El contrato de prestación – PDF

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El contrato de prestaci—n de servicios de telefon’a
fija a personas naturales. Retos y perspectivas
vLex International - Nœm. 22, Julio 2014
vLex International
Nœm. 22, Julio 2014
Cuba
Autor: Nora Cede–o Guerra - Jorge Rond—n ValdŽs
Cargo: Profesora Auxiliar de Derecho Civil y de Familia, Derecho Notarial del Departamento de
Derecho, Facultad de Ciencias Sociales y Human’sticas de la Universidad de Granma - Profesor
de Derecho Civil del Departamento de Derecho, Facultad de Ciencias Sociales y Human’sticas
de la Universidad de Granma
Id. vLex: VLEX-517263119
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Texto
Introducci—n
El mundo del siglo XXI, cada vez m‡s globalizado y competitivo, exige de servicios
eficientes y flexibles. Estas exigencias mundiales han cambiado profundamente la
concepci—n de la prestaci—n de servicios que buscan ser cada vez m‡s especializados,
cediendo a proveedores externos, las personas naturales y jur’dicas, las actividades
que no consideran prioritarias a efectos de lograr mayor especialidad, eficiencia,
reducci—n de costes y productividad. Se entiende como tal el conjunto de acciones
que buscan responder a las necesidades de un cliente. que incluyen una diversidad de
actividades desempe–adas por un crecido nœmero de funcionarios que trabajan para
el Estado o por empresas no estatales, servicios pœblicos o privados; entre estos
pueden se–alarse los de: electricidad, agua potable, aseo, correo, transporte,
telŽgrafo y telŽfono. Se define un marco donde las actividades se desarrollar‡n con la
idea de fijar una expectativa en el resultado de Žstas. Los contratos de prestaci—n de
servicios utilizados por organizaciones generan dudas acerca de los efectos legales
derivados de dicha relaci—n contractual. Si la relaci—n jur’dica incluye elementos
caracter’sticos de la relaci—n jur’dica civil, comercial o empresarial, para fijar la
legislaci—n aplicable al prestador y consecuentemente sus efectos.
Las investigaciones realizadas en torno a esta tem‡tica que sirven de antecedentes,
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son los que abordan la prestaci—n de servicios vistos como contratos por adhesi—n y
las limitaciones de los derechos del usuario en el contrato de servicio de telefon’a
celular prepago, ambas del a–o 2010. Sin embargo, la presente investigaci—n analiza
el contrato de prestaci—n de servicio telef—nico, entendido como aquel por el cual una
persona llamada prestador, se obliga a prestar el servicio de telecomunicaci—n a otra,
llamada prestatario, cliente o usuario, mediante la instalaci—n de una l’nea telef—nica
a cambio de un valor tarifado en dinero, que toma como referente las nuevas
legislaciones implementadas en el sector de las comunicaciones que centra su
atenci—n en las obligaciones del prestatario del servicio y su relaci—n con las
instituciones del Derecho Civil en su concertaci—n.
Lo expuesto permite proponer en la investigaci—n como problema cient’fico:
Insuficiencias que se identifican durante la concertaci—n y ejecuci—n del contrato de
prestaci—n de servicio de telefon’a fija a personas naturales visto desde las
instituciones del Derecho Civil.
El objetivo general de esta investigaci—n, es diagnosticar a partir de una
fundamentaci—n te—rico doctrinal y de Derecho Comparado del contrato de servicio
telef—nico, las peculiaridades de su configuraci—n te—rica normativa en el derecho
positivo cubano y legislaci—n especial en pos de su perfeccionamiento.
Para el desarrollo de la investigaci—n se emplearon los siguientes mŽtodos:
MŽtodo hist—rico-l—gico: permiti— hacer un estudio de la evoluci—n del contrato de
prestaci—n de servicio y espec’ficamente el contrato de prestaci—n de servicios de
telefon’a fija a personas naturales, para ubicar sus caracter’sticas, principios y rasgos
fundamentales que la han integrado en las diferentes etapas de su desarrollo hasta
lograr entender su conceptualizaci—n actual.
MŽtodo an‡lisis-s’ntesis: consinti— en establecer las caracter’sticas fundamentales
del contrato de prestaci—n de servicios, a partir de los diferentes estudios te—ricos
doctrinales realizados sobre el tema e identificar segœn la doctrina cient’fica moderna
que permiten hacer una sistematizaci—n de su dogm‡tica contempor‡nea.
MŽtodo inductivo-deductivo: mediante el an‡lisis en los diferentes textos que
abordan el contrato de prestaci—n de servicios se deduce sus etapas, procesos de
formaci—n y consolidaci—n para hablar del contrato de prestaci—n de servicios de
telefon’a fija a personas naturales en Cuba y establecer conclusiones sobre el tema
investigaci—n.
MŽtodo jur’dico comparado: se realiz— un estudio a partir de indicadores
preestablecidos en normas de diferentes ordenamientos, para extraer puntos de
conexi—n en la forma de regular lo referente al contrato de prestaci—n de servicios, y
aspectos distintivos que no desnaturalizan su contenido y aportan maneras diferentes
de resolver la problem‡tica, que permiten elaborar conclusiones sobre el objeto de
investigaci—n.
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MŽtodo exegŽtico jur’dico: los presupuestos te—ricos que sustentan el contrato de
prestaci—n de servicios de telefon’a fija a personas naturales se contrast— con la
normativa vigente para poder diagnosticar sobre la situaci—n actual segœn las
diferentes normativas analizadas.
Constituyen los resultados de esta investigaci—n:
Identificaci—n de los criterios te—ricos normativo que dimensionan el contrato de
prestaci—n de servicio.
¥ <!--[endif]-->Determinaci—n de la configuraci—n te—rica normativa del contrato de
prestaci—n de servicio de telefon’a fija a personas naturales en el derecho positivo
cubano y legislaci—n especial.
<!--[if !supportLists]-->¥ <!--[endif]-->Conjunto de recomendaciones encaminadas al
perfeccionamiento del contrato de prestaci—n de servicio de telefon’a fija a personas
naturales en Cuba.
<!--[if !supportLists]-->¥ <!--[endif]-->Material cient’fico actualizado sobre el tema
acorde con la doctrina moderna y tendencias del contrato de prestaci—n de servicio
con Žnfasis en el de telefon’a fija a personas naturales en Cuba.
Fundamentos te—ricos y doctrinales del contrato de prestaci—n de servicios. Estudio en
el derecho comparado
En la sociedad moderna contempor‡nea es incuestionable la trascendencia y utilidad
que brindan los contratos de prestaci—n de servicios que en ocasiones se convierten
en objeto de demandas ante la inadecuada ejecuci—n de los mismos, por lo que se
propone identificar los criterios te—ricos que lo dimensionan a partir de sus principios
y caracter’sticas, acorde a las instituciones del Derecho Civil y el Derecho Comparado.
Nociones generales del contrato como figura jur’dica
La palabra contrato proviene del lat’n ÒcontractusÓ y a su vez, Žsta deriva de
ÒcontrahereÓ, que significa agrupar, reunir, concluir. La noci—n de contrato, desde la
antigŸedad, despert— el interŽs de los m‡s notables juristas de todas las Žpocas,
quienes, pese a sus valiosos esfuerzos, no pudieron arribar a una definici—n œnica al
respecto. Tampoco las reuniones cient’ficas celebradas a tal fin, han podido lograr la
tan mentada uniformidad conceptual. Se le puede reconocer indistintamente por los
tŽrminos convenci—n, pacto o acuerdo, sin embargo, etimol—gicamente estos vocablos
no significan lo mismo.
La convenci—n, para Aubry y Rau1
, es el acuerdo de dos o m‡s personas sobre un ob­jeto de interŽs jur’dico; y el
contrato constitu­ye una especie particular de convenci—n, cuyo car‡cter propio
consiste en ser productor de obligaciones, definici—n semejante a la dada por
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Savigny2, para quien el contrato es el concierto de dos o m‡s voluntades sobre una
declaraci—n de voluntad comœn, destina­da a reglar sus relaciones jur’dicas.
En la doctrina cient’fica existe una gran diversidad de criterios al tratar de definir o
conceptualizar esta figura jur’dica, para el prestigioso autor boliviano Kaune Arteaga3
es una variedad de negocio jur’dico bilateral, conformado por el acuerdo de dos o m‡s
partes con el objeto de constituir, modificar o extinguir relaciones de derecho de
car‡cter patrimonial, a travŽs de la composici—n de intereses opuestos.
Para D’ez Picazo y Gull—n4
una definici—n de contrato en sentido amplio se enmarca en que el contrato aparece
por la conjunci—n de los consentimientos de dos o m‡s personas con la finalidad de
ser fuente de obligaciones entre ellas. Esta idea es base en todo el sistema de
derecho privado. Pero en un sentido m‡s restringido y buscando su sometimiento a un
rŽgimen jur’dico unitario, la doctrina aplica al contrato la definici—n de negocio jur’dico
patrimonial de car‡cter bilateral cuyo efecto consiste en constituir, modificar o
extinguir una relaci—n jur’dica patrimonial. Kelsen5
distingue el contrato en: acto, aparece como un acto jur’dico, o acci—n de los
interesa­dos a la que el ordenamiento les atribuye unos determinados efectos
jur’dicos; y como norma, aparece como un precepto o una regla de conducta (regla
contractual), determinada ordenaci—n a la que las partes someten su propia conducta.
Grosso6
se–ala que la concepci—n del contrato como fuente de obligaciones en base exclusiva
al acuerdo o consentimiento de las partes es fruto de una larga evoluci—n hist—rica, la
tradicional cuatripartici—n romana de los contratos (re, verbis, literis y consensu), que
individualiza el elemento obligante, es decir, la causa por la que surge la obligaci—n.
Estas cuatro categor’as eran esenciales en la Žpoca cl‡sica, ya en la poscl‡sica surgen
los llamados contratos innominados, en la que las partes acuerdan prestaciones
rec’procas, pero que no hacen surgir la obligaci—n en una parte hasta que la otra no
cumpla. La apertura total a la concepci—n moderna se produce cuando se considera a
la vo­luntad humana como eje de la obligaci—n, si alguien queda obligado es porque
ha querido obligarse, ello ocurre por influjo de mœltiples factores: de la doctrina
canonista, de las ne­cesidades pr‡cticas del tr‡fico mercantil y sobre todo por el
influjo de la Escuela del Derecho Natural racionalista y las ideas de la Ilustraci—n y el
Iluminismo, que concibe al hombre como un ser libre no sujeto por naturaleza a m‡s
voluntad que la suya, es la pri­mac’a del individualismo jur’dico.
Entendiendo el concepto dado por Lorenzetti como el m‡s acabado, no debe olvidarse
que Žste sirve para, constituir una relaci—n jur’dica, modificarla o extinguirla y que
sustancialmente consiste en un consentimiento sobre una concreta funci—n
econ—mico-social manifestado mediante un tipo contractual, exteriorizado
necesariamente a travŽs de una forma verbal, escrita o m’mica o inferido de actos,
recae tambiŽn necesariamente sobre algo que pretende hacerse u obtenerse
mediante Žl, y ese algo debe reunir determinados requisitos para justificar los
derechos y las obligaciones que los contratantes pretenden provocar, as’ como las
adquisiciones subsiguientes si las hay; si ese algo es desacorde con el ordenamiento
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(causa il’cita), los efectos no se producen.
Clasificaci—n de los contratos
Son numerosas las clasificaciones que han hecho los autores de los contratos desde
dis’miles puntos de vista, generalmente con una visi—n descriptiva y que debe ir
precedida de un estudio pormenorizado de cada uno de ellos, o por lo menos, de los
m‡s comunes y tradicionales, que abarcan desde los contratos consensuales,
formales, unilaterales, bilaterales, conmutativos y aleatorios, t’picos y at’picos,
onerosos y gratuitos, hasta los contratos por negociaci—n y por adhesi—n. Para el
desarrollo de esta investigaci—n seguiremos la clasificaci—n ofrecida por D’ez Picazo y
Gull—n por ser a nuestro juicio la m‡s abarcadora.
Los contratos consensuales quedan perfeccionados desde que las partes manifiesten
rec’procamente su consentimiento, como en la compraventa y los reales cuando su
formaci—n requiere de la entrega de la cosa como elemento esencial o estructural,
ejemplo el comodato o el dep—sito.7
Los formales se caracterizan porque para su plena constituci—n y eficacia se precisa
de una forma especial; se subdividen en solemnes absolutos que son aquellos que si
no respetan la forma establecida, son nulos y s—lo engendran obligaciones naturales y
los solemnes relativos, en los que la inejecuci—n de la forma frustra el nacimiento del
acto querido por insuficiencia, pero que en cambio la habilita para la conversi—n del
negocio.8
En la definici—n de los distintos tipos de contratos se entiende que los contratos
unilaterales son aquellos, que en el momento de su celebraci—n, hacen nacer
obligaciones para una sola de las partes exclusivamente. Ejemplo de ello es el
prŽstamo, que solo hace nacer la obligaci—n de devolver la cosa o suma prestada una
vez perfeccionado con la entrega de la misma; por su parte los bilaterales los que al
perfeccionarse, generan obligaciones rec’procas, o sea, para todas las partes que
intervienen, como la compraventa, a juicio de Diez Picazo la denominaci—n m‡s
conveniente es la de sinalagm‡ticos9
.
Los conmutativos se caracterizan porque la relaci—n de equivalencia entre las
prestaciones a cargo de ambas partes se encuentra de antemano fijada por ellas de
manera inmodificable, como en la compraventa y en los aleatorios las ventajas
perseguidas por las partes no son conocidas y apreciadas al momento de la formaci—n
del contrato, sino que se revelan en el curso de los acontecimientos, dependiendo de
un hecho incierto en su realidad o cuyo conocimiento se discute entre las partes. Lo
que resulta aleatorio es la incertidumbre acerca si del contrato derivar‡ un provecho y
en su caso si el mismo ser‡ equivalente al sacrificio a soportar.10
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T’picos son aquellos que tienen una consagraci—n expresa en los c—digos o leyes que
los tipifican y disciplinan. At’picos, por su parte, los que no encuentran su sede dentro
de la ley civil, que carecen de una disciplina especial. La variedad de tales contratos
es infinita.11
Los contratos onerosos son aquellos en que la prestaci—n dada por una de las partes,
tiene su origen o raz—n de ser en la contraprestaci—n dada por la otra por ejemplo la
compraventa, donde una de las partes paga un precio en virtud de la entrega de la
cosa hecha por la otra y los gratuitos al contrario tienen por objeto una liberalidad o
beneficio pues se da algo sin recibir nada a cambio, sin contrapartida, tal es el caso de
la donaci—n.12
Los principales son los que no dependen jur’dicamente de otro contrato y accesorios
los que jur’dicamente, dependen de otro contrato, se caracterizan por seguir la suerte
del contrato principal. Un contrato es de disposici—n cuando tiene por efecto la
supresi—n, disminuci—n, o compromiso de los elementos que integran el patrimonio de
quien dispone y de administraci—n cuando tiene por efecto, generar beneficios que
normalmente, pueden obtenerse de ellos. Constitutivos los que crean una nueva
situaci—n jur’dica. La mayor’a de los contratos presentan esta cualidad. Declarativos
los que se caracterizan por presuponer la preexistencia de una situaci—n o relaci—n
jur’dica que reconocen, identifican, tipifican para lo cu‡l disciplinan sus efectos con
retroacci—n o hacia el futuro. Directos se consideran aquellos en los que el resultado
se alcanza en forma inmediata; e indirectos los que para obtener el resultado, no se
aprovecha un esquema contractual, sino que se adopta otro, distinto al contrato por el
cu‡l se hubiera podido obtener directamente el resultado. De ejecuci—n instant‡nea
los que comportan, como su nombre lo indica, de una sola vez y en un solo acto la
extinci—n del negocio al contrario los de tracto sucesivo sus efectos se prolongan en el
tiempo.13
Los contratos normales o de libre discusi—n suponen la libertad, al menos relativa, de
ambas partes en sus dos fases, negociaci—n o discusi—n de las distintas cl‡usulas (fase
de la preparaci—n) y en la aceptaci—n o rechazo final (fase de la conclusi—n). Pudiendo
verse como una libertad al menos relativa, porque en la realidad econ—mica muchas
veces falta en las partes una autŽntica libertad de contrataci—n, no obstante, el acto
es v‡lido. En los contratos de adhesi—n, en cambio, la fase de la negociaci—n ha
quedado eliminada; una de las partes fija prolijamente todas y cada una de las
cl‡usulas, de tal modo que a la otra no queda otra libertad que la de dar su
consentimiento o rechazarlo. En su mayor’a, la libertad de decisi—n ser‡ solamente
te—rica14
. Otras tipos contractuales prevŽn una libertad de decisi—n mayor15
.
Una clasificaci—n muy acertada es la que ofrece el doctor Kaune Arteaga16
agrup‡ndolos a partir de diversos criterios; segœn los requisitos de formaci—n,
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consensuales, reales y solemnes; por los requisitos de fondo, de libre discusi—n, de
adhesi—n, individuales y colectivos; de acuerdo al contenido, el citado autor los
subclasifica, atendiendo a la reciprocidad de las obligaciones, unilaterales, bilaterales,
contratos sinalagm‡ticos imperfectos y plurilaterales; por el fin perseguido: gratuitos,
onerosos, conmutativos y aleatorios; y conforme a la duraci—n de sus efectos, de
ejecuci—n instant‡nea, de tracto sucesivo. Por las reglas de interpretaci—n, nominados
e innominados.
La evoluci—n de las relaciones econ—micas ha dado lugar a grandes cambios en el
rŽgimen jur’dico contractual y con ello un tr‡fico jur’dico m‡s acelerado que ha dado
lugar a la aparici—n de una serie de modalidades que no encuentran calificaci—n en el
rŽgimen jur’dico contractual tradicional.
<!--[if !supportLists]-->¥ <!--[endif]-->Contratos en masa o contratos tipo: impuestos
a sus clientes por grandes empresas mercantiles e industriales y referidos muchas
veces a la utilizaci—n de bienes y servicios imprescindi­bles en la vida cotidiana, agua,
luz, el hecho de que se traten de servicios imprescin­dibles hace que una de las partes
llegue en clara inferioridad, debilitando as’ el principio de libre contrataci—n, se hace
tr‡nsito a los llamados contratos de adhesi—n, contratos por formulario o con
condiciones generales.
<!--[if !supportLists]-->¥ <!--[endif]-->Los llamados contratos normados: que son una
serie de condicionamientos de la pol’tica econ—mica y social, escasez de vi­vienda,
colocaci—n, lo que hace que el Estado tenga que asumir la tarea de dotar de contenido
imperativo a ciertos contratos de trabajo como, el arrendamiento de vivienda y el
servicio domŽstico.
<!--[if !supportLists]-->¥ <!--[endif]-->Contratos forzosos: surgen por imperativo
legal, no son verdaderos contratos sino que se tratan de hip—tesis de constituci—n
forzosa legal, administrativa o judicial.
<!--[if !supportLists]-->¥ <!--[endif]-->Contratos necesarios: surgen en los casos en
una persona resulta obligada para satisfacer sus propias necesidades.
<!--[if !supportLists]-->¥ <!--[endif]-->Prestaciones del tr‡fico en masa: llamados as’
por la doctrina alemana, en los cuales determinadas obligaciones surgen del hecho de
realizar un determinado comportamiento sin previa declaraci—n de voluntad alguna,
uso de un aparcamiento, uso de m‡quinas autom‡ticas entre otros.
Lo expuesto nos muestra hip—tesis de figuras contractuales devenidas en una ficci—n,
ya que no hay en ellas una verdadera relaci—n contractual, pero si relaciones
obligatorias derivadas de una conducta social.
Construcci—n te—rica del contrato de prestaci—n de servicios
La prestaci—n constituye el objeto de las relaciones jur’dicas de obligaciones. No
siempre ha existido acuerdo sobre este particular, pues la construcci—n jur’dica de la
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obligaci—n y de su elemento objetivo en particular ha dado lugar a mœltiples
discusiones doctrinales. Es frecuente designar como objeto de la relaci—n jur’dica
obligatoria a la cosa, hecho o abstenci—n a que se refiere el deber del deudor; sin
embargo, la anterior posici—n no es tŽcnicamente exacta, pues, su esencia es el
comportamiento del sujeto obligado que a su vez se refiere a cosas, servicios o
abstenciones que resultan el objeto de la prestaci—n. As’, se distingue el inmediato,
que es la prestaci—n y el mediato, que ser’a la cosa, hecho o abstenci—n, unido al
prop—sito o fin perseguido por las partes de la relaci—n jur’dica obligatoria en
cuesti—n17
.
Diez Picazo18
define la prestaci—n como la conducta o comportamiento que constituye lo debido por
el deudor y lo que el acreedor est‡ facultado para reclamar. En principio, puede ser
objeto de la prestaci—n cualquier forma de la actividad humana, lo que indica la
amplitud del campo del Derecho de Obligaciones, pero el mismo no resulta ilimitado,
pues el objeto de la relaci—n jur’dica obligatoria debe reunir determinados requisitos,
ya que se precisa que la prestaci—n sea posible, l’cita y determinada o, al menos,
determinable; por lo que pueden entenderse como caracter’sticas o requisitos de la
prestaci—n:
<!--[if !supportLists]-->¥ <!--[endif]-->Posibilidad: la relaci—n jur’dica obligatoria se
establece entre las partes para satisfacer un interŽs privado del sujeto acreedor,
mediante la imposici—n de un determinado deber al sujeto deudor. Si Žsta fuese
imposible, no se puede satisfacer el interŽs del acreedor y con ello desaparece la
raz—n de ser del v’nculo obligatorio. TambiŽn las leyes del mundo f’sico o natural
pueden oponerse a su realizaci—n, lo que la hace naturalmente imposible, y asimismo
lo es cuando choca con normas jur’dicas que no permiten que la misma se efectœe. La
prestaci—n puede ser imposible desde que nace (imposibilidad originaria), lo cual hace
nula la obligaci—n, o puede hacerse imposible con posterioridad (imposibilidad
subsiguiente), lo que puede acarrear su extinci—n si se produjo por un hecho fortuito o
raz—n de fuerza mayor del que no debe responder el deudor, o su transformaci—n en
otra distinta, cuyo contenido ser’a la indemnizaci—n de los da–os o perjuicios
producidos al acreedor, si la imposibilidad sobrevino por culpa del sujeto obligado. Se
distingue la imposibilidad absoluta de la relativa, la primera es aquella que no puede
realizarse por persona alguna por ser imposible en s’ misma, la segunda no es
imposible en general pero si lo es para el deudor en particular19
.
<!--[if !supportLists]-->¥ <!--[endif]-->Licitud: este requisito es comœn para el objeto
de las relaciones jur’dicas en general, l—gicamente, la ley s—lo ampara las relaciones
entre los hombres cuando estas no se oponen a su mandato; debiŽndose atemperarse
a lo previsto por el ordenamiento jur’dico. En ocasiones ser‡ il’cita en s’ misma, en
otros casos resulta serlo por ser il’cita la contraprestaci—n que le sirve de equivalente,
y a veces son l’citas en s’ mismas la prestaci—n y la contraprestaci—n pero
consideradas en relaci—n una con la otra resultan il’citas, por ello para apreciar la
licitud no basta con atender a su objeto, sino que debe considerarse todo el contenido
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del t’tulo que origina la misma.20
<!--[if !supportLists]-->¥ <!--[endif]-->Determinaci—n: la prestaci—n objeto de la
obligaci—n debe ser determinada, pues de otra forma no podr’a precisarse la actividad
que debe realizar el deudor para satisfacer el interŽs del acreedor, ni pudiera
establecerse con exactitud la cuant’a del resarcimiento debido, ante su
incumplimiento. La prestaci—n tiene existencia cuando se establece el v’nculo
obligatorio, pero se admite que pueda determinarse a posteriori siempre que al
momento del nacimiento de la obligaci—n se fijen las reglas en base a las cuales la
misma se determinar‡ en lo adelante, sin necesidad de un nuevo acuerdo entre las
partes, es por ello que se habla de prestaciones determinadas o, al menos,
determinables.21
Clases de prestaciones
El an‡lisis del objeto de las relaciones jur’dicas obligatorias en todos sus detalles,
permite clasificar la prestaci—n desde dis’miles criterios que se distinguen
fundamentalmente entre prestaciones de dar, de hacer y de no hacer.
Las prestaciones de dar son aquellas que tienen por objeto la entrega de alguna cosa
o bien, con el prop—sito de transmitir la propiedad de la misma, como ocurre en casos
de compraventa, o con fines m‡s limitados, es decir, para que esa cosa o bien se use
y disfrute o se guarde durante un tiempo determinado, como en casos de
arrendamiento o dep—sito. La conducta del deudor est‡ ligada precisamente a esa
entrega, que es lo que satisface el interŽs del acreedor y lo que tiene derecho a exigir
Žste.22
Son muy comunes las prestaciones de dar, la entrega de bienes materiales constitu’a,
hasta hace poco, el objeto de casi todas las obligaciones. El intercambio de bienes
objeto del derecho de propiedad es pr‡cticamente indispensable para la satisfacci—n
de las necesidades individuales y para el desarrollo de las actividades econ—micas.
La prestaci—n de dar puede recaer sobre cosas genŽricas o espec’ficas. Mientras que
las obligaciones cuya prestaci—n consiste en la entrega de cosas determinadas se
extinguen con la pŽrdida de Žstas, a las que tienen por objeto la entrega de cosas
genŽricas no se les aplica esta causa de extinci—n, pues, como ya apuntamos, el
gŽnero no perece, y la elecci—n de las cosas a entregar corresponde al obligado, ya
mencionado.
Las de no hacer, son objeto de aquellas relaciones jur’dicas obligatorias en las que el
deudor debe abstenerse de realizar un determinado comportamiento, debe omitir la
realizaci—n de ciertos actos que podr’a realizar libremente si no se lo impidiera el
v’nculo obligatorio, o debe soportar ciertas actividades del acreedor que pudiera
rechazar o impedir de no existir la obligaci—n23
.
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Las prestaciones de hacer, por su parte, han adquirido notable importancia en los
tiempos modernos, debido a la proliferaci—n de los servicios, que constituyen
precisamente el objeto de las mismas. En ellas la conducta debida por el sujeto
obligado se traduce en la realizaci—n de un determinado servicio, lo cual indica que
pueden tener una gran variedad de contenidos. Pueden consistir en una actividad
considerada en s’ misma, por ejemplo, cuando una persona acude a una peluquer’a
para que se le arregle el cabello. Si se toman en cuenta determinadas cualidades
personales del sujeto obligado para el establecimiento de la obligaci—n, la prestaci—n
de hacer debe ser ejecutada personalmente por el deudor. En otros casos, el acreedor
s—lo tiene interŽs en el resultado de la actividad o servicio objeto de la prestaci—n,
pudiendo entonces el deudor encomendar a otra persona su ejecuci—n, aunque
responde Žl ante el sujeto activo de la relaci—n obligatoria establecida. Ante el
incumplimiento de Žsta, resulta dif’cil lograr que el deudor, en contra de su voluntad,
satisfaga el interŽs del acreedor forzosamente de forma espec’fica, es decir,
realizando la conducta debida, siendo necesario en la mayor’a de los casos acudir al
cumplimiento forzoso por equivalencia, o sea, al resarcimiento econ—mico de los
da–os y perjuicios causados. Siendo este tipo de prestaci—n el objeto de la relaci—n
jur’dica contractual que se analizara en la investigaci—n. 24
El contrato de prestaci—n de servicios, concepto y caracteres
El contrato de prestaci—n de servicios forma parte de aquel importante grupo de
contratos obligatorios, mandato, dep—sito, por los que una persona se obliga a realizar
una actividad en servicio o interŽs de otra; donde una parte se obliga a realizar
prestaciones de servicios de cualquier clase a cambio de un precio o remuneraci—n.
Diversas son las definiciones que ha proporcionado la doctrina cient’fica de esta figura
jur’dica. Para el autor Escobar Fornos25
, existe arrendamiento cuando una persona llamada arrendador o locador se obliga a
entregar el uso o goce de una cosa, o a ejecutar una obra o servicios a otra
denominada locatario, arrendatario o inquilino, que a su vez se obliga a pagar un
precio determinado y cierto. En cambio, el catedr‡tico mexicano Gonz‡lez
Alc‡ntara26
lo define como el contrato por virtud del cual una persona llamada arrendador se
obliga a conceder temporalmente el uso o el goce de un bien a otra persona llamada
arrendatario, quien se obliga a pagar como contraprestaci—n un precio cierto .
El contrato de servicios segœn Lorenzetti, es una matriz jur’dica, un gŽnero del cual se
desprendieron la locaci—n de cosas, la de servicios, la de obra, el contrato de trabajo,
los servicios pœblicos, los destinados al consumidor27
.
Segœn expresa Fierro Castro28
, quien participara en la comisi—n redactora del C—digo Civil Mexicano de 1870 y
espec’ficamente en la exposici—n de motivos, es un atentado contra la dignidad
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humana llamar a estos contratos de arrendamiento, porque el arrendamiento se debe
referir a cosas y no se puede considerar sin degradar al hombre como una cosa al
trabajo, el cual no es una mercanc’a que se alquile, que se de en arrendamiento, sino
que la dignidad humana exige una denominaci—n diferente para estos contratos, y le
llam— de prestaci—n de servicios29
.
La mexicana Ambriz çlvarez30
lo define, como un contrato por virtud del cual una de las partes, llamada
profesionista, mediante una remuneraci—n que toma el nombre de honorario, se obliga
a desempe–ar en beneficio de la otra, a la que podr’amos llamar cliente, ciertos
trabajos que requieren una preparaci—n tŽcnica, y en ocasiones, un titulo profesional
para su ejercicio.
Para Eduardo Naranjo31
en los comentarios al nuevo estatuto de contrataci—n de la administraci—n pœblica
se–ala que el contrato de prestaci—n de servicios es aquel que desarrolla actividades
propias de la administraci—n o funcionamiento de la entidad, esto es, que colabore,
mejore o ayude con el giro ordinario de las actividades de la entidad estatal en
operaciones manuales e incluso intelectuales, como ocurre con el mandato judicial.
En reiteradas ocasiones el Consejo de Estado de MŽxico ha definido el contrato de
prestaci—n de servicios como aquel que se celebra con personas naturales o jur’dicas
para desarrollar actividades relacionadas con el cumplimiento de funciones adscritas a
la actividad pœblica contratante. As’ mismo la Corte Constitucional ha se–alado que es
la actividad independiente desarrollada, que puede provenir de una persona jur’dica
con la que no existe el elemento de la subordinaci—n laboral o dependencia,
consistente en la potestad de impartir —rdenes en la ejecuci—n de la labor
contratada.32
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua33
, en cuanto a las profesiones liberales ha confrontado los conceptos de profesi—n y de
arte liberal y de acuerdo con la concepci—n tradicional que se ha tenido de aquel
concepto, puede afirmarse que son aquellas actividades en las cuales predominan el
ejercicio del intelecto, que han sido reconocidas por el Estado y para cuyo ejercicio se
requiere la habilitaci—n a travŽs de un t’tulo acadŽmico.
En estricto sentido, el contrato de prestaci—n de servicios se celebra por el Estado en
aquellos eventos en que la funci—n de la administraci—n no puede ser suministrada por
personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requieren de
conocimientos especializados, para lo cual se establecen como caracter’sticas que la
prestaci—n verse sobre una obligaci—n de hacer para la ejecuci—n de labores en raz—n
de la experiencia, capacitaci—n y formaci—n profesional de una persona en
determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales;
La autonom’a e independencia del contratista desde el punto de vista tŽcnico y
cient’fico, que constituye el elemento esencial de este contrato y la vigencia del
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contrato es temporal y por lo tanto, su duraci—n debe ser por tiempo limitado y el
indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. 34
En la doctrina moderna en que se sustenta el derecho del trabajo, el servicio
profesional es la actitud de la persona que, ostentando un t’tulo acadŽmico o tŽcnico
que lo faculten para el ejercicio de una ciencia o un arte en forma libre, la ejecuta en
beneficio de un patrono, bajo su direcci—n, subordinaci—n y dependencia econ—mica,
sujeto a un contrato individual de trabajo. En funci—n de estos elementos, el
intelectual, el llamado profesional liberal, el tŽcnico, el alto empleado, inclusive el
artista que por exigencias personales establezca una relaci—n jur’dica cuya finalidad
sea el desempe–o de un servicio subordinado, al quedar sujeto a las instrucciones u
—rdenes de un tercero y por tanto impedido del libre ejercicio de la profesi—n que
ostente, tal relaci—n jur’dica debe estimarse laboral y los servicios profesionales que
presten asimilados a los de cualquier trabajador35
.
EntendiŽndose por servicios profesionales y que no es sujeto del derecho de trabajo,
al que ejerce con plena autonom’a en un, despacho, consultorio, laboratorio u oficina
particular que ofrece al pœblico sus servicios; al que realiza contratos sujetos en sus
caracteres al ordenamiento jur’dico civil; al que no se encuentra sujeto a direcci—n o
subordinaci—n porque ejecuta cualquier trabajo conforme a su criterio, bajo sus
propias normas de conducta y de acuerdo a planteamientos propios, en fin, quien
efectœa su labor bajo su leal saber y entender.36
Este tipo contractual abarca los contratos en los que una persona suministra un bien o
servicio a otra, para la satisfacci—n de determinada necesidad personal, lo que quiere
decir que no puede adquirirlo para una posterior enajenaci—n, a cambio de que esta
œltima que se convierte en consumidor, realice una contraprestaci—n consistente en el
abono del precio pactado o establecido. Se puede mencionar entre sus caracter’sticas
principales, la de concertarse para satisfacer necesidades materiales o espirituales,
ser contratos que se perfeccionan por la adhesi—n a condiciones generales o no, y,
aunque su objeto sea la prestaci—n de un servicio, tiene distintas formas de
manifestarse en correspondencia con la necesidad que el mismo vaya a satisfacer.37
Como antes se ha apuntado, este contrato de prestaci—n de servicios forma parte del
grupo de aquellos donde una parte se obliga a realizar una actividad en servicio o
interŽs de otra y que por ello es f‡cil la confusi—n con otros contratos. En tal sentido
hay que tener en cuenta tres puntos: en primer lugar, por haber sido un contrato de
poca frecuencia y trascendencia pr‡ctica, que adquiri— un extraordinario auge e
importancia social cuando, a partir de entrado el siglo XIX, la mayor parte de la
poblaci—n se sustenta por la prestaci—n de servicios por cuenta ajena. En segundo
lugar, se distingue el contrato de prestaci—n de servicios de aquellos que, prest‡ndose
igualmente un servicio, tienen un tratamiento aut—nomo y una tipificaci—n propia,
como es el caso del contrato de dep—sito. Y en tercer lugar, debe distinguirse de
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contrato
de
prestaci—n
de
servicios
de
telefon’a
fija
a
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naturales...
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aquellos otros que no tienen, en principio, una separaci—n n’tida: tal es el caso del
contrato de mandato, que se diferencia en que Žste tiene por objeto actos jur’dicos,
adem‡s de otros matices, como el criterio de sustituibilidad en el mandato se refiere a
actos que el mandante realizar’a normalmente por s’ mismo y el contrato de
prestaci—n de servicios, a actos que habitualmente no pueden ser realizados por la
persona que los encarga.38
El supracitado autor Fierro Castro, expone que la primera dificultad al aproximarse al
contrato de prestaci—n de servicios es determinar el objeto espec’fico del mismo. Las
definiciones legales han reiterado la misma finalidad de desarrollar actividades
relacionadas con la atenci—n de los negocios o el cumplimiento de las funciones que
se hallen a cargo de la entidad contratante. Estos contratos solo podr‡n celebrarse
con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal
de planta o requiera conocimientos especializados, en ningœn caso generan relaci—n
laboral ni prestaciones sociales y se celebran por el tŽrmino estrictamente
indispensable. El car‡cter excepcional del tipo contractual se establece ya que ciertas
funciones, inherentes a las misiones esenciales de las entidades pœblicas no pueden
ser confiadas individualmente por lo que supone una labor estructuralmente
subordinada, indispensable para el buen funcionamiento del servicio, espec’ficamente
en el empleo pœblico, la carrera administrativa y la gerencia pœblica.39
Segœn O'callaghan40
, los caracteres del contrato de prestaci—n de servicios son los siguientes:
<!--[if !supportLists]-->¥ <!--[endif]-->Bilateral: porque se producen obligaciones
rec’procas para las partes; para el profesionista la obligaci—n de prestar los servicios,
de desempe–ar los trabajos encomendados; para el cliente, la obligaci—n de pagar por
esos servicios una remuneraci—n que toma el nombre de honorario.
<!--[if !supportLists]-->¥ <!--[endif]-->Oneroso: porque del contrato derivan
provechos y grav‡menes rec’procos; para el profesionista, el provecho es la
remuneraci—n que cobra y el gravamen es el trabajo que esta obligado a prestar; para
el cliente, el provecho es la utilidad que presta el profesionista con su trabajo y el
gravamen es el pago que debe hacer por los servicios prestados.
<!--[if !supportLists]-->¥ <!--[endif]-->Consensual: porque la ley no exige ninguna
formalidad especial, el contrato vale, se perfecciona por simple acuerdo de
voluntades.
<!--[if !supportLists]-->¥ <!--[endif]-->Principal: porque tiene una vida independiente,
no requiere de ninguna obligaci—n, de ningœn contrato persistente para que pueda
existir.
<!--[if !supportLists]-->¥ <!--[endif]-->Intuito personae: porque desempe–a un papel
important’simo, la misma identidad de las partes que celebran el contrato,
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principalmente la del profesionista, por conocimientos, por su capacitaci—n tŽcnica,
por su solvencia y su actividad.
El autor Rojina Villegas41
, ha clasificado los contratos de prestaci—n de servicios, tomando en cuenta su
finalidad jur’dico Ð econ—mica, al exponer que aqu’ se contemplan todos los contratos
que tienen por objeto la utilizaci—n de un servicio, es decir, la reglamentaci—n jur’dica
de la prestaci—n de un servicio y de su aprovechamiento, incluyendo en esta figura las
modalidades de los contratos de trabajo, de prestaci—n de servicios en general,
profesionales o no profesionales, el dep—sito, los contratos de porteadores y
alquiladores.
Segœn Lorenzetti a consideraci—n de la doctrina nicaragŸense la intervenci—n del
Estado en estos contratos ha sido profunda, y se puede llegar a pensar que esta figura
desaparecer‡ de los C—digos Civiles. La mayor intervenci—n se ha producido con
relaci—n al arrendamiento de servicios profesionales y el contrato de trabajo;
asimismo se da en el arrendamiento de inmuebles urbanos y rurales. El Estado
interviene con el objeto de proteger a los inquilinos, a los trabajadores y a los
productores agr’colas. Se discute su separaci—n del Derecho Civil y del C—digo Civil. A
criterio del autor ser’a errado separar los contratos cuya finalidad sea la prestaci—n de
un servicio, donde existe una intromisi—n del Estado, no desaparecer‡ su naturaleza
civil.42
Elementos subjetivos, objetivos y formales del contrato de prestaci—n de servicios
El elemento subjetivo lo integran los sujetos del contrato de prestaci—n de servicios
comprenden, de una parte, al que se obliga a prestar el servicio, realizar la actividad
objeto del contrato y adem‡s, tiene el derecho a percibir el precio o remuneraci—n, se
conoce indistintamente por profesionista, arrendador, trabajador o empleado. La otra
parte o sujeto tiene el derecho a que se realice el servicio y se obliga a pagar el precio
o remuneraci—n. Se conoce como arrendatario y se le puede denominar empleador o
patr—n. No hay norma especial alguna sobre la capacidad, por lo cual los sujetos
deben tener la capacidad de obrar, que es la general para contratar.43
El elemento objetivo ser‡ el objeto del contrato de prestaci—n de servicios que ser‡
Žstos y el precio. En cuanto a la prestaci—n del servicio puede ser cualquier tipo de
servicio, manual o intelectual, aunque, ciertamente, ningœn servicio es puramente
manual o intelectual.44
En la actualidad se ha superado la antigua opini—n de que los servicios intelectuales
no pod’an ser objeto del contrato de prestaci—n de servicios. Con lo cual, actualmente,
se considera que son objeto del mismo los servicios propios de las profesiones
liberales, aunque hay una distinci—n dentro del objeto en cuanto a los contratos de
obra y de prestaci—n de servicios.
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Diez Picazo, distingue el arrendamiento de servicios del arrendamiento de obra,
enmarcar el primero en el desenvolvimiento de una actividad, mientras que en
arrendamiento de obra se persigue el resultado œtil de aquella actividad. En cuanto
precio o remuneraci—n puede ser de cualquier tipo no s—lo en dinero, que ser‡
habitual, sino otra cosa o incluso otro servicio.45
al
el
al
lo
El contenido es la obligaci—n del empleado o profesional de prestar el servicio, realizar
la actividad conducente a ello. Es una obligaci—n de hacer, que deber‡ hacerse con la
diligencia debida y adecuada a cada caso. Si no se ha pactado lo contrario, debe
hacerse personalmente, pues, en principio, es una obligaci—n intuitu personae, por
ello, no podr‡ sustituir a otro en la prestaci—n del servicio, pero s’ podr‡ utilizar
auxiliares o colaboradores, aunque Žstos no formar‡n parte de la relaci—n contractual
con la otra parte, sino s—lo con el empleado o profesional, ni responder‡n m‡s que
frente a Žste. Para el cumplimiento de esta obligaci—n, el empleado o profesional
puede exigir del empleador la colaboraci—n precisa para poder realizarla. Como se ha
dicho al tratar de este elemento objetivo, la obligaci—n de pagar el precio o
remuneraci—n puede ser en dinero o en otra cosa o servicio, fijado por unidades de
tiempo, o tanto alzado, o por resultado; previamente determinado a posteriori. Es la
obligaci—n del empleador o patr—n.46
El elemento real ser‡ el precio o remuneraci—n que puede ser fijado por unidades de
tiempo, siendo lo habitual por horas o meses, o por un tanto alzado (honorarios), o por
resultados, trabajo a destajo o a comisi—n; en cuanto al elemento formal puede
plantearse que el contrato de prestaci—n de servicios no es un contrato formal o
solemne; por tanto, sigue el principio de libertad de forma; se perfecciona cualquiera
que sea la forma en que las partes declaren su voluntad, form‡ndose el
consentimiento contractual. Tales declaraciones pueden ser expresas o incluso t‡citas,
deduciŽndose Žstas de una conducta concluyente, que no ser‡ otra que prestar un
servicio por una persona en interŽs de otra que lo consiente, recibe y acepta.47
Para el citado autor O'callaghan el lugar de cumplimiento de la obligaci—n ser‡ el
pactado en la misma y, a falta de pacto, en el domicilio del deudor, que normalmente
coincidir‡ con el lugar en que se prestaron los servicios. La duraci—n y terminaci—n del
contrato es esencialmente temporal. Las causas de extinci—n, aparte de las comunes
a todos los contratos, son: por extinci—n natural, por transcurso del tiempo pactado o
por la terminaci—n del servicio contratado; por mutuo disenso de ambas partes o por
decisi—n unilateral de una de ellas, esta œltima requiere ciertas precisiones: una de las
partes puede desistir indemnizando los perjuicios que se hayan causado a la otra el
que quiera desistir, incumple y la otra parte deber‡ acudir a la resoluci—n e
indemnizaci—n, ya que, al ser una obligaci—n intuitu personae, no cabe exigir el
cumplimiento forzoso en forma espec’fica; indemnizaci—n que podr‡ reclamar siempre
que efectivamente la decisi—n unilateral haya producido un da–o, no simplemente la
pŽrdida del precio por el servicio que prestaba; por imposibilidad de prestar el servicio
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deber‡ ser apreciada con un criterio muy amplio y siempre en relaci—n con el servicio
de que se trate. La imposibilidad puede venir determinada por razones jur’dicas
relativas a la profesi—n: son los casos de que no pueda seguir ejerciendo la profesi—n
y, por ello, prestar el servicio profesional como es la jubilaci—n; la muerte del
empleado o profesional que debe prestar el servicio provoca la extinci—n del contrato
por su car‡cter de intuitu personae. Casi se puede considerar una variante de la
anterior causa; y por la muerte del empleador o patr—n se extingue tambiŽn el
contrato s—lo en el caso de que la consideraci—n personal de Žsta sea decisiva en el
contrato48
.
La locaci—n de servicios como eje central del contrato de prestaci—n de servicios
Actualmente han surgido nuevas modalidades de contrataci—n, para cuya designaci—n
se utilizan las expresiones contratos "modernos" o "posmodernos". Ambos tŽrminos
pertenecen a la sociolog’a y a la filosof’a y son sumamente ambiguos, ya que existen
cientos de definiciones tanto sobre lo moderno como lo posmoderno. Por la raz—n
apuntada, se prescinde de esa terminolog’a para referirse al impacto del fen—meno
sobre la tŽcnica jur’dica, y en especial, sobre la tipicidad.49
Los modelos contractuales que surgen de la tipicidad est‡n en un punto cr’tico, ya que
su uso ha disminuido considerablemente en la actividad econ—mica, que se organiza
en base a criterios dis’miles a los previstos en la ley; de esta manera, el orden y la
programaci—n contractual que ide— el legislador decimon—nico, tan detallista y r’gida,
pensada para guiar a los particulares, han sido sustituidos por los nuevos modelos
surgidos de la costumbre, la legislaci—n especial y la voluntad de los particulares, que
se han constituido en la vanguardia innovativa. Adem‡s, la disoluci—n de las fronteras
entre lo civil y lo comercial, as’ como la aparici—n de la distinci—n entre contratos
igualados y de consumo, atacan al coraz—n de la clasificaci—n de los c—digos civiles y
comerciales proponiendo un orden distinto del existente. TambiŽn hay que considerar
que la unidad interna de cada tipo ha explotado al ritmo del surgimiento de una
enorme cantidad de variaciones dentro de cada contrato: hay una compraventa de
inmuebles distinta de la de una empresa, o de patentes, o de jugadores de fœtbol. La
funci—n del tipo como incentivo puede ser puesta en duda: la locaci—n de servicios ha
sido regulada m’nimamente y hoy constituye uno de los principales ‡mbitos de la
actividad contractual.50
Hay contrato de locaci—n de cosa cuando una persona, denominada locador, se obliga
a entregar el uso y goce de una cosa durante un tiempo determinado a otra,
denominada locatario, contra el pago de un precio determinado en dinero. Aspecto
que guarda estrecha relaci—n con la definici—n hecha para el contrato de
arrendamiento.51
La locaci—n de cosas transfiere el uso y goce sobre una cosa, mientras que en el
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contrato de servicios se compromete una obligaci—n de hacer; en ambos casos, contra
el pago de un precio. Si bien son contratos absolutamente distintos, hay algunos
casos que han suscitado dudas.52
La locaci—n como contrato de consumo exhibe un amplio desarrollo en la econom’a
actual, ya que el propietario privado y aislado que tuvo en miras el codificador de
fines de siglo XIX, ha sido sustituido por la empresa que utiliza ampliamente la
locaci—n como instrumento de rentabilidad de sus negocios y de penetraci—n en los
mercados; por lo que presenta un amplio campo de aplicaci—n con enormes
repercusiones econ—micas y sociales. Segœn Lorenzetti, en Argentina hay una
expansi—n de la locaci—n y del comodato como complemento de otros contratos: el
servicio telef—nico incluye el comodato del telŽfono; la venta de computadoras puede
ir acompa–ada de la locaci—n de software. Esta tŽcnica, al mismo tiempo que facilita
el acceso por parte del cliente, profundiza su dependencia respecto del proveedor.53
En numerosos supuestos de locaci—n de cosas, puede haber servicios anexos, lo que
es cada vez m‡s frecuente en una econom’a terciaria y competitiva que obliga a
diferenciar los productos por los servicios complementarios. Sin embargo, esos
contratos siguen siendo de locaci—n, y los servicios pueden ser, o bien una obligaci—n
accesoria, o un contrato en uni—n externa. Es lo que sucede con el alquiler de
departamentos con calefacci—n, limpieza, seguridad y otros servicios, cuya existencia
no desv’a al contrato de locaci—n de su finalidad t’pica. Inversamente, algunos
servicios incluyen la locaci—n, como ocurre con los telŽfonos, pero no hay duda alguna
que siguen siendo una locaci—n de cosas como elemento diferenciador, el que, segœn
el grado de vinculaci—n, puede constituir una simple obligaci—n que no lo aparte del
tipo, o bien un contrato at’pico. Para resolver estos problemas debe utilizarse el
criterio de la finalidad t’pica, cual es la concesi—n del uso y goce de una cosa, como
elemento prevalente del negocio. Por aplicaci—n de esta regla, se ha sostenido que el
contrato mediante el cual una parte se obliga a proporcionar a la otra el uso y goce de
un sistema de iluminaci—n, contra el pago de un precio mensual, es una locaci—n de
cosas y no de servicios.54
En la evoluci—n actual del pensamiento jur’dico es necesario segmentar la regulaci—n,
atendiendo a su finalidad, como es el uso y goce de las cosas, hay distintos bienes
jur’dicos implicados. Por ello parece necesario, sin perjuicio de una regulaci—n general,
hacerlo separadamente para, la locaci—n urbana con destino a vivienda, donde se
persiga la protecci—n del locatario en el ‡mbito del Derecho del Consumidor; las
nuevas propuestas con finalidad locativa, como el time sharing, en el campo del
Derecho del Consumidor; la locaci—n de fondos de comercio, que permita enlazar la
suerte del negocio locativo con la de la empresa, porque se trata de un grupo de
contratos conexos en los que es preciso evitar la separaci—n de la actividad
empresarial, derivado de la ejecuci—n de contratos que la ley considera aut—nomos; y
los arrendamientos rurales que precisan de normas m‡s actualizadas para contemplar
sus demandas espec’ficas; la locaci—n de bienes muebles complejos, como los
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automotores, equipamientos industriales y toda la operatoria de bienes de capital,
vinculada al leasing.55
En el derecho comparado, los c—digos civiles han dado conceptos de este contrato,
pero en la mayor’a de los casos se han dictado leyes especiales atendiendo a
circunstancias hist—ricas y socioecon—micas especiales, existiendo como elementos
tipificantes de este contrato, la transferencia onerosa del uso y goce sobre una cosa
sometida a un plazo resolutorio determinado. Para Lorenzetti, mediante la locaci—n se
transmite un derecho personal, no real, que consiste en el uso y goce de la cosa por
un plazo; por ello se debe se–alar que si el uso y goce se hace por un derecho real, el
contrato es usufructo; si se transfieren los frutos o productos de un bien ra’z por un
t’tulo oneroso, es una venta de frutos. Como contrapartida, el locatario se obliga al
pago de un precio en dinero; de all’ que VŽlez56
considera que si el precio es una cantidad de frutos de la cosa, se tratar’a de una
locaci—n at’pica. A criterio del autor no debe verse este contrato de locaci—n como la
transmisi—n de un derecho personal, pues lo que describe es la constituci—n de un
derecho real sobre cosa ajena que le permite el disfrute a cambio de una
remuneraci—n.57
La econom’a contempor‡nea asiste a una expansi—n del sector de los denominados
servicios. No se trata s—lo del presente, sino del futuro, ya que hay coincidencia en
que los servicios constituir‡n la base del impulso econ—mico. Bien expone Thurow58
que interesan cada vez menos los productos y cada vez m‡s los procesos; adquieren
nuevo valor econ—mico la habilidad y el conocimiento que ocupan un amplio sector de
la actividad econ—mica. Un ejemplo de ello son los servicios de funci—n pœblica que se
refieren a la infraestructura de un pa’s, y son pœblicos, sean realizados por el Estado o
no. Dentro de ellos: telŽfonos, electricidad, transporte pœblico, seguridad, educaci—n,
justicia.59
Desde el punto de vista econ—mico, el servicio es todo lo que brinda una funci—n
intangible al adquirente, que no incluye un producto. Puede tambiŽn se–alarse que su
naturaleza es cambiante; por ejemplo si los trabajos de reparaci—n en una f‡brica son
realizados por sus obreros no se los computa como servicios, pero si los hiciera una
empresa contratada, ser’an servicios. Se caracterizan porque agregan valor aportando
una tecnolog’a propia de la informaci—n. La econom’a distingue entonces entre el
servicio y el producto, de un modo an‡logo a la distinci—n entre compraventa y
locaci—n de servicios. No obstante, se observa que en algunos servicios pœblicos
como, en el de telŽfono y electricidad, se da una cosa a cambio de un precio, lo que
puede generar confusiones.60
Para Alterini,61
hay dos elementos que le parecen decisivos para se–alar que aqu’ hay un hacer y no
un dar: no es la entrega del telŽfono como cosa lo que interesa. Si el telŽfono que
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conocemos fuera reemplazado por otro, no desaparecer’a el servicio, lo que muestra
que la cosa no es determinante. Lo que constituye el objeto es la posibilidad de
comunicarse con otro, lo que incluye, adem‡s del telŽfono, muchas otras actividades
complementarias. Por esta raz—n, la prestaci—n no se agota con la instalaci—n del
aparato, y es continœa, de tracto sucesivo. Por otra parte, en el servicio el proceso de
fabricaci—n no le es indiferente al consumidor. En virtud de ese interŽs jur’dico, el
precio se vincula m‡s con la actividad que con la cosa en s’, puesto que es el hacer el
que agrega un valor espec’fico. De modo que el servicio puede caracterizarse como
una actividad, y as’ lo hacen las leyes de defensa del consumidor.62
Elcontrato de prestaci—n de servicio y su estudio comparado en las legislaciones
civiles de AmŽrica latina
Visto que no es un‡nime en los contratos en sede de prestaci—n de servicios el criterio
de clasificaci—n doctrinal es atinado comparar en diferentes ordenamientos jur’dicos
internos entre los que se destacan MŽxico, Chile, Perœ, Paraguay, Puerto Rico,
Argentina, y Espa–a como antecedente directo de estas legislaciones. Tomando como
criterio de comparaci—n, el reconocimiento del contrato de prestaci—n de servicio,
definici—n y ubicaci—n dentro de la legislaci—n en que se regula.
El C—digo Civil argentino de 25 de septiembre de 1869 modificado en 1998, regula en
la secci—n tercera las obligaciones que nacen de los contratos y en su t’tulo I,
denominado de los contratos en general define la existencia del contrato cuando
varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaraci—n de voluntad comœn,
destinada a reglar sus derechos. Adem‡s hace una distinci—n de los distintos contratos
al clasificarlos en unilaterales o bilaterales, onerosos y a t’tulo gratuito, consensuales
y reales y en nominados e innominados. M‡s adelante en su articulado recoge el
contrato de locaci—n entendiendo en este caso la obligaci—n reciproca de conceder el
uso o goce de una cosa, la ejecuci—n de una obra o la prestaci—n de un servicio.
Dedica un cap’tulo a la locaci—n de servicios caracteriz‡ndolo como un contrato
consensual, aunque el servicio se deba hacer en una cosa que una de las partes deba
entregar. Tiene lugar cuando una de las partes se obliga a prestar un servicio y la otra
a pagarle por ese servicio un precio en dinero. Contempla dentro de este tipo de
contrato el servicio domŽstico, de los empresarios o agentes de transportes tanto de
personas como de cosas y remite su reglamentaci—n a las normas especiales63
.
En cambio el C—digo Civil espa–ol de 6 de octubre de 1888, regula que el contrato
existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u
otras, a dar alguna cosa o prestar algœn servicio, y el de prestaci—n de servicios lo
define conjuntamente con el de obra dentro del contrato de arrendamiento como
aquel en el que una de las partes se obliga a prestar a la otra un servicio por un precio
cierto. Dedica esta norma un cap’tulo al arrendamiento de obra y servicios y
comprende dentro de esta modalidad el servicio de criados y trabajadores
asalariados; de las obras por ajuste a precio alzado y de los transportes por agua y
tierra, tanto de personas como de cosas. Debe significarse que la legislaci—n civil
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sustantiva espa–ola no reconoce la locaci—n de servicio como la argentina, sin
embargo se asemeja al verificarse en esta un arrendamiento de servicios a cambio del
pago de una remuneraci—n.64
El C—digo Civil mexicano de 30 de agosto de 1928 define el contrato como el convenio
de dos o m‡s personas para crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones, al
igual regula que los convenios que producen o transfieren las obligaciones y derechos
toman el nombre de contratos. TambiŽn hace una clasificaci—n de los contratos en
unilaterales, bilaterales, onerosos, gratuitos, conmutativo y aleatorios. Consagra esta
norma un cap’tulo a los contratos de servicios domŽstico, por jornal, a precio alzado
en el que el operario solo su trabajo y el contrato de aprendizaje. De forma separada
en otro cap’tulo ubica el contrato de prestaci—n de servicios profesionales, y dentro de
esta modalidad solo establece el caso de los profesores. Es omisa esta norma en una
definici—n del contrato de prestaci—n de servicios65
. El contrato de prestaci—n de servicios profesionales se encuentra regulado en el
C—digo Civil del Estado de Michoac‡n, en MŽxico, con el nombre de contrato de
prestaci—n de servicios66
. El C—digo Civil mexicano a pesar de tener como referente inmediato el espa–ol no
identifica el arrendamiento en los contratos de prestaci—n de servicios.
El C—digo Civil portorrique–o de 1930 modificado por la Ley 245 de 16 de diciembre
de 2011, regula que el contrato existe desde que una o varias personas consienten en
obligarse respecto de otra u otras, a dar alguna cosa, o prestar algœn servicio. Dentro
del contrato de arrendamiento comprende el de cosas y el de obras o servicios, en el
que una de las partes se obliga a ejecutar una obra, o a prestar a la otra un servicio
por precio cierto67
. El C—digo Civil chileno, puesto en vigor mediante Decreto 1937 de 29 de noviembre
de 1976, actualizado en el a–o 2000, establece en su libro cuarto de las obligaciones
en general y de los contratos, en su t’tulo I, que las obligaciones nacen, entre otras
posibilidades, del concurso real de las voluntades de dos o m‡s personas, como en los
contratos o convenciones y define estos œltimos como un acto por el cual una parte se
obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o
muchas personas. Hace una distinci—n de los contratos en unilaterales y bilaterales,
gratuitos y onerosos, principales y accesorios, reales, formales y consensuales. En su
t’tulo XXVI recoge el contrato de arrendamiento como aquel en que las dos partes se
obligan rec’procamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra
o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio
determinado. Dentro de las variantes de este t’tulo contractual comprende el
arrendamiento de cosas; los contratos para la confecci—n de una obra material; el
arrendamiento de servicios inmateriales y el arrendamiento de transporte68
. Ambos c—digos analizados contemplan el contrato de prestaci—n de servicio como un
arrendamiento, por lo que siguen lo estipulado en el la legislaci—n espa–ola.
El C—digo Civil peruano, puesto en vigor mediante Decreto legislativo 295 de 24 de
julio 1984, Gaceta, Oficial de 25 de julio de 1984, dedica un t’tulo a la prestaci—n de
servicios y regula que por ella se conviene que los servicios o sus resultados sean
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prestados por el prestador al comitente. Comprende como modalidades de este
contrato la locaci—n de servicios, el contrato de obra, el mandato, el dep—sito y el
secuestro. Otras modalidades son los contratos innominados de doy para que hagas y
hago para que des. Define la locaci—n de servicios cuando el locador se obliga, sin
estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un
determinado trabajo, a cambio de una retribuci—n, comprendiendo como materia del
contrato toda clase de servicios materiales e intelectuales. Este c—digo sigue la
tendencia del C—digo Civil argentino al contemplar la locaci—n dentro de los contratos
cuyo objeto es la prestaci—n de servicios.69
La legislaci—n civil de Paraguay de diciembre de 1985 dedica su libro tercero a los
contratos y otras fuentes de obligaciones, sin embargo, no establece una
conceptualizaci—n del tŽrmino ni una clara clasificaci—n, sino que de forma indirecta
aborda algunas tipificaciones al referirse a las caracter’sticas del mismo. En el t’tulo II
de los contratos en particular, en su cap’tulo IV da tratamiento al contrato de
servicios, pero tampoco da una definici—n de este contrato, comprendiendo en Žste,
modalidades como el contrato de trabajo y los derivados del ejercicio de las
profesiones liberales. Esta legislaci—n no tiene una l’nea definida y peca de
superficialidad, al solo regular contratos de trabajo y ejercicio de profesionales
liberales, como contrato cuyo objeto es la prestaci—n de un servicio.70
Luego de haber analizado los elementos que conforman el contrato de prestaci—n de
servicio segœn el criterio doctrinal y comparado en diferentes legislaciones puede
concluirse que no es un‡nime su conceptualizaci—n e identificaci—n, pues es incluido
dentro de los contratos de arrendamiento, locaci—n de servicio o contrato de
prestaci—n de servicio profesional, teniendo en comœn, que constituye un obligaci—n
de hacer una actividad de una parte y la otra de pagar por un precio o remuneraci—n
por esta, constituyendo subtipos, los contratos de trabajo, del ejercicio de los
profesionales liberales, el arrendamiento de obra y servicio, no incluyendo los
servicios pœblicos como el elŽctrico y telef—nico, con excepci—n de la doctrina
argentina que no hace distinci—n entre estos de los que tienen una naturaleza civil o
privada. Por lo que es recomendable analizar los contratos de prestaci—n de servicios
en Cuba con Žnfasis en el de servicio telef—nico.
Elcontrato de prestaci—n de servicio de telefon’a fija a personas naturales. Retos y
perspectivas en la sociedad cubana actual
Con el presente capitulo se pretende determinar las peculiaridades en la configuraci—n
te—rica normativa del contrato de prestaci—n de servicio de telefon’a fija a personas
naturales en el derecho positivo cubano y legislaci—n especial en aras de su
perfeccionamiento. Para lo cual se han empleado los mŽtodos te—rico jur’dico,
exegŽtico jur’dico y an‡lisis de contenido con la revisi—n de documentos, disposiciones
normativas e instrumentos jur’dicos relacionados con el tema.
El contrato de prestaci—n de servicios a la luz de la legislaci—n cubana
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La legislaci—n civil cubana al contrario de sus hom—logas analizadas71
en el cap’tulo anterior, hace una definici—n poco profunda y vaga de lo que es el
contrato como figura jur’dica, al regular que mediante Žl se constituye una relaci—n
jur’dica o se modifica o extingue la exis­tente72
, sin m‡s referencia a sus elementos, aœn cuando dedica un cap’tulo a los contratos
de prestaci—n de un servicio, tampoco hace distinci—n de este contrato como tipo
contractual73
; al definir los sujetos de este tipo contractual, establece de forma taxativa que s—lo se
prestan por las entidades estatales, pero algunos pueden ser prestados por otras
personas debidamente autorizadas74
, lo cual no imposibilita que sean tanto persona naturales o jur’dicas. De igual forma
obliga que antes de la concertaci—n del contrato, Žl que ha de prestar el servicio debe
informar al usuario, del contenido de la prestaci—n, es decir, sus caracter’sticas,
tarifas, tiempo de ejecuci—n y dem‡s particularidades, y hacerle las recomendaciones
pertinentes de modo que le resulte lo m‡s beneficioso; lo que conformar‡ las
cl‡usulas del contrato. Ante el incumplimiento o cumplimiento defectuosos de la
prestaci—n del servicio, entendido cuando el servicio no se presta en el tŽrmino y
condiciones pactados, podr‡ modificarse o extinguirse, ya que el usuario puede
aceptar nuevo tŽrmino o condiciones, o resolver el contrato, este œltimo supuesto,
deber‡ pagarse la parte ejecutada del mismo que pueda resultarle œtil. En todo caso
el usuario tiene derecho a la indemnizaci—n por los perjuicios causados.75
El contrato de prestaci—n de servicio ha sido objeto de regulaci—n por la legislaci—n
econ—mica, el Decreto Ley 15 de 1978 se limitaba a establecer que la entidad
ejecutora se obliga con la otra parte a la prestaci—n de determinado servicio con la
calidad, en el tŽrmino, mediante el pago de la tarifa correspondiente y el
cumplimiento de las dem‡s condiciones acordadas, todo ello con arreglo a las
disposiciones legales vigentes, y el cumplimiento de las dem‡s condiciones
convenidas76
. Posteriormente la Resoluci—n 2253 de 2005 del Ministerio de Econom’a y
Planificaci—n77
, si bien actualiz— la pol’tica estatal en material contractual e introdujo cambios
significativos en la contrataci—n econ—mica no abord— aspectos medulares sobre el
contrato de prestaci—n de servicios.
Con el objetivo de eliminar la dispersi—n legislativa que en materia contractual
caracterizaba al ordenamiento jur’dico cubano sirvi— de fundamento la puesta en
vigor del Decreto Ley nœmero 304 de la Contrataci—n Econ—mica78
del primero de noviembre de 2012, y Decreto nœmero 310 de los tipos de contratos
del 17 de diciembre de 2012, publicadas mediante Gaceta Oficial Ordinaria No 62 del
27 de diciembre del 2012; legislaci—n que reglamenta lo referente al tipo contractual
objeto de esta investigaci—n. Por su parte el Decreto Ley No. 304 de 2012, define al
contrato como acto jur’dico mediante el cual se crean, modifican y extinguen
relaciones jur’dico-econ—micas de naturaleza obligatoria, para la ejecuci—n de una
actividad productiva, comercial o de prestaci—n de servicios, en el que intervienen
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tanto personas naturales y jur’dicas nacionales como personas naturales y jur’dicas
extranjeras que estŽn domiciliadas, establecidas o autorizadas para operar en el
pa’s79
. Aspecto que sigue la definici—n hecha por la legislaci—n civil sustantiva cubana,
aunque le incorpora de forma general los sujetos que pueden ser parte en estos actos
jur’dicos.
La legislaci—n analizada siguiendo las modernas tendencias contractuales agrupa
dentro de los contratos concertados por adhesi—n los contratos de prestaci—n de
servicios pœblicos de agua, electricidad, gas, telefon’a, los contratos bancarios, as’
como aquellos otros que por su naturaleza se definan como tales en la ley80
.
Por su parte el Decreto 310 de 2012 de los tipos de contratos, reconoce los contratos
de prestaci—n de servicios como aquellos en los que la ejecuci—n de su objeto genere
una gesti—n o encargo y su consiguiente resultado. La raz—n del contrato es crear
obligaciones de diligencia, de resultado o ambas inclusive81
. En su definici—n el prestador se obliga con el cliente a realizar determinada actividad
en el lugar, tŽrminos y condiciones acordados mediante el pago de su precio. Dichos
servicios son descritos conforme a la nomenclatura oficialmente establecida o, en su
defecto, de acuerdo con la descripci—n usualmente aceptada.
Regula adem‡s que el contrato de prestaci—n de servicios puede tener car‡cter
tŽcnico, econ—mico, industrial, comercial o cualquier otro de naturaleza an‡loga. Sin
embargo, no se incluyen en este t’tulo los contratos de prestaci—n de servicios
pœblicos tales como agua, electricidad, gas, telefon’a; los contratos bancarios, entre
otros.
La exclusi—n de estos contratos de las esferas del Derecho Econ—mico y del Mercantil
y teniendo en consideraci—n la variedad de figuras contractuales que pueden ser
imbuidas al amparo de la legislaci—n civil en el contexto del art’culo 31482
, se puede identificar en el marco del Derecho Civil los llamados contratos at’picos,
como es el caso del contrato de prestaci—n de servicios de telefon’a fija a personas
naturales, el cual debido al propio desarrollo social y las condiciones econ—micas
imperantes en nuestro pa’s, ha tenido un tr‡nsito variado con muchas peculiaridades.
El Contrato de Prestaci—n de Servicio Telef—nico. Aspectos te—ricos que lo constituyen
La supracitada autora Garc’a MŽndez define el contrato de prestaci—n de servicio
telef—nico, como aquel mediante el cual una persona llamada prestador, se obliga a
prestar el servicio de telecomunicaci—n a otra, llamada prestatario, cliente o usuario,
mediante la instalaci—n de una l’nea telef—nica a cambio de un valor tarifado en
dinero; oblig‡ndose adem‡s a mantener la l’nea telef—nica en funcionamiento,
entregar servicios adicionales si son solicitados y realizar eventuales reparaciones por
los cuales el prestatario se obliga a pagar el precio segœn las condiciones
establecidas.83
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Al decir de la propia autora el contrato de prestaci—n de servicio telef—nico por ser un
contrato de adhesi—n, limita la autonom’a contractual del adherente, como
consecuencia de un interŽs superior, de acuerdo con las funciones principales que
cumplen estos tipos, la limitaci—n viene justificada por un interŽs social,
imperativamente impuesta por el Estado. Ello se demuestra en el poder de dominio
que posee el operador de telecomunicaciones al regular y establecer las cl‡usulas y
condiciones de este y por otra parte, la asimetr’a de la informaci—n se manifiesta por
el poder y posici—n en el mercado que existe en los operadores que han sido
declarados con poder significativo y que pueden condicionar la decisi—n de los
consumidores, especialmente si estos no conocen de otros u otros proveedores del
servicio.84
Cuando se analiza la naturaleza jur’dica del contrato de prestaci—n de servicio, nos
enfrentamos a un entramado de ideas, donde convergen a primera vista, aspectos
que tocan el ‡mbito administrativo, econ—mico y hasta mercantil, pero dada su
atipicidad y el objeto, prestaci—n de un servicio a cambio de un precio cierto, sin que
medie un interŽs lucrativo, aspecto que nos descarta la posibilidad de su existencia en
el ‡mbito del Derecho Mercantil; la reciente legislaci—n en materia contractual
econ—mica anteriormente analizada, Vid. supra II. 2.1, lo excluye; siendo notoria, dada
la formulaci—n de manera general y escueta que hace la legislaci—n civil sobre los
contratos cuyo objeto es una prestaci—n de servicio, su naturaleza civil, con
independencia de la acentuada invasi—n en su ‡mbito del Derecho Administrativo.
Las caracter’sticas m‡s significativas tratadas del contrato en cuesti—n se subsumen
en una tipolog’a que inicia con la bilateralidad donde interviene el operador y/o
prestador y el usuario. Como efecto del contrato surgen obligaciones para las partes
intervinientes. El prestador del servicio a instalar la l’nea telef—nica, mantener la
misma en funcionamiento y prepararla cuando sea necesario. El cliente, usuario o
abonado se obliga a pagar puntualmente o cuando es requerido el valor del servicio
recibido. La consensualidad se manifiesta con el concurso de la oferta y la aceptaci—n,
y se perfecciona con el mero consentimiento de las partes. En este punto debemos
poner una pauta, el prestador del servicio telef—nico no solo considera su cliente a
aquel que suscribi— el contrato de prestaci—n de servicio telef—nico, sino adem‡s
considera su cliente y adquiere tal calidad: las terceras personas que por cualquier
t’tulo hallan recibido el traspaso, entiŽndase cesi—n, por parte del cliente original, del
derecho de la l’nea telef—nica; por sucesi—n mortis causa y por la transferencia del
dominio de un bien inmueble, se presume de ipso facto que el derecho al uso del
servicio telef—nico del instalado en ese inmueble ha sido transferido al nuevo
propietario del bien ra’z, disposici—n que ayuda sustancialmente a la empresa
prestadora del servicio telef—nico a regular las relaciones con los usuarios y poder de
esa manera, perseguir el cobro del servicio en caso de incumplimiento.85
Tiene el contrato objeto de an‡lisis un rasgo oneroso dado a la utilidad que brinda
para ambos contratantes uno recibiendo el precio del servicio brindado y el otro
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recibiendo el servicio telef—nico. Cada parte obtiene un beneficio, hay una
equivalencia de las prestaciones; ser‡ conmutativo, pues a lo que se obliga cada parte
se mira como equivalente a lo que debe hacer la otra; de tracto sucesivo: pues las
obligaciones que se generan en Žl, se cumplen a travŽs del tiempo, en forma
peri—dica. Es at’pico ya que su tipicidad social no cabe en ninguno de los casilleros
establecidos por la legislaci—n positiva. No hay un conjunto de normas sistem‡ticas
que configuren un tipo contractual. Es una especie de los contratos de
comunicaciones electr—nicas, del cual se considera que su regulaci—n legal deber’a
encontrarse en un cuerpo legal de fondo; por adhesi—n, redactado de conformidad con
condiciones uniformes, un contrato tipo. En la pr‡ctica las compa–’as prestatarias del
servicio telef—nico tienen formas preimpresas de los contratos. Las condiciones dentro
del contrato se encuentran por lo tanto predispuestas, al cliente le queda solamente
la opci—n de adherirse a las cl‡usulas del mismo o no, con la consecuencia de no
poder acceder al servicio telef—nico si se niega a suscribirlo.86
Como partes intervinientes en el contrato de prestaci—n de servicio telef—nico figuran,
el operador y/o prestador de servicios, en Cuba ETECSA y el cliente o usuario, tanto
persona natural o jur’dica, que constituyen su elemento subjetivo o personal. El
operador es la persona jur’dica pœblica, mixta o privada que es responsable de la
gesti—n de un servicio de telecomunicaciones en virtud de autorizaci—n, licencia o
concesi—n, o por ministerio de la ley. Es la empresa legalmente constituida que facilita
la conexi—n o el acceso a la red y cuenta con las licencias, permisos y garant’as
exigidas por ley para ejercer actividades de telecomunicaciones con consumidores
finales personas f’sicas u otras personas jur’dicas.87
El prestador de servicios, que aunque no existe en forma legal una definici—n al
respecto, la podr’amos definir como toda persona natural o jur’dica titular de una
concesi—n para la prestaci—n del servicio telef—nico, de acuerdo a las normas legales y
dem‡s requisitos establecidos que tiene a su cargo la explotaci—n de los servicios de
comunicaciones en una determinada ‡rea, conforme a la licencia acordada por el
Estado Nacional. El prestador de servicios es el licenciatario ya vinculado con un
cliente o usuario, mediante un contrato de provisi—n de servicios, al que arriba por la
oferta del mismo al pœblico. Comœnmente las figuras del operador y el prestador del
servicio de telecomunicaciones se encuentran en personas jur’dicas diferentes,
existen casos como el de Cuba, donde el concesionado para la creaci—n, gesti—n y
explotaci—n de una red de telecomunicaciones, est‡ a su vez autorizado para prestar
diferentes servicios de esta naturaleza sobre sus propias redes. Igualmente ambas
figuras encuentran dos niveles referidos al componente econ—mico-financiero de su
presencia; aquel con poder significativo y el dotado de poder dominante. La referencia
est‡ vinculada exclusivamente a la superaci—n de porcentajes de ingresos respecto al
resto de los operadores y/o prestadores en la zona o el pa’s. Debe considerarse que la
tipificaci—n de poder significativo y poder dominante, tienen consecuencias vinculadas
a posibles pr‡cticas monop—licas o conductas empresariales reprochables, ya sea
respecto a los clientes en general, la situaci—n del mercado en una zona o ‡rea en
particular o con respecto a otros licenciatarios.88
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El cliente o usuario, es aquella persona natural o jur’dica que utiliza un servicio de
telecomunicaciones de cualquier nivel o tipo, sin hacer explotaci—n comercial de Žl.
Sin embargo, en el glosario de las telecomunicaciones tambiŽn son empleadas otras
categor’as que parten de este concepto como son la de consumidor, abonado,
suscriptor y usuario final. De manera indistinta e interpretativa los operadores y/o
prestadores de servicios de telecomunicaciones han ido empleando a su
consideraci—n estas categor’as a pesar de que el tŽrmino legalmente m‡s usado en la
actualidad es el de usuario o usuario final.89
La expansi—n de las telecomunicaciones ha requerido de tipos contractuales que
agilicen el proceso de contrataci—n y favorezcan principalmente a las grandes
empresas prestadoras, lo que trajo como consecuencia que la contrataci—n negociada
haya llegado a ser sustituida por la contrataci—n estandarizada en masa; siendo las
condiciones generales de contrataci—n y los contratos por adhesi—n sus expresiones
m‡s acabadas. Bajo estas condiciones cada operador de telecomunicaciones ha
trazado en el iter negocial su esquema de contrataci—n, cuya rigidez estriba a que en
el mismo se introduzcan cl‡usulas abusivas90
que lesionan al adherente, lo que sustituye la ordinaria determinaci—n bilateral del
contenido del v’nculo por un simple acto de aceptaci—n a condiciones generales
preestablecidas unilateralmente, que limitan la autonom’a del contratante dŽbil, que
no puede evitar su concertaci—n porque le es imprescindible si quiere obtener
determinado servicio.91
Entre los elementos que componen el contrato de prestaci—n de servicio telef—nico se
se–alan:
<!--[if !supportLists]-->¥ <!--[endif]-->Capacidad: cualquier persona natural o jur’dica
puede solicitar el servicio telef—nico a la empresa del mismo. La capacidad jur’dica
civil de las personas naturales para ejercer sus derechos y realizar actos jur’dicos se
rige por la legislaci—n civil vigente92
; y en el supuesto de las personas jur’dicas les es aplicable la legislaci—n conforme a la
cual fueron constituidas. Debe se–alarse que en Cuba no vasta la intenci—n de
contratar el servicio, sino que est‡ sujeto a un criterio de selecci—n por tercero,
gobierno local, para ser destinatario del servicio, segœn las capacidades que posee el
prestatario del servicio, ETECSA
<!--[if !supportLists]-->¥ <!--[endif]-->Consentimiento: se perfecciona por el mutuo
acuerdo de las partes, es decir, entre la empresa prestadora del servicio y el cliente,
este œltimo adquiere tal calidad cuando por cualquier medio (suscripci—n del contrato,
traspaso de los derechos de la l’nea, sucesi—n mortis causa, transferencia del dominio
del bien ra’z en que se encuentra instalada la l’nea), se convierte en titular del uso del
servicio telef—nico. Observ‡ndose que no existe una autonom’a plena de la voluntad
expresada, dada la existencia o imposici—n de cl‡usulas no negociables, que se
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convierten en abusivas, determinadas por el car‡cter de adhesi—n que le impregnan
sus regulaciones generales y especiales.
<!--[if !supportLists]-->¥ <!--[endif]-->Objeto: es la obligaci—n misma, consistente
para la compa–’a prestataria del servicio, en la prestaci—n del servicio telef—nico, del
cual resulta la obligaci—n de instalar la l’nea telef—nica, mantener la comunicaci—n por
la misma en forma —ptima, con calidad y realizar las reparaciones necesarias; y por
parte del cliente pagar el precio tarifado.
<!--[if !supportLists]-->¥ <!--[endif]-->Causa: se define como la raz—n jur’dica, el
motivo que induce al acto o contrato, que en esencia es el acceso por parte del
usuario al servicio telef—nico en buenas condiciones, para obtener una comunicaci—n
plena.
Formas de contrataci—n
El contrato de prestaci—n de servicio telef—nico puede celebrarse entre presentes o a
distancia segœn la doctrina. En la contrataci—n entre presentes la aceptaci—n de las
condiciones generales de contrataci—n se formaliza por escrito y se plasma mediante
la firma del documento contractual, la cual constituye un elemento para probar la
aceptaci—n y por ende su incorporaci—n al contrato y exige la entrega de un ejemplar
que pueda recogerse en el mismo momento y lugar de celebraci—n del contrato, pues
se trata de garantizar que durante la vida del contrato y en cualquier momento, el
adherente disponga de la informaci—n necesaria y no puedan producirse alteraciones
en el texto original. En Cuba solo es reconocida la primera modalidad, con la
excepci—n que los servicios suplementarios podr‡n solicitarse a distancia.
En la contrataci—n a distancia telef—nica y electr—nica a menudo aprovechada por los
operadores para reducir el nivel de protecci—n de los usuarios que optan por esta v’a
de contrataci—n, los adherentes se plantean dudas respecto a la constancia de su
aceptaci—n, as’ como a las obligaciones de los operadores en materia de informaci—n
precontractual y confirmaci—n del contrato. En particular, se cuestiona el soporte, ya
sea papel u otro, en el que se debe facilitar tal informaci—n, el contenido de la misma
y la exigencia de firma convencional del usuario.
La carga de la prueba de la existencia del contrato corresponde al operador, quien
tendr‡ que acreditar el cumplimiento de los deberes de informaci—n precontractual y
de confirmaci—n de este. Cualquier otro medio que contenga la informaci—n requerida
como los disquetes y en particular, los documentos electr—nicos y telem‡ticos,
siempre que quede garantizada su autenticidad, la identificaci—n fiable de los
manifestantes, su integridad, la no alteraci—n del contenido de lo manifestado, as’
como el momento de su emisi—n y recepci—n ser‡ aceptado como medio de prueba en
los tŽrminos resultantes de la legislaci—n aplicable. El cumplimiento de las
obligaciones de servicio universal y otras obligaciones de servicio pœblico impuestas
por razones de interŽs general se impondr‡ a los operadores del servicio de
telecomunicaciones, y se efectuar‡ conforme a los principios de no discriminaci—n,
continuidad, adaptabilidad, disponibilidad y permanencia; y en los tŽrminos y
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condiciones que reglamentariamente se determinen para el uso del servicio por todos
los habitantes, cuyo contenido m’nimo debe facilitar las siguientes prestaciones:
<!--[if !supportLists]-->¥ <!--[endif]-->Conexi—n a red telef—nica desde una ubicaci—n
fija, que permita el acceso al servicio telef—nico, de fax y acceso funcional a Internet;
<!--[if !supportLists]-->¥ <!--[endif]-->Gu’a general y servicio de informaci—n sobre
abonados;
<!--[if !supportLists]-->¥ <!--[endif]-->Oferta suficiente de telŽfonos pœblicos de pago,
accesibles, situados en dominio pœblico no afecto a servicio pœblico;
<!--[if !supportLists]-->¥ <!--[endif]-->Acceso por usuarios finales discapacitados a
prestaciones de servicio universal en condiciones equiparables al resto de los
usuarios;
<!--[if !supportLists]-->¥ <!--[endif]-->Tarifas especiales para usuarios que sean
personas f’sicas con necesidades sociales especiales, cuando se establezca
reglamentariamente.
Las empresas que prestan servicios de telecomunicaciones tienen obligaciones
espec’ficas en consecuencia con el tipo que prestan y la facilidad o venta de equipos
necesarios para que el servicio sea utilizado por el usuario. Por tanto, estas empresas
tienen que recoger la protecci—n al consumidor en ambas modalidades y responder
ante ellas, teniendo entre sus obligaciones esenciales las siguientes:
¥ Entrega del bien en las cantidades y con el precio debidamente aprobado y
previamente mostrado al cliente.
¥ Que el bien vendido sea œtil para el servicio de telecomunicaciones prestadas o para
satisfacer la necesidad del usuario.
¥ Garant’a y calidad del bien vendido.
¥ Traspaso de la propiedad del bien.
¥ Garantizar todo lo relacionado con patentes y licencias, en caso de que as’
corresponda.
Los operadores de telecomunicaciones est‡n obligados a enviar a los usuarios que
soliciten sus servicios el documento contractual en el que figuren las condiciones que
se le aplican. De no haberse remitido en el momento de la contrataci—n se puede
solicitar en cualquier instante de la vigencia del contrato, por escrito, al domicilio del
operador o a travŽs del telŽfono de atenci—n al cliente del mismo sin coste alguno
para el usuario. Si se solicita por telŽfono, en el momento de hacerlo el operador
deber‡ asignarle un nœmero de referencia para tener constancia de la petici—n.
Adem‡s, segœn las normativas vigentes los operadores facilitar‡n la informaci—n sobre
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el contenido m’nimo de los contratos en su p‡gina de Internet o a travŽs de otras v’as
de comunicaci—n. En Cuba en el acto de formalizaci—n del contrato se entrega copia
de este al usuario.
El usuario, en su caso, deber‡ cumplir con todas las leyes, reglas y regulaciones que
le sean aplicables para la utilizaci—n de los servicios y el equipamiento de su
propiedad y adem‡s con su parte del contrato de servicio, respetar los tŽrminos y las
condiciones pactadas, cuidar las instalaciones internas y los equipos proporcionados
por la empresa, controlar el acceso que tienen otras personas a su telŽfono, usar el
servicio de manera responsable, pagar oportunamente el servicio utilizado, denunciar
fraudes o irregularidades en la prestaci—n de los servicios de telecomunicaciones y no
realizar uso fraudulento. Se abstendr‡ de reparar o modificar el equipamiento
afectado, o cambios de cualquier naturaleza sin la autorizaci—n expresa de la
empresa; debiendo informar toda condici—n que pudiera afectar a los mismos. Ante el
cese de la prestaci—n por cualquier causa, el usuario deber‡ restituir a la empresa
todos los equipos provistos, en buen estado de conservaci—n y funcionamiento,
incluyŽndose cables, conectores y elementos de instalaci—n asociados. De lo
contrario, el operador estar‡ facultado para exigirle el pago de acuerdo a los tŽrminos
y condiciones acordadas en el contrato.
El contrato de prestaci—n de servicio de telefon’a fija a personas naturales segœn la
legislaci—n especial
El contrato de servicio telef—nico fue aprobado mediante el Acuerdo del ComitŽ
Ejecutivo del Consejo de Ministros de 18 de julio de 1990, que entr— en vigor el 1 de
enero de 1991 a travŽs de la Resoluci—n 266 del Ministerio de las Comunicaciones de
5 de diciembre de 1990.
Los tŽrminos y condiciones de prestaci—n del servicio telef—nico en el segmento
residencial se estableci— mediante la Resoluci—n nœmero 15 de 25 de febrero de 1998
de ETECSA; sin embargo, debido a las cambiantes situaciones de la sociedad cubana
actual fue necesario flexibilizar dichos tŽrminos y condiciones para as’ contribuir a la
eliminaci—n de condiciones que propiciaban la ocurrencia de indisciplinas e
ilegalidades en torno al tema, en tal sentido se dicta la Resoluci—n 82 del a–o 2012 del
Ministerio de la Inform‡tica y las Comunicaciones. Esta Resoluci—n aprueba el
Contrato Tipo93
para la prestaci—n del servicio de telefon’a b‡sica que se brinda al segmento
residencial nacional, formando parte integrante de la misma, con el fin de flexibilizar
las condiciones de contrataci—n del servicio, autorizando el traspaso de la titularidad
del servicio a favor de terceras personas naturales y reconociendo el derecho del
titular a solicitar el traslado hacia nuevo domicilio en el momento que lo considere
oportuno, como principales modificaciones en cuanto al contrato establecido en la
Resoluci—n 15, que a su vez queda derogada.
A los efectos de esta Resoluci—n se definen los tŽrminos siguientes:
<!--[if !supportLists]-->¥ <!--[endif]-->Segmento residencial nacional: ciudadanos
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cubanos y extranjeros con residencia permanente en el pa’s, que pueden ser o son
titulares del servicio telef—nico b‡sico.
<!--[if !supportLists]-->¥ <!--[endif]-->Servicio telef—nico b‡sico: servicio pœblico
telef—nico fijo, que contempla las modalidades siguientes:
a) llamada local,
b) llamada de larga distancia nacional,
c) llamada de larga distancia internacional.
Instituye adem‡s que las personas naturales que conforman el segmento residencial
nacional tienen el derecho como m‡ximo, a la titularidad de 1 servicio telef—nico
b‡sico en su vivienda de residencia permanente y de un 1 servicio telef—nico b‡sico
instalado en una vivienda de su propiedad ubicada en zona destinada al descanso o
veraneo(zona tur’stica no residencia permanente)94
y fija tambiŽn el tŽrmino de hasta seis (6) meses para la suscripci—n del contrato que
por esta se aprueba, con la totalidad de los usuarios del servicio telef—nico b‡sico
existentes a la fecha de su promulgaci—n, admitiendo una extensi—n adicional de
hasta (6) seis meses y por œnica vez autorizada por el Ministro de la Inform‡tica y las
Comunicaciones.
La normativa vigente de telecomunicaciones contempla los aspectos que deben
figurar en el contrato de servicio de telefon’a b‡sica y a tales efectos, los contratos en
su contenido deber‡n incluir, como m’nimo los aspectos que se detallan:
a) El nombre o raz—n social del operador y el domicilio de su sede o establecimiento
principal.
b) Las caracter’sticas del servicio de comunicaciones electr—nicas ofrecido y la
descripci—n de cada una de las prestaciones incluidas en el contrato.
c) Los niveles individuales de calidad de servicio establecido
d) Precios y otras condiciones econ—micas de los servicios.
e) Per’odo contractual, indicando la existencia de plazos m’nimos de contrataci—n y de
renovaci—n, as’ como las consecuencias de su posible incumplimiento.
f) Causas, formas de extinci—n y renovaci—n del contrato.
g) El detalle de los v’nculos existentes entre el contrato y otros contratos, como los
relativos a la adquisici—n de aparatos terminales.
h) Pol’tica de compensaciones y reembolsos.
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i) Caracter’sticas del servicio de mantenimiento incluido.
j) Procedimientos de resoluci—n de litigios entre el operador y el abonado.
k) Informaci—n referida al tratamiento de los datos de car‡cter personal del cliente, en
los tŽrminos exigidos por la legislaci—n vigente en esta materia.
l) Comunicaci—n del derecho a la desconexi—n de determinados servicios y el mŽtodo
para hacerlo; incluyŽndose, al menos, el de llamadas internacionales y el de llamadas
a servicios de tarifas superiores, en especial a servicios de tarificaci—n adicional95
.
m) Informaci—n de cualquier propuesta de modificaci—n de las condiciones
contractuales al abonado con una antelaci—n m’nima de un mes y comunicaci—n que
en caso de no aceptaci—n de las nuevas condiciones podr‡ resolver el contrato
anticipadamente sin penalizaci—n alguna.
–) Formas de transmisi—n de la titularidad del servicio.
Retos y perspectivas en la sociedad cubana actual del contrato de prestaci—n de
servicio de telefon’a fija a personas naturales
Para diagnosticar los retos y perspectivas del contrato de prestaci—n de servicio de
telefon’a fija a personas naturales en la sociedad cubana actual en aras de su
perfeccionamiento, debemos valorar su concertaci—n y ejecuci—n, a partir de su
normativa vigente, o sea, la Resoluci—n 82 de 2012, y su concordancia con las
instituciones del Derecho Civil.96
La citada Resoluci—n modifica fundamentalmente las condiciones para el cambio de
titularidad del contrato del servicio telef—nico b‡sico en lo concerniente a cesi—n o
transferencia, esta œltima en caso de que el propietario fallezca o salga
definitivamente del pa’s. En este sentido constituye una obligaci—n de ETECSA
transmitir la titularidad del servicio telef—nico b‡sico en los casos de fallecimiento,
presunci—n de muerte o ausencia definitiva del territorio nacional de su titular, a favor
de la persona natural previamente designada por Žste en el propio contrato.
De no existir designaci—n previa, transmitir‡ la titularidad a los familiares que se
relacionan en el orden en que aparecen y uno excluye al siguiente, exceptuando el
c—nyuge y los hijos que concurrir‡n con el mismo derecho:
<!--[if !supportLists]-->¥ <!--[endif]-->C—nyuge, hijos y dem‡s descendientes.
<!--[if !supportLists]-->¥ <!--[endif]-->Padres, abuelos y dem‡s ascendientes.
<!--[if !supportLists]-->¥ <!--[endif]-->Hermanos y sobrinos.
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<!--[if !supportLists]-->¥ <!--[endif]-->T’os.
<!--[if !supportLists]-->¥ <!--[endif]-->Primos.
El orden de suceder establecido por la Resoluci—n 82 de 2012 de ETECSA, difiere del
establecido en la legislaci—n civil vigente97
al combinar varios de los llamados sucesorios, por ejemplo, padres en el mismo
llamado de los abuelos y dem‡s ascendientes y adem‡s la inclusi—n de otros como los
t’os, sobrinos y primos. Por lo que una norma de inferior jerarqu’a introduce o modifica
un nuevo orden sucesorio para el servicio telef—nico, sin respetar la legislaci—n comœn
sucesoria.
De no existir familiares a quien transmitir, o existiendo, renuncien a este derecho, la
titularidad del servicio se transmitir‡ al conviviente a quien la Ley le otorgue el mejor
derecho a la vivienda en que se encuentre instalado. En este sentido remite la norma
al ‡mbito de aplicaci—n a la legislaci—n especial en materia de vivienda, es decir, la
Ley No. 65 de 1988, Ley General de la Vivienda.
Cuando existan varias personas con igualdad de derecho y de no lograrse acuerdo
sobre a quiŽn corresponde la titularidad del servicio, en un tŽrmino de treinta (30)
d’as h‡biles a partir de realizada la notificaci—n, ETECSA dar‡ baja del servicio. En este
proceso la persona queda en estado de indefensi—n ya que no da la posibilidad de
someter al —rgano jurisdiccional el asunto para su conocimiento y soluci—n.
En el caso de que no exista disponibilidad en la red de telecomunicaciones en el
domicilio del nuevo titular, el servicio se continuar‡ disfrutando donde est‡ instalado
sin perjuicio del derecho que le asiste de trasladarlo cuando existan las facilidades
tŽcnicas. Es clara la posici—n del contratante en cuanto al v’nculo de la prestaci—n del
servicio con el lugar donde se encuentra ubicado el equipo, sin tener en cuenta, el
derecho que le asiste al nuevo titular de tener bajo su custodia el equipo telef—nico
hasta que pueda disfrutar del servicio.
La nueva legislaci—n prevŽ la cesi—n de la titularidad, acto jur’dico mediante el cual el
titular del servicio telef—nico b‡sico cede la titularidad del mismo a la persona natural
de su elecci—n, deviniendo la misma en titular del servicio. De acuerdo a las
regulaciones contenidas en el C—digo Civil la cesi—n de la titularidad puede ser de
forma gratuita, como en el caso de la donaci—n u onerosa, como la compraventa, en
este aspecto, las condiciones establecidas en el contrato tipo para la cesi—n de la
titularidad del servicio a favor de una persona natural designada, s—lo se refieren a
que el usuario podr‡ solicitarla a ETECSA, si as’ lo estima, en el momento que lo
estime oportuno, siempre que la disponibilidad de la red de telecomunicaciones
permita su instalaci—n, es omisa en cuanto a la forma que puede tener la cesi—n ya
sea gratuita u onerosa, independientemente de que no se pueda encuadrar en los
contratos de transmisi—n de la titularidad contenidos en la legislaci—n civil, ya que no
se trata de un bien, sino del derecho a recibir un servicio, el telŽfono no es un bien
comercializable. Si es voluntad del titular ceder el servicio a otra persona, puede
hacerlo mediante la cesi—n o traspaso, lo que no implica comercializaci—n, ya que no
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es propietario sino titular. Sin embargo, a partir del 1 de abril del a–o 2013, a travŽs
de la implementaci—n de nuevas indicaciones de ETECSA, los equipos telef—nicos
instalados con anterioridad a esta fecha pasan a ser propiedad de sus usuarios, el
nuevo procedimiento establece que las instalaciones de los nuevos servicios no
incluir‡n el equipo telef—nico. A tales efectos el usuario tendr‡ la opci—n de: comprar
un telŽfono al‡mbrico b‡sico al precio de 60.00 pesos cubanos (CUP) en el momento
de la contrataci—n, adquirir el de su preferencia con pago en pesos convertibles (CUC)
en uno de los puntos de ventas de la empresa, o utilizar un equipo propio que sea
compatible con la red de telecomunicaciones de ETECSA98
. Es por ello que estamos frente a una dualidad de objetos en este contrato, por un
lado la prestaci—n del servicio del cual el usuario es titular y no propietario como se
hab’a referido con anterioridad, y por otro, el traspaso del equipo telef—nico al
rŽgimen de propiedad personal.
Existe la posibilidad segœn la nueva legislaci—n de la transmisi—n de la titularidad
entendida como el acto jur’dico mediante el cual se transmite la titularidad del
servicio telef—nico b‡sico a partir del fallecimiento, presunci—n de muerte o salida
definitiva del pa’s de su titular, a otra persona natural que deviene en nueva titular
del servicio. Constituye Žste, un derecho del usuario poder designar si as’ lo
considera, al momento, o con posterioridad a la suscripci—n del contrato, a una
persona natural a la que se transmitir‡ la titularidad del servicio en caso de
fallecimiento, presunci—n de muerte o ausencia definitiva del territorio nacional. Esta
designaci—n podr‡ ser revocada en el momento que lo estime oportuno. En este
aspecto la diferencia esencial con la derogada Resoluci—n nœmero 15 consiste,
primero en el cambio de circunstancias en las que puede haber transmisi—n de
titularidad, ya que antes solo proced’a en caso de fallecimiento, ausencia definitiva
del pa’s y divorcio, y adem‡s otra transformaci—n es la posibilidad de designaci—n
previa de la persona natural que se quiera.
En cualquier momento la persona natural con residencia permanente en Cuba, titular
del servicio telef—nico b‡sico, despuŽs de recibida la primer factura, puede cederlo a
favor de cualquier persona natural con residencia permanente en Cuba. Para lo que
deber‡ acudir a las oficinas comerciales de ETECSA personalmente o nombrando un
representante mediante poder notarial especial.
Realizada la solicitud de cesi—n por parte del titular, la persona a la que se le ceder‡ el
servicio puede presentarse en la oficina comercial de ETECSA donde se encuentra
instalado el servicio para la firma del contrato. Este procedimiento se instrumenta en
otras indicaciones internas de ETECSA, ya que el contrato tipo solo establece la
cesi—n. Si el titular del servicio reside fuera de la provincia donde estŽ instalado el
servicio telef—nico y desee ceder el mismo, puede acudir a las oficinas comerciales de
ETECSA, de su lugar de residencia, personalmente o nombrando un representante
mediante Poder Notarial especial. A la persona natural para que se le pueda ceder la
titularidad del servicio telef—nico debe reunir los requisitos de ser una persona natural
y tener domicilio permanente en Cuba, aunque la Resoluci—n objeto de an‡lisis no
establece l’mites de edad, deben estar sometidos a lo preceptuado en la legislaci—n
civil sustantiva respecto a la capacidad para ser parte en los actos jur’dicos.99
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No ser titular de otro servicio telef—nico, excepto que el mismo se encuentre instalado
en una vivienda ubicada en zona de descanso o veraneo. Pudiendo ser titular del
servicio telef—nico cualquier persona, incluidos los menores de edad asistidos de sus
representantes legales.
El nuevo titular puede solicitar el traslado del servicio para un nuevo domicilio cuando
este lo determine, garantiz‡ndolo ETECSA, siempre que la disponibilidad de la red de
telecomunicaciones lo permita, aun cuando ello implique provisionalmente variaci—n
en el soporte tŽcnico mediante una tecnolog’a autorizada y siempre que exista el
consentimiento del titular, en caso de no existir disponibilidad en el nuevo domicilio,
no se realiza el traslado y el servicio puede dejarse donde se encuentra instalado
hasta tanto existan las condiciones tŽcnicas. Siempre que el titular lo solicite en la
Oficina Comercial de ETECSA, personalmente o a travŽs de un representante, por lo
que este derecho no prescribe.
En caso de que dos titulares permuten entre s’ sus viviendas se mantiene el traspaso
o cambio de titular si ambos permutantes son titulares, ETECSA mantiene lo
establecido para el traspaso de los servicios. En la compraventa del inmueble si las
partes lo desean podr‡n incluir el equipo ya que las nuevas indicaciones del 1 de abril
del 2013, consideran el telŽfono como un bien de propiedad personal, por tanto su
propietario puede enajenarlo sin ninguna limitaci—n, al contrario del servicio telef—nico
b‡sico, cuyos titulares tienen derecho a disfrutarlo y cederlo a favor de cualquier
persona natural con residencia permanente en Cuba.
Se pueden recibir solicitudes de cambio de titularidad por fallecimiento a favor de
quien la ley otorg— el mejor derecho de la vivienda segœn lo previsto en el contenido
del contrato tipo. El procedimiento a seguir en caso que existiese algœn familiar con
derecho preferente deber‡ realizar la solicitud en el tŽrmino de 5 a–os, por lo que
ETECSA est‡ obligada a restituir ese derecho a favor de quien le corresponda. No
obstante, el derecho de los herederos a realizar la correspondiente reclamaci—n no
encuentra regulaci—n en la norma.
La persona que siendo titular de un servicio telef—nico, reciba el derecho a otro, antes
de que se le realice el traspaso del nuevo servicio, deben decidir cu‡l de los dos van a
ceder y a quiŽn, pues no puede ser titular de dos servicios a menos que uno de ellos
estŽ instalado en una vivienda en la categor’a de zona de descanso o veraneo. Los
cambios realizados con anterioridad al 25 de mayo de 2012, no tienen lugar a
reclamaci—n por mejor derecho pues en el contrato que estaba vigente, en caso de
fallecimiento o salida del pa’s solo se le traspasaba el servicio al titular de la vivienda.
La Resoluci—n 82 de 2012 y el nuevo contrato tipo que por ella se implanta, prevŽ que
las partes cumplimentar‡n este contrato de buena fe, y ante cualquier discrepancia
que surja en la ejecuci—n o interpretaci—n de lo pactado en Žste, ser‡ resuelto
mediante negociaciones amigables. Las partes examinar‡n las demandas donde se
fundamenta la discrepancia y las contestar‡n dentro de los diez d’as h‡biles
siguientes a la fecha de su recibo. Si dentro de dicho tŽrmino no fueran contestadas
por la parte reclamada o no se llegara a un acuerdo entre estas, la discrepancia ser‡
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sometida a la sala del tribunal competente, quien dirimir‡ las controversias conforme
a la legislaci—n cubana. Lo que nos ubica en sede provincial del Tribunal Popular, sin
establecer cu‡l de ellas, a criterio del autor deb’a ser en la Secci—n Civil del Tribunal
Municipal Popular, en proceso sumario por los tŽrminos en que se desarrollan estos.
El incumplimiento de las obligaciones que las partes asumen por el presente contrato,
dar‡ a la parte cumplidora el derecho a resolver el mismo; as’ como a reclamar la
correspondiente indemnizaci—n por da–os y perjuicios. La parte que interese la
resoluci—n, deber‡ notificar por escrito a la otra sobre este particular, como requisito
indispensable, con noventa d’as de antelaci—n para que surta los efectos legales
pertinentes.
Las partes no ser‡n responsables del incumplimiento o cumplimiento inadecuado de
sus respectivas obligaciones contractuales, cuando las mismas sean imposibles de
satisfacer por causas eximentes de responsabilidad, caso fortuito y fuerza mayor,
entendiŽndose por tales los acontecimientos imprevisibles o s’ previsibles pero
inevitables que ajenos a la voluntad y actuaci—n de las partes, ocurran con
posterioridad a la fecha de la firma del contrato.
Debe concluirse despuŽs de realizar un an‡lisis detallado del contenido del nuevo
contrato tipo establecido por la Resoluci—n 82 de 2012 que en el mismo pueden
identificarse fortalezas y debilidades o insuficiencias. Como primera cuesti—n a se–alar
es las transformaciones positivas en relaci—n a su antecesora, en el sentido de la
instauraci—n de la cesi—n de la titularidad del servicio, aspecto no recogido con
anterioridad; y la transmisi—n por fallecimiento, presunci—n de muerte o salida
definitiva del pa’s, a travŽs de un orden sucesorio preestablecido en la norma. Como
novedoso se puede considerar el procedimiento que establece en caso de
inconformidad con las condiciones generales de contrataci—n. Sin embargo, en la
reglamentaci—n de estas cuestiones quedan espacios vac’os que el legislador no
previ—, tales como, la forma en que podr‡ realizarse la cesi—n ya sea onerosa o
gratuita. La violaci—n del orden de suceder establecido en la legislaci—n civil, creando
uno diferente; el apego a las regulaciones establecidas en materia de vivienda para
otorgar protecci—n a la persona propietaria de la vivienda en la cual estŽ instalado el
servicio y el estado de indefensi—n de los herederos ante la imposibilidad de someter
la cuesti—n para ser resuelta al arbitrio judicial, por falta de acuerdo en la transmisi—n
del servicio. Sin dejar resuelto la posibilidad de modificar la designaci—n previa
mediante la v’a testamentaria, as’ como la utilizaci—n incorrecta del tŽrmino familiares
del fallecido por herederos. Por otro lado, tampoco contempla esta norma los
procedimientos especiales para realizar la cesi—n y transmisi—n, con sus tŽrminos y
pasos a seguir por el usuario.
Conclusiones
<!--[if !supportLists]-->1. El contrato de prestaci—n de servicios en las legislaciones
civiles de los ordenamientos jur’dicos internos analizados encuentra una coherencia
en la fundamentaci—n de su objeto, entendido, como la obligaci—n de hacer una
actividad por una persona a favor de otra, a cambio de una remuneraci—n; sin
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embargo, lo denominan indistintamente como contrato de arrendamiento, locaci—n de
servicios o prestaci—n de servicios profesionales.
<!--[if !supportLists]-->2. La legislaci—n sustantiva civil cubana solo enuncia los rasgos
generales de los contratos, cuyo objeto es una prestaci—n de servicio, lo que conlleva
a que exista una insuficiente regulaci—n de estos, en especial del contrato de
prestaci—n servicio de telefon’a.
<!--[if !supportLists]-->3. El legislador cubano mediante la nov’sima legislaci—n en
materia contractual, tonifica su letra con lo preceptuado en los instrumentos jur’dicos
civiles comparados y la dogm‡tica moderna, al incluir al contrato de prestaci—n
servicio de telefon’a en los contratos por adhesi—n.
<!--[if !supportLists]-->4. El contrato de prestaci—n de servicio de telefon’a fija a
personas naturales en Cuba est‡ regulado por normas especiales de reciente
promulgaci—n que introducen cambios novedosos y revolucionarios en su contenido;
sin embargo, su dise–o lo dota de obst‡culos, que imposibilitan una adecuada
interpretaci—n y aplicaci—n de las instituciones del Derecho Civil cubano.
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1976, actualizado en a–o 2000.
<!--[if !supportLists]-->5. C—digo Civil portorrique–o de 1930 modificado por la Ley
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<!--[if !supportLists]-->6. C—digo Civil peruano, Decreto legislativo no.295 de 24 de
julio 1984, Gaceta, Oficial de 25 de julio de 1984.
<!--[if !supportLists]-->7. C—digo Civil paraguayo de diciembre de 1985.
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El
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diciembre de 2012, publicadas mediante Gaceta Oficial Ordinaria No 62 del 27 de
diciembre del 2012.
<!--[if !supportLists]-->14. Resoluci—n No. 266 del Ministerio de las Comunicaciones
de fecha 5 de diciembre de 1990.
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Extraordinaria no. 21 de fecha 23 de mayo de 2012.
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El contrato de prestaci—n de servicios de telefon’a fija a personas naturales...
http://vlex.com/vid/personas-naturales-retos-perspectivas-517263119
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Ib’dem
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D’ez Picazo, Lu’s y Gull—n, Antonio, Sistema de Derecho Civil, Volumen II, Texnos,
Sexta Edici—n, 1992, p. 29
Cit. pos., D’ez Picazo, Lu’s y Gull—n, Antonio, SistemaÉ, Volumen II, cit., p. 29
Cit pos., D’ez Picazo, Lu’s y Gull—n, Antonio, SistemaÉ cit., p. 30
D’ez Picazo, Lu’s y Gull—n, Antonio, SistemaÉ cit., p. 34
êdem.
D’ez Picazo, Lu’s y Gull—n, Antonio, SistemaÉ cit., p. 35
êdem, p. 36.
Ib’dem, p. 37.
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D’ez Picazo, Lu’s y Gull—n, Antonio, SistemaÉ cit., p. 37 y 38.
Tomasini
de
Galloni,
Marcela,
ÒAspectos
Legales
de
la
negociaci—nÓ,
http://html.rincondelvago.com/contratos_4.html&sa=U&ei=fOCbUeTMI6rQ0wGftYDgCA
&ved=0CB0QFjAB&usg=AFQjCNHYCXCUH1_Cl6IbYKc6mJT73CE1bA, consultado 13
abril de 2013.
La persona que necesita ser transportada de un lugar a otro y no puede hacerlo por
sus propios medios, est‡ obligada a aceptar las condiciones y el precio fijado
unilateralmente por la empresa de transportes; el que necesite luz, telŽfono, gas,
aceptar‡ las condiciones establecidas por la compa–’a.
Tomasini de Galloni, Marcela, ÒAspectosÉ, cit.
Kaune Arteaga, Walter., Curso deÉ, cit.
Ojeda Rodr’guez, Nancy C. y Delgado Vergara, Teresa, Teor’a General de las
obligaciones: comentarios al C—digo Civil Cubano, Universidad de la Habana, Facultad
de Derecho, Departamento de Derecho Civil y de Faminlia, La Habana, 2000, p.58
Diez Picazo, Luis y Gull—n, Antonio, Sistema de Derecho Civil, Volumen II, Texnos,
Sexta Edici—n, 1992, p.144
Ojeda Rodr’guez, Nancy C. y Delgado Vergara, Teresa, Teor’aÉ cit., pp.59 y 60.
êdem, p. 61
Ib’dem, p. 62
Diez Picazo, Luis y Gull—n, Antonio, SistemaÉ cit.,p.145
êdem, p.145
Ib’dem
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Escobar Fornos, Iv‡n, Curso de Contratos, Editorial Hispamer, Colecci—n Textos
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Gonz‡lez Alc‡ntara, Juan Luis, Derechos del Arrendatario, Instituto de Investigaciones
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Lorenzetti, Ricardo Lu’s, Tratado de los Contratos, Tomo II. Rubinzal Ð Culzoni, Buenos
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Fierro Castro, JosŽ Agust’n, ÒÀEl Contrato de prestaci—n de servicios genera relaci—n
laboral?Ó, Universidad de la Sabana, Instituto de Postgrado, especializaci—n en
contrataci—n estatal, CHIA, 2011.
Ha sido un mŽrito del legislador mexicano haber cambiado la denominaci—n de estos
contratos llam‡ndoles de prestaci—n de servicios. Cfr. articulo 2606 del C—digo Civil
mexicano de 1928.
Ambriz çlvarez, Mar’a Consepci—n, ÒExcepciones al contrato de prestaci—n de servicios
profesionalesÓ, Universidad Michoacana de San Nicol‡s de Hidalgo, Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales, 2011. Formato digital.
Cit. pos., Fierro Castro, JosŽ Agust’n, ÒÀEl Contrato deÉÓcit.
Fierro Castro, JosŽ Agust’n, ÒÀEl Contrato deÉÓcit.
Cit. pos., Fierro Castro, JosŽ Agust’n, ÒÀEl Contrato deÉÓcit.
Fierro Castro, JosŽ Agust’n, ÒÀEl Contrato ÉÓ cit.
Ambriz çlvarez, Mar’a Consepci—n, ÒExcepcionesÉÓ cit., p. 64
êdem.
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Ojeda Rodr’guez, Nancy de la Caridad, El Control de las Condiciones Generales de los
Contratos cono forma de protecci—n a los Consumidores, Tesis presentada en opci—n al
grado cient’fico de Doctor en Ciencias jur’dicas: Ciudad de la Habana, 2002, p.28, en
sitio
http://www.fd.uo.edu.cu/AutoIndex/index.phpdir=MenuDocencia/Pregrado/asignaturasdelawe
deContratos/materialesdeconsulta/filetesisdoctoralNancyOjeda.doc, consultado el 15
de abril del 2013
Fierro Castro, JosŽ Agust’n, ÒÀEl Contrato ÉÓ cit.
Fierro Castro, JosŽ Agust’n, ÒÀEl Contrato ÉÓ cit.
O'callaghan, Xavier. Compendio de derecho Civil, Tomo II, Obligaciones y Contratos,
Volumen II, 1993, http://vlex.com/compilation/230904, consultado 13 de abril de 2013.
Rojina Villegas, Rafael. Compendio de Derecho Civil, Contratos, TrigŽsimo primera
edici—n, Editorial Porrœa, MŽxico, 2006, p. 19
Lorenzetti, Ricardo Lu’s, TratadoÉ cit., p.579
O'callaghan, Xavier. Compendio deÉ II, cit.
êdem.
Diez Picazo, Luis y Gull—n, Antonio, SistemaÉI, cit.,p.448
O'callaghan, Xavier. Compendio deÉ II, cit.
êdem.
O'callaghan, Xavier. Compendio deÉ II, cit.
Lorenzetti, Ricardo Lu’s, Tratado de los Contratos, Tomo I, Rubinzal Ð Culzoni, Buenos
Aires, 1999, p.17
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Ib’dem, p.18
Lorenzetti, Ricardo Lu’s, Tratado deÉ II, cit., p. 320
êdem, p. 334
Lorenzetti, Ricardo Lu’s, Tratado deÉ II, cit., p. 319
Lorenzetti, Ricardo Lu’s, Tratado deÉ II, cit., pp. 334 y 335
Lorenzetti, Ricardo Lu’s, Tratado deÉ II, cit., p. 317 y 318
Cit. post., Lorenzetti, Ricardo Lu’s, Tratado deÉ II, cit., p. 323
Lorenzetti, Ricardo Lu’s, Tratado deÉ II, cit., pp. 322 y 323
Cit. post., Lorenzetti, Ricardo Luis, Op. cit., p. 571
Lorenzetti, Ricardo Lu’s, Tratado deÉ II, cit., p. 571 y 572
Idem p. 588 y 589
Cit. post., Lorenzetti, Ricardo Luis, Op. cit., p. 589
Lorenzetti, Ricardo Luis, Op. cit., p. 589
Habr‡ locaci—n, cuando dos partes se obliguen rec’procamente, la una a conceder el
uso o goce de una cosa, o a ejecutar una obra, o prestar un servicio; y la otra a pagar
por este uso, goce, obra o servicio un precio determinado en dinero. El que paga el
precio, se llama en este c—digo "locatario", "arrendatario" o "inquilino", y el que lo
recibe "locador" o "arrendador". El precio se llama tambiŽn "arrendamiento" o alquiler.
Cfr., art’culo 1493, 1137 al 1143 y art’culos 1623 al 1647 del C—digo Civil argentino.
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Cfr., art’culos 1254 y siguientes C—digo Civil espa–ol
Cfr., art’culos 1792 y siguientes C—digo Civil mexicano
Cfr., art’culos 1767 al 1766, C—digo Civil del Estado de Michoac‡n, en MŽxico
publicado en el peri—dico oficial el d’a 12 de agosto 2009.
Cfr., art’culos 1206 al 1434 del C—digo Civil puertorrique–o.
Cfr., art’culos 1437 al 1444 del C—digo Civil chileno
Cfr., art’culos nœmeros 1755 y siguientes del C—digo Civil peruano
Cfr., art’culos 669 al 851 de la legislaci—n civil de Paraguay
Puerto Rico, Espa–a, MŽxico, Chile y Argentina, que si recogen una definici—n del
contrato.
Cfr., art’culo 309 C—digo Civil de la Repœblica de Cuba. Ley No. 59/1987 de 16 de
junio.
Se asemeja a la legislaci—n mexicana en este particular.
Cfr., art’culo 320 al 322 C—digo Civil cubano.
Cfr., art’culo 322 en relaci—n al 80 y siguiente ambos del C—digo Civil cubano.
Cfr,. art’culo 28 del Decreto Ley 15 de 3 de julio del a–o 1978 Normas B‡sicas para los
Contratos Econ—micos.
Resoluci—n 2253 del Ministerio de Econom’a y Planificaci—n indicaciones para la
contrataci—n econ—mica, 8 de junio de 2005.
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Que derogan los art’culos del C—digo de Comercio de 1886, siguientes: del Libro I,
t’tulo IV, los art’culos del 50 al 63; del Libro II, t’tulo III, los art’culos del 244 al 302; del
Libro II, t’tulo IV, los art’culos del 303 al 310; del Libro II, t’tulo VI, los art’culos del 325
al 346; y del Libro II, t’tulo VII, los art’culos del 349 al 379.Decretos-Leyes: Nœmero 15,
de 3 de julio de 1978, ÒNormas B‡sicas para los Contratos Econ—micosÓ; No. 24, de 15
de mayo de 1979,ÒSobre la no aplicabilidad del C—digo Civil y de Comercio y la
legislaci—n complementaria a estos, a la empresa estatal socialistaÓ,y No. 71 de 4 de
julio de 1983, ÒSobre las condiciones a las que se someter‡n las relaciones
econ—micas contractuales en que participen dentro del territorio nacional las
empresas mixtas o las partes en las dem‡s formas de asociaci—nÓ. Resoluci—n: No.
2253 de 8 de junio de 2005, del Ministro de Econom’a y Planificaci—n.
Cfr., art’culo 1 del Decreto Ley 304, publicado en la Gaceta Oficial Ordinaria nœmero
62, de 27 de diciembre del 2012.
Cfr., art’culo 17 Decreto Ley 304 de 2012.
Cfr,. Art’culo 45.1 del Decreto 310 de 2012.
Se refiere a las relaciones contractuales que no est‡n comprendidas en ninguno de los
tipos de contratos regulados en esta norma, se rigen por las normas de los contratos
m‡s afines y por los dem‡s preceptos y princi­pios generales de este C—digo.
Garc’a MŽndez, Anabel, ÒLimitacionesÉ cit.
êbidem.
êdem
Garc’a MŽndez, Anabel, ÒLimitacionesÉ cit.
Ib’dem.
êdem
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Garc’a MŽndez, Anabel, ÒLimitacionesÉ cit.
Se consideran cl‡usulas abusivas aquellas predispuestas en virtud de las cuales se
otorga al predisponerte un ‡mbito de libertad o de arbitrio para decidir sobre el
cumplimiento o no de dichas cl‡usulas. Son todas las que se hayan negociado
individualmente, que estŽn contra las exigencias de la buena fe y causan en
detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las
obligaciones contractuales.
Garc’a MŽndez, Anabel, ÒLimitacionesÉ cit.
La plena capacidad para ejercer los derechos y realizar actos jur’dicos se adquiere: a)
por arribar a la mayor’a de edad, que comienza los 18 a–os cumplidos; y b) por
matrimonio del menor. La ley, no obstante, puede establecer otras edades para
realizar determinados actos, Cfr., art’culo 29 del C—digo Civil cubano.
El contrato tipo contiene en sus cl‡usulas los principales aspectos de la pol’tica de
flexibilizaci—n de las condiciones de contrataci—n del servicio, aprobada por el ComitŽ
Ejecutivo del Consejo de Ministros.
En Cuba la primera vez que es utilizado este tŽrmino, es en el art’culo 48 de la Ley de
Reforma Urbana, en su inciso b), en el cual se establece que ser‡ l’cito la cesi—n
mediante precio de caba–as, apartamentos o casa en lugares de veraneo o balneario,
Se define como aquel inmueble fuera de la ciudad, en zona tur’stica o de descanso,
cuyo fin es inherente al descanso de la familia, ocio, recreaci—n y esparcimiento, para
pasar cortas temporadas de tiempo. Generalmente este tipo de viviendas queda
subsumido en los conceptos de bungalow, choza, chalŽ y caba–a. No constituye
residencia permanente.
Son servicios de tarificaci—n adicional aquellos que, a travŽs de la marcaci—n de un
determinado c—digo, conllevan una retribuci—n espec’fica en concepto de
remuneraci—n al abonado llamado, por la prestaci—n de servicios de informaci—n,
comunicaci—n u otros. Son utilizados en concursos, descargas de tonos y contenidos,
acceso a servicios para adultos y pago de todo tipo de servicios a travŽs del telŽfono
fijo y m—vil. Conllevan el pago de una tarificaci—n extra que se cobrar‡ en la factura
telef—nica.
Vid., anexo no. I
Cfr., art’culos 514 y siguientes del C—digo Civil cubano.
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Cfr. Resoluci—n No. 14 de fecha 20 de enero de 2012 del Ministerio de Finanzas y
Precios establece el precio minorista en pesos cubanos (CUP) del aparato telef—nico,
para los clientes que pagan el servicio de telefon’a b‡sica en esa moneda, as’ como
de los componentes y piezas utilizadas en los servicios de reparaci—n del mismo.
Cfr. art’culo 29; 30 31 y 32 del C—digo Civil vigente.
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