RESOLUCIÓN N° 2: EXPEDIENTE Nº 0004-2013/TRASU/ST-PAS PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Lima, 12 de agosto de 2014 EMPRESA OPERADORA : AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. MATERIA : Recurso de Reconsideración interpuesto por la empresa América Móvil Perú S.A.C., respecto a la Resolución N° 1 emitida en el Expediente N° 0004-2013/TRASU/ST-PAS. VISTO: El escrito presentado por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. con fecha 30 de junio de 2014. CONSIDERANDO: I. ANTECEDENTES 1. Mediante Carta N° C.0016-TRASU/2013 de fecha 12 de marzo de 2013, la Secretaría Técnica del TRASU –como órgano de instrucción del procedimiento administrativo sancionador– puso en conocimiento de la empresa América Móvil Perú S.A.C., en adelante AMÉRICA MÓVIL, el inicio del procedimiento administrativo sancionador por la presunta comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 57° de la Directiva que establece las Normas Aplicables a los Procedimientos de Atención de Reclamos de Usuarios de Servicios Públicos de Telecomunicaciones, en adelante la Directiva de Reclamos, con relación al artículo 27° del mismo cuerpo legal, el cual prevé la obligación de las empresas operadoras de contar con una constancia de notificación que debe cumplir con requisitos mínimos para su validez. Asimismo, se otorgó a AMÉRICA MÓVIL el plazo de diez (10) días hábiles, contados a partir del día siguiente de la recepción de la Carta indicada, a fin de que cumpla con formular sus descargos. 2. Con Carta N° DRM/CE-M/N°482/13 recibida el 19 de abril de 2013, AMÉRICA MÓVIL remitió sus descargos. 3. El día 29 de noviembre de 2013, a través de la Carta N° C.090-STTRASU/2013, el órgano instructor puso en conocimiento de AMÉRICA MÓVIL la ampliación del intento de sanción comunicado mediante carta N° C.0016-TRASU/2013 respecto al incumplimiento de lo dispuesto por el artículo 27º de la Directiva, con relación a los requisitos mínimos de validez establecidos para las constancias de notificación. 4. Con fecha 09 de enero de 2014, mediante carta Nº DMR/CE-M/N°031/14, AMÉRICA MÓVIL procedió a presentar sus descargos. OSIPTEL - Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios Av. Javier Prado Este 1712 San Isidro 1 5. Con fecha 09 de junio de 2014, se notificó a AMÉRICA MÓVIL la Resolución N° 1 del Expediente N° 0004-2012/TRASU/GUS-PAS, mediante el cual el TRASU resolvió imponer una sanción de multa equivalente a 51UIT por la comisión de la infracción tipificada como grave en el artículo 57° de la Directiva de Reclamos, con relación a lo dispuesto en el artículo 27° del mismo cuerpo legal, respecto a la obligación de las empresas operadoras de contar con una constancia de notificación que debe cumplir con requisitos mínimos para su validez. 6. En fecha 30 de junio de 2012, AMÉRICA MÓVIL interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución N° 1 de fecha 02 de junio de 2014 emitida en el Expediente N° 0004-2013/TRASU/ST-PAS, que se analizará a continuación. II. ANÁLISIS 2.1. Requisitos del recurso de reconsideración El artículo 207º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444 (en adelante, LPAG), señala que son recursos administrativos el de reconsideración, apelación y revisión. El término para la interposición de los recursos es de quince (15) días perentorios y deberán resolverse en el plazo de treinta (30) días. El artículo 208º de la LPAG establece que “El recurso de reconsideración se interpondrá ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de la impugnación y deberá sustentarse en nueva prueba. En los casos de actos administrativos emitidos por órganos que constituyen única instancia no se requiere nueva prueba. Este recurso es opcional y su no interposición no impide el ejercicio del recurso de apelación”. (El subrayado es agregado) En tal sentido, conforme a lo dispuesto en los artículos 207° y 208° de la LPAG: a) El plazo de interposición del recurso de reconsideración es de quince (15) días perentorios. b) El recurso de reconsideración se interpondrá ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de impugnación. c) El recurso de reconsideración deberá sustentarse en nueva prueba. 2.1.1. Plazo de interposición De la revisión del escrito presentado por AMÉRICA MÓVIL, se observa que éste ha sido interpuesto dentro de los quince (15) días hábiles de notificada la Resolución N° 1 de fecha 02 de junio de 2014 correspondiente al Expediente N° 00042013/TRASU/GUS-PAS. En efecto, en atención a que la Resolución N° 1 de fecha 02 de junio de 2013 emitida en el Expediente N° 0004-2013/TRASU/GUS-PAS fue notificada el 09 de junio de 2014, el plazo empieza a computarse a partir del día siguiente de notificada; es decir, desde el 10 de junio de 2014. OSIPTEL - Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios Av. Javier Prado Este 1712 San Isidro 2 En atención a lo señalado, los quince (15) días hábiles con los que cuenta AMÉRICA MÓVIL para impugnar vencían el día 30 de junio de 2014, fecha en la que se interpuso el recurso de reconsideración. 2.1.2. Autoridad ante la que se interpone Conforme puede apreciarse del recurso presentado, el mismo se interpuso ante el Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios-TRASU, por lo que se cumple el segundo requisito establecido en la LPAG. 2.1.3. Sustento de la nueva prueba Al respecto, la LPAG se refiere a la prueba en los términos siguientes: “Artículo 163.- Actuación probatoria 163.1 Cuando la administración no tenga por ciertos los hechos alegados por los administrados o la naturaleza del procedimiento lo exija, la entidad dispone la actuación de prueba (…).”(El subrayado es agregado) “Artículo 164.- Omisión de actuación probatoria Las entidades podrán prescindir de actuación de pruebas cuando decidan exclusivamente en base a los hechos planteados por las partes, si los tienen por ciertos y congruentes para su resolución.” (El subrayado es agregado) “Artículo 165.- Hechos no sujetos a actuación probatoria No será actuada prueba respecto a hechos públicos o notorios, respecto a hechos alegados por las partes cuya prueba consta en los archivos de la entidad, sobre los que se haya comprobado con ocasión del ejercicio de sus funciones, o sujetos a la presunción de veracidad, sin perjuicio de su fiscalización posterior.” (El subrayado es agregado) “Artículo 166.- Medios de prueba Los hechos invocados o que fueren conducentes para decidir un procedimiento podrán ser objeto de todos los medios de prueba necesarios, salvo aquellos prohibidos por disposición expresa. (…)”. (El subrayado es agregado) En tal sentido, de la LPAG se desprende que la prueba debe estar referida a hechos que han sido materia del procedimiento. En la misma línea de lo indicado, mediante la Carta C.021-CIRCULARTRASU/2010 de fecha 23 de marzo de 2010, recibida por AMÉRICA MÓVIL el 25 de marzo de 2010, se señaló lo siguiente: “Tengo el agrado de dirigirme a usted a fin de saludarla y a la vez, por encargo de los Vocales del Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios – TRASU –, recordarle que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 208° de la Ley Nº 27444, “Ley del Procedimiento Administrativo General”, el “Recurso de Reconsideración” interpuesto en un procedimiento administrativo sancionador tramitado ante el TRASU, debe sustentarse en “nueva prueba”, como requisito de procedibilidad. La “nueva prueba” en la que se sustente el Recurso de Reconsideración, deberá estar vinculada directamente a los hechos materia de la imputación y, orientada a desvirtuar la comisión de la infracción. Sobre el particular, es importante tener en cuenta lo señalado por el profesor Morón Urbina al señalar: OSIPTEL - Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios Av. Javier Prado Este 1712 San Isidro 3 “(…) para nuestro legislador no cabe la posibilidad que la autoridad instructora pueda cambiar el sentido de su decisión, con sólo pedírselo, pues se estima que dentro de una línea de actuación responsable del instructor ha emitido la mejor decisión que a su criterio cabe en el caso en concreto y ha aplicado la regla jurídica que estima idónea. Por ello perdería seriedad pretender que pueda modificarlo con tan sólo un nuevo pedido o una nueva argumentación sobre los mismos hechos. Para habilitar la posibilidad del cambio de criterio, la ley exige que se presente a la autoridad un hecho tangible y no evaluado con anterioridad, que amerite reconsideración (…)”[1][1]. En caso de no contar con “nueva prueba”, lo que corresponde es interponer un “Recurso de Apelación”. ____________________________________________________________ [1][1] Juan Carlos Morón Urbina en su libro “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”, Octava edición, Lima, Gaceta Jurídica, 2009, pág. 614. Conforme a lo anterior, es claro que la nueva prueba debe referirse a un hecho tangible y no evaluado con anterioridad, que amerite la revisión de la opinión por parte de la autoridad. Por tanto, de acuerdo a lo indicado por la doctrina, no resultará pertinente como nueva prueba, documentos que pretendan presentar nuevos argumentos sobre los hechos materia de controversia evaluados anteriormente1, dado que no se refieren a un hecho nuevo sino a una discrepancia con la aplicación del derecho. Asimismo, debe destacarse que para determinar qué es una nueva prueba, a efectos de la aplicación del artículo 208º de la LPAG, debe distinguirse (i) el hecho materia de la controversia que requiere ser probado y (ii) el hecho que es invocado para probar la materia controvertida2. En tal sentido, deberá acreditarse la relación directa entre la nueva prueba y la necesidad del cambio de pronunciamiento. Es decir, deberá evidenciarse la pertinencia de la nueva prueba que justifique la revisión del análisis ya efectuado acerca de alguno de los puntos controvertidos. Al efecto, Morón Urbina sostiene que “Justamente lo que la norma pretende es que sobre un punto controvertido ya analizado se presente un nuevo medio probatorio, pues solo así se justifica que la misma autoridad administrativa tenga que revisar su propio análisis”.3 De tal manera, la nueva prueba que se presente debe servir para demostrar algún nuevo hecho o circunstancia que tenga incidencia sobre la materia controvertida, idea que es perfectamente aplicable a la finalidad del recurso de reconsideración, la cual es “controlar las decisiones de la administración en términos de verdad material y ante la posibilidad de la generación de nuevos hechos. La administración, en consecuencia, debe resolver analizando nuevos elementos de juicio.4 De lo antes expuesto, se concluye que en primer lugar para que proceda el recurso de reconsideración, se requiere de la presentación de nueva prueba, y luego de ello, en un segundo momento, al analizar la misma, debe valorarse su pertinencia, es decir, verificar que esté orientada a acreditar o desvirtuar algún hecho materia Morón Urbina, Juan Carlos. “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”. Pág. 614 Morón Urbina, Juan Carlos. Ibid. Pág 615. 3 Morón Urbina, Juan Carlos. Ibid. Pág 615. 4 Guzmán, Christian. “EI Procedimiento Administrativo”. Ara Editores. Lima, 2007. Página 279. 1 2 OSIPTEL - Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios Av. Javier Prado Este 1712 San Isidro 4 de la controversia, de tal manera que justifique la revisión del análisis ya efectuado respecto de dicha materia. En ese sentido, corresponde a este Tribunal evaluar si AMÉRICA MÓVIL ha cumplido con el requisito establecido en el artículo 208° de la LPAG para la presentación de su recurso de reconsideración. Al efecto, se ha verificado que AMÉRICA MÓVIL ha adjuntado documentación que no había sido elevada con anterioridad en el presente procedimiento, siendo los siguientes: a) Informe N° 1302-GFS/2013 de fecha 26 de diciembre de 2013; b) Resoluciones del Consejo Directivo N° 097-2013-CD/OSIPTEL, N° 0652013-CD/OSIPTEL y N° 066-2013/CD/OSIPTEL; y c) Correos Electrónicos del 22 de enero de 2014 emitidos por representantes de AMÉRICA MÓVIL. En consecuencia, se procederá a analizar la pertinencia de las pruebas presentadas por AMÉRICA MÓVIL en su escrito del 30 de junio de 2014, en el que manifiesta lo siguiente: - De la prueba elevada por AMÉRICA MÓVIL: a) Prueba N° 1: Informe N° 1302-GFS/2013 de fecha 26 de diciembre de 2013. Al respecto, AMÉRICA MÓVIL presenta como nueva prueba copias simples del Informe N° 1302-GFS/2013 relacionado a la verificación del cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 11° y 15° del Reglamento General de Tarifas, en cuanto al registro de los planes tarifarios, promociones y otros en el Sistema de Información y Registro de Tarifas, manifestando lo siguiente: “(…) en el expediente no existe actuación probatoria alguna por parte de la Secretaría Técnica que acredite los hechos que nos imputa a título de cargos, esto es, un supuesto incumplimiento del artículo 27 ° de la Directiva de Reclamos. Si bien el TRASU ha señalado que la Secretaría Técnica ha realizado una supuesta evaluación y análisis de los procedimientos de queja y recursos de apelación en los que se habrían detectado los incumplimientos, no nos resulta posible ubicar la mencionada actividad probatoria o de investigación en el expediente.” Asimismo, haciendo una comparación, agrega: “(…) la Gerencia de Fiscalización y Supervisión del OSIPTEL, a fin de determinar si correspondía iniciar un procedimiento administrativo sancionador por un presunto incumplimiento a los artículos 11° y 15° del Reglamento General de Tarifas, verificó y analizó detalladamente diversa información que le fue remitida por la Gerencia de Protección y Servicio al Usuario del OSIPTEL, mediante el Informe N° 092-GPSU/2012. De la lectura de dicho informe, se podrá advertir que –a diferencia de lo que ocurre en el presente caso- si bien el órgano instructor recibió información de otra gerencia de la institución, no solo efectuó su propio análisis de la misma OSIPTEL - Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios Av. Javier Prado Este 1712 San Isidro 5 sino que también recabó información adicional antes de tomar la decisión de iniciar un procedimiento administrativo sancionador en contra de nuestra empresa, todo lo cual consta claramente en el informe que adjuntamos al presente escrito.” Al respecto, cabe precisar que la Secretaría Técnica Adjunta del TRASU como órgano instructor de los procedimientos administrativos sancionadores de competencia del Tribunal, en caso lo considerara pertinente, se encuentra facultado para practicar de oficio toda la evidencia que considere necesaria para el examen de los hechos materia de imputación. En el presente procedimiento, no se estimó necesario la actuación de medios probatorios adicionales, en tanto el órgano instructor consideró que la infracción quedó acreditada con cada una de las constancias de notificación en las cuales se evidenció el incumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 27° de la Directiva de Reclamos. Asimismo, cabe señalar que ello no desvirtúa la responsabilidad de la empresa operadora de cumplir con la obligación de elevar en los procedimientos de reclamos, constancias de notificación acorde a lo dispuesto en la normatividad vigente. De otro lado, cabe señalar que el mencionado informe corresponde a un procedimiento administrativo sancionador instruido por la Gerencia de Fiscalización y Supervisión que se está referido a hechos distintos de los que son materia del presente procedimiento, por lo tanto no están dirigidos a desvirtuar los hechos materia de controversia de la presente infracción; esto es, el incumplimiento de consignar en los cargos de notificación todos aquellos datos relevantes que acrediten que dicho acto fue realizado. En ese sentido, las copias del Informe N° 092-GPSU/2012 presentado como prueba nueva no tiene incidencia directa con la materia del presente procedimiento sancionador en tanto no presentan nuevos hechos que modifiquen la situación que acreditó la comisión de la conducta infractora y, en virtud de la cual, se emitió la Resolución impugnada. b) Prueba N° 2: Resoluciones del Consejo Directivo N° 097-2013CD/OSIPTEL, N° 065-2013-CD/OSIPTEL y N° 066-2013/CD/OSIPTEL. AMÉRICA MÓVIL manifiesta, que en las Resoluciones del Consejo Directivo N° 097-2013-CD/OSIPTEL, N° 065-2013-CD/OSIPTEL y N° 0662013/CD/OSIPTEL, corresponden a procedimientos administrativos sancionadores relacionados a infracciones referidas a la continuidad en la prestación del servicio; en los cuales se analizó el saneamiento de las notificaciones defectuosas en razón a la omisión en la indicación de si la resolución agota la vía administrativa, el órgano competente, los recursos y el plazo para interponerlos, requisitos establecidos en la Ley N° 27444. En primer lugar, debemos precisar que en caso se aplicara la figura del ‘saneamiento de las notificaciones defectuosas’ en los expedientes administrativos involucrados en el presente procedimiento sancionador, ello no altera ni desvirtúa los hechos materia de infracción, en tanto, la realización de OSIPTEL - Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios Av. Javier Prado Este 1712 San Isidro 6 un acto procedimental – la presentación de un recurso de apelación por parte del administrado- no convalida el incumplimiento por parte de la empresa AMÉRICA MÓVIL de consignar en las constancias de notificación, los requisitos establecidos en la Directiva de Reclamos. Por otro lado, cabe precisar que en todos los casos involucrados los usuarios han presentado quejas y recursos de apelación, luego de transcurrido el plazo máximo con el que contaba AMÉRICA MÓVIL para resolver y efectuar la notificación, por lo cual, aun cuando se tomara como fecha cierta, la toma de conocimiento de la resolución de primera instancia, esto es la interposición del recurso de apelación, subsiste la aplicación del silencio administrativo positivo a favor de los usuarios. En consecuencia, las Resoluciones del Consejo Directivo N° 097-2013CD/OSIPTEL, N° 065-2013-CD/OSIPTEL y N° 066-2013/CD/OSIPTEL, no resultan pertinentes, en tanto no se encuentran vinculadas con los hechos materia de controversia en el presente procedimiento administrativo sancionador, y no desvirtúan los hechos materia de la comisión de la conducta infractora por parte de la empresa operadora. c) Prueba N° 3: Correos Electrónicos En este punto, AMÉRICA MÓVIL presenta en calidad de nueva prueba los siguientes correos electrónicos: a) De fecha 22 de enero de 2014, comunicación interna que da cuenta sobre la capacitación a los notificadores de las empresas proveedoras de servicios postales. OSIPTEL - Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios Av. Javier Prado Este 1712 San Isidro 7 b) De fecha 22 de enero de 2014, enviado por la empresa proveedora del servicio de mensajería a AMÉRICA MÓVIL, que da cuenta sobre la capacitación que se realizó el día jueves 16 de enero de 2014 a sus notificadores, a fin de asegurar una correcta notificación de las Resoluciones que emite América Móvil. Adicionalmente AMÉRICA MÓVIL adjunta, como parte de las medidas que ha adoptado a fin de asegurar la correcta notificación de las resoluciones que emite, una serie de correos electrónicos que dan cuenta sobre las coordinaciones realizadas con la empresa proveedora de su servicio de mensajería Servicios Postales y Logísticos para alcanzar dicho fin. En el presente caso, las comunicaciones ofrecidas como nueva prueba corresponden a coordinaciones internas, referidas a las medidas adoptadas por AMÉRICA MÓVIL para asegurar la debida notificación de sus resoluciones, y que adicionalmente a ello, son posteriores al inicio del presente procedimiento sancionador, por lo cual no desvirtúa la imputación de la infracción, ni la responsabilidad de AMÉRICA MÓVIL al remitir al Tribunal constancias de notificación que no cumplían con los requisitos establecidos en la Directiva de Reclamos. En atención a lo anteriormente expuesto, luego de realizada la valoración de las pruebas aportadas por AMÉRICA MÓVIL en su escrito del 30 de junio de 2014, este Tribunal concluye que no dan mérito para revocar la decisión adoptada en la Resolución N° 1 de fecha 02 de junio de 2014. OSIPTEL - Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios Av. Javier Prado Este 1712 San Isidro 8 De otro lado, respecto a lo argumentado por AMÉRICA MÓVIL con relación a que el TRASU no ha observado los Principios de Tipicidad, Legalidad y Culpabilidad al momento de resolver, es claro que ello corresponde a una argumentación respecto a la aplicación de los principios del Derecho Administrativo que no corresponde ser analizada en un recurso de reconsideración sino en uno de apelación, cuya finalidad es la de revisar el procedimiento seguido en primera instancia, desde una perspectiva fundamentalmente de puro derecho. En consecuencia, de acuerdo a los fundamentos de la presente resolución, este Tribunal HA RESUELTO: Declarar INFUNDADO el Recurso de Reconsideración interpuesto por la empresa AMÉRICA MÓVIL PERU S.A.C. de fecha 30 de junio de 2014 contra la Resolución Nº 1 de fecha 02 de junio de 2014 emitida en el Expediente Nº 0004-2013/TRASU/ST-PAS. Con la intervención de los señores vocales: Jorge Fernández-Baca Llamosas, Galia Mac Kee Briceño, Agnes Franco Temple, Jacqueline Gavelan Díaz, Ignacio Basombrío Zender, Carlos Silva Cárdenas, Ricardo Maguiña Pardo, María Luisa Hildebrandt Belmont, Abelardo José Carlos Aramayo Baella, Victoria Morgan Moreno, y Jesús Eloy Espinoza Lozada. Jorge Fernández-Baca Llamosas Presidente del Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios * La presente Resolución no agota la vía administrativa, por lo cual, contra la misma procede el recurso de apelación, dentro del plazo de quince (15) días contados a partir del día siguiente de notificada, el que será presentado ante el mismo órgano que dictó la Resolución. OSIPTEL - Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios Av. Javier Prado Este 1712 San Isidro 9 Lima, 12 de agosto de 2014 EXPEDIENTE Nº MATERIA RESOLUCIÓN Nº Nº DE FOJAS EMPRESA OPERADORA : : : : : EXPEDIENTE Nº 0004-2013/TRASU/ST-PAS PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR 2 9 AMÉRICA MÓVIL S.A.C. Señor JUAN RIVADENEYRA DIRECTOR DE MARCO REGULATORIO AMÉRICA MÓVIL S.A.C Av. Nicolás Arriola N° 480 - Santa Catalina LA VICTORIA.Presente.De nuestra mayor consideración: Cumplimos con poner en vuestro conocimiento la resolución de la referencia emitida por el Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios del OSIPTEL, la misma que no agota la vía administrativa, por lo cual, procede el recurso de apelación dentro del plazo de quince (15) días útiles contados a partir del día siguiente de notificada, el que deberá presentarse ante el mismo órgano que dictó la resolución; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24° de la Ley N° 27444. Lo que notifico a usted conforme a ley. Atentamente, Giovanna Alcoser Bonilla Secretaria Técnica Adjunta Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios Adj. Lo indicado OSIPTEL - Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios Av. Javier Prado Este 1712 San Isidro 1 0