EL INSTITUTO DE LA INTERNACIÓN COMO DERECHO EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL1 por Alfredo Jorge Kraut Sumario: 1. Introducción. 2. El Proyecto de Código Civil y Comercial. 3. Cambio de paradigma: articulación del Proyecto con la ley 26.657 y la CDPD. 4. Fundamentos y requisitos de la internación. 5. Principios, líneas directrices y recaudos en la letra del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. 6. De la internación como un derecho. 7. Relaciones entre internación y capacidad de la persona: independencia. 8. Un avance trascendente: los criterios interdisciplinarios. 9. Libertad y reinserción como ejes del sistema. 10. Respeto del debido proceso al disponer la internación. 11. Derechos protectorios básicos. 12. Atribuciones de las autoridades públicas: eliminación de la internación policial y de urgencia. 13. Principios incorporados por la reforma. 14. Implicancias y significado de la reforma proyectada. 1. Introducción Foucault dedicó parte de su obra a descubrir los indicadores de una perpetua controversia entre la razón y la insensatez, planteando la necesidad de comprender lo que una cultura arriesga en su debate con la locura2. Evidentemente, se trata de un desafío que compromete demasiado: lo insondable de la sinrazón, el cuestionamiento permanente, la incertidumbre del porvenir3. 1 Quiero agradecer a la Dra. Guillermina Leontina Sosa con quien hemos discutido algunos temas siempre enriquecedores y con la mira puesta en la defensa de los derechos humanos. 2 En la Historia de la locura en la época clásica, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 1992. 3 Este tema ha sido tratado en KRAUT, Alfredo Jorge, Los derechos de los pacientes, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, ps. 300/326, y en Salud mental. Tutela jurídica, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, ps. 237/297. 57 Doctrina La locura empeora la situación de las personas cuando son institucionalizadas. Va de suyo, en palabras de Goffman, que el encierro en una institución total conlleva degradación, desculturización, humillaciones y profanaciones del yo. Su libro describe la terrible violencia de estas prácticas estigmatizantes, constantes maltratos que terminan institucionalizando, asilando a estas personas, tengan o no problemas mentales4. Las violaciones de derechos humanos van acompañadas en general de un estigma moral “que además del hecho traumático supone un cuestionamiento de la dignidad de la víctima o sus familiares [...] Estos estigmas suponen formas de criminalización y daño moral asociado a las violaciones. Además las violaciones suponen una pérdida de estatus, dado que las personas pierden frecuentemente sus proyectos de vida y parte de sus recursos económicos, tienen que aislarse como mecanismo de protección”5. De estos prejuicios sociales y estigmas morales como “delincuente”, “subversivo”, entre otros, el “loco” es quien padece un mayor grado de afectación y violación de los derechos humanos, lo que aumenta su vulnerabilidad. El frecuente abandono de la sociedad y también por parte del sistema judicial los ubica en una situación de especial desamparo jurídico y social, lo que implica una pérdida de su condición, de identidad, de proyectos, entre otros. Organismos no gubernamentales y organizaciones dedicados a la defensa y promoción de los derechos humanos en el continente ame4 GOFFMAN, Erving, Internados, Amorrortu, Buenos Aires, 1970. BERISTAIN, Carlos Martín, Manual sobre perspectiva psicosocial en la investigación de derechos humanos, Hegoa, Bilbao, 2010, p. 15. Este libro nace del trabajo con defensoras y defensores de derechos humanos de distintos países, que realizan denuncias, acompañan a víctimas de violaciones de derechos humanos, participan en investigaciones sobre memoria colectiva y litigan casos de diferentes países en el sistema interamericano principalmente. La publicación es fruto del Proyecto Investigación sobre la dimensión psicosocial, comunitaria y de género de los conflictos bélicos y socioambientales: derechos humanos, ayuda internacional y construcción de la paz del Área de Investigación del Instituto Hegoa. Es un manual porque está concebido como un libro de formación y de entrenamiento para quienes se interesan en la investigación de violaciones de derechos humanos, uniendo una perspectiva jurídica o de denuncia con el trabajo psicosocial de acompañamiento a las víctimas y sobrevivientes de dichas violaciones. 5 58 El instituto de la internación como derecho ricano mediante las herramientas que ofrece el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del sistema interamericano permitieron importantes avances. Las últimas décadas evidencian que en muchos países –siguiendo políticas de la OMS y la OPS– se tiende a velar por los derechos de las personas con problemas mentales. Procurar su dignidad es un desafío como forma de compensar el inveterado ataque a sus derechos, lo que es especialmente grave ya que se trata de personas especialmente vulnerables, débiles jurídicos prototípicos. La falta de legalidad y la justificación de los encierros con fundamentos en la peligrosidad y la probabilidad de dañarse o dañar a otros permitió encierros, en muchos casos injustificados y algunos de por vida6. A partir de estos fuertes compromisos para transformar el ominoso estado en que vivían estos “pacientes” (sometidos a terribles medios coercitivos: camisas de fuerza, aislamiento, sobremedicaciones, etc.), organismos internacionales y supranacionales elaboraron recomendaciones, principios, declaraciones y opiniones, especialmente la ONU, OEA, OPS, OMS, UE, entre otras, así como instrumentos nacionales e internacionales de protección con diferentes niveles de cumplimiento por los países miembros, sin perjuicio de fallos de organismos y tribunales nacionales (CJSN) y supranacionales (CIDH, TEDH). Basaglia y otros psiquiatras emprendieron la difícil tarea de derribar los muros de los hospicios y propiciar la vida en la comunidad, desmitificando aquel clásico y dañoso fundamento de la “peligrosidad del enfermo mental”7. 6 Para consultar la historia de la locura se puede ver KRAUT, Salud mental. Tutela jurídica cit. 7 Franco Basaglia (Venecia, 1924-1980), psiquiatra y ensayista italiano, autor de publicaciones fundamentales para el avance en el estudio y tratamiento de las enfermedades mentales, está considerado, junto con Ronald D. Laing y David Cooper, como uno de los padres de la denominada “antipsiquiatría”. Supo apasionadamente unir la teoría con la praxis desarrollada especialmente en Gorizia y Trieste (Italia). Con el apoyo de la Organización Mundial de la Salud (y luchando arduamente contra la oposición acérrima de los sectores del poder psiquiátrico –retardatorios y reaccionarios–), Franco Basaglia consiguió reconvertir los antiguos manicomios en un espacio de régimen abierto (la conocida desmanicomialización) en el que fuera posible 59 Doctrina Actualmente, en nuestro país existen normativas que brindan una suficiente protección y defensa de la dignidad de los sufrientes mentales con discapacidad: el Proyecto de Código Civil y Comercial, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la Ley de Salud Mental. Sin embargo, la realidad indica que resulta imprescindible difundir estos instrumentos nacionales e internacionales disponibles tendientes a su cumplimiento efectivo ya que dicha normativa aún no es conocida suficientemente, lo que afecta gravemente su efectividad. A ello nos referiremos más adelante. 2. El Proyecto de Código Civil y Comercial El nuevo Código consagra la internación como un derecho y el respeto de los derechos fundamentales y sus extensiones de las personas con discapacidad8. Es preciso conocer los antecedentes para recordar el trato directo entre el enfermo y los restantes miembros de la sociedad. La desinstitucionalización, fundamento de Trieste, se propuso reformar desde lo interior, trabajando dentro de las instituciones que en el tiempo tienden a cerrarse, aboliendo la corrupción, para modificarlas o anularlas, defendiendo así los derechos de los ciudadanos. Sabiamente supo decir entonces que “el enfermo no es solamente un enfermo, sino un hombre con todas sus necesidades” y que “Cuando decimos no al manicomio, decimos no a la miseria del mundo y nos unimos a todas las personas que en el mundo luchan por una emancipación”. Fue el impulsor de la famosa ley 180/1978, la única ley nacional que, entonces, prohibía los hospitales psiquiátricos, postulando su cierre gradual, prohibiendo la construcción de nuevos hospitales y de nuevos ingresos; el cierre completo en toda Italia precisó de más de 20 años. 8 Art. 41 – Internación. La internación sin consentimiento de una persona, tenga o no restringida su capacidad, procede sólo si se cumplen los recaudos previstos en la legislación especial y las reglas generales de esta Sección. En particular: a) debe estar fundada en una evaluación de un equipo interdisciplinario de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 37, que señale los motivos que la justifican y la ausencia de una alternativa eficaz menos restrictiva de su libertad; b) sólo procede ante la existencia de riesgo cierto e inminente de un daño de entidad para la persona protegida o para terceros; c) es considerada un recurso terapéutico de carácter restrictivo y por el tiempo más breve posible; debe ser supervisada periódicamente; d) debe garantizarse el debido proceso, el control judicial inmediato y el derecho de defensa mediante asistencia jurídica; 60 El instituto de la internación como derecho las nefastas consecuencias en que se traducía el total desconocimiento de los derechos mencionados en cabeza de personas especialmente vulnerables. El Proyecto deja de ser ajeno a la realidad y precariedad en que se hallaban estas personas para legislar en pos de su protección, apartándose del tradicional modelo psiquiátrico y adoptando el modelo de la discapacidad social acorde con las obligaciones internacionalmente asumidas por el Estado argentino y los principios emanados del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. La cabal interpretación de la norma lleva al estudio de los principios e interrelaciones que se generan entre la nueva disposición y las leyes especiales que la reglamentan y nutren de contenido. Cobran especial relevancia los requisitos que debe reunir una sentencia que autorice la privación de libertad de una persona y su posterior control judicial a fin de que el instituto de la internación sea de excepción tanto al momento de su imposición como para su mantenimiento. Desde la perspectiva de los derechos humanos y su finalidad de respeto de la dignidad, cualquier restricción a un derecho debe ser legal. El nuevo paradigma, que concibe a la internación como un derecho exclusivo para protección y mejora de la propia persona, impone el control constante de la legalidad de la restricción y el cambio inmediato de la medida por cualquier otra que implique menor restricción para la persona, siempre que sea posible. En este contexto, con remisión a la legislación especial, establece un piso de principios protectorios y reconoce como extensiones un abanico de derechos específicos que enfatizan un marco de legalidad inédito en favor de estas personas. e) la sentencia que aprueba la internación debe especificar su finalidad, duración y periodicidad de la revisión. Toda persona con padecimientos mentales, se encuentre o no internada, goza de los derechos fundamentales y sus extensiones. Art. 42 – Traslado dispuesto por autoridad pública. Evaluación e internación. La autoridad pública puede disponer el traslado de una persona cuyo estado no admita dilaciones y se encuentre en riesgo cierto e inminente de daño para sí o para terceros, a un centro de salud para su evaluación. En este caso, si fuese admitida la internación, debe cumplirse con los plazos y modalidades establecidos en la legislación especial. Las fuerzas de seguridad y servicios públicos de salud deben prestar auxilio inmediato. 61 Doctrina 3. Cambio de paradigma: articulación del Proyecto con la ley 26.657 y la CDPD La reforma, en un cambio radical del sistema vigente –tal como luego se verá–, regula la internación institucional involuntaria, entendida como medida terapéutica restrictiva y que sólo opera cuando se instrumenta a favor de la persona; debe existir un riesgo cierto de producir un daño de entidad para la persona protegida o para terceros; va de suyo que este daño temido debe ser inminente y dirigido a personas. Se trata de un verdadero cambio de paradigma9. Queda así conformado un trípode: nuevo Código Civil y Comercial proyectado, CDPD y ley 26.657, sobre el cual quedaría estructurado el nuevo y potente sistema de salud mental. Por un lado, la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (conocida como CDPD)10 obliga al país a adecuar su legislación conforme a sus directrices basadas en la construcción social de la discapacidad11. Dicho texto trata la discapacidad como una cuestión de derechos humanos, y reconoce en su artículo 1212 que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones que las demás13. Por otro lado, 9 KRAUT, Alfredo J., Derecho y salud mental: hacia un cambio de paradigma, en L. L. del 6-6-2012, p. 1. 10 Ley 26.378 (mayo de 2008), que aprueba la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo facultativo, del 13-12-2006. 11 MARTÍNEZ ALCORTA, Julio A., Primera aproximación al impacto de la Ley Nacional de Salud Mental en materia de capacidad civil, en L. L. Supl. Act. del 7-12-2010, p. 1; D. J. del 16-2-2011, p. 101. Ver: BARIFFI, Agustín, Capacidad jurídica y capacidad de obrar de las personas con discapacidad a la luz de la Convención de la ONU, en la obra colectiva Hacia un Derecho de la Discapacidad, en homenaje al Profesor Rafael de Lorenzo, dir. por L. C. Pérez Bueno, Thomson Reuters, Aranzadi, Pamplona, 2009. 12 El art. 12, CDPD establece: “1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica. 2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida”. 13 De Asís Roig señala que la CDPD implica un cambio fundamental en el tratamiento jurídico de la discapacidad y que excede lo jurídico y “se proyectan en el propio discurso ético contemporáneo”. DE ASÍS ROIG, Rafael, Sobre la capacidad, 62 El instituto de la internación como derecho la ley 26.65714 regula en el orden nacional el derecho a la protección de la salud mental: ha merecido distintos comentarios doctrinarios15, algunos más críticos que otros, y ha comenzado a ser aplicada por nuestros jueces, pese al impacto negativo que implica la ausencia de reglamentación por parte del Poder Ejecutivo al tiempo que se escribe la presente. El PCCyC consagra algunos derechos específicos que son consecuencias o prolongaciones de derechos fundamentales de la persona con discapacidad psicosocial16. Se debe destacar la importancia del derecho a mantener la capacidad jurídica y en caso de requerirlo contar con un sistema de apoyos para su ejercicio. en PALACIOS, Agustina y BARIFFI, Francisco (compiladores), Capacidad jurídica, discapacidad y derechos humanos. Una revisión desde la CDPD, Ediar, Buenos Aires, 2012, p. 13. 14 B. O. del 3-12-2010. 15 MARTÍNEZ ALCORTA, Primera aproximación al impacto de la Ley Nacional de Salud Mental en materia de capacidad civil cit.; KIELMANOVICH, Jorge L., El nuevo juicio de interdicción y de inhabilitación (ley 26.657), en L. L. del 17-2-2011; MAYO, Jorge A. y TOBÍAS, José W., Nueva Ley de Salud Mental Nº 26.657, en L. L. Supl. Act. del 5-5-2011, p. 1; PLOVANICH, María Cristina, Reparación de daños por suicidio de un paciente psiquiátrico no internado, en L. L. C. 2011 (abril), p. 285; PAGANO, Luz M., Las internaciones involuntarias en la ley 26.657, en E. D. del 11-2-2011; RIVERA, Julio C. y HOOFT, Irene, La nueva Ley 26.657 de Salud Mental, en J. A. del 25-5-2011; LAFERRIERE, Jorge N. y MUÑIZ, Carlos, La nueva Ley de Salud Mental. Implicancias y deudas pendientes en torno a la capacidad, en E. D. del 22-2-2011, 241, Nº 12.697; SIRKIN, Eduardo, Acerca de la nueva Ley de Salud Mental; su reforma a los Códigos Civil y Procesal de la Nación, en elDial.com, DC1533, del 3-3-2011; La nueva Ley 26.657 de Salud Mental. Dos pocas afortunadas reformas al Código Civil, en D. F. y P. 2011 (marzo), p. 153. 16 A la dignidad, la vida y la salud física y mental, integridad física y moral, prohibición de la tortura, penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, prohibición de esclavitud, servidumbre y trabajos forzados u obligatorios, igualdad y no discriminación, derechos de libertad, acceder a la libertad ambulatoria, cuando corresponda, honor, intimidad personal y familiar, imagen y privacidad, comunicación: prohibición de injerencias arbitrarias o ilegales, información sobre su situación, expresarse libremente, reunión pacífica, manifestación y asociación, educación, trabajo, acceso a la justicia, tutela judicial efectiva, garantías del proceso civil y penal. Una fundamentación de cada derecho puede consultarse en KRAUT, Salud mental. Tutela jurídica cit., ps. 496/503. 63 Doctrina A su vez, siguiendo regulaciones internacionales17, se dispone que si una persona puede recibir tratamiento apropiado en la comunidad, no está justificada la internación involuntaria18. Los famosos “Principios para la protección de los enfermos mentales y el mejoramiento de la atención de salud mental” (PPEM) han sido incorporados a la ley 26.657, por lo que ahora son Derecho positivo (hard law: legislación “vinculante”). La citada internación involuntaria aparece regulada con detalle en el artículo 41 del PCCyC, no así el legítimo derecho a resistir la internación19. Sólo es legítima –como tratamiento y último recurso terapéutico– una internación compulsiva si la persona, por el hecho de su enfermedad o su crisis, requiere de manera imprescindible dicho tratamiento y representa la posibilidad de daño a sí o a terceros20. La legitimidad o la arbitrariedad de la internación dependen, así, de su razonabilidad. La actual Ley –especial– de Salud Mental (ley 26.657/2010) innova en la materia garantizando, en la medida de lo posible, los derechos derivados de la internación forzosa. En efecto, el artículo 20, en su primer párrafo, reza: “La internación involuntaria de una persona debe concebirse como recurso terapéutico excepcional en caso de que no 17 En especial los llamados Principios de Salud Mental: en 1991, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó los “Principios para la protección de los enfermos mentales y el mejoramiento de la atención de salud mental” (PPEM). 18 ROSENTHAL, Eric y SUNDRAM, Clarence J., Los derechos humanos en la legislación sobre salud mental, en Law School Journal of International and Comparative Law, vol. 21, Nº 3, New York, 2002. 19 Una persona lúcida tiene el derecho de resistir la decisión de recluirla involuntaria o coactivamente, a menos que haya razones de urgencia que determinen que existen circunstancias que hacen prever un riesgo serio de daño inmediato o inminente para esa persona o para terceros, o que el tratamiento indicado a la persona sólo pueda administrarse en el seno de una institución (Principio de Salud Mental Nº 16-I), lo que torna la internación imprescindible. 20 La internación innecesaria, al ser inoportuna o prolongada, tiene efectos nocivos y genera enfermedad. “A la dolencia que el paciente lleva se le agrega otra nueva, el ‘hospitalismo’ o la ‘institucionalización’; el acostumbramiento a un régimen de vida subhumano, porque sus posibilidades de libertad están coartadas...” (CÁRDENAS, Eduardo José; GRIMSON, Ricardo y ÁLVAREZ, José Atilio, El juicio de insania y la intervención psiquiátrica, Astrea, Buenos Aires, p. 19). 64 El instituto de la internación como derecho sean posibles los abordajes ambulatorios, y sólo podrá realizarse cuando a criterio del equipo de salud mediare situación de riesgo cierto e inminente para sí o para terceros”21. Por otro lado, como antecedente, en los principios vinculados con las restricciones a la libertad aparece el derecho a la internación, situación tampoco especificada pero que queda resuelta por la ley 26.657. En efecto, la persona tiene el derecho a que su tratamiento se cumpla en una institución, siempre y cuando ello constituya un medio terapéutico pertinente22 en el camino hacia una adecuada protección normativa integral y sistemática. Por lo demás, el internamiento tiene que ser la alternativa menos restrictiva de la libertad23 –no un fin en sí mismo– e incluir un tratamiento adecuado. 21 Dispone además la citada norma que “Para que proceda la internación involuntaria, además de los requisitos comunes a toda internación, debe hacerse constar: a) Dictamen profesional del servicio asistencial que realice la internación. Se debe determinar la situación de riesgo cierto e inminente a que hace referencia el primer párrafo de este artículo, con la firma de dos profesionales de diferentes disciplinas, que no tengan relación de parentesco, amistad o vínculos económicos con la persona, uno de los cuales deberá ser psicólogo o médico psiquiatra. b) Ausencia de otra alternativa eficaz para su tratamiento. c) Informe acerca de las instancias previas implementadas si las hubiera”. 22 La falta de aplicación práctica de las disposiciones legales sobre atención psiquiátrica y salud mental, principalmente debido a la carencia de estructuras asistenciales adecuadas y de acceso real al sistema de salud, fue señalada por la Conferencia de Caracas (ver GONZÁLEZ UZCÁTEGUI, R. y LEVAV, I., Reestructuración de la atención psiquiátrica: bases conceptuales y guías para su implementación, OPS, Washington, 1999; La Conferencia de Caracas y los procesos de actualización legislativa en América Latina, OPS, 6/7-11-93). 23 El Principio de Salud Mental 9 (1) dice que “todo paciente tendrá derecho a ser tratado en un ambiente lo menos restrictivo posible y a recibir el tratamiento menos restrictivo y alterador que corresponda a sus necesidades de salud y a la necesidad de proteger la seguridad física de terceros”. El derecho al tratamiento en el ambiente menos restrictivo está reafirmado en el Principio 9 (4), que dice que “el tratamiento de cada paciente estará destinado a preservar y estimular su independencia personal”. El Principio 11 (11) dice que tales prácticas deben utilizarse “sólo cuando sea el único medio disponible para impedir un daño inmediato o inminente al paciente o a terceros”, y prevé algunas salvaguardias procesales contra los malos tratos, como la exigencia de que la aplicación de restricciones o la reclusión deben registrarse en la historia clínica del paciente, junto con una explicación de “sus motivos y su carácter y duración”. Debe informarse con prontitud a los “representantes personales” del paciente de toda restricción física o reclusión involuntaria. 65 Doctrina En lo que hace al debido proceso, en estos casos, la reforma ha establecido que “...d) debe garantizarse el debido proceso, el control judicial inmediato y el derecho de defensa mediante asistencia jurídica; e) la sentencia que aprueba la internación debe especificar su finalidad, duración y periodicidad de la revisión” (art. 41). El Código proyectado establece, con sabiduría, que toda persona, se encuentre o no internada, goza de los derechos fundamentales y sus extensiones24. En efecto –sólo considerando algunos derechos fundamentales–, la persona tiene derecho a tener garantías procesales y judiciales para su protección contra reclusiones arbitrarias25. Quienes están sujetos a internaciones han de gozar de un nivel mínimo de garantías procesales26, y la decisión de internar debe quedar en manos de autoridad judicial u otro órgano independiente e imparcial establecido por la legislación nacional27, aunque la Ley de Salud Mental establece que “...El juez [...] debe autorizar, si evalúa que están dadas las causales previstas por esta ley” (art. 21, inc. a), y el Proyecto propone que “la sentencia 24 Este párrafo apunta a proteger a aquellas personas con sufrimiento mental, se encuentren o no internadas, se encuentre o no restringida su capacidad. Estos derechos (derecho a la salud, a la libertad, al debido proceso, a la dignidad, entre otros) y sus extensiones amplían eficazmente la tutela normativa y facilitan el goce de los derechos mínimos de estas personas a tenor de la normativa nacional e internacional disponible ahora y en adelante. 25 La frase “reclusiones coactivas innecesarias” cubre los distintos supuestos que las determinan: suele ocurrir que a la facilidad con que se obtiene del sistema judicial un decreto de internación se sume el problema de la falta de espacios institucionales o de asistencia comunitaria. 26 Un problema grave que aparece en los países en vías de desarrollo, aun cuando se establezcan garantías procesales una vez consumada la internación (Principio de Salud Mental 18), es la ausencia de garantías procesales durante el procedimiento de internación involuntaria. Esto sucede incluso en casos de internación por la autoridad judicial: el procedimiento empleado es de tipo inquisitivo, sin presencia de abogados, discrecional para el juez y sin el derecho de controvertir la prueba ofrecida a favor de la internación. En muchos casos, ni siquiera se informa al interesado o a su representante el hecho de que el procedimiento puede desembocar en internación. La posibilidad de una instancia de representación y defensa, aunque sea provisoria, debe ser inmediata, en la primera oportunidad en la que se discuta una posible internación. 27 Principio de Salud Mental 17. 66 El instituto de la internación como derecho que aprueba la internación debe especificar su finalidad, duración y periodicidad de la revisión” (art. 41, inc. e). Diferentes declaraciones y principios establecen el derecho a una respuesta eficaz y efectiva del Poder Judicial28. Como bien lo explicita la reforma, debe existir realmente un “debido proceso” y no una parodia de juicio en el cual el “afectado” no es oído ni tiene posibilidad de defender su libertad, si fuera lo mejor para su situación. Tanto la decisión de internar como la de retener a la persona en una institución psiquiátrica, y el juicio de capacidad, son parte de un proceso dotado de garantías procedimentales. Ello implica el derecho de la persona involucrada a tener un representante que habrá de designar sólo después de una audiencia equitativa a cargo de un tribunal independiente e imparcial, establecido por las leyes locales29. En síntesis, con el trípode normativo –conformado con el Proyecto 28 Artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (derecho a ser oído públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones); artículo XVIII de la Declaración Americana de los Deberes y Derechos del Hombre (derecho a la justicia, derecho a concurrir a tribunales para hacer valer sus derechos); artículo 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica (derecho a ser oído, con las debidas garantías judiciales y dentro de un plazo razonable, por un juez independiente e imparcial, establecido con anterioridad por ley, para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter), y artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (derecho a ser oído públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por ley, para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil). La Convención Americana sobre Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica– establece específicamente en su artículo 25 el derecho a la protección judicial en estos términos: “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”. 29 Principio de Salud Mental 1 (6). Debido a la falta de legislación nacional en numerosos países, sería conveniente establecer que el “paciente tiene derecho a la asistencia letrada, es decir, a tener un defensor especial independiente que tiene el deber de asegurar que la internación no se prolongue más de lo imprescindible, y aun evitarla, lo que incluye el derecho del paciente a apelar dichas sentencias ante un tribunal superior tanto cuando se dispone la institucionalización o se afecta su capacidad de obrar o cuando se reclama judicialmente”. 67 Doctrina de Código, la CDPD y la Ley de Salud Mental– la persona con discapacidad es un sujeto de derecho y a la luz del artículo 12 de la CDPD cuenta con capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás personas en todos los aspectos de la vida30. 4. Fundamentos y requisitos de la internación La internación institucional puede sustentarse en dos hipótesis básicas: 1) La internación voluntaria, como decisión personal del propio afectado con discernimiento para decidir y sólo como medida terapéutica sugerida por expertos autorizados para ello. 2) La internación involuntaria o coactiva, como indicación terapéutica de profesionales de la salud mental, con competencias para disponerla31: son los casos en los cuales la persona no está en condiciones de expresar su voluntad de hospitalizarse, o bien de rechazar ese tratamiento. En estos supuestos, y de manera excepcional y restrictiva, se le impone la internación forzosa. 30 Interesante opinión legal sobre el artículo 12 de la CDPD del 21-7-2008 efectuada por Santos Cifuentes, Christian Courtis, Agustina Palacios, Duncan Chappell, Bernadette McSherry, Ana Paula Crosara de Resende, Patrícia Garcia Coelho Catani, María Soledad Cisternas Reyes, Rodrigo Jiménez, Holger Kallehauge, Amita Dhanda, Gerard Quinn, YoshikazuI Kehara, Makoto Iwai, Hirobumi Uchida, Mitsuhi de Yahiro, Santiago Corcuera Cabezut, Carlos Ríos Espinosa, Lisa Waddington, Susan Jane (aka Huhana) Hickey, Carlos Emilio López, Juan Vicente Ugarte del Pino, Peter Bartlett, Robert Dinerstein, Arlene S. Kanter, Tina Minkowitz, Michael L. Perlin, Stephen A. Rosenbaum, Susan Stefan, Michael Stein, Michael Waterstone, disponible en www.un.org/.../OpinionLegalSobreArt12FINAL.doc, consultado el 17-10-2012. 31 La ley 26.657 insiste en que “Debe promoverse que la atención en salud mental esté a cargo de un equipo interdisciplinario integrado por profesionales, técnicos y otros trabajadores capacitados con la debida acreditación de la autoridad competente. Se incluyen las áreas de psicología, psiquiatría, trabajo social, enfermería, terapia ocupacional y otras disciplinas o campos pertinentes” (art. 8º). Concretamente se hallan autorizados a prescribir internaciones los médicos (art. 19, inc. 5º, ley 17.132: “Promover la internación en establecimientos públicos y privados de las personas que por su estado psíquico o por los trastornos de su conducta signifiquen peligro para sí misma o para terceros”) y los psicólogos, ya que la ley 23.277 reza: “Los profesionales que ejerzan la psicología están obligados a: 1. Aconsejar la internación en establecimiento público o privado a aquellas personas que atiendan y que por los trastornos de su conducta signifiquen peligro para sí o para terceros; así como su posterior externación...” (art. 8º). Ambas leyes deben compatibilizarse con la ley 26.657. 68 El instituto de la internación como derecho Este carácter excepcional y restrictivo de la pérdida de la libertad ambulatoria halla su fundamento en el derecho humano fundamental de la autonomía personal. Cualquier privación al derecho mencionado fundada en el peligro potencial (no inminente) resultaría inconstitucional e inconvencional por ser incompatible con las mandas impuestas por la Convención Americana sobre Derechos Humanos en sus artículos 5º, 4º y especialmente el 7º (derecho a la integridad personal, a la vida y a la libertad personal, respectivamente), y en su mismo Preámbulo al reafirmar su propósito de consolidar “...un régimen de libertad personal y de justicia social...” Asimismo, por lo dispuesto en el inciso b, del artículo IV de la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (OEA, Guatemala, 1999, incorporada al Derecho interno por la ley 25.280, año 2000), en cuanto compromete a los Estados Parte al desarrollo de medios y recursos diseñados para facilitar o promover la vida independiente, autosuficiencia e integración total, en condiciones de igualdad, a la sociedad de las personas con discapacidad. Por supuesto –como se dijo–, también sería sensiblemente afectado el derecho a la autonomía personal. En este orden de ideas, mal podría la hospitalización forzosa contribuir a dicho postulado si no se tratara de una medida de ultima ratio que tenga en miras la consecución de la finalidad de las normas citadas. La excepcionalidad y restricción con que debe aplicarse la medida “desecha tentaciones opresoras, que pudieran ocultarse bajo un supuesto afán de beneficiar al sujeto, establecer su conveniencia y anticipar o iluminar sus decisiones”32. El tema no es menor. Más aún si se tiene en cuenta que, con frecuencia, muchas de estas personas –que parten de una situación desventajosa– viven en condiciones deplorables debido a la existencia de barreras que obstruyen su integración y plena participación en la comunidad33. En nuestro país34, las personas con discapacidad –en especial si 32 CIDH, “Caso Ximenes Lopes vs. Brasil”, sent. del 4-7-2006, del voto razonado del juez García Ramírez. 33 Ver KRAUT, Los derechos de los pacientes cit., ps. 253 y ss. 34 En razón de justicia, “no somos los únicos” en tan triste galardón. Baste recordar 69 Doctrina son pobres– no logran hacer efectivos sus derechos, que en la práctica son meramente declamados. Los marginados parecieran afectados por una disminución de su condición humana respecto de sectores más afortunados: no rigen para ellos principios de justicia, igualdad, fraternidad, solidaridad, acceso a servicios. Las personas con discapacidad en situación de pobreza son el estamento inferior de esta sociedad. Hay, de este modo, un sistema de salud para pobres como hay una justicia para pobres. Los derechos humanos no alcanzan a fecundar o mitigar siquiera la miseria. Claramente, los derechos humanos son, fundamentalmente, un conflicto de adquisición y pérdida de poder35. Así lo entendió la Corte Suprema cuando ya en 2006 dispuso que “la debilidad jurídica estructural que sufren las personas con padecimientos mentales –de por sí vulnerable a los abusos–, crea verdaderos ‘grupos de riesgo’ en cuanto al pleno y libre goce de los derechos fundamentales, situación que genera la necesidad de establecer una protección normativa eficaz, tendiente a la rehabilitación y reinserción del paciente en el medio familiar y social en tanto hoy nadie niega que las internaciones psiquiátricas que se prolongan innecesariamente son dañosas y conllevan, en muchos casos, marginación, exclusión y maltrato y no es infrecuente que conduzcan a un ‘hospitalismo’ evitable. En esta realidad, el Derecho debe ejercer una función preventiva y tuitiva de los derechos fundamentales de la persona con sufrimiento mental, cumpliendo para ello un rol preponderante la actividad jurisdiccional y que ‘Los pacientes institucionalizados, especialmente cuando son recluidos coactivamente –sin distinción por la razón que motivó su internación–, son titulares de un conjunto de derechos fundamentales, como el derecho a la vida y a la salud, a la defensa y al respeto de el precedente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Ximenes Lopes vs. Brasil” (sent. del 4-7-2006) en la que se halló responsable al Estado brasileño. Allí, en su voto separado, el juez Cançado Trincade recordó en los ingredientes trágicos del caso al personaje de Electra de Eurípides o Sófocles ante el dolor por la pérdida de su hermano. Es que se había puesto a un familiar al cuidado de la previsión social en una casa de reposo, donde murió víctima de la tortura y falta absoluta de cuidados. Se describen en la causa los graves abusos de poder a los que eran sometidos los pacientes sin recibir ayuda terapéutica alguna. 35 GALENDE, Emiliano y KRAUT, Alfredo J., El sufrimiento mental: El poder, la ley y los derechos, Lugar Editorial, Buenos Aires, 2006, p. 117. 70 El instituto de la internación como derecho la dignidad, a la libertad, al debido proceso, entre tantos otros. Sin embargo, deviene innegable que tales personas poseen un estatus particular, a partir de que son sujetos titulares de derechos fundamentales con ciertas limitaciones derivadas de su situación de reclusión. Frente a tal circunstancia desigual, la regla debe ser el reconocimiento, ejercicio y salvaguardia especial de esos derechos de los que se derivan los deberes legales del sujeto pasivo –sea el Estado o los particulares– y que permiten, a su vez, promover su cumplimiento’. En atención a la realidad anteriormente planteada resulta vital promover el conocimiento y protección concretos de los derechos fundamentales genéricos previstos en nuestro sistema constitucional y derivar de ellos el índice de los respectivos derechos personales particularizados a través de, por ejemplo, pronunciamientos judiciales” (considerando 6º)36. 5. Principios37, líneas directrices y recaudos en la letra del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 1. Cabe, inicialmente, resaltar la importante contribución de la reforma al incorporar a su texto algunos derechos humanos y libertades fundamentales38 de raigambre constitucional y, a su vez, reconocer otros derechos específicos (extensiones o prolongaciones de aquéllos) a los que luego nos referiremos39. 36 CSJN, Fallos: 331:211 (Competencia Nº 1195.XLII, “R., M. J. s/Insania”). Un Código es un grupo sistematizado de normas legales que permiten regular ordenadamente una cierta materia de forma unitaria, e incluye principios y reglas generales. En el sentido expuesto es dable observar la evolución hacia “Códigos de Principios”, es decir, compendios de normas generales y rectoras que le den forma al sistema sin quitarle flexibilidad y dinamismo. 38 Conforme Principios de Brasilia, noviembre de 2005. 39 La incorporación a la norma inferior –el nuevo Código– de normas de raigambre constitucional, aun cuando no necesaria para su efectividad, refuerza la voluntad estatal de su respeto. Ahora, la incorporación del reconocimiento de nuevos derechos superando el umbral de lo sentado por nuestra Carta Fundamental es doblemente loable y cristaliza la voluntad del constituyente de que “los derechos humanos establecidos en los tratados internacionales no se transformen en un corsé, y constituyan sólo un piso de avance y no un techo limitativo”, conf. TRAVIESO, Juan A., Los nuevos paradigmas. Enfoques con nuevas consideraciones metodológicas, en La aplicación de los tratados de derechos humanos por los tribunales locales, CELS, Buenos Aires, 1998, p. 144; cit. en CFed.Cas.Pen., sala II, 21-8-2012, “M., C. A. y otros s/Rec. de rev.” 37 71 Doctrina 2. Estos derechos se articulan con la legislación especial40 a la que remite el proyectado Código41. 3. Se considera también parte integrante del sistema de salud mental toda la normativa supranacional e internacional concerniente a las que la ley 26.657 otorga estatus jurídico42-43. Entre esta normativa es dable destacar la ley 26.378 que aprueba –con fecha 6 de junio de 2008– la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo –resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 13 de diciembre de 2006–, en cuyo Preámbulo –los apartados m y n, en especial– se enfatiza y reconoce la importancia de las contribuciones que pueden efectuar las personas con discapacidad 40 Todos estos derechos deben compatibilizarse con lo normado por la Ley 26.657 de Salud Mental (B. O. del 3-12-2010), conforme se detallará en este trabajo. También los arts. 19 y 562 de la reforma relacionan la regulación del Cinc con lo que se prevea en la pertinente ley especial. 41 Cfr. art. 7º, ley 26.657. 42 La legislación nacional, con la sanción de la nueva Ley de Salud Mental, debe garantizar el cumplimiento de la legislación internacional sobre derechos humanos a la que se refiere la siguiente nota. La legislación internacional sobre derechos humanos ofrece una orientación sustancial a los Estados para evaluar sus leyes de salud mental vigentes y redactar leyes nuevas. Las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas –que carecen de fuerza jurídica obligatoria– pueden empero, en algunos casos, utilizarse como una guía detallada de las obligaciones establecidas por los instrumentos jurídicos internacionales vinculantes en materia de derechos humanos. 43 Art. 2º, ley 26.657: “Se consideran parte integrante de la presente ley los Principios de Naciones Unidas para la Protección de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atención de Salud Mental, adoptado por la Asamblea General en su resolución 46/119 del 17 de diciembre de 1991. Asimismo, la Declaración de Caracas de la Organización Panamericana de la Salud y de la Organización Mundial de la Salud, para la Reestructuración de la Atención Psiquiátrica dentro de los Sistemas Locales de Salud, del 14 de noviembre de 1990, y los Principios de Brasilia Rectores para el Desarrollo de la Atención en Salud Mental en las Américas, del 9 de noviembre de 1990...”, a lo que se puede agregar las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad (art. 2º, ptos. 1 y 2), receptadas como guía en los asuntos a los que se refieren a través de la Ac. 5/2009 de la CSJN, y lo concerniente a los “Beneficiarios de las Reglas”, Sección 2ª, y lo relativo al “Concepto de las personas en situación de vulnerabilidad”. Consultar a GARAY, Oscar, Tratado práctico de la legislación sanitaria, La Ley, Buenos Aires, 2010, t. II, Capítulo 35. 72 El instituto de la internación como derecho para el avance de la sociedad y la importancia que recobran, en este sentido, la autonomía e independencia individual, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones para alcanzar ese y otros fines propuestos en la Convención. Importa, en particular, destacar este apartado en donde se reconoce la trascendencia de las personas con discapacidad y los aportes que ellas efectivamente brindan a la sociedad. Se aleja esta Convención de los criterios vetustos que veían en la persona con discapacidad “una carga”. El apoyo en lo necesario y la autonomía e independencia, como principio; eje y principios observados por la reforma. A lo expuesto es dable aditar la especial referencia al principio general que dimana del artículo 3º, inciso a, de la Convención en cuanto proclama el respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas en concordancia con la prohibición de que la discapacidad se erija en el motivo de restricción de la libertad, conforme lo prescribe el artículo 14, inciso b, de la Convención. 6. De la internación como un derecho Todas las personas son titulares de lege lata de derechos fundamentales genéricos y específicos o derivados44-45. El instituto de la internación no será ya el reflejo de una sanción para la persona, no será un método de exclusión, sino que se erije como un derecho en cabeza de la persona cuando por su situación de extrema vulnerabilidad requiere de una especial atención; debe resultar de su imposición un verdadero beneficio para la persona, beneficio en términos terapéuticos. En efecto, la ley especial –a la que nos remite el Proyecto de Código Civil y Comercial– establece que la internación involuntaria debe concebirse como recurso terapéutico excepcional y para aquellos 44 Para consultar los Derechos Mínimos Protectorios de las Personas con Sufrimiento Mental (extensiones de los derechos fundamentales), ver: KRAUT, Los derechos de los pacientes cit.; Salud mental. Tutela jurídica cit.; Derechos específicos de las personas con trastornos mentales, Separata de la Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 2010-3, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe; ROSENTHAL y SUNDRAM, Los derechos humanos en la legislación sobre salud mental cit. 45 Más adelante se tratará el tema en detalle. 73 Doctrina casos que no admitan otros abordajes, debe ser por el tiempo más breve posible y supervisada periódicamente (art. 41, inc. c). 7. Relaciones entre internación y capacidad de la persona: independencia En el nuevo texto legal proyectado (PCCyC) la internación involuntaria se independiza de la condición y la capacidad (sea ésta plena, restringida o aun carente de ella), a tenor de lo establecido por la CDPD46. Este tema tan trascendente ha sido adecuadamente resuelto por la reforma en estudio y termina con debates doctrinarios y jurisprudenciales que intentaban vincular una indicación de internación con el examen de la capacidad. Creíamos, hace ya tiempo, que el juez podía privar legítimamente de la libertad a personas que por su estado “pudiera[n] dañar su salud” o que “requieran asistencia en establecimientos adecuados” (conf. art. 482, párrs. 2º y 3º, Cód. Civ. –texto según ley 26.657–). En estos casos –sostenía Cárdenas hace casi tres décadas–, “la internación judicial compulsiva queda enmarcada en el principio de legalidad y apunta al cuidado de la persona que se encuentra en estado de riesgo para su salud. El juez, en base al estado de necesidad, dispone el encierro forzoso con el propósito de evitar daños y controlar que en la institución se le provea un tratamiento adecuado para su enfermedad. En principio, esta circunstancia es la de numerosas personas cuya situación no se ajusta a los criterios que, prima facie, permiten juzgar la capacidad del sujeto. Queda a cargo del magistrado el mantener una actitud vigilante y de estricto control de los informes médicos y de los obrantes en la causa, a fin de detectar si se advierten en el paciente comportamientos que hagan suponer una presunta incapacidad (art. 141 del Cód. Civ. de Vélez) o bien si, aun sin mostrar estos signos, el paciente tiene habitualmente sus facultades disminuidas y puede dañar a su persona o el patrimonio (art. 152 bis, inc. 2º, Cód. Civ.). O si se trata 46 De modo tal que la internación no implica que deba juzgarse su capacidad ni que un proceso donde se ventila la capacidad de una persona deba relacionarse con su institucionalización, conf. KRAUT, Salud mental. Tutela jurídica cit. 74 El instituto de la internación como derecho de un adicto (alcohólico o drogadicto) que pueda realizar actos jurídicos que lo perjudiquen (art. 152 bis, inc. 1º, Cód. Civ.)”47. El Proyecto de Código contempla estos supuestos en el artículo 32, habilitando al juez a restringir la capacidad o declarar la incapacidad según corresponda, y en ambos supuestos previendo la designación de los apoyos necesarios –capacidad restringida48– y, eventualmente, de un curador –incapacidad49–, quienes deben siempre promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona protegida. En estos casos, el sistema judicial debe brindar una protección50. Esta protección judicial a la que supo aludir Cárdenas ha quedado plasmada en el articulado del Proyecto de Código en cuanto se prevé la entrevista personal del juez con el interesado, la posibilidad de toma de medidas cautelares y los requisitos de la sentencia en relación a la acreditación del beneficio que reportará la decisión para la persona y el derecho-deber de revisión de la sentencia conforme a lo normado por el artículo 40. En definitiva, el Proyecto de Código es fiel, también en este aspecto, a lo dispuesto por la CDPD, en cuyo artículo 12, apartado 4, se impone a los Estados asegurar que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas. 47 CÁRDENAS, GRIMSON y ÁLVAREZ, El juicio de insania... cit., p. 76. Art. 32 – Persona con capacidad restringida y con incapacidad. El juez puede restringir el ejercicio de la capacidad de una persona mayor de trece (13) años cuando no pueda comprender total o parcialmente la naturaleza y consecuencias de determinados actos por cualquier modo, medio o formato adecuado, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño grave a su persona o a sus bienes. 49 Cuando la persona, con discapacidad mental, se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado, y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador (art. 32). 50 CÁRDENAS, GRIMSON y ÁLVAREZ, El juicio de insania... cit., p. 76. 48 75 Doctrina 8. Un avance trascendente: los criterios interdisciplinarios Se reivindican, conforme lo ordena la ley 26.657, los criterios interdisciplinarios tanto para la internación como para las altas o salidas a prueba. Ahora, según el nuevo texto, la internación requiere una previa evaluación del equipo interdisciplinario (art. 41, inc. a, del nuevo Código)51, terminando con una histórica e injusta supremacía del modelo psiquiátrico (arts. 37 y 41) respecto del jurídico52. En otras palabras, el nuevo texto “tiende a desjudicializar la salud mental y dejar las decisiones en manos de los equipos de salud. El rol de la justicia pasa a ser exclusivamente el de garante de derechos de las personas, y no el de decisor de políticas o tratamientos”53. Este tema no es deleznable. Se puede afirmar que es uno de los ejes transformadores. La debilidad de los criterios médicos y jurídicos para internar, junto a la ausencia de un debido proceso, acarrearon encierros injustos y dañosos, llevaron a ocultar castigos subyacentes so pretexto de un supuesto tratamiento, hechos todos resultantes de la supremacía del modelo psiquiátrico54. Tal fue también la concepción de nuestra más antigua doctrina autoral, que denunciaba igualmente la frecuencia con que se decretaban y mantenían las internaciones detrás de fundamentos médicos vagos y generales55. 51 De conformidad con el art. 482 del Código Civil reformado por la ley 26.657. Robert Castel llega a afirmar que el examen pericial está a la altura de una verdadera magistratura. Señala que “El rol de experto conquistado por el médico le hace convertirse en un personaje central en la relación de los problemas sociales y la medicina, por añadido responsable de la salvaguarda del loco y de la población. El diagnóstico se convierte en algo muy importante ya que es condición necesaria para el encierro: En las grietas de las regulaciones administrativas y de las prescripciones legales, la medicina mental impuso progresivamente un nuevo tipo de relación, la relación de tutela...” CASTEL, Robert, El orden psiquiátrico. Edad de oro del alienismo, Nueva Visión, Argentina, 2009. 53 GORBACZ, Leonardo, en artículo periodístico Un cambio de locura, de Sonia Santoro, publicado en Página/12, el 26-8-2012, ps. 20 y ss. 54 KATZ, Jay; GOLDSTEIN, Joseph y DERSHOVITZ, Alan, Psychoanalisis. Psychiatry and the Law, The Free Press, New York, 1967; BROOKS, Robert, Law, Psychiatry and the Mental Health System, Little Brown and Co., Boston, 1974, p. 683. 55 MACHADO, José O., Exposición y comentario del Código Civil argentino, Lajouane, Buenos Aires, comentario al artículo 143. 52 76 El instituto de la internación como derecho Finalmente, se concretó una antigua prédica: terminar con históricas hegemonías de los médicos forenses y compatibilizar los modelos psiquiátrico-psicológico y jurídico56. 9. Libertad y reinserción como ejes del sistema La ley especial que reglamenta el artículo en comentario enfatiza el derecho a la libertad y a la reinserción al establecer que las altas, externaciones y salidas a prueba (art. 23, ley 26.657) son facultades del equipo y no requieren autorización del juez57. Se trata de un gran avance el hecho de que un equipo interdisciplinario, integrado por profesionales, técnicos y otros trabajadores capacitados con la debida acreditación de la autoridad competente –según los artículos 13 y 20, inciso a, ley 26.657–, tome estas decisiones que otrora –aguardando la orden judicial58– significaban una demora que, en muchos casos, 56 KRAUT, Salud mental. Tutela jurídica cit., ps. 289/299. Art. 23, ley 26.657, siguiendo lo establecido por la derogada ley 22.914. 58 En la causa de la CNFed.CAdm., sala IV, 9-8-2005, “S. de B., M. del C. c/Estado Nacional”, L. L. del 6-3-2006, p. 8, una mujer demandó al Estado Nacional (Poder Judicial) a fin de ser resarcida por los daños producidos por la internación judicial dispuesta por una magistrado y el actuar de otros funcionarios que coadyuvaron a dicho resultado. La Cámara confirmó el rechazo de la acción por entender que no se demostró la ilegitimidad de la internación ni su prolongación innecesaria. Se argumentó a favor de la decisión de la magistrada de grado que dispuso la internación, pues se consideró que al haberse basado en causales objetivas como las pericias médicas y de organismos especializados no podía ser considerada arbitraria. Se sostuvo allí que la actora no había impugnado el acto que dispuso su internación, por lo que no existía declaración de ilegitimidad ni había sido dejado sin efecto el acto por el que se reclamaba la reparación. La causa llegó en queja a la Corte Suprema, donde fue rechazada por aplicación del art. 280 del CPCCN. Sin embargo, interesa resaltar la disidencia de los Dres. Lorenzetti, Fayt y Petracchi en cuanto sostuvieron que debía revocarse la decisión que denegó la demanda por considerar que se había omitido el examen de extremos vinculados a la internación dispuesta –derivados, especialmente, de la superficialidad de los informes periciales y de la demora en la oportuna externación aconsejada por las autoridades médicas–, que a su entender demostraban la existencia de un obrar contrario a las previsiones normativas locales e internacionales que rigen el caso y, por lo tanto, ocasionaron un grave perjuicio. Por ende, consideraron que existía en el caso responsabilidad estatal por haber propiciado una internación involuntaria innecesaria, sin intentar un tratamiento voluntario alternativo, lo que vulnera el principio que establece que todo paciente tiene derecho a ser tratado y atendido, 57 77 Doctrina frustraba el derecho a la libertad de la persona internada59. Nuevamente, el sistema judicial quedaba sometido al modelo “psiquiátricoen la medida de lo posible, en la comunidad en que vive –Principio 7, inciso 1 de los Principios de Salud Mental–, y además se conculcaron las garantías procesales mínimas de la paciente, en especial el derecho a apelar la resolución que dispuso su internación y el derecho a un defensor que la representara –Principio 18, incisos 1 y 5 de los Principios de Salud Mental y ley 22.914–. En dicha disidencia pueden encontrarse los criterios a los que debe adecuarse el actuar estatal para sustraer a una persona su derecho a la libertad basándose en sus supuestas alteraciones mentales. Puntualizó la necesidad del respeto de los principios de legalidad y no arbitrariedad. Asimismo, se enfatizó el deber de analizar cada caso particular de acuerdo a los criterios de razonabilidad, previsibilidad y proporcionalidad. Es que cualquier disposición –normativa o judicial– que signifique cercenar la libertad de una persona lleva ínsito el requisito de razonabilidad formal y material que emana de nuestra Carta Fundamental, so pena de resultar arbitraria y, consecuentemente, nula. Se aludió allí a una realidad irrefutable: “muchas decisiones judiciales que disponen internaciones forzosas –o que las ratifican– son incompatibles con nuestro ordenamiento jurídico, ya que, en algunos casos, tienen como fundamento legal dictámenes médicos ambiguos, estandarizados y meramente clasificatorios, concretados luego de fugaces entrevistas con el afectado y no se solicita un dictamen médico legal independiente sobre la salud mental del paciente ni sobre la incidencia de circunstancias no médicas, ni se producen pruebas extrapericiales admisibles, tendientes a ilustrar a los jueces acerca de la situación real y actual de la persona afectada” (CSJN, 1-9-2009, “S. de B., M. del C. c/Ministerio de Justicia. Poder Judicial. Estado Nacional”, R. C. y S. 2009-X-120). 59 En este sentido, el relato efectuado por el Dr. Galende sirve para ejemplificar el horror y la injusticia que habilitaban el sistema anterior. Así, relata con pena un caso en el que pese a reiterados esfuerzos no logró “liberar” del encierro a quien en definitiva resultó víctima del sistema. Ver: GALENDE y KRAUT, El sufrimiento mental: El poder, la ley y los derechos cit., ps. 19/26. La historia de las personas con problemas de salud mental está signada por el rechazo social, el ocultamiento e incluso las más crueles aberraciones en pos “de la cura”. Baste simplemente recordar que en 1949 Egas Moniz recibía el Premio Nobel de Medicina junto con W. Rudolph Hess por implantar la lobotomía frontal. Una breve aproximación histórica puede verse en FUERTES IGLESIAS, Carlos, Derecho y salud mental (La psiquiatría ante el ordenamiento jurídico), coord. por José Carlos Fuertes Rocañín, Arán, Madrid, 2012, ps. 119 y ss. La tutela para quienes se hallan en situación de especial vulnerabilidad se hace imprescindible. En este sentido, la regulación dada por el Proyecto de Código Civil y Comercial representa un significativo avance. 78 El instituto de la internación como derecho forense” al cual, como regla, remitían, casi automáticamente, los jueces en sus pronunciamientos. Ninguna internación forzosa puede carecer de fundamentos interdisciplinarios que refuercen y justifiquen –o no– la decisión de privar a alguien de su autonomía locomotiva por las razones aludidas y siempre que no exista otra alternativa disponible que restrinja menos su libertad (art. 41, inc. a)60. El anterior recaudo se relaciona con otras causales que también pueden justificar una internación: riesgo cierto de que una persona pueda causarse un daño de entidad o damnificar a terceros61 (conductas auto o heterolesivas). Se requiere que esa lesividad sea previsible, inminente62. Lo primero en cuanto a que el accionar desplegado por el sujeto permita predecir una lesión para sí o para un tercero. Lo inminente alude a la imposibilidad de frenar el resultado predicho por otro medio sustitutivo del encierro. El internamiento es una medida que tiene como finalidad el bien exclusivo de la persona, no su simple reclusión. 10. Respeto del debido proceso al disponer la internación Correctamente, el artículo 41 del Proyecto de Código pone fin a 60 Privación de libertad. (22) La privación de la libertad, ordenada por autoridad pública competente, puede generar dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia el resto de derechos de los que es titular la persona privada de libertad, especialmente cuando concurre alguna causa de vulnerabilidad enumerada en los apartados anteriores. (23) A efectos de estas Reglas, se considera privación de libertad la que ha sido ordenada por autoridad pública, ya sea por motivo de la investigación de un delito, por el cumplimiento de una condena penal, por enfermedad mental o por cualquier otro motivo. Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad. 61 Ver Capítulo VII, Ley de Salud Mental. Así, en una reciente causa en la Provincia de Mendoza se rechazó la acción resarcitoria incoada por un hombre que había sido denunciado por su exesposa e hija por lesiones y amenazas, quien al concurrir a la comisaría fue detenido y su internación finalmente ordenada con intervención del fiscal correccional en turno en la causa penal. Se consideró entonces que la internación fue legítimamente dispuesta, atendiendo al particular estado en que se encontraba el actor y que sólo permaneció en la situación restrictiva de libertad cuatro días. Conf. C4ªCCMPaz y Trib. de Mendoza, 8-8-2011, “F., E. D. c/Provincia de Mendoza”, R. C. y S. 2012-I-177. 62 Cfr. art. 20, inc. a, ley 26.657. 79 Doctrina la histórica judicialización impuesta por los artículos 482 del Código Civil y la ley 22.914: ahora el juez sólo “aprueba” la internación, no la decide. La función del juez es tutelar los derechos de la persona63 (art. 41, inc. e). El deber del sistema judicial de garantizar el debido proceso –ya no puede internarse con una simple decisión administrativa basado en un simple informe médico–, el control judicial inmediato y el derecho de defensa mediante asistencia jurídica (art. 41, inc. d) significan una importante innovación. El deber de control pone fin a los encierros sine die ya que la norma obliga a que la sentencia que aprueba la internación especifique con claridad su finalidad, duración y periodicidad de la revisión (art. 41, inc. e), sin perjuicio del mencionado deber de control judicial (art. 41, inc. d). Se ordena un juez participante, protagonista y no un simple observador que decidía, en muchos casos, ligeramente. No era tampoco infrecuente que resolviera sin siquiera conocer a la persona ni haber efectuado control alguno sobre las condiciones de internación. En definitiva, podríamos afirmar que esta innovación constituye una verdadera garantía de la dignidad humana. La privación de la libertad de una persona no puede hallar su base en caprichosos prejuicios o análisis endebles. Debe ser el resultado de una meditada decisión que pondere todos los derechos en juego. Requisitos de la sentencia. Es ineludible la referencia a los requisitos que debe reunir una sentencia que apruebe una medida de internación. El inciso e, del artículo 41 del Proyecto detalla que “la sentencia que aprueba la internación debe especificar su finalidad, duración y periodicidad de la revisión”. Este inciso es el que especifica de qué manera procede el control judicial inmediato que establece el inciso d. La indicación de internación involuntaria siempre procede del dictamen emanado de un equipo interdisciplinario, de acuerdo a lo que marca el inciso a, y la legislación específica vigente, y la ejecuta de manera inmediata, ad referendum del tribunal. El juez puede denegar la internación involuntaria, si estima que no 63 80 Véase FUERTES IGLESIAS, Derecho y salud mental... cit., ps. 135 y ss. El instituto de la internación como derecho está dado el extremo del riesgo cierto e inminente para sí o para terceros y ante la ausencia de alternativas eficaces, única situación que torna legítima tal medida de restricción de la autonomía. Si de los informes recibidos –más las evaluaciones extras que el juez decida realizar y eventuales pericias de las partes– surge que efectivamente la internación involuntaria, como medida excepcional, está justificada, procederá a autorizarla y a realizar el control permanente de la misma. En tal caso, la sentencia que aprueba la decisión del equipo interdisciplinario deberá especificar que la finalidad de la misma es la desaparición de la situación de riesgo cierto e inminente y que la duración será lo más breve posible en función de ese objetivo, lo que no obsta a la continuidad del tratamiento bajo otra modalidad no restrictiva de la autonomía. También establecerá la periodicidad de la revisión de la situación, con los plazos máximos que establece la legislación específica para las actualizaciones pertinentes por parte del equipo interdisciplinario. El equipo interdisciplinario no podrá mantener la internación más allá de la autorización del juez. En cambio, sí podrá otorgar la externación en cualquier momento. El alta implica la recuperación de la autonomía y, por lo tanto, concluye el contralor judicial. La ley 26.657 –reglamentaria del Proyecto de Código– prevé que el alta no requiere autorización previa, pero sí aviso a posteriori. No fija plazo, pero se entiende que es inmediato a fin de cerrar el proceso de control de legalidad. No podemos sino acordar con esta disposición. Del mismo modo el juez podrá ordenar en cualquier momento la externación, si evalúa que ya no está dado el extremo que la justifica. Si durante el proceso de internación la persona, con capacidad de comprender la situación, presta su consentimiento, la internación dejará de computarse como involuntaria y el control judicial se realizará de acuerdo a las previsiones legales para internaciones voluntarias en salud mental. 81 Doctrina 11. Derechos protectorios básicos El Proyecto de nuevo Código no presta lugar a dudas en cuanto a que “Toda persona, se encuentre o no internada, goza de los derechos fundamentales y sus extensiones”64. Este artículo tiene la virtud de haber incorporado derechos protectorios básicos de la persona con discapacidad mental65. Aun sin agotar el tema, puede mencionarse entre los derechos de las personas –estén o no internadas (con o sin conductas delictivas previas)–: derecho a la dignidad, a la vida y a la salud física y mental; derecho a la integridad física y moral; derecho a no ser pasibles de tortura, penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes; derecho a no ser pasibles de esclavitud, servidumbre y trabajos forzados u obligatorios; derecho a la igualdad y a la no discriminación; derecho a la libertad y consecuentemente a acceder a la libertad ambulatoria; derecho al honor, intimidad en todas sus expresiones; derecho a la comunicación y a la información sobre su situación; derecho a expresarse libremente, a reunirse, manifestarse y asociarse; derecho a participar en asuntos públicos y peticionar a las autoridades; derecho a la educación y al trabajo; el importante derecho a la justicia y a la tutela judicial efectiva; derecho a las garantías del debido proceso y de las debidas condiciones de detención66. En materia de principios propios de la asistencia en salud mental, puede mencionarse un catálogo de derechos mínimos e insoslayables: nuevamente, el derecho a ser informado. Como se afirmó párrafos más arriba, el principio de autodeterminación y autonomía progresiva que gobierna el nuevo Código proyectado implica de suyo la participación de las personas en las decisiones que afectan o recaen sobre 64 Sobre el tema ver KRAUT, Derechos específicos... cit. Se considera que el concepto “discapacidad psicosocial” o “discapacidad mental” es preferible a “paciente psiquiátrico o mental” o “paciente con afecciones o padecimientos mentales”, por entender que aquéllos se compadecen con el modelo social de discapacidad, atento a la discriminación y la exclusión que les impiden a estas personas ejercer sus derechos en igualdad de condiciones y asumir el rol de ciudadanos. 66 Puede verse el punto con mayor desarrollo en KRAUT, Salud mental. Tutela jurídica cit., ps. 496 y ss. 65 82 El instituto de la internación como derecho su propia vida. La discapacidad no puede constituir el límite de ese derecho, sino que en pos de la igualdad la persona debe ser informada sobre su diagnóstico y tipo de tratamientos viables para que pueda prestar o no su consentimiento (salvo incapacidad de manifestarse o emergencia justificada, de lo que se deberá dejar constancia). De lo expuesto se colige que tener una discapacidad no implica la pérdida del derecho a informarse ni el deber de recabar el consentimiento informado. Por supuesto, este derecho conlleva el de negarse a recibir determinado tratamiento. La persona con discapacidad tiene derecho a un diagnóstico realizado conforme a las normas médicas aceptadas internacionalmente y al tratamiento menos restrictivo posible, así como a contar con la terapia farmacológica adecuada y a participar de su programa de curación. Como no podría ser de otra manera, tiene derecho a contar con una historia clínica adecuada y a acceder a tal registro con sólo pedirlo. Desmembramiento del derecho genérico a la intimidad, cuenta con el derecho a la confidencialidad de su tratamiento, salvo consentimiento por escrito que lo autorice. Tiene derecho a no ser objeto de experimentos y a raíz de los Principios de Salud Mental 11 (2) se prohíbe la esterilización y se limitan los tratamientos psicoquirúrgicos. Rige para las personas internadas involuntariamente el derecho a posibilitar su internación. Ya se ha expresado que la internación es un derecho en beneficio de la persona y bajo ningún concepto podrá ser aplicada si existe otro medio alternativo de tratamiento. Por ello, la persona sobre quien se pretenda aplicar la medida tendrá derecho a rechazarla. Claro que de hacerse efectiva –en propio beneficio y protección de la persona– la internación, tendrá derecho a ser tratado con el respeto propio de su condición de persona, en condiciones ambientales gratas. La persona tiene derecho a oponerse a una transferencia institucional injustificada salvo acreditado beneficio esperado para la persona. Por supuesto, cuenta con el derecho al egreso y al alta médica y a la consecuente reparación de los daños originados en la internación o retención institucional arbitrarias. No menos importante es el derecho a la rehabilitación y resocialización de las personas con discapacidad67. 67 Para un desarrollo de cada uno de estos derechos puede consultarse KRAUT, Salud mental. Tutela jurídica cit., ps. 508/534. 83 Doctrina 12. Atribuciones de las autoridades públicas: eliminación de la internación policial y de urgencia La eliminación de la internación policial y de urgencia refleja un importante avance. Las autoridades públicas colaboran y sólo pueden trasladar a una persona “cuyo estado no admita dilaciones y se encuentre en riesgo cierto e inminente de daño para sí o para terceros, a un centro de salud para su evaluación. En este caso, si fuese admitida la internación, debe cumplirse con los plazos y modalidades establecidos en la legislación especial. Las fuerzas de seguridad y servicios públicos de salud deben prestar auxilio inmediato” (art. 42). Es claro el artículo en cuanto dispone “deben”. Ello implica un deber para las fuerzas de seguridad y servicios de salud. Pesa sobre ellos una obligación de ayuda. 13. Principios incorporados por la reforma La reforma incorpora los principios básicos que deben presidir cualquier regulación avanzada, racional, protectoria del uso de medios coercitivos o arbitrarios en detrimento de personas especialmente vulnerables68. Ellos son: 1º. Principio de respeto a la dignidad personal69. 2º. Principio de legalidad70. 3º. Principio de necesidad71. 68 Sobre el tema, consultar BARRIOS FLORES, Luis Fernando, Uso de medios coercitivos en Psiquiatría: retrospectiva y propuesta de regulación, en Derecho y Salud, vol. 11, Nº 2, jul.-dic. de 2003, ps. 155/163. KRAUT, Salud mental. Tutela jurídica cit., Capítulo 8, ps. 237 a 299. 69 La dignidad de la persona se halla presente en todo tipo de declaraciones y convenios internacionales de derechos humanos, en los más representativos ordenamientos constitucionales históricos y vigentes, y también en los principales textos deontológicos y jurídicos que inciden sobre la asistencia sanitaria. BARRIOS FLORES, Uso de medios coercitivos en Psiquiatría: retrospectiva y propuesta de regulación cit., p. 155. 70 Toda regulación legal debe admitir el tratamiento forzoso y regular sus condiciones de modo preciso (hospitalización de oficio, derecho a los recursos, efecto suspensivo, rapidez del procedimiento, representación de organizaciones de personas con discapacidad en el procedimiento). 71 El principio de necesidad alude a la llamada “indicación terapéutica”, conforme 84 El instituto de la internación como derecho 4º. 5º. 6º. 7º. 8º. 9º. Principio Principio Principio Principio Principio Principio de de de de de de congruencia72. prohibición de exceso73. temporalidad74. idoneidad de medios75. cuidado76. fiscalización77. a la cual no cabe imponer una medida/medio coercitivo si no concurre el supuesto de hecho clínico que la hace necesaria e impostergable, lo que comporta dos consecuencias: una de carácter competencial, otra de carácter temporal. BARRIOS FLORES, Uso de medios coercitivos en Psiquiatría: retrospectiva y propuesta de regulación cit., p. 158. 72 En general, el tratamiento sanitario ha de ser proporcional y razonable en relación a los medios disponibles y a la finalidad (siempre sanitaria, recuérdese) que ése pretende. Es preciso examinar, por una parte, la gravedad del peligro/desorden y, por otra, el valor jurídico del bien (libertad) que se limita. COBREROS MENDAZONA, Eduardo, Los tratamientos sanitarios obligatorios y el derecho a la salud (Estudio sistemático de los ordenamientos italiano y español), HAEE/IVAP, Oñati, 1988, p. 362, citado por BARRIOS FLORES, Uso de medios coercitivos en Psiquiatría: retrospectiva y propuesta de regulación cit., p. 158. 73 En sede jurídico-administrativa está consagrado el principio de elección del medio de ejecución forzosa menos lesivo de los derechos de los administrativos, no en vano este principio es un trasunto del principio de favor libertatis. De lo que se infiere que entre diferentes medios o medidas posibles a fin de conseguir un determinado resultado (en este caso, la minoración o supresión del peligro de daño propio o ajeno) deberá optarse por el que cause menor daño, origine menos molestias y afecte de la manera menos intensa la libertad. O lo que es lo mismo: han de agotarse los medios “menos incisivos”, menos intensos. BARRIOS FLORES, Uso de medios coercitivos en Psiquiatría: retrospectiva y propuesta de regulación cit., p. 159. 74 La actuación que comporta la aplicación de medios coercitivos es una intervención directamente relacionada con la noción de urgencia y la vigencia temporal. Se actúa, ya no sólo porque el peligro de daño es grave para sí, para terceros o incluso para bienes, sino porque la necesidad de la intervención es urgente, es decir, tal peligro de daño es “inminente”. BARRIOS FLORES, Uso de medios coercitivos en Psiquiatría: retrospectiva y propuesta de regulación cit., p. 159. 75 Los medios materiales y los recursos personales que intervienen en la aplicación de un medio o medida coercitiva en salud mental han de ser los idóneos, lo que remite al plano de la adecuación de los medios y recursos personales y materiales. 76 El cuidado y la evaluación periódica del equipo interdisciplinario son obligatorios cuando se aplican medidas coercitivas (art. 7º, inc. h, ley 26.657; art. 41, inc. c, Proyecto de Código). 77 La fiscalización sobre la adopción y mantenimiento del empleo de medios/me85 Doctrina El Proyecto de Código gira en torno a institutos generales de la vida civil, siendo congruente con la CDPD en cuanto a que las personas con discapacidad cuentan con capacidad jurídica y con el derecho a un sistema de apoyo que los acompañe en la toma de decisiones en las que se encuentren en situación de vulnerabilidad respecto de otras personas sin discapacidad. Es ése el fin de la reforma proyectada: conseguir la igualdad real de oportunidades y de trato de quienes tienen una discapacidad. El Proyecto cambia radicalmente el criterio del Código Civil de Vélez Sársfield y la reforma de 1968, dejando atrás el modelo –psiquiátrico– de capacidad/incapacidad y dando vida al modelo social basado en el sistema de apoyos. Se trata de reglas que crean un sistema general para un colectivo de personas con discapacidad y, conforme expresa la Comisión Redactora en el Mensaje de Elevación, se pretende encauzar las relaciones jurídicas que regulan, en este caso, el subsistema (instituto específico o estatuto) de salud mental que se articulan en la legislación especial en vigor. Las leyes especiales de salud pública (ley 26.657) y los ordenamientos procesales operan interpretando el sistema general con la mira puesta en asegurar el derecho “a la protección de la salud mental de todas las personas, y el pleno goce de los derechos humanos de aquellas con padecimiento mental que se encuentran en el territorio nacional, reconocidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos, con jerarquía constitucional, sin perjuicio de las regulaciones más beneficiosas que para la protección de estos derechos puedan establecer las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” (art. 1º, ley 26.657), recordando que en materia de reconocimiento de derechos la Constitución Nacional constituye un piso mínimo sobre el cual pueden avanzar las legislaciones locales en virtud de los principios de progresividad y pro homine que deben primar en materia de derechos humanos. didas coercitivos es indispensable si se pretende una efectiva garantía del respeto a la dignidad del paciente y de la no vulneración de sus derechos. A tal efecto, es imprescindible la adopción de sistemas de control interno y externo. BARRIOS FLORES, Uso de medios coercitivos en Psiquiatría: retrospectiva y propuesta de regulación cit., ps. 161/163. 86 El instituto de la internación como derecho Por su parte, el artículo 2º de la Ley de Salud Mental dispone que se consideran parte integrante de la ley los Principios de Naciones Unidas para la Protección de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atención de Salud Mental (1991), la Declaración de Caracas de la Organización Panamericana de la Salud para la Reestructuración de la Atención Psiquiátrica dentro de los Sistemas Locales de Salud (1990)78 y los Principios de Brasilia Rectores para el Desarrollo de la Atención en Salud Mental en las Américas (2005)79. Por lo que puede afirmarse la integración del sistema por: – Grandes principios emanados de la Ley de Salud Mental. – Principios emanados de la CDPD. – Principios emanados de la reforma y su articulación con los otros órdenes normativos. 14. Implicancias y significado de la reforma proyectada La función del subsistema jurídico pretende establecer pautas generales para el ejercicio de los derechos, generar conceptos, legislación (Código Civil, en el caso), doctrina y jurisprudencia (el Código contiene reglas y guías dirigidas a los magistrados y a los otros protagonistas) en todo lo que concierne al derecho al cuidado de la salud de las personas como un derecho humano fundamental. En este sentido, representa una gran victoria de la reforma proyectada haber consagrado que los cambios del artículo 41 apuntan a proteger a aquellas personas con discapacidad mental, estén o no internadas. Estos derechos y sus 78 La Declaración de Caracas es el punto de partida de la reforma de la asistencia psiquiátrica para los países miembros de la Organización Panamericana de la Salud, en la que se les insta a acometer la “reestructuración de la atención psiquiátrica”. 79 Los Principios de Brasilia son una actualización de la Declaración de Caracas, a la vista de los limitados avances en la consecución de sus objetivos, sobre todo en materia de desmantelamiento de hospitales psiquiátricos y de creación de dispositivos asistenciales comunitarios. Son, sin más, un recordatorio de todo lo que queda pendiente quince años después de las buenas intenciones suscritas en la Declaración de Caracas. 87 Doctrina extensiones contenidos en el último párrafo amplían eficazmente la tutela normativa y facilitan el goce de los derechos mínimos de estas personas80. Los estatutos especiales (ley nacional 26.657, distintas leyes provinciales –en particular, la pionera ley de Río Negro [ley 2440]81, la ley 448/9882– y los códigos procesales provinciales) reglamentan el nuevo Código para atender, desde la perspectiva de la igualdad real y un paradigma no discriminatorio83, aquellas situaciones específicas sociales que un Código no puede regular de manera pormenorizada. Por otro lado, la CDPD (ya incorporada al Derecho interno argentino) complementa el sistema con sus normas, a las que necesariamente debe someterse en virtud de su rango. Ya en la Presentación del Proyecto de Código se expresó que aun manteniéndose las reglas especiales en materias como la salud, “la potencialidad de los principios irá reformulando el sentido de cada uno de los microsistemas”. Se propicia así una especial tutela de la persona humana y el soporte para un paradigma protectorio que ampare a los débiles jurídicos frente a los poderosos en búsqueda de una igualdad real (reglas generales de todo el sistema, como se manifestó a la hora de presentar el entonces Proyecto). El nuevo texto proyectado consigna las reglas generales del sistema84 y encarna un progreso de la legislación de cara a la búsqueda de igualdad para todas las personas (en especial personas usuarias de los servicios de salud mental). Este soporte normativo ha sido largamente reclamado por la doctrina jurídica y los profesionales de la salud mental. A la vez, incorpora al Derecho positivo de fuente interna los principios básicos de la normativa supranacional (convenciones internacionales 80 KRAUT, Salud mental. Tutela jurídica cit. Ley 2440, sanción: 11-9-91, promulgación: 3-10-91, dec. 1466/1991, publicación: B. O. P. Nº 2909 del 10-10-91, ps. 1/2. Salud Mental, Tratamiento y Rehabilitación de las Personas con Sufrimiento Mental. 82 Ley 448 de Salud Mental de la Ciudad de Buenos Aires, Título I, La salud mental en la Ciudad de Buenos Aires. 83 Presentación del Proyecto. 84 LORENZETTI, Ricardo L., Aspectos valorativos y principios preliminares del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, en L. L. del 23-4-2012, p. 1; L. L. 2012-C-581. 81 88 El instituto de la internación como derecho ratificadas por nuestro país y otros documentos). Por otro lado, se mantienen las leyes especiales, como sucede con la de salud mental (ver Presentación del Proyecto). En síntesis, la reforma refleja y se adecua a los textos normativos nacionales, supranacionales e internacionales y guarda consonancia con las propuestas de la doctrina más relevante. Finalmente, queda pendiente la sanción del Proyecto, reglamentar la Ley de Salud Mental, capacitar a todo el sistema judicial y un fuerte compromiso de todos para transformar la funesta realidad actual. 89