El desistimiento unilateral como instrumento de protección del

El desistimiento unilateral como instrumento de protección del consumidor
en los Contratos por Adhesión, en la legislación Argentina.
El desistimiento unilateral en los contratos a distancia y fuera del establecimiento comercial
Canteros, Mónica Alejandra
Facultad de Ciencias Económicas - UNNE.
Av. Las Heras 727 - (3500) Resistencia - Chaco - Argentina.
E-mail: mcanteros@eco.unne.edu.ar
ANTECEDENTES
La ley Argentina de Protección de los Derechos del Consumidor Nº 24.240 del año 1993 regula en el capitulo
VII los contratos celebrados por el consumidor y el proveedor por medio de venta domiciliaria, correo y otros,
conforme lo establece expresamente en sus artículos 32, 33, 34 y 35 .
La característica de estos contratos está dada por el método de venta agresiva, ya que como manifiesta Farina
“el comprador se ve casi forzado a comprar e virtud de especiales circunstancias (de distinta índole e incluso
psicológicas) que aprovecha el vendedor; o compra sin tener la certeza de qué es lo que ha adquirido ni por qué
ni para qué; todo lo cual lo coloca en situación de inseguridad jurídica”.
ARTICULO. 32 define la venta domiciliaria como aquella propuesta de venta de una cosa o prestación de un
servicio efectuada al consumidor en el lugar donde reside, en forma permanente o transitoria o en su lugar de
trabajo. En ella el contrato debe ser celebrado por escrito y con las precisiones del art. 10.
Lo dispuesto precedentemente no es aplicable a la compraventa de bienes perecederos recibidos por el
consumidor y abonados al contado.
Este artículo se encuentra reglamentado por el decreto 1798/94 el que establece quedan comprendidas dentro
de las ventas domiciliarias o directa, sin perjuicio de otros, los sistemas en que las ofertas del consumidor se
efectúe en el domicilio particular del oferente o en el del consumidor, en su lugar de trabajo o en el domicilio de
un tercero. Asimismo el decreto 561/99 el que modifica el Decreto Nº 1798/94, a fin de incluir dentro de la
modalidad de venta domiciliaria o directa la contratación que resulte de una convocatoria al consumidor al
establecimiento del proveedor o a otro sitio, cuando el objeto de dicha convocatoria sea total o parcialmente
distinto al de la contratación. De esta manera quedaría encuadrado en esta normativa el contrato denominado de
multipropiedad ( denominación de la legislación española), o time sharing, o tiempo compartido.
ARTICULO. 33 Venta por correspondencia y otras. Es aquella que la propuesta se efectúa por medio postal ,
telecomunicaciones, electrónico o similar y la respuesta a la misma se realiza por iguales medios...
Analizaremos estos sistemas de ventas conjuntamente con la legislación y la doctrina extranjera en especial la
española para tener un concepto más claro y abarcativo de la llamada venta a domicilio y venta a distancia.
La Directiva de la CE 577/85, y específicamente legislación española la Ley 26/1991 hace referencia a los,
Contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles y en la Ley 7/96 Ley del comercio minorista
regula la venta o contratos a distancia.
García Botana expresa al referirse a los contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil que son
aquellos que pueden ser descritos como una política de venta, basadas en las relaciones interpersonales y
humana, elegidas por una persona física o jurídica, productor y/o distribuidor, que consiste en tomar la iniciativa
de un contacto directo y físico con los consumidores finales, y en proponerles bienes o servicios, en su domicilio,
en su trabajo, y, más generalmente fuera de los locales generalmente reservados a la venta en los cuales el
consumidor se presenta por su propia voluntad.
Características de esta contratación:
1.El lugar de celebración del contrato no es el del comercio ya que puede tener lugar en la vivienda del
consumidor, en la vivienda de un tercero o, en el centro del trabajo del consumidor .
Lo que caracteriza a esta modalidad de venta es que la misma se celebra en un lugar donde el consumidor no
espera contratar con nadie, ya que no es lo cotidiano; lo cierto es que no se encuentra preparado para recibir una
oferta y aceptarla o no. Es importante que la visita del proveedor o un tercero dependiente o representante sea a
iniciativa del mismo; es decir, el consumidor no deberá haberla solicitado expresamente.
2. Como el consumidor no ha solicitado un vendedor, este juega con el factor sorpresa, estando el mismo en
situación de superioridad, no solo porque es él quien elige el momento de su visita sino porque ya tiene el
argumento que servirá de base para convencer al consumidor de la contratación.
3. El comerciante no ofrece habitualmente más que un solo tipo de producto o una sola marca de productos,
ofrecidos a menudo a un precio superior al del mercado. Este hecho impide al consumidor comparar con los
precios o las calidades de ofertas similares.
4. Debido a la presión que experimenta el consumidor, la ligereza con la que debe decidir, lleva al mismo a
carecer de un plazo de reflexión. Esto anula su posibilidad de actuar libre y reflexivamente alterando las
decisiones que debe tomar el consumidor al momento de la compra, lo cual lo explica claramente Javier
Cebollada quien expresa que “ Hay varias decisiones de elección asociadas a una compra como 1) qué variedad
o marca elegir, 2) cuántas unidades del producto comprar, 3) dónde realizar la compra (zona o establecimiento
comercial), 4) en qué momento del día o del año, 5) cómo pagar, etc”.
Por otro lado el consumidor se encuentra con otro inconveniente que es que en la gran mayoría de los casos no
cuenta con testigos de la presión sufrida, de la imposibilidad de reflexionar, lo que impediría que este pudiera
concurrir ante los tribunales y probar el vicio del consentimiento.
En estos contratos es imposible comparar la calidad y el precio de la oferta con otras ofertas similares. Estas
circunstancias generalmente determinan la existencia de prácticas comerciales abusivas.
Contratos a distancia
Nuestra ley ubica a las ventas a domicilio y por correspondencia y otras, en diferentes articulado, no definiendo
la regulada en el artículo 33 es decir ventas por correspondencia y otras, pero consideramos que podríamos
incluirlas teniendo los sistemas de ventas incluidas, entre las llamadas por la legislación española como ventas a
distancia.
Esto significaría que existe una distinción entre ambas modalidades de contratación, las contrataciones fuera del
establecimiento mercantil o comercial o domiciliarias y las contrataciones a distancia. En las primeras no se
producirá la presencia física simultánea del consumidor y el profesional en ningún momento. Asimismo otra
diferencia es que en la primera el consumidor contratará probablemente sin recapacitar sobre su decisión de
contratar, cosa que no tiene porque suceder en el segundo supuesto, en los que generalmente el consumidor
tiene en sus manos el folleto, catalogo, revista, etc teniendo de esta manera tiempo suficiente para reflexionar
antes de contratar, pero sucede a menudo que el abuso del proveedor se da en que la mercancía recibida no se
corresponde exactamente con lo ofertado o es defectuosa.
Definiremos a los contratos a distancia como aquellos celebrados sin presencia física simultanea del comprador
y vendedor, transmitiéndose la propuesta de contratación del vendedor a través de catálogos, teléfonos etc. y de
aceptación del comprador por un medio de comunicación a distancia de cualquier naturaleza.
O como lo define Gema A. Botana García “ Los contratos realizados a distancia pueden ser descritos como un
modo particular de distribución en el cual el mensaje impreso o transmitido a distancia constituye el valor
principal para ofrecer el producto o los servicios a una clientela de consumidores o profesionales”.
La contratación a distancia es una operación que se desarrolla en tres etapas fundamentales:
1º El consumidor recibe una oferta de un producto o de un servicio a través de una descripción escrita, visual u
oral, con indicación del precio y del resto de las condiciones de la oferta contractual. 2º Sobre esta base el
consumidor efectúa su pedido.3º Más tarde recibirá el producto o servicio en la dirección que ha señalado al
comerciante.
Como ejemplos de este modo de venta encontramos:
1) Los contratos por correo es decir de mensaje impreso sobre papel puede adoptar formas diversas:
-catálogo Ofertas hechas por mailing (circular) a través de la publicidad postal, anuncios en prensa.
2) Los contratos por teléfono;3) Los contratos por televisión;4) Los contratos por radio;5) Los contratos
mediante uso de instrumento informáticos o telemáticos.
Dificultades que acarrean estos sistema de contratación:
a)La falta de reflexión de parte del consumidor al momento de dar su consentimiento. b) La imposibilidad de
comprobar la idoneidad del producto o de conocer las características del servicio antes de la celebración del
contrato; esto atento a que el consumidor debe a la fuerza decidir en base a fotografías de catálogos, revistas,
TV, etc. o bien de descripciones imprecisas, de donde el riesgo de recibir productos que no correspondan con los
que se esperaban o deseaban. c) Agregándose para el caso de ventas por internet, la posibilidad de que alguien
contrate pueda ser un establecimiento mercantil o que no tenga existencia física, lo que traería como
consecuencia la imposibilidad de posteriores reclamaciones y exigencias de responsabilidades.
El siguiente artículo incorpora al derecho del consumidor una figura que es una creación del legislador y que
permite al “débil jurídico” arrepentirse, de su aceptación. d) En estos casos no es el interés de los consumidores
el único que puede verse afectado, si se piensa detenidamente , se comprende al instante que también afecta al
interés de los otros competidores, y se afecta al propio sistema competitivo del mercado y a las formas de
distribución y a la organización misma de los sistemas comerciales.(Bercovitz Rodríguez-Cano)
Ante la existencias de estas modalidades de ventas agresivas para el consumidor y contemplando que la
situación se ve agravada porque el consumidor renuncia en muchas ocasiones a intentar una demanda judicial
para ver reconocidos sus derechos por considerar que los montos a reclamar son pequeños, o porque en la
mayoría de las ocasiones los profesionales no le dedican el tiempo y la importancia que merece, significando al
transcurrir de los días para el consumidor; más gastos y molestias que beneficios. El legislador ha creado una
figura que tiene carácter excepcional, ya que se concede a una sola de las partes, y que cosiste en la facultad que
tiene el consumidor de desligarse “ad nutum”, es decir sin justa causa del compromiso contraído. Nuestra Ley
dispone de la siguiente manera:
ARTICULO 34. — Revocación de Aceptación. En los casos de los artículos 32 y 33, el consumidor tiene
derecho a revocar la aceptación durante el plazo de cinco (5) días corridos, contados a partir de la fecha en que
se entregue la cosa o se celebre el contrato, lo último que ocurra, sin responsabilidad alguna. Esa facultad no
puede ser dispensada ni renunciada. El vendedor debe informar por escrito al consumidor de esta facultad de
revocación en todo documento que, con motivo de venta le sea presentado al consumidor. Tal información debe
ser incluida en forma clara y notoria. El consumidor debe poner la cosa a disposición del vendedor y los gastos
de devolución son por cuenta de este último.
Este artículo se encuentra reglamentado por la Resolución 906/98 (S.I.C. Y M.)
La terminología que emplea la ley en cuanto a esta facultad extraordinaria concedida a los consumidores, es
contradictoria, ya que si definimos a la figura de la revocación diremos conforme a Llambías, Borda, Zanoni
“La revocación es una causal de ineficacia de los actos jurídicos en virtud de la cual la ley autoriza al autor de la
manifestación de voluntad en los actos unilaterales, o a una de las partes en los actos bilaterales, a retraer su
voluntad dejando sin efecto, hacia el futuro, la relación jurídica.”
Podemos, haciendo un análisis somero de los efectos y condiciones para su aplicación decir que :
1.Produce efectos hacia el futuro, salvo para los casos de donación (por inejecución de cargos; ar. 1855; por
ingratitud; arts. 1866 y 1867), difiriendo con los efectos que produce la figura del art. 34, que son retroactivos,
ya que las partes tienen la obligación de restituirse mutuamente las prestaciones recibidas.
2.La revocación se suele configurar con amplios plazos de ejercicio, factor que no concuerda con la brevedad
del plazo concedido en los contratos fuera de lo establecimiento y a distancia.
Este precepto reconoce el derecho de que dispone el consumidor para revocar que ha celebrado fuera del
establecimiento mercantil del empresario sin necesidad de motivar su decisión.. El ejercicio del derecho de
revocación no reposa más que sobre la voluntad de su titular, y su eficacia es independiente de la voluntad del
empresario.(Gema Botana García).
Derecho de desistimiento
El término “Desistimiento” utilizado por la ley de comercio minorista española es a mi entender el conveniente
para la aplicación dentro del art. 34 .
Desistir es desligarse at nutum es decir sin justa causa , como asimismo sin responsabilidad. El desistimiento se
caracteriza por la rapidez, sencillez y su ejercicio directo por el consumidor sin necesidad de acudir a una
instancia judicial para hacerlo efectivo.
Lo cierto es que la ley ha querido mantener el equilibrio contractual, reconociendo a la parte débil de la relación
una facultad, unilateral y libre, del desligarse del vínculo concertado, lo que provocará su inmediata extinción.
Caracteres
1.Es un derecho unilateral, que solo se concede al consumidor ....;2.Es un derecho de carácter imperativo, y por
lo tanto irrenunciable al menos a priori, si bien será admisible la renuncia posteriori del consumidor.
3.Es un derecho de carácter discrecional, puesto que para su ejercicio no hace falta alegar falta alguna por el
consumidor ; 4.Es un derecho gratuito para el consumidor.
Consecuencias del desistimiento del art. 34:
Si tomamos específicamente la reglamentación del art. 34 de la ley por la resolución 906/98 está establece que
el consumidor deberá poner la cosa a disposición del proveedor. La cual corre a costa del proveedor a diferencia
de la Ley del consumidor fuera del establecimiento comercial española en al cual es el consumidor quien lo hará
por su cuenta.
La cosa no debe haber sido usada y debe mantenérsela en el estado en que se la recibió. Es obligación del
proveedor “restituir los importes recibidos”.
Nuestra legislación no establece el plazo que tiene el proveedor para restituir los importes recibidos.
Plazos para desistir en el derecho extranjero.
Las leyes dan diversos plazos de reflexión, algunos ejemplos son: Brasil, siete días; México, cinco días ,
Paraguay, siete días; Uruguay, cinco días;América Latina y el Caribe, siete días, España, siete días.
MATERIALES Y METODOS
El material básico será el uso de Bibliografía entre las que se comprenderán Leyes, Decretos, Resoluciones,
Doctrina, Jurisprudencia, tanto nacionales como algunas extranjeras.
Los métodos a utilizar serán teóricos. A través del análisis crítico de la doctrina, jurisprudencia y legislación de
nuestro país, como así también el de algunos países extranjeros.
DISCUSION DE RESULTADOS
En una primer etapa de esta investigación se ha analizado en primer término la legislación y doctrina
argentinas, iniciándose el estudio comparativo con algunas Europes y países de Latinoamérica en cuanto a la
terminología utilizada por las legislaciones y su diversidad, intentando establecer la más ajustada a la situación
en estudio. En otro orden , el análisis en lo referente al plazo del cual dispone el consumidor para proceder al
desistimiento unilateral de los contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil o venta domiciliaria, o a
distancia.
CONCLUSIONES
Se observa como más adecuada la utilización del término desistimiento como reemplazo del de evocación en el
art. 34; por lo que se podría elaborar una propuesta en tal sentido.
En referencia al plazo previsto por la ley Argentina, siendo este el mínimo conocido en las legislaciones
analizadas, juntamente con el de Uruguay y México, sería deseable su ampliación con el fin de otorgar al
consumidor mayor plazo de reflexión.
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