TEMAS: Patria potestad: Privación. Sentencia equiparable a definitiva a los fines del recurso extraordinario. Guarda: Judicialización. Juicio de guarda preadoptiva y de adopción: Reglas procesales. Inobservancia: Sanciones de nulidad. Prescindencia del consentimiento del progenitor: Garantía de defensa. Debido proceso. Menor: Menor en riesgo. Desamparo: Concepto. Requisitos. Rol del juez en la determinación de las causas. Adopción plena. Procesos: Dilación. Ril: Incorrecta aplicación de la ley. Sentencia civil N° 40 de fecha 16 de mayo de 2013; expediente Nº LP2 5488/1, “A. A. E. S/ PREVENCION”. FUERO: Civil HECHOS: La Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la ciudad de Corrientes mantuvo la sentencia del anterior grado que declaró el estado de desamparo material y moral de un menor, decretó su adoptabilidad y otorgó la guarda con fines de adopción, en virtud de la imposibilidad de la progenitora de ejercer el rol de madre por afecciones psiquiátricas con pronóstico de evolución incierto. Calificó de negativo para el menor el cambio brusco en el hábitat y entorno, teniendo en cuenta la integración del menor a la nueva familia de sus guardadores y los vínculos que desarrolló con el tiempo destacó que no deben priorizarse los deseos, voluntad y sentimientos de la madre por sobre la conveniencia del niño. Disconforme con tal pronunciamiento, la progenitora interpuso recurso de inaplicabilidad de ley -impugnó la decisión en sí y el procedimiento previo a su dictado- que fue estimado por el STJ, mandando que previo al decreto de otorgamiento de guarda se cite a la madre a los fines previstos por el art. 317 del CCivil. SUMARIOS: Se trata la deducida de una vía de gravamen admisible. Se dirige contra un pronunciamiento que, si bien podría ser dejado sin efecto en la excepcional circunstancia prevista por el art. 308 del Código Civil, se torna equiparable a una sentencia definitiva, considerando que la prolongación a través del tiempo de los efectos que la privación de la patria potestad acarrea, autoriza a suponer un perjuicio de tardía o insuficiente reparación ulterior (sentencia Nº 104 dictada el 09/11/12 en el Expte Nº 10257/12,"M., R. A. y Otros s/ Prevencional - Santa Lucía"). Nadie puede poner en dudas la supremacía del interés superior del niño. Mas, si en el caso oportunamente fue dispuesta y efectivizada una medida de protección tutelar y urgente, disponiéndose la entrega en guarda provisoria del menor, no existe ningún motivo razonable para que en el proceso se haya privado a la progenitora, como de hecho se la privó, de los derechos que le garantiza el debido proceso. La singularidad que introdujo la ley 24.779 es la judicialización de la guarda, por lo que es de relevancia destacar las reglas procesales que se han establecido para el juicio de guarda preadoptiva y para el juicio de adopción, como también las sanciones de nulidad absoluta o relativa para el caso de inobservancia de tales directrices. Esto implica que, como toda acción que se instaura judicialmente, debe existir un pedido formal de guarda preadoptiva y a su turno, la citación a la progenitora para que comparezca al tribunal a prestar su consentimiento al respecto, en resguardo de su garantía de defensa y por un elemental principio de justicia, ya que "puede tener que decir algo" (La Ley, Antecedentes Parlamentarios ley 24.779, &96). Conforme ha expresado la Juez “a quo” y ha convalidado la Alzada, luego de que los guardadores expresaran en audiencia su voluntad de adoptar al niño, se ha prescindido del consentimiento de la progenitora, […]. Y esto, porque el supuesto que nos ocupa no refiere al supuesto legal de desamparo citado. No estamos ante un menor desamparado por su madre, sino ante un menor en riesgo por los problemas psíquicos que su madre sufre. Este no es un tema menor, ya que si bien refiere a una cuestión de hecho, arrastra gravísimas consecuencias jurídicas, en tanto aquella declaración judicial de desamparo y preadoptabilidad es la que habilita a otorgar una adopción plena, prescindiendo justamente del consentimiento del progenitor (inc. c 2° parte del art. 325 del Código Civil). Surge claramente, en el caso particular, que estamos frente a una madre con un problema psiquiátrico que le dificulta la asunción de su rol; enfermedad que requiere de un tratamiento continuo y para lo cual no cuenta con la necesaria contención familiar como para enfrentarlo, razón por la cual su pronóstico es incierto. De allí que no puede hablarse razonablemente de dolo o culpa de la madre en no proteger a su hijo. Las constancias del expediente nos dan certeza acerca de que A. fue dado en guarda porque corría peligro, al estar al cuidado de una madre en crisis por abstinencia de medicación. Mas, esta incapacidad materna que ella admite no configura el supuesto de desamparo que la ley exige sea voluntario. La sentencia recurrida adolece de un vicio sustancial, cual es la incorrecta aplicación de la ley, que acarrea una grave violación al trámite procesal del otorgamiento de la guarda con fines de adopción, cual es el prescindir del debido consentimiento de la progenitora. Hiere con razón a la recurrente, como también al orden jurídico, que los jueces declaren un estado de desamparo y de adoptabilidad de su hijo, cuando que antes, frente a sus reiterados y persistentes reclamos de restitución y/o fijación de un régimen de visitas, le hicieron saber que debía ocurrir "a la vía procesal civil pertinente", y a pesar de haberlo hecho, así, sin más, se la sorprende con esta decisión. El valor seguridad jurídica no consiente a las partes y menos aún a la jurisdicción, volver en contra de sus propios actos, los que deben tener la implicancia que da la estabilidad, esto es, certeza, previsibilidad. En lo que refiere a los vínculos desarrollados por el menor en la nueva familia, debemos ser sumamente cuidadosos, ya que es la misma dilación en los procedimientos la que termina a veces provocando situaciones irreversibles que pueden volverse perjudiciales para los intereses de los niños y, en su caso, de los padres biológicos (Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Forneron e hija vs. Argentina", Sentencia del 27 de abril de 2012). Esto es, si en sede prevencional se remite a la madre a la sede civil para reclamar un régimen de visitas, y luego allí la escuchan recién a los dos años, sin que hubiera llegado la respuesta de la justicia, luego, utilizar el factor tiempo para justificar una declaración de esta clase se convierte en un argumento avieso.