la de no competencia; porque una y otra tienen el
mismo fundamento jurídico'".
Ley N° 3/91. de 1O de enero.
Guillermo. Contrato.de Trabaj o. Parte General . Volumen 11. Bibliográfica Orneba, Buenos
Aires. 1963 . Pág 63 ,
5
6
C ABANELLAS.
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REVI ST A C HILENA DE D ER ECH O
[Vol. 28
De lo ant eri or flu ye qu e la vulneración de un sec reto al que se ha ten ido acceso co n
ocas ión del desemp eño de una determ inada activ idad laboral suela constituir e l fundamento
para poner térm ino al co ntrato de trabajo preci sam ent e po r infracción al deb er de fide lidad al
que se encuen tra obliga do el trabaj ador.
Sin embargo, las ca usa les res pectivas parecen inspirarse en la necesidad de evi tar la
co mpetencia desleal más qu e en la protección de los sec retos indu stri ales en sí mismos.
Así, el art. 160 N° 2 de nuestro Códi go del Trabajo permite al empleador poner términ o al
contrato de trabaj o, si n dere cho a indemni zaci ón alguna, cuando el trabajador ejecute negociac iones dent ro del giro del negocio y que hubi eren sido prohib idas por escrit o en el respectivo co ntrato por el empleado r? Naturalm ent e, ello supo ne que, previament e, se haya impedido, medi ant e una cláusula insert a en el prop io con trato, la reali zación de co nductas de esta
natu rale za.
Nuestro Códi go Pen al, entretanto, ha consid erado el tem a que nos oc upa dentro de los
crí menes y si mples delit os relati vos a la industria, al comercio y a las subas tas públicas. Así ,
especí fica mente, el art. 284 de ese cuer po legal dispone que :
"El que fraudul entament e hub iere co municado secretos de la fábrica en que está o ha
estado em plea do, sufrirá la pena de recl usió n menor en sus grados mínimo a medi o o
mult a de onc e a veinte sue ldos vitales" .
La co nstatac ión de la insu ficiencia de las regul acion es actua lme nte ex iste ntes en orde n a
una eficaz protección del sec reto indu stri al ha lle vado a fort alecer los ordenamientos ju rídi cos
existentes incorporando nuevos tipo s penales. Es así como el 11 de octubre de 1996. el
Presidente Bill Clinton firmó el "A cta de Espion aje Económi co" qu e eleva al robo de sec retos
indu stri ales a la ca tego ría de un crim en federa l qu e se co nfig ura respe ct o de cua lquier persona que apro vech e .un secreto indu strial en su propi o benefici o o en el bene ficio de otros
sabie ndo o presumiendo que esta ofensa perjudic ará al prop iet ario del sec reto.
La ventaj a de nue vas regulacion es penales como las descrit as radica en qu e suelen imponer penas más seve ras para el robo de los secretos indu striales qu e aque llas qu e se deriv an de
violaciones a otros dere ch os inherentes a la propiedad intelectu al ente ndida amp lia men te.
Sobr e estas bases, esta s regula ciones se muestr an más eficaces para prevenir la co misió n de
este tipo de conductas, sin perjuicio de que permiten per seguir, por la vía pen al, no so lo a
quie n di vulga la información secreta (como es el caso del trab aj ador que en trega es ta información a la competencia), sino que tambi én al tercer o que se aprovecha de ell a co n las
evidentes vent aja s económicas que ello importa.
LA PR OT ECCI ÓN CONSTITUCION AL DEL SEC RETO INDUSTRI AL EN CHILE
Planteada la insu ficiencia de los meca nismos legales actua lme nte ex istentes para proteger
en debida forma los secretos indu stri ales que otorga n a las empresas claras vent ajas competitivas en el mercado, resulta necesario exa minar si, pese a las deficien cias co nstatadas, es
posi ble qu e los tribu nales ampare n los secretos indu striale s b asánd ose en la so la norm a
con stitucion al.
Esta tesis lleva a examinar el desarrollo que ha tenido la prot ecci ón constitucional de la
propi edad indu str ial en nuestro país.
7 En fallo de la Co rte de Apel aci on es de Santi ago. de 3 de e ne ro de 1995. Rol N° 3.366-94. se lee qu e: "En
cu anto a la co mpe te nci a desleal . el Có digo del Tr ab aj o solo conte mpla el ca so en el artíc ulo 160 N° 2 que di spone
que el contrato te rmina si n derech o a inde mnizació n alguna por negociac ione s que ejecu te el tra bajador den tro del
giro del negocio y que hubier e n sido prohib idas po r esc rito e n el respect ivo contra to por el emp lead o r. .."
(Co nside ra ndo 5°). En Gacet a Jurídi ca N" 175. pág. 154 .
.
2001]
PEÑA : PROT ECCIÓN CONSTITUCIONAL DEL SECRETO IND USTRIAL
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En tal sentido, puede sostenerse que la historia constitucional chilena no registra antecedente s de una protecci ón de esta naturaleza sino hasta la Constitución Política de 1833. La
regla gene ral, en los te xtos precedentes, fue que el reconocimi ent o y protección de la Cart a
Fundamental recayó en el derecho de propiedad concebido en general. Asimismo, las referencia s a "la indu stria", en los textos constitucionales, fueron escas as".
Así , reci én la Carta de 1833 inclu ye una dispo sici ón seg ún la cu al, "to do aut or o
inv entor tendrá la propiedad esclus iva de su descubrimiento o produ cción por el tiempo
qu e le conce die re la lei ; i si ésta ex ij ie re su publicación, se dar á al inv ent or la ind emnización compe tente". (art. 152)
A su turno, la Con stitución Pol ítica de 1925 continuó con la esfera de protección
iniciada por la Carta precedente, al aseg ura r a todo s los habitante s de la Repúbli ca , " la
propi edad excl usiva de todo descubrim ient o o producción, por el tiemp o qu e le concediere la
ley. Si ésta exi giere su expropiac ión, se dará al autor o inv entor la ind emnización compe tente." (art. 10 N° 11 ).
Del comentario que sobre el precepto tran scrito reali za el profesor Rafa el Raveau pueden
deducirse las siguientes características del derecho de propiedad indu stri al:
l . Recae en los nuevos procedimientos e inventos en la indu stria. Estos inventos -agregamuch as veces parten de inve sti gaciones anteriores que han suministrado la primera idea a
los inventores.
'
2. No consiste únicamente en que el inventor aproveche para sí el resultado de su ingenio,
sino también en excluir a todo s los demás de la fabri cación de un objeto idéntico o muy
parecido al que él ha inventado.
3. La propiedad se garantiza por el tiempo que confiere la ley, ya que si llegase a ser
perp etu a, la industria podría quedar monopolizada. Así, las legislaciones acuerdan a los
inventores un plazo para que retengan la propiedad exclusiva de sus inventos, vencido el
cual el objeto inventado pasa a ser de dominio público. Esta prote cción temp oral viene a
constituir una verd adera "remuneración" de los servicios de los inventores, al tiempo que
un fomento a los trabajos de investigaci ón",
Bajo la vigencia de la Con stitución' Política de 1925 se dictó el Decreto Ley N° 95'8, de
1931, que regul ó el ejercicio de la propiedad indu strial respecto de las patentes de invención,
las marc as comerciales y los modelos indu striales.
La Con stitución Política de 1980 , sig uiendo una línea que caracteriza a todo s u Capítul o 111, fortaleci ó la protección de la propiedad indu stri al decl arando, en su art. 19
N° 25 , inciso s 3° y 4°, inmediatamente a continuación de la protección del derecho de
autor, que:
"Se garantiza, también , la prop ied ad indu strial sobre las patentes de invención, marcas
comerciales, modelos, procesos tecnológicos u otras creaciones análo gas , por el tiempo
que establezca la ley .
Será aplicable a la propiedad de las creaciones intelectuales y artísticas y a la propie dad indu strial lo pre scrito en los inci so s segundo, tercero , cu arto y quinto del número
ant erior ... "
8
El texto de la Con stituci ón Polít ica de 23 de oc tubre de 1822 co ntiene un a refere ncia a la indu stri a al
sos te ner. e n su artíc ulo 22 2. que "la indu stria 110 conocer á trabas. i se irán aboli endo los impuestos sobre sus
productos ". En A NGUlTA, Ricardo . Leyes promul gadas en Chil e. Desde 1810 hasta el l o de Junio de 1913 .
Imprent a. Litogra fía y Enc uade rnac ión Bar cel on a. Sant iago, 191 3. Pág. 112. '
9 RAVEAU. Ra fael. Derecho Constituc íonal Chileno y Comparado. Edit ori al Nascim ent o, Santiago , 19 39.
Págs. 544-545 .
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REVIST A CHILENA DE DER ECHO
[Vol. 28
Con el objeto de establecer el ex acto alcance de la di sposici ón reci én transcrita de la
Carta de 1980 útil res ulta reproducir a lg unas ideas básicas de la di scu si ón sos te nida a l interio r de la Comi si ón Constituyente sobre e l de rech o qu e no s oc upa .
De sde luego , de st aca la opini ón ve rtida po r el comi sion ado Al ej and ro Sil va Bascu ñán,
quien so stu vo que exi sten temas que no necesitan estar en la Constitución porque est án implíc itos en ella agregando que " el precepto (del art. 19 N° 25) es bastante amplio" , compre ndie ndo
los de scubrimientos industriales 10.
Por s u parte, don Pedro Je sú s Rodríguez sos tuv o qu e la redacció n de es te precep to deb ía
comprender el término " pro cesos", porque, " a su juici o, ahí es tá la tecnol ogfa" !' .
A su turno , don Jo sé M aría Eyzaguirre, Pre sidente de la Subcomisión de Der echo de Pro piedad, se refirió al contenido al derecho de propiedad industrial precisando que " (el señor S ilv a
Bascuñán) tiene razó n cuando dice que la propiedad de las creaciones intelectu ale s, liter ar ias o
ar tísticas , co mo as imismo la propiedad indu stri al, contienen algo más que e l simple derech o de
propi ed ad patrimoni al par a poder traficar , comer ciar o circular dentro del co me rcio co n ell as, ya
qu e involucran otros valores que son ajenos al concepto del derecho real de dom ini o ; so n
valores de orde n mo ral o int electual distintos de la propiedad y que la Carta también deb e
garantizar" 12. De ello colegía don Pedro Je sú s Rodríguez que "a l asegurar la C on stituci ón
Política la protecci ón del autor sobre su creación , del inventor sobre s u descubrim iento y de
los proceso s, cree que debe comprender no so lo los as pec tos pat rim on ial es , si no tambi én lo s
morales", opinió n con la que di screpó e l comi sion ado don Sergio Di ez, para qui en e l asp ecto
moral so lo se pre senta re specto de la propiedad intelectu al, no as í de la propiedad industrial !".
No ob stante lo anterior, fue en la Subcomi si ón de stinada a pr oponer los aspectos rel ati vos
a la re gul ac ión con stitucional del derecho de propiedad donde se efectu aron las int er ven c ione s más ilu strati vas para determinar el alcance de la protecc ión a la propiedad industrial
de sde el punto de vis ta que no s interesa.
La proposición de red acción de la norma que hoy figura en el a rt. 19 N° 25 del C ódi go
Político se debe a don Santiago Larraguibel , quien justificando su propuesta expresaba que la
fra se según la cu al la protección de la propiedad int electual como de la propiedad indu stri al
" po r el tiempo y en la fo rm a y condiciones que establezc an las leyes" !" significa qu e " la
Con st itu ci ón est abl ecería el principio general y las leyes determ inarían los det all es com o e l
tiempo , la forma y condiciones de uso de la propiedad'" >.
Agregaba el señor Larraguibel que " debe darse jerarquía con stitucional a cierto s pr esu puestos bá sicos en materia de propiedad indu strial y transferencia de tecnología. E n cu anto a
esto último expresó que si bien es la ley la llamada a regularla , con viene se ntar como pre cep to de car ácter fundamental la prohibición de transferir, d ivul gar o dar a conoce r aque lla
tecnología qu e teniendo la condición de re se rvad a, se utilice en nu estras indus trias bási cas o
estratégicas, sin obtener previamente la autorización corresp ondiente de los Mini st eri os de
Defensa Nacional y. de Econom ía"!".
Congruente con lo anterior don Arturo Alessandri Be sa sos tuvo que " una de ' las enmie ndas que deberían introduci rs e en e l nu evo te xto es la protec ción del secre to ind us tria l. La
norma con stitucional, e n su concepto , debería ser ampli a y aba rca r no so lo la patente, la
marca y el modelo industri al, sino además, todos lo s descubrimientos indust ria les" !"
Actas O fici ales de la Com isió n Con stitu yen te, Sesión N° 197 , de 1° de ab ri l de 1976. Pág. 3
Act as O ficiales de la Co mis ión Con stitu yent e. Sesión N° 20 1, de 13 dc abr il de 197 6. Pág . 17.
12 Act as O ficiales de la Co misión Co nstituye nte, Sesi ón N° 197 , de 1° de ab ril de 1976. Pág. 15.
i) Act as O ficia les de la Comi sión Con stitu yent e, Sesión N° 20 1, de 13 de abr il de 1976. Págs , 10 - 13.
14 La redac ció n ac tua l del Art . 19 N° 25 remite al legi slad or so lo el es tablec imie nto dcl tiemp o por el c ua l se
brind ará prot ecci ón a la propi ed ad ind ustria l so bre las paten tes de in ven ci ón , ma rcas co mercia les , model os,
procesos tecn ol ógicos u otras creaci ones análogas.
15 Actas Oficia les de la Com isión Constituyen te. Informe dc la Su bcomi sión del De recho de Propiedad . Anexo
dc la Sesi ón NO 197. de 1° de ab ri l de 1976 . Pág. 33 .
16 Ibídcm. Pág. 34.
17 Ibíd cm.
10
11
2001]
PEÑA : PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DEL SECRETO IND USTRIAL
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Del debate reproducido pueden extraerse las siguientes ideas fundamentales :
1) La protección a la propiedad industrial está establecida en form a amplia en la Constitución Política. Por ello. debe entenderse que los conceptos contenidos en el inciso 3° del art.
19 N° 25 (patentes de invención. marca s comerciales. modelos y procesos tecnológicos) están
establecidos so lo de manera ejemplar y no taxati va. Confirma este aserto la expresión "u otras
creaciones análogas" conten ida en la misma norma.
El alcance amplio de la protección de la propiedad indu stri al no solo deriva de la propia
redacci ón del inciso 3° del art. 19 N° 25 . sino que tambi én de lo estatuid o en el Con venio de
París sobre la Protección de la Propiedad Industrial. promulgado por Decreto Supremo
N° 425. del Mini sterio de Relacione s Exteri ores . de 1991. que sostiene, en su artículo 1° N°S,
1) Y2) que:
" 1) La protección de la propiedad industrial tiene por objeto las patentes de invención. los
modelos de utilidad, los dibujos o modelo s indu striales. las marc as de comercio, las
marcas de servicio. el nombre comercial. las indicaciones de procedencia o denominaciones de ori gen, así como la represión de la competencia desleal.
2) La propi edad indu strial se entiende en su acepción más amplia y se aplica no solo a la
indu stri a y al comercio propiamente dicho s, sino también al dominio de las indu strias
agrícolas y ex tractivas y a todo s los productos fabricados o naturales, por ejemplo: vinos.
grano. hojas de tabaco. frutos. animales. minerales, agua minerales , cer vezas , flore s,
harinas" .
La s prescripciones del aludido Con venio de París han venido a complementar la regulación contenida en el art. 19 N° 25 de la Constitución Política, con efecto obligatorio e
imperativo 'para todos los órg anos del Estado, según se desprende de la parte final del inciso
2° del artículo 5° de la Carta de 1980, agregada en agosto de 1989 18, que establece que:
"E s deber de los órganos del Estado respet ar y promover tale s derechos [esenci ales que
eman an de la naturaleza hum ana], garantizados por esta Con stituc ión , así como por los
tratados internacionales rat ificados por Chile y que se encuentren vigentes".
Sobre el parti cular, ha dicho el profesor José Luis Cea que :
"Este precepto [la parte final del inci so 2° del art. 5°] incorpora al listado del artículo 19
todo s los derechos, deberes y gar antías fundamentales que se encuentren en los tratados
internacionale s ratificados por Chile y vigentes en nuestro país".
"Decimos que dichos tratados aumentan y suplementan lo asegurado en el artículo 19° de
nuestro Código Político ... " 19.
2) La prot ecci ón a los procesos tecnológicos, contemplada en el art. 19 N° 25 de la
Constitución, comprende la prohibición de transferir, divulg ar o dar a conocer la tecnología
de car ácter reser vado con st itutiva de un secreto industrial. Ello se der iva del espíritu que el
constituyente qui so infundirle a la protección de los referidos procesos y al hecho de que, tal
co mo lo expresara el comisionado don Alej andro Silva Bascuñ án, existen elementos implícitos en la protección con stitucional de un derecho. En efecto, el amparo de los procesos
tecnológicos previ sto por el con stituyente no produciría efectos reale s si la reserva o el
secreto inherente al desarrollo de eso s procesos fuera abiertamente vulnerada con el grave
Le y de Refo rma Con st itu ci on al N° 18. 825. de 17 de agos to de 1989.
CEA EGAÑA. José Lu is. El Sistema Constit ucional de Chil e. Fac ultad de Cien cias Jurídicas y Soci al es.
Unive rsida d Austr al de Chi le. Sa ntiag o. 1999. Pág. 114.
IK
19
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REVISTA CHILENA DE DERECHO
[Vol. 28
perjuicio económico que ello implica. Nada más natural, entonces, que sostener que la protección a la tecnología, independientemente de que haya o no sido patentada, supone amparar el
secreto que la rodea, pues en caso contrario este se desnaturaliza y debilita.
3) En base a lo expresado, sostenemos que la protección del secreto inherente a ' los
modernos desarrollos tecnológicos es de la esencia de esta forma de propiedad industrial,
recordando que como ha sostenido el Tribunal Constitucional, la esencia de un derecho es
aquello que le es consustancial, de manera tal 'que si le priva de ello, el derecho deja de ser
reconocible-".
Habiendo sentado la tesis de que el secreto industrial forma parte de la protección que la
Carta Fundamental asegura a todas las personas, naturales y jurídicas, e incluso a los entes
morales, cabe analizar de qué forma el legislador ha venido a concretar esta protección .
Para ello diremos que, en el año 1991, se reemplazó la legislación vigentes desde 1931,
sobre propiedad industrial, la que, por cierto, no contemplaba preceptos que abarcasen la
protección del secreto industrial. La Ley N° 19.039 vino entonces a establecer un nuevo
régimen de propiedad industrial en Chile-! obedeciendo, como se lee en el Mensaje respectivo, al propósito de:
"Modernizar integralmente el sistema sobre propiedad industrial, basado en el imperativo
prioritario de establecer mecanismos idóneos y diversificados, que impulsen a las empresas para invertir recursos en investigación y desarrollo y en la obtención de nuevas
tecnologías, que permitan acrecentar la real competitividad de los productos nacionales,
tanto en el mercado interno como en el extranjero".
Entre las ideas matrices o fundamentales del proyecto que dio origen a la Ley N° 19.039
se consideró la de ' "regular la propiedad industrial sobre las patentes de invención, marcas
comerciales, procesos tecnológicos u otras creaciones análogas, en consonancia con las normas' constitucionales que la garantizan".
. Extrañamente, la discusión legislativa de este proyecto registra antecedentes que se alejan
de esta idea fundamental. En efecto, en el debate sostenido al interior de la Cámara de
Diputados se definió a la propiedad industrial como:
"El derecho de dominio que se ejerce sobre una obra inmaterial, novedosa, que tiene una
finalidad industrial definida y útil, o bien sobre un signo o expresión que permite distinguir un producto o servicio de sus similares. Jurídicamente se formaliza en el otorgamiento de las patentes y certificados de autor de invención, que protegen las invenciones, los
modelos de utilidad, que se refieren a las pequeñas invenciones, los diseños y dibujos
industriales, que amparan los ornamentos bidimensionales o tridimensionales de los objetos y las marcas comerciales, que se refieren a los signos distintivos de una industria o
comercio".
Dos problemas apreciamos en esta definición. El primero consiste en limitar el derecho
consistente en la propiedad industrial a obras "novedosas". Puede ocurrir perfectamente que
un proceso tecnológico no sea absolutamente novedoso si parte de prácticas o procedimientos
ya conocidos, a los cuales se incorpora un plus que conduce a un producto distinto de los
anteriores. Luego, limitar el concepto a las obras novedosas podría implicar la introducción
Sentencia de 4 de febrero de 1987, Rol N° 43. considerandos 20 y 21.
Previamente se había dictado la Ley N° 18.935, de 1990, modificando el régimen de las patentes de
invención y ampliando la posibilidad de obtener este privilegio a los medicamentos de toda especie. preparaciones
farmacéuticas medicinales y sus preparaciones y reacciones químicas .
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PEÑA: PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DEL SECR ETO IND USTRI AL
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de una di fer enc iaci ón en el amparo de la propiedad industrial que no ha estado e n el ánimo
del constituyente.
El seg undo problema que apreciamos se relaciona con el hecho que si la protección a la
propiedad industri al se formaliza jurídicamente solo a trav és del otor gamie nto de patentes y
certificados otorgados por la autoridad administrativa, querría decir que no están protegidos
aque llos proc edimientos o expresiones que no reún en los requisitos como para acceder a
dich as patentes o certifi cados. En es te punto es tima mos también que el legi slador está coartand o ind ebidamente e l alcan ce de la protec ción cons tituc iona l del sec re to indu strial
limitándola ex cl us iva me nte a los procedimientos pat entables.
Cabe preguntarse, e ntonces, ¿qué ocurriría. a la luz de la tesi s planteada en la Cámara de
Diputados. si un trabajador de una empresa se aleja de esta para incorporarse a la compe te ncia ofrec ie ndo proporci on ar la inform ación reservada de los proceso s tecnológicos en los qu e
le cupo parti cipación , pero que no estaban patentad os por no reunir los requi sitos de 'novedad
y nivel inventi vo que se ex ige n para conferir una patente de invención ? ¿Có mo se impide que
esa inform aci ón secre ta sea efectivamente divulgada en de smedro de la empresa perjudicada?
¿ Debe esper ar se aca so la con sumación del daño económi co para simplemente plantear la
resp ectiva ac ción ord ina ria de inde mnizac ión de perju icios?
Plant eam os el tema de esta form a, porque en lo que resp ect a al sec reto industr ial,
la efic acia de la protec ción tendrá usu almente más importancia para imp edir que la divu lgación se produ zca antes qu e para compen sar el evidente perjuicio económico que de ello se
deriva.
Al entrar e n vige ncia la Ley N° 19.039 quedó claro que quienes ob ten gan el certificado
que ac redita una patente de inv en ción go zarán de la exclu si vidad para producir, vende r o
com erci ar e n cu alquier forma el producto u objeto del in vento y, en gen eral , reali zar cualqui er otro tipo de ex plotación del mismo . privilegio que. se exti ende a todo el territorio de la
República hasta el día en que expire el plazo de concesión de la patente (Art. 49). Por esta vía
se ría posible, en consecuencia, invocar la protección de los tribunales de ju sticia-? para imp edir a ter ceros el uso de información no divulgad a que sea constituti va de secreto indu stri al.
Sin emba rgo , la legi slación aludida no se hace cargo de la protección a los pro cedimi entos no patentado s, particularmente en el caso de que se vuln ere el secreto o reserva que es
con su st anci al. Esta con statación es particularmente grave en el caso del know how que , tal
como pre cisa don Enrique Evan s de la Cuadra:
" Es el co nj unto de habilidades hum an as compuesto de conocim ientos, técnicas y experiencias de o pe ración, necesari am ente aplic able en un proceso producti vo. El know /zO IV
no es patentable , ni tiene protecci ón institucional'<'.
LA FUERZA VIN CULANTE DIR ECT A DE LA CARTA FUNDAMENTAL COMO GARANTÍA DE UNA
EFICAZ PROTECCIÓN DEL SECR ETO IND USTRI AL
Si los instrumentos legales exi stentes no brindan una adec uada protección al secreto
industrial . alej ándose del espíritu del con stituyente, es nec esario determinar cómo podría
amp ararse por los tribunales ordinarios la inminente divulgación de proc esos tecnológicos
secretos y no pat ent ados antes de que se con sume el perjuicio que ello supondría.
21 En ma rzo del año 2000. el ex President e Eduardo Frei Ru iz-Tagle remi tió a la Cám ar a de Diputad os un
, Proyec to de Le y te ndi en te a crear e l Institut o de Propi ed ad Indu str ial. al cua l se oto rgan atri buciones de órgano
jurisdicciona l de primera insta ncia par a pron unci arse sobre el o torga m iento o rech azo de los derech os de propiedad
indu stri al y co nocer los j uicios que se prom ovier en e n rel aci ón a esos derech os. (Bole tín N° 2469-03). Este
pro yect o. hasta hoy. se e nc ue ntra e n su Primer Tr ám ite Co nsti tucio nal.
23 EVANS . Ob . en. Pág. 507.
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REVISTA CHILENA DE DERECHO
[Vol. 28
Afirmamos que la respuesta debe encontrarse en la ya reconocida fuerza vinculante directa de la Constitución que impide que el principio de supremacía constitucional se transforme
en una falacia, sobre todo, de cara a la indispensable protección a los derechos fundamentales
de la persona.
Con este fin entendemos que la fuerza normativa de la Ley Fundamental -o fuerza
vinculante o aplicación directa de esta- significa que:
" .... Ella obliga por sí misma y que los preceptos constitucionales son verdaderas y
auténticas normas jurídicas que vinculan inmediatamente y simultáneamente a todos los
órganos del Estado"24 .
Precisamente, el Estatuto que empieza a regir el 11 de marzo de 1981, sienta un criterio
definitivo e incuestionable que vincula la aplicación directa de sus disposiciones con la
efectividad del principio de supremacía constitucional.
Es así como el artículo 6° de la Carta precisa, en sus primeros dos incisos, que:
"Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas
dictadas conforme a ella.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos
órganos como a toda persona, institución o grupo".
Interpretando este precepto, ha dicho el Tribunal Constitucional que:
"(El art. 6° de la Constitución) en sus incisos 1° Y 2° consagra principios vitales en los
cuales descansa la nueva institucionalidad, como lo son: el de la 'supremacía constitucional' sobre todas las otras normas jurídicas que integran nuestro ordenamiento positivo y
el de 'vinculación directa' de los preceptos constitucionales a las autoridades públicas y a
todos los ciudadanos, siendo, por ende, tales preceptos obligatorios, tanto para los gobernantes como para los gobemados'<'.
No obstante, como señala el profesor Miguel Angel Fernández:
"(es) el conjunto de acciones y recursos, contemplados en la Constitución y en la ley (. . .),
el que hace real la fuerza normativa de la Carta Fundamental, pues es mediante aquellos
instrumentos que se obtiene, especialmente de la Judicatura, la vigencia efectiva de los
preceptos fundamentales'<" ,
La fuerza vinculante directa de la Constitución Política adquiere particular importancia
cuando se trata de la adecuada defensa de los derechos fundamentales que han sido entendidos por el Tribunal Constitucional español como "la esencia misma del régimen constitucional"27. Asimismo, ha agregado que:
"Los derechos fundamentales de la Ley Fundamental, limitados en su número y contenido
en formulaciones concretas, constituyen según prescripción expresa derecho directamente
24 BULNES ALDUNATE, Luz. "La fuerza normativa de la Constitución". En Revista Chilena de Derecho,
Número Especial , 1998 . Pág. 137.
25 Fallo de 27 de octubre de 1983. Rol N° 19, considerando 10°.
26 FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel Angel. " La fuerza normativa de la Constitución". Ponencia presentada a la s
XXXI Jornadas Chilenas de Derecho Público, Santiago. noviembre de 2000 (no publicada).
27 STC 1/1985, de 9 de enero. En FERNÁNDEZ SEGADO. Francisco. "La teoría jurídica de los derechos
fundamentales en la Doctrina Constitucional". Revista Española de Derecho Constitucional. Año 13 N° 39 .
Septiembre-diciembre 1993. Pág . 209 .
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PEÑA : PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DEL SECRETO IND USTRIAL
423
aplicable .. . (Así) están asegurados en su núcleo institucional mediante la inviolabilidad ,
sin excepci ones, de su contenido sus tancia l'<".
o como sostie ne el ilu stre profesor francés Loui s Favoreu :
" En re alid ad nada se saca co n proclamar los derechos y libertades con un lujo de
detalles , s i al mi smo tiempo el con stituyente entrega al legi slador la labor de poner en
ejercici o es tos derechos o si la opinión dominante es que estos derechos no son de
apli caci ón inrn ed iat a'<".
A la luz de lo expresado, el princ ipio de la fuerza vinculante directa de la Con stitución -que
obliga por igu al a los órga nos del Estado como a toda per sona, institución o grupo- reve stirá el
ca rácter de un imperativo espec ial para los jueces l1amados, en virtud de sus facultades con servadoras, a tutelar los derechos fundamentales . Como se sabe, existen ordenamientos constitucio nales que han consagrado expresamente este imperativo como es el ca so del Art. 10 párrafo
3 de la Constituci ón de la República Federal de Alemania, de 1949, que ordena:
"Los sig uientes derechos fundamentales vincularán a los poderes ejecutivo, legislativo y
judicial a título de ley directamente aplicable".
Adem ás, como apunta Otto Bachof:
" .... la defensa y protección de la Con stitución y de sus sistema de valores constituye la
labor y el deber más nobles de todos los órg anos estatales y, sobre todo , del legislador.
Pero, en cas o de duda , es el juez el que tiene de hecho la última palabra ... "30
Luego de efectu adas estas precisiones generales es el momento de ocuparnos de la forma
co ncreta en que el juez ordinario puede contribuir a amparar el secreto industrial en todos
aque llos caso s e n que no exista la posibilidad de obtener una patente de invención .
En este sentido, debe tenerse pre sente que la remi sión que el constituyente efectúa al
legislador en e l art. 19 N° 25 se refiere al tiempo por el cual se garantizan , respectivamente,
las patentes de invención , las marcas comerciales, los modelos, los proceso s tecnológico s y
otras creacion es aná logas .
Sin embargo , no debe pen sar se que la tarea del legi slador en la concreción de la protección de la propiedad indu strial , que garantiza la Carta Fundamental, se encuentre solo limitada a establecer el tiempo de la protección. En efecto:
"La obligación del so metimiento de todos los poderes a la Constitución ( ... ), no solamente se deduce la obligación negativa del Estado de no lesionar la esfera individual o
institucion al protegida por los derechos fundamentales , sino también la obligación positiva de co ntribuir a la efectividad de tales derechos y de los valores que representan, aun
cuando no e xist a una pretensión subjetiva por parte del ciudadano" .
El le gi sl ad or es qu ien en ma yor medida resulta obligado por lo que acabamos de decir,
pue s es él quien recibe de los derechos fundamentales " los impul sos y líneas directivas ",
oblig ac ió n que adquiere especial relevancia allí donde un derecho o valor fundamental
con stitucionalmente pos itivizado quedaría vacío de no establecerse los supuestos para su
defensa'v".
28 B ACHOF. Otto . Ju eces y Constl tucián . Ed itor ia l Ci vit as S.A .•
29 Citado por B UL NES A L DUNAT E. Luz. Ob. Cit. Pág. 138.
J O B ACHOF. Ob . Cit. Pág. 4 7 .
JI F ERN ÁNDEZ SEGADO. Ob .
Pág. 2 10.
en.
Madrid. 1987 . Pág.42.
424
REVIST A CH ILENA DE DER ECHO
[Vol. 28
Luego, es una obligación del legislador brindar adec uada proIección al sec reto indu st rial ,
porqu e, co mo hem os sos te nido , la inform ación que le es inherent e co nstituye un ' elem ento de
la ese ncia del resp ecti vo derecho . De esta form a. si el legislador omite esa prote cción inc urre
en una inco nstituciona lida d por omisión que ge nera las res po nsa bilidades co nsiguientes. Este
es precisament e el se ntido qu e ins pira la afirmac ión de que hoy " las leyes so lo valen en el
ámbito de los der echos fundamentales" en luga r de que " los derech os funda me nta les so lo
valga n en el ámb ito de la ley" 32.
Por lo dem ás, la Ley Suprem a de 1980 no of rece dud a alguna, en es te se ntido, al brind ar:
"La seg uridad de que los precept os legales que por mand ato de la Con stituci ón regul en o
complem enten las ga ra ntías que es ta es tablece o que las limit en en los casos en que ella
lo autoriza, no podrán afec tar los derechos en su esenci a, ni imponer condici one s, tributos
o requi sit os que impidan su libre ejercicio'?".
CO NCL US IÓ N
Si hasta hoy el legi slador no ha cumplido con la obli gaci ón que se deriv a del propi o
Estatuto Or gánic o. en lo que al amparo del secr eto industri al respect a, apartá ndose adem ás de
las dir ectrices provenientes de los instrumentos internaci onales sobre la materia, es posibl e
sos tener que e l ju ez ordinario - y, por cierto, el tribun al de prot ección- deb e brindar dicho
amparo al tenor de lo qu e la Carta Fund amen tal dir ectament e preceptú a, co nside rando , para
ello , todos los antecede ntes prov enientes de la historia fidedigna del es tableci miento de la
norm a co nte nida en el Art. 19 N° 25.
Esta int erp ret aci ón flu ye de la igua l protección en el eje rc icio de los dere ch os qu e
la Con stitu ción Pol ític a ga rantiza a toda per sona en el inciso 1° del Art. 19 N° 3. de forma
tal que:
"Aquí hay una facultad a los tribun ales para otorgar amparo a las per son as que ten gan sus
derechos violados, aunque no se estable zca una competencia es pecífica, porque se es tablec e un caso de jurisdic ción genera l de los tribunale s de j usticia y de obligación de
co nocer esa violac í ón">'.
Ell o se traducirá en qu e podrá el tribunal decretar toda s aque llas medidas qu e, en fo rma
precautori a y antici pada, condu zcan inequívocamente a evita r qu e se di vul gu e la in formació n con stituti va de un secreto indu strial que no goz a del amparo prov eniente de un a
patente de in vención, de forma de imp edir el aprovech amiento - y por qu é no decirlo- y e l
enriquecimiento ilícito que supo ne aprovechar ventajas eco nómicas a co sta del sacrificio en
el patrimoni o de otro.
Sostenemos esta conclusión, con mayor razón cuando la doctrina ha admitido en fo rma
ge neraliza da la tut ela de los derecho s fund amentales cuando su lesión pro viene de otro particular y co nside ra ndo además que:
"Cuando se ha pretendido judicialmente la correcció n de los efec tos de una lesión de tales
derechos (funda mentales) y la sentenci a-no ha entrado' a conoce rla , tras la co rrespondie nte averigüac ió n de su ex istencia, previo el' análi sis de los hechos denunci ados, es la
se ntencia la qu e entonces vuln era el de recho fund amental en c uest i ón'v",
J ~ KRÜGER. Herbert, ci tad o por BACflOF. a lto . O b. Ci t. Pág. 4 J.
Art. 19 N° 26 .
EVANS. Ob . en, Pág. 26 .
J~ Sent e nc ia de l T ribuna l Con stituciona l esp añ o l 55 /1983 . de 22 de j unio . En FERNÁNDEZ S EGADO. Ob . Ci t.
Pág . 22 1.
JJ
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