el contrato de patrocinio publicitario, su regulación y la cesión de

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EL CONTRATO DE PATROCINIO PUBLICITARIO, SU REGULACIÓN Y LA
CESIÓN DE DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
Por Javier Latorre Martínez
(Subdirector de IUSPORT)
CONTENIDO:
1.INTRODUCCIÓN:
DEPORTIVO
NECESIDAD
DE
FINANCIACIÓN
EN
EL
ÁMBITO
2. NORMATIVAS QUE REGULAN LA PUBLICIDAD EN EL DEPORTE
2.1. Derecho Comunitario
2.2. Derecho Estatal
2.3. Derecho Autonómico
2.4. Normativas y Reglamentos de las Federaciones e Instituciones Deportivas.
3. EL CONTRATO DE PATROCINIO PUBLICITARIO O DE ESPONSORIZACIÓN
DEPORTIVA
3.1. Concepto de Contrato de Patrocinio
3.2. Sujetos del Contrato de Patrocinio Publicitario
3.3. Diferencia del Contrato de Patrocinio con Otras Figuras Afines
3.4. Cesión de Derechos de la Personalidad: Forma, Contenido y Límites
3.5. Derechos y Obligaciones del Patrocinador
3.6. Derechos y Obligaciones del Patrocinado
3.7. Forma del Contrato
3.8. Cláusulas Típicas en el Contrato de Patrocinio
3.9. Responsabilidad por el Uso Indebido de los Derechos Cedidos
3.10. Incumplimiento del Contrato de Patrocinio. El Seguro de Esponsorización
3.11. La Responsabilidad del Patrocinador Respecto a las Obligaciones del Patrocinado
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3.12. La Explotación Publicitaria de la Imagen de los Deportistas.
1. INTRODUCCIÓN:
DEPORTIVO
NECESIDAD
DE
FINANCIACIÓN
EN
EL
ÁMBITO
En la actualidad se plantea un exceso de oferta en los diferentes ámbitos deportivos, con lo
cual las posibilidades de ofrecer un producto suficientemente atractivo son cada vez menores.
Abundan los equipos y los deportistas de élite en la mayoría de competiciones, pero, sin
embargo, la preparación del producto de patrocinio carece de una planificación y elaboración
correctas por parte de los diversos agentes deportivos, sobre todo, teniendo en cuenta que el
deporte se ha convertido en un fenómeno social y económico de dimensiones incalculables.
Como ejemplo, conviene citar que nos acercamos hacia la disputa del Mundial de Fútbol en
Alemania y las cifras de posibles ingresos, publicadas en los medios de comunicación, llegan a
marear. En el Caso CHARLEROI, publicado en esta web IUSPORT, hacíamos referencia a la
evidente relación entre el poder del dinero y nuestro deporte rey: se estima que las ganancias
que se obtendrán en esta próxima competición del mes de Junio de 2006, organizada por la
FIFA (Federación Internacional de Fútbol Asociación), estarán comprendidas entre los 2.000 y
3.000 millones de euros,.
Hace años era sencillo escoger cuáles debían ser los torneos y entidades "a patrocinar"; sin
embargo, con el incremento de todo tipo de de competiciones, tanto a nivel individual como
de equipo, se hace complicado para el patrocinador elegir de forma adecuada. Los Clubes
participan en todo tipo de Torneos de ámbito Estatal, Europeo y Mundial. En el caso de las
Selecciones Nacionales, prácticamente sucede lo mismo, "complicándose" todavía más las
opciones de patrocinio con la incorporación de las Selecciones Autonómicas (que también
cuentan con patrocinadores específicos). Y en cuanto a los deportistas profesionales, que
compiten de modo individual (como es el caso de los tenistas, golfistas, etc.), hay una gran
disponibilidad de torneos "casi semanales y simultáneos" en cualquier parte del mundo.
Por otro lado, a los habituales problemas estructurales de las Entidades Deportivas, se
simultanean las conocidas restricciones presupuestarias de las Administraciones Públicas y el
cada vez más reducido respaldo social hacia el patrocinio público del deporte de élite.
Se está produciendo una gran contradicción: A pesar de que el deporte genera un gran
volumen económico, la problemática que castiga al mismo de forma acuciante es todo lo
relativo a su "subsistencia", es decir, a su financiación.
Podemos contemplar en los medios de comunicación la dificultad que tienen las Entidades
Deportivas para cubrir sus presupuestos anuales. Salen cada día publicadas noticias sobre
posibles deudas millonarias de numerosas Entidades de gran prestigio a nivel internacional.
Las últimas hacen referencia al CHELSEA inglés (propiedad del multimillonario ruso
ROMAN ABRAMOVICH) y, como caso más cercano a nosotros, las relativas al catalogado
en estos momentos como "el Club más rico del mundo" (REAL MADRID, C.F.), con más de
100 millones de euros reconocidos por su propia Directiva como deuda. Sin duda, y a pesar de
que se transmita públicamente por la Junta Directiva la solidez económica de la Institución,
son cifras que asustan, sobre todo, considerando que es el club que tiene una gestión modélica,
ya que es el que más dinero genera (o ha generado hasta ahora) en cuanto a ingresos
procedentes del marketing. Es de sobra conocido que tanto los Clubes, como las Asociaciones
y las Federaciones Deportivas nacionales y territoriales, no pueden disponer de una estabilidad
financiera que cubra holgadamente sus presupuestos anuales.
Nos podemos hacer la siguiente pregunta clave: ¿De qué sirve planificar con rigurosidad y
profesionalidad el deporte de base, disponer de adecuadas instalaciones deportivas o de
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ambiciosos programas de formación de técnicos y monitores, si no es posible disponer de una
adecuada financiación que permita los normales desarrollos de las competiciones
planificadas?.
Junto al patrocinio de carácter público, el recurso más importante que se da en la
actualidad es el debido a la esponsorización por parte de empresas privadas, sin
considerar el especial caso del soporte financiero de que disponen los Clubes pertenecientes a
la LFP (Liga de Fútbol Profesional), cuando perciben ingresos como consecuencia de los
derechos de retransmisión por parte de las televisiones públicas y privadas.
La Administración Pública tiene, además del deporte, otros ámbitos de carácter social no
menos importantes hacia los cuales dirigir sus partidas presupuestarias. Con cierta frecuencia,
los organismos públicos relacionados con el deporte suelen verse desbordados, a pesar de su
reconocido esfuerzo presupuestario, frente a las peticiones de subvenciones de todo tipo de
Entidades Deportivas, pertenecientes a deportes tanto mayoritarios como minoritarios. Por
consiguiente, y como conclusión a esta introducción, se hace imprescindible para estas
Entidades Deportivas la participación del sector privado en el deporte, a través de la
publicidad.
Estamos de acuerdo que el elevado nivel económico del deporte sólo puede ser mantenido
como consecuencia de la presencia simultánea de diversas fuentes de financiación. Es evidente
que destaca el patrocinio publicitario como uno de los recursos más significativos.
En las competiciones oficiales de carácter profesional, los ingresos extradeportivos que
perciben las Sociedades Anónimas Deportivas (S.A.D.) (especialmente los que proceden de la
publicidad y del patrocinio) suelen ser muy importantes en términos porcentuales dentro de los
ingresos generales de las propias S.A.D. o Clubes Deportivos, superando ampliamente, en
muchos casos, a los ingresos procedentes del ámbito deportivo (taquillas, socios, etc.).
En los últimos años se está escribiendo bastante en relación con las cuestiones relacionadas
con el Patrocinio y los Derechos de Imagen de los Deportistas. Al final de este documento, se
indican los autores que han servido de referencia para la confección del mismo, destacando a
D. JUAN ANTONIO LANDABEREA, DÑA. LIDIA ARNAU y al BUFETE
CUATRECASAS.
2. NORMATIVAS QUE REGULAN LA PUBLICIDAD EN EL DEPORTE
Podemos diferenciar cuatro ámbitos en cuanto al marco normativo regulador de la publicidad
en el entorno deportivo:
a) Derecho Comunitario
b) Derecho Estatal
c) Derecho Autonómico
d) Normativas y Reglamentos de las Federaciones e Instituciones Deportivas.
2.1. DERECHO COMUNITARIO
A continuación se enumera la principal legislación aplicable, en materia de publicidad, y su
posible relación con el entorno deportivo:
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1) Directiva 84/450, de 10 de septiembre de 1984, aprobada por el Consejo de las
Comunidades Europeas, sobre armonización de las disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad engañosa.
El Derecho Comunitario es más bien escaso en cuanto a lo que se refiere a la publicidad en el
deporte. Existen acuerdos, disposiciones y recomendaciones comunitarias referidas de algún
modo a la publicidad, como, por ejemplo, son las siguientes:
2) Resolución del Consejo de los Ministros de Cultura, del 13 de Noviembre de 1986),
relativa al patrocinio empresarial de actividades culturales. En el ámbito comunitario, el
patrocinio empresarial pasa a ser considerado como una figura imprescindible. Se acuerda
fomentar el patrocinio empresarial.
3) Directiva 89/104/CEE del Consejo de 21 de diciembre de 1988, relativa a la
aproximación de las Legislaciones de los Estados Miembros en materia de Marcas.
4) Directiva de 3 Octubre 1989, sobre coordinación de disposiciones legales, reglamentarias
o administrativas de los Estados miembros y sobre el ejercicio de actividades de radiodifusión
(televisión sin fronteras). Esta Directiva contiene algunas indicaciones relativas al
patrocinio o esponsorización. Define los conceptos de patrocinio y la publicidad televisada,
así como los requisitos de los programas de televisión patrocinados.
5) Directiva 92/98/CEE, de 31 de marzo de 1992, relativa a la publicidad de los
medicamentos para uso humano. En esta Directiva se regula la publicidad sobre cualquier
campo de la sociedad, incluido el deporte.
6) Reglamento (CE) núm. 40/94 del Consejo, de 20 de diciembre de 1993, sobre la Marca
Comunitaria.
7) Resolución B4-326/96, del Parlamento Europeo en materia de retransmisión de
acontecimientos deportivos, que revisa la Directiva anterior de 3 de Octubre de 1989.
8) Reglamento (CE) núm. 422/2004, del Consejo, de 19 de febrero de 2004, que modifica
el anterior Reglamento (CE) núm. 40/94, sobre la Marca Comunitaria.
2.2. DERECHO ESTATAL
Seguidamente se relacionan las principales normativas relacionadas con la publicidad y su
posible relación con el deporte:
1) Constitución Española, de 27 de diciembre de 1978. En su artículo 149.1 establece que
el Estado tiene competencia exclusiva sobre la legislación mercantil (apartado 6º) y sobre la
legislación civil (apartado 8º), sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por
las CC.AA. de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan. De ello se
establece la competencia exclusiva estatal para regular la publicidad. Así se indica también en
la Exposición de Motivos de la LGP (Ley General de la Publicidad).
La Sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de septiembre de 1996 rechazó el recurso
de inconstitucionalidad del Gobierno Vasco contra la LGP, planteando un conflicto de
competencias con las Comunidades Autónomas. El Estatuto de Autonomía del País Vasco
atribuye competencia exclusiva en materia de publicidad a la Comunidad Autónoma en
colaboración con el Estado.
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2) Ley 13/80, de 31 de marzo de 1980, de Cultura Física y del Deporte
Esta primera Ley posterior a la Constitución de 1978 no dio respuesta a la problemática del
fenómeno de la esponsorización y patrocinio. Sólo la Disposición Transitoria 4ª de esta
Ley hizo referencia al patrocinio público no publicitario (porcentaje asignado al CSD en la
recaudación de las Quinielas).
3) Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad. En su artículo 2 define
publicidad como "Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica,
pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o
profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de muebles o
inmuebles, servicios, derechos y obligaciones".
El artículo 24 de esta Ley establece que "El CONTRATO DE PATROCINIO
PUBLICITARIO es aquel por el que el patrocinado, a cambio de una ayuda económica para
la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural o científica o de otra índole se
compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador (…)".
4) Ley Orgánica 1/1982, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad
Personal y Familiar, y a la Propia Imagen. Se considera como intromisión ilegítima la
utilización del nombre, voz o imagen de una persona para fines publicitarios.
5) Ley 26/1984, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios. Regula publicidad
en el ámbito del consumo, y, entre otras, la publicidad falsa y engañosa.
6) Ley Orgánica 5/1985, del Régimen Electoral General. Contempla, entre otros, los
espacios de publicidad electoral y los periodos de campañas publicitarias.
7) Real Decreto 1006/85, de 26 de Junio de 1985, por el que se regula la Relación Laboral
Especial de los Deportistas Profesionales
Se legisla en relación con los derechos de explotación de la imagen de los deportistas
profesionales. En el artículo 7.3) de este RD 1006/85, correspondiente a los Derechos y
Obligaciones de las Partes, establece que "En lo relativo a la participación en los beneficios
que se deriven de la explotación comercial de la imagen de los deportistas se estará a lo que
en su caso pudiera determinarse por convenio colectivo o pacto individual, salvo en el
supuesto de contratación por empresas o firmas comerciales previsto en el número 3 del
artículo 1 del presente Real Decreto".
8) Ley 10/1990, de 15 de octubre, del DEPORTE del ESTADO. En su Disposición
Transitoria 3ª hace referencia a las medidas de financiación del saneamiento del fútbol
profesional. En sus apartados 2.a) y b) se permite a la LFP (Liga de Fútbol Profesional)
percibir y gestionar derechos económicos (generados por las retransmisiones por TV) y los
correspondientes al patrocinio genérico de las competiciones que se organicen, hasta la
extinción de la deuda del fútbol profesional.
En esta Ley 10/1990 se hace referencia también a los recursos económicos de la
Federaciones Deportivas, incluyendo en los mismos los beneficios que generen sus
actividades y competiciones deportivas, así como los demás ingresos de los contratos que
realicen.
El Grupo Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya presentó una enmienda al Proyecto de
Ley del Deporte con objeto de diferenciar entre patrocinio deportivo y mecenazgo
deportivo. Algunos parlamentarios llamaron la atención sobre la ausencia de toda referencia
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al patrocinio o mecenazgo en el ámbito deportivo, durante la tramitación parlamentaria del
Proyecto de Ley del Deporte.
Esta Ley 10/1990 contempla el patrocinio publicitario o esponsorización de forma poco
satisfactoria. Únicamente establece brevemente el patrocinio como recurso económico para la
extinción de las deudas del fútbol profesional.
9) Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal. Considera que la publicidad es un
instrumento para la competencia desleal y regula, entre otros, los actos de confusión, actos de
engaño, actos de denigración, actos de comparación y la explotación de la reputación ajena.
10) Ley 14/1996, de 25 de abril, General de Sanidad. La Administración Sanitaria puede
ajustar la publicidad a criterios de veracidad en lo que respecta a la salud.
11) Ley 21/1997, de 3 de julio, Reguladora de las Emisiones y Retransmisiones de
Competiciones y Acontecimientos Deportivos.
12) Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, que derogó la Ley 32/1988, de 10 de
noviembre, y ha sido desarrollada por el Reglamento aprobado por Real Decreto 687/2002, de
12 de julio.
13) Diversas Sentencias de la Jurisprudencia, como, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal
Supremo, de 30 de abril de 2002, el la que se califica al contrato de patrocinio como un
"Contrato atípico (…) por el que una parte se obliga a realizar una actividad (…) y la otra a
financiarla total o parcialmente, a cambio de que aparezca como tal esponsor y se haga
publicidad en interés suyo".
13) Disposiciones reglamentarias, etc.
2.3. DERECHO AUTONÓMICO
A pesar de la presencia masiva de la publicidad en el ámbito deportivo, no se ha desarrollado
una producción paralela de disposiciones legislativas públicas en esta materia. Cada día
es más necesaria la existencia de una legislación que sea capaz de corregir los conflictos que
produce la explotación del deporte en términos publicitarios. Hay quien asegura que tanto los
parlamentarios estatales como autonómicos no han dedicado grandes atenciones al asunto.
A pesar de ello, deben citarse las siguientes excepciones a esta afirmación:
1) Ley 5/1988, de 19 de febrero, de la Cultura Física y del Deporte del País Vasco. Se trata
de una Ley marco, con escasas referencias al patrocinio publicitario deportivo. Sí son tratadas
cuestiones relacionadas indirectamente con la esponsorización.
2) Ley 8/1988, de 7 de abril, del Deporte de Cataluña. Fomenta el hecho de establecer
bonificaciones, beneficios y exenciones tributarias para favorecer el desarrollo de la política
deportiva. Posteriormente, se establece el Decreto Legislativo 1/2000, de 31 de Julio, por el
cual se aprueba el Texto Único de la Ley del Deporte catalán que contempla en su artículo
3.s) la posibilidad de que los organismos competentes establezcan dichos beneficios.
3) Ley Foral, 14/1989, de la Comunidad Autónoma de Navarra. Considera fiscalmente el
patrocinio publicitario o esponsorización.
4) Ley 8/1995, de 2 de mayo, del Deporte de la Comunidad Autónoma de La Rioja.
Plantea en su artículo 3.7.a), como objetivo de política deportiva en el ámbito de la
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financiación deportiva, el favorecimiento y respaldo de medidas tendentes a la incentivación
de aportaciones del sector privado destinadas al desarrollo del deporte en la Comunidad. En su
apartado c) prevé el desarrollo de normativas tendentes a regular las figuras de patrocinio y
mecenazgo.
5) Ley 14/1998, de 11 de junio, del Deporte del País Vasco. Establece en su artículo 2.w) la
adopción de medidas que incentiven el patrocinio privado del deporte como complemento de
la actuación pública.
6) Ley 6/1998, de 14 de diciembre, del Deporte de Andalucía: Regula en su artículo 2.m)
el fomento del patrocinio deportivo, en los términos que legal o reglamentariamente se
determinen.
7) Ley 2/2000, de 3 de julio, del Deporte de Cantabria. Contempla en su artículo 2.i) el
fomento del patrocinio deportivo, en los términos que reglamentariamente se determinen.
8) Ley 2/2000, de 12 de Julio, del Deporte de la Región de Murcia. Establece en su
artículo 3.k) la adopción de medidas que incentiven el patrocinio privado del deporte como
complemento de la actuación pública.
2.4. NORMATIVAS Y REGLAMENTOS DE LAS FEDERACIONES E INSTITUCIONES
DEPORTIVAS.
Hasta ahora se ha venido regulando básicamente la publicidad en el deporte por las normativas
federativas y por las convenciones establecidas entre las partes intervinientes. Resulta una
contradicción el hecho de que la legislación pública sea tan reducida a pesar del crecimiento
vertiginoso y constante del patrocinio publicitario en el deporte.
Sin embargo, debe destacarse que el conjunto de disposiciones de naturaleza privada
(principalmente, normativas federativas) que regulan esta materia es amplio, disperso y
generador de no pocos conflictos en el terreno publicitario.
Como ocurre con el Derecho en numerosas ocasiones, y según manifiesta el jurista JUAN
ANTONIO LANDABEREA, las reglamentaciones en esta materia van por detrás de los
acontecimientos (la realidad publicitaria en las distintas modalidades deportivas avanza a
pasos agigantados). Dicho desfase se resuelve a través de improvisaciones individualizadas
(como ejemplo puede citarse el conflicto de la publicidad de los uniformes arbitrales).
En numerosas ocasiones, son las propias Federaciones Deportivas las que limitan el
creciente interés publicitario con disposiciones obsoletas y contradictorias, a pesar de la
evidencia de que la participación del sector privado en el deporte, a través de la
esponsorización, es imprescindible para el sostenimiento económico de Clubes y de
Federaciones. Puede comprobarse que las normativas federativas suelen aprobar numerosas
limitaciones publicitarias.
Según LÓPEZ MENUDO, se hace necesario en la actualidad reflexionar sobre las funciones
y disfunciones que este patrocinio privado puede producir en la ordenación del deporte. No
debe olvidarse que los diversos protagonistas que concurren en este ámbito
(Administración, deportistas, empresas,...) coinciden en el objeto: el deporte, pero no
necesariamente en los fines (a veces, muy distintos y contrapuestos entre sí).
3. EL CONTRATO DE PATROCINIO
ESPONSORIZACIÓN DEPORTIVA
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PUBLICITARIO
O
DE
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3.1. CONCEPTO DE CONTRATO DE PATROCINIO
En el Diccionario de la Lengua Española podemos encontrar la definición de PATROCINAR
con los significados de "Defender, amparar, favorecer" y con el de "Sufragar una empresa,
con fines publicitarios, los gastos de un programa de radio o televisión, de una competición
deportiva o de un concurso". Por PATROCINIO se entiende la "Protección del que
patrocina alguna cosa", y por "PATROCINADOR", "El que patrocina".
HACER DE MECENAS: significa lo mismo. "MECENAZGO" se define como "Calidad de
mecenas" y "Protección de las letras y de las artes" y "MECENAS", significa, a su vez,
"Protector de las letras y las artes".
En nuestro actual entorno social y jurídico, los conceptos de PATROCINIO y
MECENAZGO tienen significado similar: financiar económicamente, una actividad
deportiva, etc., utilizando formas muy diversas,
Originalmente el concepto de MECENAZGO estaba dirigido hacia actividades intelectuales o
artísticas, sin considerar al deporte incluido en las mismas, pero este planteamiento ha variado
con el paso del tiempo. Actualmente el término "MECENAZGO" se aplica también de forma
general al ámbito del deporte, tanto aquí como en el extranjero.
También algunos hablan de que el MECENAZGO es una actuación desinteresada, sin
contraprestaciones de ninguna clase. LANDABEREA manifiesta que, en la actualidad, se
habla del MECENAZGO, de forma genérica, como una actividad de financiación con dos
modalidades:
a) MECENAZGO CON CONTRAPRESTACIONES
b) MECENAZGO SIN CONTRAPRESTACIONES.
A su vez, los patrocinios o las acciones de mecenazgo se pueden presentar bajo dos variantes:
1) Con objetivo publicitario (según nuestro Ordenamiento Jurídico, se
trataría del contrato de patrocinio publicitario o esponsorización).
2) Sin móvil publicitario (contemplaría otras figuras del Ordenamiento
Jurídico: donaciones, subvenciones, etc.).
En los medios de comunicación, y a nivel de los propios deportistas, es más frecuente la
utilización de la palabra ESPONSOR en lugar de la palabra PATROCINADOR. No
obstante, la Ley 34/1988; General de Publicidad (LGP), contempla el término patrocinio
publicitario, en el anteriormente citado art. 24.
El contrato de patrocinio es un negocio jurídico por el cual un sujeto, denominado
PATROCINADOR, ofrece a otro, el PATROCINADO, una prestación económica por su
colaboración publicitaria (obligación de dar dinero fijo o variable, y/o bienes), asumiendo el
patrocinado, como contraprestación, su colaboración en la publicidad y promoción comercial
del patrocinador (obligación de hacer).
La estipulación de contratos de este tipo se populariza principalmente en el ámbito deportivo,
como consecuencia de la popularidad que alcanza la práctica de determinadas competiciones
deportivas.
Debe destacarse que la finalidad principal que persiguen las partes intervinientes en un
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contrato de patrocinio es la asociación que pueda generarse entre el nombre o imagen del
patrocinador con el nombre o imagen del deportista o equipo o club patrocinado.
Evidentemente, el patrocinador es quien tiene mayor deseo de que sea conseguida dicha
asociación, que servirá evidentemente para sus fines publicitarios.
3.2. SUJETOS DEL CONTRATO DE PATROCINIO PUBLICITARIO
Según el artículo 24 de la Ley 34/1988, General de Publicidad, los sujetos que intervienen en
el contrato de esponsorización deportiva son:
1) El patrocinador: persona natural o jurídica en cuyo interés se realiza la
publicidad y
2) El patrocinado: quien percibe la ayuda económica para la realización de una
determinada actividad deportiva.
Podemos clasificar la esponsorización en función del patrocinador y en función del
patrocinado:
1) EN FUNCIÓN DEL PATROCINADOR, podemos considerar:
Patrocinio público, cuando se trata de una entidad pública quien otorga la ayuda
económica a cambio de la colaboración publicitaria. Normalmente esta ayuda se
establece a través de la figuras citadas en un apartado posterior: la subvención o la
donación. En ocasiones, también puede darse a través del contrato de
esponsorización.
Patrocinio privado, cuando una persona física o jurídica de Derecho Privado,
generalmente una empresa comercial, concede la ayuda económica, a cambio de
la publicidad.
2) EN FUNCIÓN DEL PATROCINADO, podemos distinguir:
Patrocinio Colectivo, cuando los patrocinados son personas jurídicas
(Asociaciones, Agrupaciones, Federaciones, Sociedades Anónimas Deportivas o
Clubes).
Patrocinio personal, cuando se trata de un deportista que recibe la ayuda
económica para la realización de la actividad deportiva, comprometiéndose a
colaborar publicitariamente con el patrocinador.
3.3. DIFERENCIA DEL CONTRATO DE PATROCINIO CON OTRAS FIGURAS
AFINES
El contrato de PATROCINIO PUBLICITARIO es confundido frecuentemente con otras
figuras contractuales afines. De las precisiones jurídicas que se establezcan en esas figuras
contractuales, se derivarán desiguales derechos y obligaciones para las partes intervinientes en
el contrato (como, por ejemplo: en cuanto a obligaciones fiscales).
3.3.1. SUBVENCIÓN
Según contempla JUAN ANTONIO LANDABEREA, no existe en la subvención un contrato
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con contraprestaciones "strictu sensu", a diferencia de lo que ocurre con el contrato de
patrocinio publicitario. La subvención es simplemente una atribución patrimonial (dinero
habitualmente) a fondo perdido, sin obligación de restitución para el beneficiario,
generalmente realizada por la Administración Pública, y que está afectada o vinculada a un fin
por el que se otorga.
En ocasiones, es difusa la distinción entre el contrato de patrocinio publicitario y la
subvención. En el contrato de esponsorización, el núcleo del contrato es la publicidad del
patrocinador determinando dicha manifestación publicitaria la sujeción del contrato al
Derecho de la Publicidad. Por el contrario, la obligación de inserción del nombre de la
entidad subvencionadora resulta una condición no necesaria o accesoria en la
subvención.
3.3.2. DONACIÓN SIMPLE
Según el artículo 618 del Código Civil, se entiende como DONACIÓN "Un acto de
liberalidad por el cual una persona dispone gratuitamente de una cosa a favor de otra, que la
acepta". Es decir, este acto de disposición se caracteriza por la ausencia de onerosidad. La
persona física o jurídica que realiza una donación a una Entidad Deportiva no recibe
ninguna contraprestación de ésta.
Esta ausencia de onerosidad no se produce en el contrato de patrocinio publicitario. El
patrocinador realiza una aportación económica a cambio de la colaboración publicitaria del
patrocinado.
3.3.3. EL CONTRATO DE DIFUSIÓN PUBLICITARIA
Según el artículo 19 de la Ley 34/1988 (LGP) el "CONTRATO DE DIFUSIÓN
PUBLICITARIA es aquél por el que, a cambio de un contraprestación fijada en tarifas
preestablecidas, un medio se obliga en favor de un anunciante o agencia a permitir la
utilización publicitaria de unidades de espacio o de tiempo y a desarrollar la actividad
técnica necesaria para lograr un desarrollo publicitario".
En el artículo 10 de esta Ley 34/1988 se establece que "Tendrán la consideración de medios
de publicidad de las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, que, de manera
habitual y organizada se dediquen a la difusión de publicidad a través de los soportes o
medios de comunicación social cuya titularidad ostenten".
Se observan claras similitudes entre el contrato de difusión publicitaria con el contrato de
esponsorización. Sin embargo, LANDABEREA cita las principales diferencias que existen
con ese contrato:
1) En el contrato de difusión publicitaria deben existir unas tarifas
preestablecidas, mientras que en el de contrato de esponsorización los
patrocinados suelen negociar individualmente la colaboración publicitaria y
sus contraprestaciones económicas.
2) En el contrato de difusión publicitaria, una de las partes
contratantes debe ser un "medio" definido por la LGP; en el de
patrocinio publicitario no existe "medio" sino simplemente un patrocinador
y un patrocinado.
3.3.4. EL CONTRATO DE TRABAJO DE LOS DEPORTISTAS PROFESIONALES CON
CLÁUSULAS DE EXPLOTACIÓN PUBLICITARIA DE IMAGEN
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Existen unas prestaciones publicitarias de los deportistas profesionales a los clubes
patrocinados que se instrumentan en contratos de trabajo.
Los deportistas profesionales ceden su imagen a sus Clubes o Entidades Deportivas,
quienes, a su vez, se valen publicitariamente de la misma al portar en sus camisetas
nombres comerciales o anagramas de las empresas patrocinadoras.
Estos contratos de trabajo suelen ser confundidos con los citados contratos de
esponsorización (regulados en el art. 24 de la Ley 34/1988), establecidos entre las empresas
patrocinadoras y los Clubes. Tales autorizaciones de los deportistas profesionales de cesión
de su imagen no se instrumentan a través de contratos de patrocinio publicitario sino a través
de contratos de trabajo o a través de contratos civiles con entidades interpuestas. En los
contratos laborales se conviene la compensación económica por la utilización de la
imagen de los deportistas para posibilitar la suscripción, por dichos Clubes, de los
pertinentes contratos de esponsorización.
En estas circunstancias, los patrocinados no son los deportistas sino los Clubes, aunque
éstos comercien claramente con los patrocinadores unos espacios cuya explotación requiere la
imagen publicitaria de sus deportistas más relevantes. Conviene recordar en este caso lo
establecido en el Real Decreto 1006/85, en su artículo 7.3), citado anteriormente.
3.3.5. EL CONTRATO DE "MERCHANDISING" DEPORTIVO
Las Entidades Deportivas pueden vender a una empresa de servicios relacionada con el
deporte toda una serie de derechos que pueden contemplar:
a) La explotación económica de los espectáculos deportivos,
b) La explotación de derechos televisivos,
c) La explotación comercial de símbolos y emblemas,
d) La explotación publicitaria de diversas unidades que son propiedad de
los Clubes,
e) La explotación de sus servicios de hostelería.
No se trata de actividades encuadradas en el comentado contrato de esponsorización deportiva,
ya que el núcleo esencial de este contrato no es fundamentalmente publicitario. En este
caso, la contraprestación de las Entidades Deportivas no es la de colaborar en la publicidad de
la empresa de servicios a cambio de la aportación económica a recibir, a diferencia del
contrato de patrocinio. Por otro lado, dicha aportación no tiene la consideración de ayuda
económica para la realización de actividades deportivas.
Estas actividades, también denominadas con frecuencia, de modo incorrecto,
"merchandising", constituyen contratos atípicos complejos, que, debido a la ausencia de
legislación específica, se rigen por las disposiciones generales de la contratación mercantil
3.4. CESIÓN DE DERECHOS DE LA PERSONALIDAD: FORMA, CONTENIDO Y
LÍMITES
Cualquier contrato de patrocinio publicitario suele incidir, al menos en un atributo de la
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personalidad, como, por ejemplo, el nombre o la imagen del patrocinador o patrocinado.
Según la Doctora LIDIA ARNAU, una de las fórmulas más recurridas de concreción de la
genérica obligación de colaboración publicitaria es la cesión, por parte del patrocinado, de
determinados derechos de uso de su imagen o nombre con fines publicitarios a beneficio
del patrocinador.
El contenido de dicha obligación puede ser modelizado de formas muy diversas:
a) Realizar fotografías del patrocinado.
b) Grabación de vídeos durante el desarrollo de su actividad o de anuncios
o spots publicitarios.
c) En su presencia física en actos de toda clase.
d) En la reproducción de su imagen en determinados productos de la
empresa patrocinadora.
Por otro lado, también estarán involucrados derechos de la personalidad o bienes protegidos
por la Legislación sobre Propiedad Industrial en los casos en los que la colaboración se
materializa en una prestación que requiera la utilización del nombre del patrocinador o de una
marca o señal distintiva del propio esponsor (por ejemplo, logotipos, anagramas).
Los ejemplos habituales son los que se observan en la mayoría de competiciones deportivas,
en las que el deportista luce el nombre o logotipo del patrocinador, normalmente, en su
camiseta, pantalón o calzado; la publicidad estática o dinámica que aparece en los recintos
deportivos, o también en los casos en los que el equipo esponsorizado cambia su
denominación incorporando el nombre del esponsor ("abbinamento").
Por consiguiente, el esquema más habitual en la celebración de un contrato de patrocinio
publicitario suele implicar la cesión de derechos de la citada naturaleza, para ambas partes
contratantes. Las leyes que contemplan esta materia se resumen en:
a) Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil al Derecho al
Honor, a la Intimidad Personal y Familiar, y a la propia Imagen.
b) Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas.
Con frecuencia, en el ámbito deportivo, el patrocinador ostenta la condición de
EMPRESARIO. Por consiguiente, la cláusula de cesión de la imagen o nombre del
patrocinado se suele configurar como un instrumento publicitario netamente comercial, con el
objetivo de promocionar la contratación de sus servicios o productos en el mercado.
No se puede penalizar al patrocinado como consecuencia de resultados comerciales
negativos. No se contempla la obtención de un determinado rendimiento económico por parte
del esponsor. Debe recordarse que el artículo 14 de la LGP indica que "Se tendrá por no
puesta cualquier cláusula expresa por la que, directa o indirectamente, se garantice el
rendimiento económico o los resultados comerciales de la publicidad, o se prevea la
exigencia de responsabilidad por esta causa".
Sin embargo, nada impide que se contemple en el contrato de patrocinio la ausencia de
eficacia comercial como una causa específica de resolución del contrato. Si así se
estableciera, el patrocinador podría tomar esa decisión cuando observara, a partir de estudios e
informes realizados, que no se ha conseguido la implantación comercial deseada en un
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determinado sector, o bien debido a que no se produce la deseada asociación entre el nombre o
imagen del esponsor y el nombre o imagen del patrocinado.
Si no pudieran establecerse estas cláusulas, el patrocinador se hallaría indefenso en muchas
ocasiones, no pudiendo cuidar sus propios intereses comerciales, por lo que la esponsorización
dejaría de ser una modalidad atractiva para los empresarios.
Según el artículo 2.2. de la Ley Orgánica 1/1982, la cesión del derecho de los bienes
citados debe ser expresa.
Artículo 2 LO 1/1982
1. La protección civil de honor, de la intimidad y de la propia imagen quedará delimitada
por las leyes y por los usos sociales, atendiendo al ámbito que, por sus propios actos,
mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia.
2. No se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando
estuviere expresamente autorizada por ley o cuando el titular del derecho hubiese
otorgado al efecto su consentimiento expreso.
3. El consentimiento a que se refiere el párrafo anterior será revocable en cualquier
momento, pero habrán de indemnizarse, en su caso, los daños y perjuicios causados,
incluyendo en ellos las expectativas justificadas.
Según la Doctora ARNAU, generalmente, esta autorización se seguirá implícitamente del
contenido de los derechos y obligaciones que se otorguen y sean asumidas por las partes. El
reconocimiento al patrocinador del derecho a anunciarse bajo el lema "Patrocinador de (…)",
o hacer uso publicitario de su anagrama o logotipo, presupone autorizar, por parte del
patrocinado, la apropiación de su nombre o signo que lo distingue.
Por otro lado, el establecimiento de obligaciones a cargo del patrocinado, utilizando, en todo o
en parte, el nombre o imagen del patrocinador (como sería el caso de lucir ropa deportiva,
como camisetas, en la que se refleje su identidad), presupone la previa concesión del derecho a
ese uso.
De la simple celebración de un Contrato de Patrocinio Publicitario Deportivo, no puede
presumirse ni entenderse implícito en todo caso un consentimiento recíproco al uso o
apropiación publicitaria de los nombres o imágenes de las partes contratantes. Así se
contempla en el artículo 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982. La colaboración publicitaria a la que
se obliga al patrocinado puede materializarse en prestaciones diferentes a la cesión del derecho
de uso de su imagen o de su nombre al patrocinador. Por ejemplo, podría permitirse su
publicidad durante el desarrollo de una competición deportiva sin poder utilizar el nombre o la
imagen de los deportistas.
Es conveniente fijar con precisión los límites de la cesión de los derechos de imagen en el
contrato de patrocinio. Deben definirse, por ejemplo, las condiciones en las cuales se
desarrollarán las actuaciones publicitarias por parte del patrocinado, "cuántas actuaciones
publicitarias" del mismo deben producirse durante la vigencia del contrato, etc.
Debe interpretarse de forma estricta el consentimiento prestado. No puede ser entendido
como prestado para usos diferentes a los que se hayan previsto expresamente en el contrato, ni
puede legitimarse la utilización de la imagen o nombre ajenos en condiciones diferentes de las
especificadas en el contrato de patrocinio publicitario.
Según LIDIA ARNAU, esta estricta interpretación debe ser reforzada, teniendo en cuenta el
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carácter habitualmente comercial de la cesión. Por ejemplo, la simple autorización a realizar
fotografías no legitima su reproducción y difusión posterior a no ser que así se haya previsto
en el contrato, y en los términos en los que se haya estipulado.
No puede exigirse al patrocinado la colaboración en actuaciones publicitarias diferentes
a las establecidas en el contrato, incluso aunque comporten una menor intromisión en el
ámbito de la privacidad que conforman los bienes en cuestión.
Según el artículo 1.3 de la Ley Orgánica 1/1982, se entiende que la autorización se refiere
a una explotación temporal, por lo que, una vez terminada la vigencia del contrato, expira
también la vigencia de la cesión de los derechos.
Artículo 1 LO 1/1982
1. El derecho fundamental al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia
imagen, garantizado en el artículo dieciocho de la Constitución, será protegido civilmente
frente a todo género de intromisiones ilegítimas, de acuerdo con lo establecido en la
presente Ley Orgánica.
2. Cuando la intromisión sea constitutiva de delito se estará a lo dispuesto en el Código
Penal. No obstante, serán aplicables los criterios de esta ley para la determinación de la
responsabilidad civil derivada de delito.
3. El derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen es
irrenunciable, inalienable e imprescriptible. La renuncia a la protección prevista en esta
ley será nula, sin perjuicio de los supuestos de autorización o consentimiento a que se
refiere el artículo segundo de esta ley.
Artículo 2 LO 1/1982
1. La protección civil de honor, de la intimidad y de la propia imagen quedará delimitada
por las leyes y por los usos sociales, atendiendo al ámbito que, por sus propios actos,
mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia.
2. No se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando
estuviere expresamente autorizada por ley o cuando el titular del derecho hubiese
otorgado al efecto su consentimiento expreso.
3. El consentimiento a que se refiere el párrafo anterior será revocable en cualquier
momento, pero habrán de indemnizarse, en su caso, los daños y perjuicios causados,
incluyendo en ellos las expectativas justificadas.
El derecho de explotación cedido será únicamente parcial en la medida en que se referirá
exclusivamente a la imagen comercial o con valor publicitario. El derecho sobre la imagen
asociada a una actividad determinada será lo que se esté dispuesto a ceder o bien lo que se esté
dispuesto a adquirir. Es habitual estipular que sólo se puedan realizar fotografías al
patrocinado mientras esté desarrollando una determinada actividad, o, si procede, mientras
participe en un acto al cual esté obligado asistir en función del contrato establecido.
Los derechos de la personalidad juegan un doble papel: por un lado serán los bienes cuya
explotación se cederá, y, por otro, servirán como límites de esta cesión estipulada en el
contrato. Debe considerarse que existen bienes o derechos indisponibles, considerados "extra
commercium". Por otro lado, puede ocurrir que, teniendo el patrocinado la obligación de
identificarse públicamente con un producto determinado, calificándose como consumidor o
usuario, decida voluntariamente su incumplimiento. Si el patrocinador quisiera el
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cumplimiento forzoso de la prestación estipulada, se atentaría contra la intimidad de la
persona. Lo más lógico sería que el patrocinador solicitara la resolución del vínculo por
incumplimiento de contrato.
3.5. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL PATROCINADOR
La obligación del esponsor se establece en la prestación o retribución económica de la
colaboración publicitaria del patrocinado, que puede ser en dinero y/o en especie. Dicha
contraprestación económica puede instrumentarse de muchas formas: entrega de dinero,
cesión de un automóvil, entrega de material deportivo, abono de gastos de viaje y hoteles, etc.
La retribución en dinero puede estar fijada en una cantidad concreta o bien en una cantidad
variable en función de los objetivos conseguidos.
El patrocinador es responsable del contenido publicitario, y está obligado a ajustar los
mensajes a las prescripciones contenidas en la Ley 34/1988: publicidad ilícita (artículo 3),
publicidad engañosa (artículos 4 y 5), publicidad desleal (art. 6), publicidad comparativa
(art. 6 bis), publicidad subliminal (artículo 7) y publicidad de productos sometidos a
reglamentaciones técnico-sanitarias, estupefacientes, psicotrópicos y tabaco y bebidas
alcohólicas (artículo 8)
Debido a esta responsabilidad, el artículo 12 de la Ley 34/1988 establece que el anunciante
tiene derecho a controlar la ejecución de la campaña de publicidad. En el caso de que se
ejerzan acciones judiciales de cesación o rectificación de la publicidad, contempladas en el
Título IV de esta Ley (artículos 25 y siguientes), serán dirigidas contra el anunciante.
El artículo 25 establece que "Cualquier persona natural o jurídica que resulte afectada y, en
general, quienes tengan un derecho subjetivo o un interés legítimo, podrán solicitar del
anunciante la cesación, o, en su caso, la rectificación de la publicidad ilícita".
3.6. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL PATROCINADO
Según se ha comentado en apartados anteriores, la principal obligación del patrocinado,
como contraprestación a la prestación económica del patrocinador, es la colaboración en la
publicidad y promoción del patrocinador.
Esta colaboración se establece de diversas formas. LANDABEREA cita las siguientes:
1) Reconociéndole al patrocinador el derecho a incluir su nombre comercial
en la indumentaria de competición y de entrenamiento.
2) Reconociéndole al patrocinador el derecho a colocar vallas publicitarias
en sus competiciones deportivas;
3) Reconociéndole el derecho a utilizar el nombre comercial en los carteles
anunciadores de los partidos o campeonatos.
4) Reconociéndole el derecho de asociar el nombre de la firma comercial al
nombre del equipo de más categoría, etc.
3.7. FORMA DEL CONTRATO
El contrato de patrocinio o de esponsorización deportiva es un contrato mercantil, con las
características siguientes:
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1) Es un contrato atípico, definido en la normativa vigente, pero sin una
regulación legal expresa.
2) Es un contrato oneroso.
3) Es un contrato bilateral, con obligaciones recíprocas entre las partes.
4) Es un contrato consensual y no solemne, que no requiere forma
expresa, con libertad de pactos entre las partes. En la mayoría de ocasiones
se caracteriza por la ausencia de formalismo.
5) Es un contrato intuitu personae.
3.8. CLÁUSULAS TÍPICAS EN EL CONTRATO DE PATROCINIO
Suelen incluirse diversas cláusulas típicas en el contrato de patrocinio:
a) Pacto de exclusividad y Pacto de no concurrencia, tanto durante la
vigencia del contrato de patrocinio como con posterioridad a la extinción de
dicho contrato.
b) Cláusula de autorización de uso del nombre o imagen.
c) Cláusula de cesión de derechos de propiedad intelectual y/o de propiedad
industrial.
d) Cláusula de derecho preferente a patrocinar eventos sucesivos del
patrocinado.
e) Cláusula de confidencialidad.
f) Cláusula de competencia judicial o de arbitraje.
g) Cláusula de extinción y sus efectos.
h) Cláusula penal.
3.9. RESPONSABILIDAD POR EL USO INDEBIDO DE LOS DERECHOS CEDIDOS
Se plantean diversos casos en la utilización de la cesión de los derechos de imagen no
contemplada en el contrato de patrocinio.
Se discute cuál sería la responsabilidad en que se incurriría (en caso de existir algún tipo)
cuando el cesionario realice un uso no publicitario del nombre o de la imagen del cedente,
con un claro incumplimiento de los términos del contrato, pero considerando, a su vez, que
esa actuación no constituiría una intromisión ilegítima según la normativa vigente
(artículo 8 de la Ley Orgánica 1/1982).
Artículo 8 LO 1/1982
1. No se reputarán, con carácter general, intromisiones ilegítimas las actuaciones
autorizadas o acordadas por la Autoridad competente de acuerdo con la ley, ni cuando
predomine un interés histórico, científico o cultural relevante.
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2. En particular, el derecho a la propia imagen no impedirá:
a) Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio, cuando se trate de
personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección
pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público.
b) La utilización de la caricatura de dichas personas, de acuerdo con el uso social.
c) La información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público cuando la imagen de
una persona determinada aparezca como meramente accesoria.
Las excepciones contempladas en los párrafos n) y b) no serán de aplicación respecto de
las autoridades o personas que desempeñen funciones que por su naturaleza necesiten el
anonimato de la persona que las ejerza.
Según LIDIA ARNAU, ese uso resultaría totalmente ajeno al contrato y no afectaría a su
eficacia y regular ejecución. Si se propugnara la solución contraria, se estaría haciendo una
peor condición, sin razón alguna que lo justificase, a quien utilizara el nombre o la imagen de
un sujeto en ejercicio de su libertad de información frente a quien hiciera lo mismo pero sin
tener suscrito, al mismo tiempo, un contrato de patrocinio publicitario deportivo, en virtud del
cual se cediera únicamente comercialmente el derecho de explotación de aquella imagen. Es
decir, carece de sentido permitir que la pretensión de resolución por incumplimiento
contractual o de indemnización por uso no contractual de los derechos cedidos se ampare en la
circunstancia de haber aplicado unos bienes a un uso para el cual legalmente no hace falta
pedir el consentimiento de su titular.
Del mismo modo, LIDIA ARNAU añade que cuando se lleve a cabo una acción que, según la
Ley, merezca la calificación de intromisión ilegítima, producida al margen de la cesión
contractual del derecho de explotación de la imagen o nombre con fines publicitarios o
comerciales, no podrá reputarse el citado comportamiento como un incumplimiento
contractual susceptible de provocar la resolución del contrato o de fundamentar una
reclamación de daños.
Como consecuencia de la apropiación ilegítima del nombre o imagen ajenos, podrá solicitarse
la tutela judicial que prevé la normativa. La Dra. ARNAU pone como ejemplo el caso de un
patrocinador, que edita una revista sensacionalista, en la que aparecerán publicadas noticias
relativas a la vida privada de su patrocinado. El artículo 7.3 de la Ley 1/1982 es claro al
respecto.
Artículo 7 LO 1/1982
Tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección
delimitado por el artículo segundo de esta ley.
1. El emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de
dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida
íntima de las personas.
2. La utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos o de cualquier otro medio
para el conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o cartas
privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación, registro
o reproducción.
3. La divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que
afecten a su reputación y buen nombre, así como la revelación o publicación del contenido
de cartas, memorias u otros escritos personales de carácter íntimo.
4. La revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a través de la
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actividad profesional u oficial de quien los revela.
5. La captación, reproducción o publicación por fotografías, filme o cualquier otro
procedimiento de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o
fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo octavo, dos.
6. La utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines
publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga.
7. La divulgación de expresiones o hechos concernientes a una persona cuando la difame
o la haga desmerecer en la consideración ajena.
Las medidas que sean adoptadas no deben alterar el normal y regular decurso del contrato,
salvo que en el mismo se hubiera estipulado explícitamente la posibilidad de resolución
contractual debido a comportamientos como el citado de intromisión ilegítima en la vida de la
persona patrocinada, o, en general, el uso de los derechos citados de modo distinto al previsto
en el contrato.
También podría establecerse una cláusula de mutuo respeto, a través de la cual las partes
se obligarían a comportarse de forma que no resulte perjudicada la imagen o reputación
ajenas, durante la vigencia del contrato. Esta cláusula pactada sería considerada como una
tutela preventiva frente a cualquier actuación que difame o desmerezca a la otra parte (según
indica el artículo 7.7. de la Ley 1/1982). Esta cláusula suele estipularse en términos que
comprendan cualquier posible conducta extracontractual de caracteres semejantes.
La vulneración de lo contemplado en esta cláusula de mutuo respeto argumentaría la posible
resolución de contrato de patrocinio, basándose en el comportamiento poco respetuoso
realizado así como en la pérdida de confianza entre las partes.
Una cuestión habitual se plantea respecto a la responsabilidad que puede originarse frente a
terceros por la utilización de la imagen o nombre ajenos. Podría darse el caso de que el
patrocinado utilice una marca del patrocinador que hubiera sido registrada de forma correcta y
anteriormente por un tercero, o bien, que fuera cedido su uso durante un periodo de tiempo ya
expirado). Para evitar estos posibles conflictos, es habitual en los contratos de patrocinio la
estipulación de cláusulas de exoneración de responsabilidad extracontractual del
cesionario frente a terceros, frente a cualquier reclamación que pudiera producirse al
respecto.
También suelen insertarse pactos que regulan el respeto de las partes en cuanto a los
derechos de terceros licenciatarios, sean del patrocinado o sean del patrocinador. Puede
estipularse hasta donde se comprometen las partes a que los terceros con los cuales contraten,
respeten los derechos de la personalidad cedidos.
Por otro lado, es habitual que el cedente de derechos de la personalidad suele asumir el
compromiso de no ceder los derechos de explotación de su imagen a ninguna otra persona o
entidad (es decir, un pacto de exclusividad), y de no hacerlo cuando el presunto cesionario
resultara competidor del primero (pacto de no concurrencia).
En los casos en los que se comprometa una parte a no ceder los derechos a terceros, y en la
práctica sí lo haga, responderá frente al cesionario por incumplimiento contractual. La
responsabilidad en estos casos sería extracontractual y está regulada por el artículo 1.902
del Código Civil:
Artículo 1902 CC
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El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está
obligado a reparar el daño causado
Por otra parte, podría considerarse también como un acto de competencia desleal, en el caso
de que pueda acogerse a alguna de las modalidades enumeradas en la Ley 3/1991, de 10 de
enero, de Competencia Desleal. Su consideración como acto de explotación de la reputación
ajena resulta indiscutible en el supuesto en el que pretende agredirse comercial e ilícitamente
al competidor, aprovechándose de su reputación.
3.10. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE PATROCINIO. EL SEGURO DE
ESPONSORIZACIÓN
Con relativa frecuencia se produce el incumplimiento de los contratos de esponsorización.
La condición remunerada de la cesión, o, dicho de otro modo, el hecho de tratarse de un
contrato oneroso, plantea discusiones en cuanto a la facultad de revocar la autorización de
cesión de los derechos de la personalidad citados. Según el artículo 2.3 de la Ley 1/1982 se
establece que:
Artículo 2 LO 1/1982
(…)
3. El consentimiento a que se refiere el párrafo anterior será revocable en cualquier
momento, pero habrán de indemnizarse, en su caso, los daños y perjuicios causados,
incluyendo en ellos las expectativas justificadas.
En realidad, la rescisión de un contrato basada en un incumplimiento debido a la intromisión
ilegítima realizada por una de las partes en la vida de la otra, o bien por el desistimiento
unilateral de uno de ellos, podría desembocar en consecuencias similares.
Si bien en el caso de que no exista incumplimiento, no podría alegarse el artículo 1.124 CC
con la consecuente resolución del contrato, lo cierto es que el patrocinador podría resarcirse
de los daños irrogados, en concepto de daño emergente o de lucro cesante.
Artículo 1.124 Código Civil
La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el
caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá
escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento
de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun
después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible. El
Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le
autoricen para señalar plazo. (…).
LIDIA ARNAU plantea también el caso de que la cesión de aquellos derechos de la
personalidad constituyera sólo una de las diferentes obligaciones principales asumidas
por el patrocinado. Podría debatirse si la revocación del consentimiento de esa cesión
pondría fin a todo el vínculo o, bien si seguirían vigentes el resto de obligaciones cuando se
compensara el daño ocasionado mediante la indemnización correspondiente.
La respuesta podría plantearse en los siguientes términos: una vez configurada la cesión de
esos derechos como una de las diversas obligaciones principales asumidas, su revocación no
debería suponer la disolución de todo el vínculo, teniendo en cuenta que está prevista
legalmente la reparación del perjuicio ocasionado. Sin embargo, este planteamiento muy
respetuoso con el carácter del bien cedido, también debe ser compatible con la alteración que
provocará el desistimiento unilateral en los intereses del patrocinador. Parece lógico que,
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en la mayoría de estos casos, el patrocinador deje de tener interés en el resto de obligaciones
asumidas, las cuales seguirían vigentes. Con bastante probabilidad, aquella obligación
consistente en la cesión de determinados derechos de explotación de la imagen del patrocinado
sería la que daría un mayor valor al contrato de patrocinio, y las demás, todavía vigentes,
tendrían un valor secundario para el esponsor.
En muchas ocasiones los contratos de esponsorización deportiva no se pueden ejecutar
en los términos previstos por razones ajenas a las partes contratantes.
LANDABEREA plantea al respecto diversas cuestiones:
1. Qué sucede con las empresas que suscriben contratos de patrocinio
publicitario con Clubes con ocasión de un partido retransmitido por
televisión y que luego no puede ser retransmitido debido, por ejemplo, a
una huelga o a otro problema ajeno a los clubes.
2. Qué sucede cuando se suspende una competición deportiva por razones
ajenas al deportista esponsorizado.
3. Qué sucede si la figura publicitaria de un club patrocinado se lesiona o es
suspendida disciplinariamente.
Por todas estas razones es necesario que patrocinadores y patrocinados prevengan los
riesgos de una actividad deportiva cuyo éxito publicitario depende de muchos factores
ajenos a la voluntad de las partes contratantes.
Las entidades aseguradoras suelen proponen un seguro de esponsorización para la
cobertura de los riesgos que suelen asumir las partes. Suele tratarse de pólizas a medida
que contemplan la posible pérdida del material o equipamiento deportivo, la lesión de un
deportista, o la anulación imprevisible de una competición, de un partido, etc.
Este seguro de esponsorización sirve a las partes para responder ante la gran inseguridad
jurídica que implica este tipo de contratos.
3.11. LA RESPONSABILIDAD DEL
OBLIGACIONES DEL PATROCINADO
PATROCINADOR
RESPECTO
A
LAS
Según LANDABEREA debe descartarse la posibilidad de una responsabilidad del
patrocinador de índole fiscal, laboral o de cualquier otro tipo, por las relaciones del
patrocinado con terceros.
En el ámbito laboral, el patrocinador no puede, salvo la excepción de su aceptación
expresa, responsabilizarse de las obligaciones laborales del patrocinado con sus
deportistas profesionales. El patrocinador no adquiere una obligación laboral directa con los
trabajadores. La Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de San Sebastián, de 8 de
noviembre de 1.991, absolvió a los patrocinadores ante la demanda de algunos ciclistas
profesionales que reclamaban sus salarios, argumentando la responsabilidad laboral de los
patrocinadores del Club contratante por dichas cantidades adeudadas por el club.
Los patrocinadores no deben responder automáticamente de las obligaciones laborales
incumplidas por los Clubes o Federaciones patrocinados. Esta Sentencia fue ratificada
posteriormente por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco mediante Sentencia de 20
de julio de 1.993.
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3.12. LA EXPLOTACIÓN PUBLICITARIA DE LA IMAGEN DE LOS DEPORTISTAS
JUAN ANTONIO LANDABEREA expone este aspecto de la explotación publicitaria de la
imagen de los deportistas considerando tres asuntos principales:
1) La propiedad de los espacios publicitarios en el campo del deporte (camisetas, recintos
deportivos, etc.).
2) El derecho a la propia imagen de los deportistas como derecho fundamental. Los deportistas
como soporte publicitario: problemática de su consentimiento
3) La percepción de los rendimientos de los deportistas a través de sociedades mercantiles.
3.12.1. LA PROPIEDAD DE LOS ESPACIOS PUBLICITARIOS EN EL CAMPO DEL
DEPORTE
Se plantea un grave problema: las entidades deportivas suelen ofrecer como suyos
determinados espacios cuya titularidad es ajena.
Con relativa frecuencia existen grandes problemas para conocer quién es el verdadero
propietario de los espacios susceptibles de explotación publicitaria. Es conocido que
suelen participar numerosas personas y entidades con distintos derechos en los
acontecimientos deportivos, como, por ejemplo:
a) La entidad titular de las instalaciones deportivas,
b) La entidad organizadora del evento deportivo,
c) Los clubes participantes en la competición,
d) Las Federaciones Deportivas,
e) Los deportistas involucrados, etc.
Suele ser bastante difícil resolver esta problemática, pues se simultanean intereses y derechos
muy contrapuestos. LADNABEREA pone como ejemplo el caso que se produce cuando un
deportista luce publicidad de una firma comercial en la camiseta de su club en una
competición organizada por un entidad deportiva superior, todo ello como consecuencia de un
contrato de patrocinio publicitario en el que no ha tenido intervención o consentimiento.
En un Campeonato Mundial de Balonmano, disputado hace unos años, la Federación
Internacional de Balonmano consideró que era la única titular de la explotación de todos los
espacios publicitarios (camisetas, vallas, etc.) de dicho Torneo. El problema se presentó
cuando las Federaciones Nacionales acudieron al Campeonato con sus propios contratos de
esponsorización ya firmados.
Otro ejemplo se dio en el conflicto jurídico suscitado entre el COE (Comité Olímpico
Español) y las Federaciones Deportivas españolas, las cuales suscribieron contratos de
patrocinio publicitario deportivo y vendieron los derechos publicitarios de sus selecciones
deportivas para los Juegos Olímpicos de Barcelona 1992. También el COE, titular de los
derechos a equipar a los deportistas olímpicos y a explotar la indumentaria en los Juegos
Olímpicos, suscribió el contrato de patrocinio con una empresa española.
Es preciso que el ordenamiento jurídico clarifique el problema de la titularidad de los
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derechos de explotación de los eventos deportivos, aclarando con precisión el entramado de
relaciones jurídico-económicas, derechos, deberes, etc., de gran complejidad
3.12.2. EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN DE LOS DEPORTISTAS COMO
DERECHO FUNDAMENTAL. LOS DEPORTISTAS COMO SOPORTE PUBLICITARIO:
PROBLEMÁTICA DE SU CONSENTIMIENTO.
LANDABEREA manifiesta que la utilización publicitaria de la imagen de los deportistas es
un asunto directamente conectado con el tema de la titularidad de los espacios susceptibles de
explotación publicitaria.
La legislación española reconoce expresamente el derecho a la propia imagen, con el
carácter de derecho fundamental, en el artículo 18.1 de la Constitución ("Se garantiza el
derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen"). Este precepto ha
sido desarrollado por la Ley Orgánica 1/1982, sobre protección del derecho al honor, a la
intimidad personal y familiar y a la propia imagen. El artículo 7.6 de esta Ley Orgánica
considera vulneraciones ilegítimas al derecho fundamental a la propia imagen su utilización
como fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga.
El Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio contempla la explotación de la imagen de los
deportistas. En su artículo 7.3 hace referencia a la participación en los beneficios que se
deriven de la explotación comercial de la imagen de los deportistas.
La utilización de la imagen de los deportistas para fines comerciales, publicitarios, etc.,
sin mediar consentimiento de los mismos, constituye una intromisión ilegítima en el
derecho fundamental a la propia imagen. Así lo considera la Sentencia de la Sala de lo
Civil del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1988.
Hace varios años la AFE (Asociación de Futbolistas Españoles) demandó en vía civil a una
empresa que comercializaba los nombres e imágenes de futbolistas en cromos, planteando la
legitimidad de que entidades pudieran lucrarse con la explotación publicitaria de la imagen de
unos deportistas sin su consentimiento y conformidad.
La imagen de la persona se integra entre los bienes y derechos de la personalidad, siendo
la imagen el derecho que tiene más importancia publicitaria, pues abarca la imagen
fotográfica, la voz, etc.
El artículo 2 de la citada Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, considera intromisión
ilegítima la utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines
publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga.
LANDABEREA plantea preguntas de gran trascendencia:
a) ¿Es posible una objeción de conciencia por parte de un deportista?
b) ¿Se puede negar un deportista a anunciar publicitariamente una
determinada forma convencional por razones de conciencia?
c) ¿Puede un futbolista negarse a lucir en su camiseta la publicidad
contratada por su Club?
Desde una perspectiva firme protección de los derechos de la personalidad se puede considerar
como admisible legalmente el rechazo de un deportista a anunciar publicitariamente una
determinada marca comercial.
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Existen diversos supuestos de negación de los deportistas a lucir publicidad:
a) Cuando el Club o la Federación obliga al deportista a prestar su imagen
mediante la publicidad en las camisetas sin requerir su consentimiento.
b) Una vez cedidos los derechos de imagen, el deportista puede negarse a
lucir una determinada publicidad contratada que vaya en contra de sus
principios o convicciones.
3.12.3. LA PERCEPCIÓN DE LOS RENDIMIENTOS DE LOS DEPORTISTAS A
TRAVÉS DE SOCIEDADES MERCANTILES.
Habitualmente, las entidades o clubes con deportistas profesionales en sus plantillas satisfacen
a los mismos las cantidades concertadas por diversos conceptos (ficha, pagos mensuales,
primas, etc.), como consecuencia de los correspondientes contratos laborales. Adicionalmente
a esos contratos laborales para la prestación de los servicios deportivos, los clubes suelen
suscribir contratos con los deportistas y técnicos mediante los cuales los c1ubes
adquieren el derecho a explotar comercialmente los derechos de imagen de futbolistas y
técnicos.
Estos contratos son convenidos entre los clubes y unas sociedades mercantiles que serán
las titulares de los derechos de explotación publicitaria de la imagen de los deportistas y
técnicos, los cuales cederán previamente sus derechos a dichas sociedades.
La constitución de este tipo de sociedades interpuestas para la cesión de esos derechos es de
gran complejidad jurídica. Para LANDABEREA fundamentalmente se plantean tres
problemas:
A) TRIBUTACIÓN
Las cantidades que los clubes satisfacen a sus profesionales en concepto de participación
en la explotación comercial de sus derechos de imagen se han considerado habitualmente
como salario en aquellos casos en que son los propios deportistas quienes explotan
directamente esos derechos por no haber sido éstos cedidos a un tercero.
En las situaciones en las que no son los propios deportistas quienes explotan
directamente la comercialización de sus derechos de imagen sino que los ceden a una
sociedad no cabe la consideración de salario. Con frecuencia, los deportistas profesionales
realizan las cesiones de los mismos a sociedades que a su vez contratan la cesión de estos
derechos al Club. Los clubes han venido considerado que las cantidades satisfechas a las
sociedades titulares de los derechos de imagen no están sometidas a retención por ningún
concepto por cuanto no tienen la condición de salario sino naturaleza de rendimiento
empresarial.
Sin embargo, la Inspección de Tributos ha levantado diversas actas a los clubes al
entender que las cantidades satisfechas por los clubes a los deportistas sí tienen la
consideración de rendimientos de trabajo y, en consecuencia, obligatoriamente debería
haberse practicado la correspondiente retención.
Como consecuencia de las graves consecuencias financieras que Tributos se podrían producir
para los grandes clubes de fútbol españoles de la interpretación formulada por la Inspección de
Tributos, el Parlamento aprobó la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, sobre medidas fiscales,
administrativas y de orden social, que permitió una salida a los citados clubes de fútbol
con una disposición de cierto carácter retroactivo.
http://www.iusport.es/dossier/patrocinio/j_latorre_patrocinio.htm
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Esta Ley establecía en su Artículo 2.3) el Tratamiento de las contraprestaciones derivadas de
la cesión del derecho a la explotación de la imagen o del consentimiento o autorización para su
utilización (artículo derogado por Ley 40/1998):
B) CONTRATO LABORAL Y CONTRATO MERCANTIL
En los casos en los que un deportista profesional suscribe dos contratos con su club, uno de
ellos a través de una sociedad mercantil, se puede generar un segundo problema, debido a las
notorias diferencias existentes en las causas, modos y consecuencias de extinción de los
contratos laborales y mercantiles.
LANDABEREA vuelve a formular más cuestiones interesantes:
a) ¿Qué sucede si un deportista profesional pretende acabar la relación
laboral con su club al amparo del artículo 16 del Real Decreto 1.006/1985?
b) ¿Puede impedir tal extinción unilateral de la relación laboral la cesión de
los derechos de imagen?
c) ¿Puede un deportista resolver el contrato laboral con su club y suscribir
otro con el nuevo club con el anterior contrato de cesión de derechos de
imagen vigente?
Estas cuestiones alcanzan gran interés en los tiempos actuales ya que los derechos de imagen
de los deportistas están muy cotizados en el mercado de la publicidad y también porque
los contratos laborales que suscriben con los clubes son de larga duración.
LANDABEREA plantea una posible solución escasamente utilizada: supeditar la vigencia
del contrato mercantil al contrato laboral.
C) GARANTÍA DE COBRO
La dualidad de contratos, tanto laborales como mercantiles, de los clubes deportivos con los
deportistas profesionales plantea otra cuestión que debe citarse: las garantías de cobro
derivadas de créditos mercantiles y no laborales.
En la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, de 6 de julio de
1995 se analizó el recurso de un jugador profesional de baloncesto que demandó a su club en
reclamación de cantidades impagadas y previstas en el contrato de imagen suscrito, a través de
sociedad interpuesta con su club.
Tanto la sentencia del Juzgado de lo Social, en primera instancia, como la del Tribunal
Superior de Justicia coincidieron en que el contrato que suscribió el club y la sociedad
limitada era mercantil y como dicho contrato fue el que ocasionó el débito, los órganos
judiciales laborales se abstuvieron de todo pronunciamiento pues no es el orden social el
competente para resolver las incidencias derivadas de la relación mercantil.
LANDABEREA concluye manifestando que los deportistas que utilizan estratégicamente
sociedades mercantiles para percibir las cantidades convenidas con sus clubes pierden
los privilegios que la normativa laboral diseña para protección de los salarios de los
deportistas.
-----------------------------------------------------------------------------------------Referencias:
http://www.iusport.es/dossier/patrocinio/j_latorre_patrocinio.htm
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IUSPORT, EL WEB JURÍDICO DEL DEPORTE
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1. "EL CONTRATO DE PATROCINIO DEPORTIVO Y SU REGULACIÓN". JUAN
ANTONIO LANDABEREA UNZUETA. Artículo publicado en "PATROCINIO Y
FINANCIACIÓN DE ACTIVIDADES DEPORTIVAS", de la Dirección general de Deportes
del Gobierno de Canarias.
2. "EL CONTRACTE DE PATROCINI PUBLICITARI I LA CESIO DE DRETS DE LA
PERSONALITAT". Dra. LIDIA ARNAU RAVENTÓS (Profesora de Derecho Civil de la
Universitat de Barcelona. Bufete DVS Factor). Artículo publicado en Tribunal Esportiu,
Revista Jurídica de l’Esport, editada por la UFEC (Unió de Federacions Esportives de
Catalunya)
2. "EL CONTRATO DE PATROCINIO Y OTRAS FIGURAS AFINES". BUFETE
CUATRECASAS: El Grupo del Deporte. Conferencia impartida por Miquel Terrasa, María
Luisa Osuna; Jorge Pecourt y Guillermo Vidal.
Barcelona, 2 de Mayo de 2006
e-mail: javierlatorre.m@telefonica.net
webmaster@iusport.es
http://www.iusport.es/dossier/patrocinio/j_latorre_patrocinio.htm
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