I EL TRATAMIENTO DE DATOS DE SALUD EN EL AMBITO LABORAL AlejandroBorche. Caracterización. 1-Enla presenteponenciaaludiremosa los datosde la saludde la persona que son sometidosa tratamiento a causao en ocasióndel contratoo relación laboral o una prestaciónde seguridadsocial.Régimende tratamientode los datos personalesde los trabaiadores recabanacercade los trabajadoresy de 2-"Los datosque los empleadores los candidatosa un puestode trabajo atiendenvarios propósitos:acatarla legislación;respaldarla selecciónde candidatos,la formacióny promoción del personal; salvaguardarla seguridadpersonal y laboral, el control de calidad,el servicioque seprestaa la clientelay la protecciónde los bienes", dentrode estosdatosun numeroimportantesondatosde salud. 3-El conceptode datosde saludes un problemaen sí mismo,no obstantea los efectos del presentetrabajo tomaremos el concepto incluido en el Reglamento de desarrollo de la LOPD l5ll999 que define "datos a la salud concernientes relacionados con la salud"como "las informaciones presentepasadao futura, fisica o mental, de un individuo. En particular se considerandatosrelacionadoscon la saludde las personaslos referidosa su porcentajede incapacidady a su informacióngenética". la AGPD se ha pronunciadoespecíficamente En distintasmanifestaciones datosde salud,en su inf. sobre algunostipos de datos,si puedenconsiderarse pueden 18212004se manifestósobre si los datos sobre drogodependencia considerarsedatos de salud. se manifestó también sobre los datos de y respectode datosgenéticos. los datospsicológicos, tabaquismo, 4- En el caso de los datos laboraleshay que considerarpara su análisis, de datospersonales,el que se tratenen el ámbito ademásde su característica de unarelaciónde trabaio. prácticasde la Como bien lo señalael Repertoriode Recomendaciones Organización Internacional del Trabajo sobre "Protección de Datos Personalesde los trabajadores"(fs.9), "... la eficacia de un conjunto de norrnaso de principiosdependeen gran medidade que se consigasolventar los problemastípicosde una labor dadade tratamientode datos".- Por tanto, L debenconsiderarseademáslos principios y norrnasque rigen las relaciones laborales.- como aplica cada 5-El mismo documentode OIT analizaespecíficamente uno de los principios de protecciónde datos en el ámbito laboral, también realiza un desarrollo en el mismo sentido el Grupo del Art. 29 en su los principios clásicosde documento.-Por tanto deben re dimensionarse protecciónde datos,a saber: a) legalidad; b) veracidad; c) finalidad; informado d) previo consentimiento e) seguridad; f) reserva;y g) responsabilidad; a la luz del ámbito particularen que se aplican,en estecasoel ámbito de laborales.lasrelaciones 6-La solución recogidatanto en la legislaciónespañola como en las en materiade protecciónde datos principaleslegislacioneslatinoamericanas es que durantela vigenciadel contratoo relaciónlaboralestosdatosse traten del trabajador,con todaslas limitacionesque sin necesidadde consentimiento surgende los demásprincipiosde protecciónde datosverbigraciaArt. 6.2 de la LOPD "No será preciso el consentimientocuandolos datos de carácter personal..."serefreran a las partes de un contrato o precontrato de una relaciónnegociallaboral." aquellosdatosque reherena: "...1a 7")La LOPD consideracomo sensibles por éstos,aquellosdatosreferentes privacidadde las personas,entendiéndose ál origenracial y étnicode las personas,así como suspreferenciaspolíticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, ahliación sindical q informaciónreferentea su saludfisica o a su sexualidady otra zonareservada a la libertadindividual" tieneunaprotecciónespecialde la ley. El grupo de trabajosobreprotecciónde datos Art.29 de la Unión Europea en su "Documento de trabajo sobre el tratamiento de datos personales relativos a la salud en historialesmédicoselectrónicos"adoptadoel l5 de J febrero de 2007 se manifestóel sentidode que: " Los datos contenidosen documentosmédicos,en historialesmédicos electrónicos...son " datos personalessensibles".Por tanto, no sólo están sujetosa todas las normas generalessobreprotecciónde datosespecialesque rigen el tratamientode la informaciónsensible"exigiendoparámetrosmásexigentesde seguridaden su tratamiento. El consentimientodebe darse libremente, especifico, con conocimientode causa,explicitoy en principio expresadopor escrito. para datoslaboralesla Organtzación 8-Así lo ha sostenidoespecíficamente lnternacionaldel Trabajo en su Recomendación sobre serviciosde salud médicos,en su pánafo 14 "... 3) Los datospersonales relativosa la evaluación del estado de salud solo deberían comunicarse a terceros previo del trabaiadorinformado" consentimiento La OrganizaciónInternacionaldel Trabajoha establecidoes su Repertorio algunaslimitacionesal tratamientode datosde saluden el ámbito laboral,en relaciónal acopio de informaciónmédica dice: "6.7. sólo deberíarecabarse datos médicosde conformidadcon la legislaciónnacional,el respetodel secretomédicoy los principiosgeneralesde la saludy seguridaden el trabajo, y únicamente para: a) determinar si el trabajador puede ocupar un puesto de trabajo específico; b) cumplir con los requisitosen materiade saludy seguridaden el trabajo; c) determinarel derechoa prestaciones socialesy su disfrute" En el 6.1I se expresa:"Las pruebasde personalidado exámenesanálogos deberían efectuarsede conformidad con las disposicionesdel presente repertorio, con la condición de que el trabajadortenga la posibilidad de rechazarlo".Y en el 6.12 indica que "los exámenesgenéticosdeberían prohibirse, o limitarse a los casos explícitamente autorizados por la legislaciónnacional"y en el 6.13. "Los exámenestoxicológicosdeberían realizarse solamentede conformidad con la leeislación y la practica nacionales o lasnorrnasinternacionales... Con respectoa la conservación El art. 8.2 manifiestaque "Los datospersonalesprotegidospor el secreto médico solo deberíanser conservados por un personalobligado por este secretoy guardarseseparadamente de los demásdatospersonales" En el mismo sentidola Recomendación en el sub párrafo I del pánafo 14 número171de la OIT expresa:"Los serviciosde saluden el trabajodeberían consignarlos datos relativosa la saludde los trabajadoresen expedientesde y confidenciales" saludpersonales 4 Con respectoa la comunicación En los Comentariosal Repertoriose expresa:"Los datosrelativosa la salud de los trabajadoresdeberíanrecopilarsecon propósitosjustificados y de conformidadcon los principiosgeneralesde la saludy seguridaden el trabajo. La finalidad última de la recopilaciónde informaciónsobrela salud de los y deberíasermejorarla protecciónde la saludde los trabajadores trabajadores del público en general,de conformidadcon los objetivosque figuran en la definiciónde la saluden el trabajo". En el numeral 10.8 "En el caso de los exámenesmédicossolo deberían comunicarseal empleadorlas conclusionesque guarden relación con la decisiónde que se traterelativa al empleoy el 10.9"Estasconclusionesno deberían contener información de naturaleza médica, podrían, cuando la tareapropuesta,o especificar indicaraptitudparadesempeñar corresponda, los tipos y las condiciones de trabajo que temporariamente o estáncontraindicados" perrnanentemente En el numeral 10 de los Comentariosse indica que "solo se deberían parala reahzaciónde una tarea comunicardatoscuandoestosseannecesarios (10.6).Estotambiénes el destinatario de la cual es responsable determinada de los trabajadores,cuyas actividadespor aplicable a los representantes importantesque sean-no los autorizaaccederde modo ilimitado a los datos (10.10)." personales de los trabajadores en el casode datosmédicos.Las "Se requierenigualmentereglasespeciales disposicionesdel repertorio,reflejanal respectolas propuestasincluidasen la Recomendaciónsobrelos serviciosde saluden el trabajode la OIT En lo que sereflerea datosmédicosen el párrafo14 (num.171)sedice: "En materia de derechos individuales: además de los derechos de una información,de acceso,de rectificacióny eliminación,"el 11.6establece especialidadde los datos de salud: "Los trabajadoresdeberíantener el derechode accedera susdatosmédicospor conductode un profesionalde la medicinaquehayaelegido" En materiade derechoscolectivos el Comentariohaceuna manifestación el fin de reduciral mínimo los muy importante,el art. l2.l manifiesta'oCon riesgos que conen los trabajadores,el repertorio indica que todas las parael tratamientode los colectivasque tenganconsecuencias negociaciones datos personalesde los trabajadoresdeberíanorientarsepor los principios enunciadosen el repertorio Y, por tanto proponer ante todo la mejor protecciónposiblede esosdatos" Lo interesantedel desarrollode OIT es que la normamadreen materiade tratamientode datos es el Convenio 111 contra la discriminación,y la Recomendación111 sobre el mismo tema. El Repertorioal enumerarlos ) principiosgenerales ademásde los principiosclásicosde protecciónde datos incluye en el art. 5.9 "El tratamientode los datos personalesno debería ilícita en materiade empleou ocupación".Esto conducira unadiscriminación relevantecomoprincipio tratándosede datosde salud. es especialmente Respectodel convenioN" I l l de la OIT se precisa"Las medidasde protecciónde la vida privadade los trabajadoresinfluyen en la aplicacióndel principio de la igualdadde oportunidadesy trato en I empleo en virtud del (empleoy ocupación), 1958(numl11).La Conveniosobrela discriminación se Comisiónde expertosen Aplicaciónde Conveniosy Recomendaciones ocupadel tema en su Estudiogeneralde las memoriasrelativasal Convenio (núm. 1ll) y a la Recomendación (num.ll1), desdeel puntode vista de la protección contra la discriminaciónen materia de accesoal empleo y la de empleo.Los ejemploscitadosen el estudio ocupacióny de las condiciones generalrefieren al abusoen la utilización de los datos de los expedientes personales, a diversosexámeneso pruebas y ala indagaciónde las creencias y opinionesde los trabajadores" 9-Un aspectoesencialparala protecciónde los datossensiblesde saludes paraefectuarsu tratamiento la necesidadde consentimiento Peroel consentimientoes frágil en el casode los datoslaboralesya que se parle de la desigualdadentre los sujetosy la posibilidadde que se presione para obtenerlo peligrandoaún el propio trabajo.Por tanto se indica que el mismosoloesoperativosi sepudeserrevisado. lO-no obstanteexisten por la propia naturalezade los datos médicos múltiplesexcepciones al consentimiento En sistemaeuropeoel grupode trabajosobreprotecciónde datos AÍt.29 de la de trabajo sobre el tratamientode datos Unión E,uropeaen su ooDocumento personales relativosa la saluden historialesmédicoselectrónicos"adoptadoel 15 de febrerode20072nos recuerdaque: "El afi. 8, apartadoI de la Directiva 95l46lCE.sobreprotecciónde datos prohibeel tratamientode datospersonales relativosa la salud.Lo mismohace el art.6 del ConvenioN' 108del Concejode Europa.Estaprotecciónespecial de la contenidaen el art. 8 aparladol,complementalas otrasdisposiciones Directiva,en especialel art. 6 sobrelos principiosrelativosa la calidadde los datos, y el Art. 7 sobre los principios relativos a la legitimación del tratamientode datos." "Sin embargoteniendoen cuentala importanciade utilizar la información sobre el paciente para tratarlo médicamente como correspondehay excepcionesa la prohibicióngeneralde tratamientode datosmédicos.La 6 Directiva sobreprotecciónde datosestableceunas excepcionesobligatorias en el art. 8, apartados2 y 3, y una excepciónopcional en el apartado4. de Todasestasexcepcionesson limitadas,exhaustivasy debeninterpretarse forma restrictiva" Se trata de: apartado2 letra a) Consentimientoexplícito, apartado2letra c "interésvital del demandado,apartado4 excepcionespor motivos de interés publico. La legislaciónespañolase manifiestasobreel punto en el art.7 y 8 de la LORTAD, existe una serie de excepcionesal principio del consentimiento previstopor las leyes: l-La LOPD en su Art. 8 nos precisaque puedentratar datosde salud sin públicos y los centrossanitarios las instituciones de consentimiento necesidad y privadosy los profesionalesrespectoa la salud de las personasque ellos acudan sean tratados por un profesional de la salud para efectuar un tratamiento.2-Tratamientoamparadoen la Ley 3lll995 de 8 de Noviembre de Seguridade higieneen el trabajoy Prevenciónde RiesgosLaborales.Art.22. o garantizaráa los trabajadoresa su servicio la vigilancia 1 "El empresari periódicade su estadode saluden funciónde los riesgosinherentesal trabajo. Esta vigilancia sólo podrá llevarsea cabo con el consentimientode los previo informe De estecaráctervoluntariosolo se exceptuarán, trabajadores. los supuestosen que la realización de los trabajadores, de los representantes de los reconocimientossea imprescindiblepara evaluar los efectosde las condicionesde trabajo parala saludde los trabajadoreso para verificar si el estadode salud del trabajadorpuede constituir un riesgo para el mismo, o para los demás trabajadores,o para otras personasrelacionadascon la é-pr.ru o cuandoasí este establecidoen una disposiciónlegal en relación con la protección de riesgos específicosy actividades de especial peligrosidad.En todo caso se deberáoptar por la realizaciónde aquellos reconocimientoso pruebasque causenlas menoresmolestiasal ttabajadory al riesgo" que seanproporcionales No obstanteel Ant.22.4precisala cuestiónal decir"Los datosrelativosa la vigilancia de salud los trabajadoresno podrá ser usados con fines diicriminatorios ni en perjuicio del trabajador.El accesoa la información médica de carácterpersonalse limitará al personalmédicoy a las autoridades sin sanitariasque lleven a cabola vigilanciade la saludde los trabajadores, que pueda facilitarse al empresarioo a otras personassin consentimiento expresodel trabajador". en materiade Pero,el empresarioy los demás órganoscon responsabilidad prevención serán informados de las conclusiones que se deriven dl reconocimientorelativasa la aptitud del trabajadorpara el desempeñodel puestode trabajo con la necesidadde introducir o mejorar las medidasde sus funcionesen prevención,a fin de que puedandesempeñar correctamente materiapreventiva. amparadoen la legislacióndel IRPFRealdecreto2l4ll99 3-Tratamientos e 5 de febrero que apruebael Reglamentodel Impuestoa la renta de las datosde Físicasestablece la obligaciónde comunicardeterminados Personas deberáncomunicaral pagadorla los preceptores de renta,"Los contribuyentes situación personalo familiar que influya en el aporte excepcionadode de retener,en la determinacióndel tipo de retencióno en las regularizaciones este,quedandoobligadoasimismo,el pagador a conservarla comunicación debidamentefirmada El contenido de las comunicacionesse adecuaráal modelo que se apruebe por Resolución del Departamentode Gestión Tributaria"En esto modelosaprobadospor Resolución de 29 de diciembre de 1999del. Departamentode GestiónTributariade la AgenciaTributariase determinala forma en que se debe realizar la comunicación.Debe declarar como circunstanciaspersonalesel grado de incapacidadpropia y/o de los hijoso descendientes. 4-Tratamientos efectuados por Mutuas de accidentes del trabajo y profesionalesde la SeguridadSocial dispensanla asistencia enfermedades sanitaria en su condición de entidadescolaboradorasdel régimen de la SeguridadSocial estasatribucionessurgendel art. 68 y I 18 de la Ley de fecha7 de Generalde Seguridadsocial11974y el RealDecreto199311995 diciembre por el que se apruebael Reglamentode colaboración de las Mutuas de accidentesdel trabajo y enfermedadesprofesionalesde la SeguridadSocial. 5-Tratamientode datospor la autoridadSanitariaa los efectosdel control de la calidadde las prestacioneslas autoridadessanitariaspuedenaccedera datosde saludde acuerdoa lo que surgedel art. 124.2del Decreto206511974 de 30 de mayo por el que se apruebael texto refundidode la ley generalde del médicosy farmaceuticos que"los inspectores SeguridadSocial,señalando cuerpo de inspeccionsanitariade la administraciónde la seguridadsocial tendránla consideraciónde autoridadpublicaen el desempeñode tal función y recibiránde las autoridadesy de susagentesla colaboracióny el auxilio que aquellasse deben". - Asimismo el art. 16 de la ley 4112002de 14 de noviembreen su apartado5 establece:"El personalsanitariodebidamente acreditadoque ejerza funciones de inspecciónevaluación,acreditacióny planificación,tieneaccesoa las historiasclínicasen el cumplimientode sus funcionesde comprobaciónde la calidad de la asistencia,el respetoa los derechosde los pacienteso cualquierotra obligacióndel centro en relación con los pacientesy usuarios o la propia administraciónsanitaria".Queda sujetoal deberde secreto.de los datosgenéticosy de lO-Un párrafoespecialmerecela consideración su posible tratamiento en el contexto laboral por su potencial de han seguidola línea a nivel internacional Distintaslegislaciones discrimacion. dictadapor la DeclaraciónUniversalde la UNESCOy a nivel europeopor la Cartade Oviedo,entreotras: la CartaEuropeade Derechosha prohibido su utilizacióncon fines discriminatoriosen su art,21 y los EstadosUnidosde América cuenta con una importanteGenetic Non discriminationAct. que impide la utilización de estosdatos por las compañíasde seguroy los empresarios La conclusióna la que se arribadespuésde trazarun somero panoramade la (O.LT.),europeay española, sin perjuiciode que internacional reglamentación es en generalde menornivel de protección,es que la realidadlatinoamericana especialesdel tratamientode datosde saluden el contexto las características laboral abonanla consideraciónde los datossensiblesno ya solamentepara En tal preservarla intimidad sino para impedir posiblesdiscriminaciones. sentido, compartimos la inquietud del Prof. Rodotá que considera la protecciónde datos "como una condición preventivapara poder ejercerde como la libertadde modo efectivootros derechosy libertadesfundamentales, expresión,de organtzaciónpolítica y sindical,el derechoa la salud".- Y que vincula la protecciónde los datossensiblescon las norrnasconstitucionales sobre la igualdad considerandoque "el test impacto privacidad es imprescindibleparajuzgar el efectivo nivel de democraciade un sistema político"