boletín 2214-08 - Libertad y Desarrollo

BOLETÍN 2214-08
I
DESCRIPCIÓN DEL PROYECTO
REFERENCIA
:
Establece aplicación de disposiciones que señala a
oleoductos y poliductos que transportan combustibles en
estado líquido
INICIATIVA
:
Moción de los diputados Sres. Galilea (José Antonio), Vilches,
Leay, Prokuriça, García (René M.), Mulet, Molina, Mora,
Jiménez y Rincón
COMISIÓN
:
De Minería y Energía
ORIGEN
:
Cámara de Diputados
INGRESO
:
22 de julio de 1998
CALIFICACIÓN :
Sin urgencia
ARTICULADO :
Artículo único
OBJETO, SEGÚN LA INICIATIVA
Hacer aplicable a la instalación o construcción de oleoductos las normas sobre
constitución de servidumbres contenidas en la ley de servicios de gas para la instalación de
redes de transporte de gas o gasoductos.
Las normas de la ley de servicios de gas a que alude el proyecto son los artículos
22-B a 22-K que la ley N° 18.856 introdujo al decreto con fuerza de ley N° 323, de 1931, del
Ministerio del Interior, y cuyo contenido puede sintetizarse en lo siguiente:
Las servidumbres se constituyen previa determinación del monto de la
indemnización que debe pagarse al dueño del predio sirviente (por donde pasa la tubería);
el que se determinará de común acuerdo o por la justicia, en subsidio;
LIBERTAD Y DESARROLLO
17 de septiembre de 1998
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Las servidumbres deberán inscribirse en el Registro de Hipotecas y
Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces que corresponda, para que sean oponibles
a terceros (especialmente futuros adquirentes del predio);
Las servidumbres sólo podrán aprovecharse para la finalidad para la cual se
constituyeron, y al término de la concesión de distribución o transporte, se extinguirán;
El juez puede autorizar servidumbres provisorias, mientras de tramita
judicialmente una definitiva, si la empresa distribuidora cauciona suficientemente los
daños que se ocasionen;
Cuando ya existe una servidumbre en un predio, su dueño puede exigir que se
utilice la que ya está constituida en lugar de constituir una nueva, y
Las diferencias que surjan del establecimiento y operación de las servidumbres
están sujetas a un procedimiento especial, de carácter concentrado o sumario.
FUNDAMENTO, SEGÚN LA INICIATIVA
No existen instrumentos jurídicos (leyes) que hagan obligatorio aceptar la
constitución de servidumbres para la instalación de ductos de combustibles líquidos, lo
que obstaculiza el desarrollo de nuevas obras.
Actualmente es posible, sólo con el consentimiento de la Empresa Nacional del
Petróleo (ENAP), utilizar las normas de la ley N° 9.618 (cuyo texto refundido se fijó por
decreto con fuerza de ley N°1, de 1987, del Ministerio de Minería).
En consecuencia, el transporte lineal de oleoductos privados, no cuenta con normas
similares a las de la ley general de servicios eléctricos, al Código de Minería o a la ley de
servicios de gas, para el establecimiento de las servidumbres necesarias para ejecutar este
tipo de obras, en cuanto crucen terrenos de propiedad de privados.
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LIBERTAD Y DESARROLLO
II
COMENTARIOS
IMPLICANCIAS CONSTITUCIONALES
Materia de ley. La servidumbre es
1.una limitación al dominio que puede ser
impuesta por la ley sin consentimiento
del dueño del predio, en conformidad con
lo dispuesto en el artículo 19 N°24, inciso
segundo, de la Constitución Política. En
efecto, este precepto entrega a la ley
competencia para establecer el modo de
adquirir la propiedad, de usar, gozar y
disponer de ellas y las limitaciones y
obligaciones que deriven de su función
social.
A continuación, el inciso tercero
del mismo precepto establece que nadie
puede ser privado de su propiedad o de
alguno de sus atributos o facultades sino
en virtud de una ley expropiatoria y
siempre
que
se
le
pague
la
correspondiente indemnización.
Una servidumbre legal, como en el
caso que se analiza, es un gravamen
impuesto al predio de un dueño en favor
del predio de otro dueño. Por lo tanto,
para que la ley que regule estas
servidumbres no vulnere otros preceptos
constitucionales, se requiere que el dueño
afectado
o
perjudicado
con
la
servidumbre reciba una indemnización.
En el establecimiento de líneas de
transporte de energía existe un interés
público; pero el gravamen no puede ser
soportado por los particulares cuyos
predios son atravesados por las tuberías,
ductos o postaciones; a menos que o bien
el Estado los indemnice (es decir, que
formalmente los expropie), o bien el
interesado en la construcción de la obra
les compense el daño o deterioro. Esto
último es lo que previenen las
regulaciones sobre la constitución de
servidumbres de transporte de energía o
combustibles.
Adicionalmente, la Constitución
garantiza el desarrollo de cualquier
actividad que no sea contraria a la moral,
al orden público o a la seguridad
nacional, siempre que se respeten las
normas legales que regulen dicha
actividad (artículo 19 N°21). Como se ha
dicho en oportunidades anteriores, no es
necesario ni la Constitución ordena
regular el ejercicio de actividades
económicas; pero si fuera necesario dictar
alguna regulación, ello sólo puede
perfeccionarse mediante la dictación de
normas de rango legal.
Ahora bien, lo que el proyecto de
ley establece, en síntesis, es una
regulación o condición para desarrollar
una determinada actividad, como es el
transporte de combustibles mediante
oleoductos, y que consiste en pagar los
daños que se ocasionen en los predios por
donde cruce la tubería u oleoducto. Ello
es consistente con el citado precepto
constitucional.
Finalmente,
cuando
la
Constitución asegura a todas las personas
el derecho a desarrollar cualquiera
actividad económica (que no sea contraria
a la moral, al orden público o a la
seguridad nacional), es prohibiendo que
se le entregue arbitrariamente el
monopolio de determinada actividad a
LIBERTAD Y DESARROLLO
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una sola persona. Ello, además, vulnera
el principio de igualdad ante la ley, que
asimismo se encuentra constitucionalmente reconocido.
COMENTARIOS DE MÉRITO
Antecedentes. Las servidumbres
2.aparecen reguladas al menos a partir del
Derecho Romano. La palabra latina
“servitus” se utilizó tanto para referirse a
la esclavitud que sufrían ciertas personas
(el esclavo era considerado una cosa),
como para las servidumbres prediales,
concepto este último que subsiste hasta
nuestros días.
Para
el
Código
Civil
la
servidumbre es un gravamen impuesto
sobre un predio en utilidad de otro predio
de distinto dueño. El predio que soporta
el gravamen se denomina sirviente y
aquél en cuyo favor se ha constituido,
dominante. El predio dominante goza de
una servidumbre activa y el sirviente
soporta
una servidumbre pasiva
(artículos 820 y 821).
El Código Civil también clasificó
las servidumbres en naturales, legales y
convencionales. Las naturales tienen muy
escasa aplicación, como el caso del predio
rústico inferior que recibe -naturalmentelas aguas provenientes de un predio
superior.
Las convencionales -voluntarias
las denomina el Código- requieren el
consentimiento del dueño del predio
sirviente, y por lo tanto se pactan de
común acuerdo entre los interesados.
Las legales, en cambio, no
requieren el consentimiento del dueño del
predio sirviente, pero éste tiene derecho a
que se le pague una indemnización que se
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regula por las partes directamente o por
un tribunal en caso de desacuerdo. Lo que
no se discute en el tribunal es si
corresponde
o
no
constituir
la
servidumbre legal, pues ésta se constituye
en virtud de la ley; sólo es aceptable
discrepar
acerca
del
precio
y
eventualmente
acerca
de
alguna
modalidad de su ejercicio o sobre su
extinción cuando ocurra una causa legal.
Ejemplos de servidumbres legales
del Código Civil son la de tránsito y la de
acueducto. Un predio que carece de toda
comunicación con un camino público,
goza de una servidumbre legal para
llegar a través de otros predios
colindantes hasta el camino. Si un fundo
carece de aguas para el cultivo, tiene
derecho a llevarlas a través de otros
predios,
cuyos dueños no pueden
oponerse; solamente pueden exigir una
compensación en dinero.
El concepto de servidumbre legal
constituye una forma de resolver en la ley
un conflicto de intereses que sería mucho
más caro, para el país, resolverlo caso a
caso directamente entre las partes. Se deja
a salvo el interés del dueño del predio
sirviente pues se asegura para él el pago
de una indemnización suficiente, pactada
de común acuerdo o en subsidio fijada
por un tribunal; se deja a salvo, al mismo
tiempo, el derecho de desarrollar una
actividad económica, cuyo desarrollo no
sólo beneficia al que ejerce esa actividad,
sino que resulta favorecido el interés
general de la comunidad (creación de
LIBERTAD Y DESARROLLO
fuentes de trabajo, demanda económica
derivada, pago de tributos, prosperidad
en general).
esencia de la institución debe reconocerse
que la comparten y que se justifica que se
utilice la misma denominación.
Extensión del concepto de
3.servidumbre. Ya en el Derecho Romano
se reconocieron servidumbres que no
tenían
precisamente
un
predio
dominante; sólo había un predio sirviente
y una actividad beneficiaria: para llevar el
ganado a beber, para ir a sacar agua (con
baldes u otro objeto distinto de un
acueducto o canoa), para apacentar el
ganado, para hornear cal y para extraer
arena. Tales servidumbres aparecen
tratadas en el Derecho Romano
reconociendo
que
no
coinciden
1
exactamente con el concepto tradicional .
Nuevos casos de servidumbre
4.legal. Existen casos de servidumbre que
tienen varias décadas de aplicación, pero
que son nuevos respecto de los más de
dos mil años que en occidente se conocen
las servidumbres propiamente tales (que
gravan un predio en favor de otro), como
se recordó, desde el Derecho Romano.
Tales son:
Diversos cuerpos legales de este
siglo también han regulado servidumbres
que no coinciden exactamente con el
concepto
tradicional
del
Derecho
Romano.
Se trata de servidumbres en favor
2
de faenas o concesiones mineras , de
obras o de servicios o actividades. En el
caso que se viene proponiendo, el
establecimiento de un oleoducto no tiene
necesariamente un predio dominante, al
menos en los términos del Código Civil;
pero su establecimiento beneficiará a la
actividad del transporte y en último
término a la empresa que construye o
explota el oleoducto.
Como se ve, no existe plena
coincidencia con el concepto tradicional
de servidumbre porque ya no se trata de
gravar un predio en beneficio de otro;
pero ciertamente si nos atenemos a la
Ley de servicios de gas
(decreto con fuerza de ley N° 323, de
1931), modificada, en cuanto a las
servidumbres, por la ley N° 18.856 (2 de
diciembre de 1989). Dispone que las
servidumbres que señalen los decretos de
concesión se establecerán en conformidad
a los planos aprobados en los mismos
decretos. Y agrega que las gestiones
necesarias para hacerlas efectivas deberán
iniciarse dentro del plazo de 6 meses
siguientes a la fecha en que los decretos
de concesión se reduzcan a escritura
pública.
Las demás normas relativas a
estas servidumbres son las que se
resumieron en la descripción del objeto
del proyecto de ley, y que éste pretende
hacer aplicables a la instalación de
oleoductos;
Ley de servicios eléctricos
3
(decreto con fuerza de ley N°4, de 1959) .
Exige un plano especial para las
servidumbres que se impondrán tanto
respecto de predios como de postaciones.
El plano será aprobado por el decreto de
concesión;
1
“Algunos estiman correcto considerar estas
servidumbres entre las prediales” (Just. Inst. II, tít.iii, 2).
Ello sugiere que el asunto fue alguna vez discutido.
2
En este caso, en lugar de un predio sirviente, podría
resultar gravada una concesión minera en favor de otra.
3
En 1982 se dictó un decreto con fuerza de ley N°1 que
modificó el decreto con fuerza de ley N°4 manteniendo la
denominación de Ley General de Servicios Eléctricos, en
materia de Energía Eléctrica.
LIBERTAD Y DESARROLLO
7
-
El Código de Minería regula
las
servidumbres mineras, que
encuentran su fundamento en los incisos
sexto y séptimo del N°24 del artículo 19
de la Constitución Política, que obliga al
predio superficial a soportar limitaciones
para quedar obligado en favor de la
concesión minera. Son servidumbres
sujetas a una suficiente regulación legal, y
Ley N° 9.618, que creó la
Empresa Nacional del Petróleo (ENAP) y
autorizó a ésta para establecer en su favor
las servidumbres mineras, pero aplicadas
a la construcción y explotación de
oleoductos. Al efecto dispone el artículo
8° que tales servidumbres son aplicables a
la investigación, exploración, explotación,
industrialización
y
refinación
de
hidrocarburos. Esta norma es aplicable
sólo por voluntad de la ENAP.
Monopolio legal.
5.Como se
desprende de las normas legales citadas,
mientras cualquier empresa minera,
eléctrica o de gas puede establecer las
servidumbres que regulan la actividad de
su sector (pagando o indemnizando a los
dueños de los predios afectados), en
materia de transporte de hidrocarburos
líquidos mediante oleoductos, en cambio,
sólo la ENAP, empresa del Estado creada
en 1950, puede establecer gravámenes de
esta naturaleza para el cumplimiento de
sus fines y desarrollo de sus actividades.
Una empresa privada cuyo giro
sea el transporte de combustibles líquidos
mediante oleoductos no puede establecer
servidumbres legales, porque no existen
normas a este respecto; sólo podría
establecer servidumbres convencionales,
pero sólo si los dueños de los predios
sirvientes consintieran en ello, de acuerdo
al Código Civil.
8
Ello se traduce en que si un
oleoducto atravesara por ejemplo 500
propiedades (cifra bastante real atendidas
las distancias que cubren estas obras),
sería necesario convenir con cada uno de
los 500 dueños la constitución de la
servidumbre; basta que uno de ellos se
niegue a contratar con la empresa para
que el proyecto o bien fracase o bien deba
trazarse por otras alternativas cuyo precio
puede ser muy superior.
Como se ha dicho, la servidumbre
voluntaria se establece sólo si el dueño
del predio sirviente acepta; si no está de
acuerdo, no existe forma de establecer la
servidumbre; además, también de común
acuerdo, habrá que pagarle -como es de
justicia- una compensación.
La
servidumbre legal, en cambio, no puede
ser rechazada por el dueño del predio
afectado;
sólo
podrá
discutirse
judicialmente una indemnización, si en
ello no hubo acuerdo directo entre las
partes.
Son dos entonces, las preguntas
que surgen en presencia de la legislación
vigente:
¿por qué la actividad privada
consistente en construir y explotar
oleoductos carece de normas similares a
las que existen para el transporte de
energía eléctrica, de gas, o explotación y
procesamiento de minerales?, y
¿por qué la única posibilidad
de establecer servidumbres para construir
y explotar oleoductos, está reservada por
ley a una empresa del Estado?
El monopolio legal establecido en
favor de la ENAP ha significado que no
exista un desarrollo de esta actividad por
empresas privadas. La única que existe desde 1957 (SONACOL)- tiene entre sus
LIBERTAD Y DESARROLLO
dueños a la ENAP, y alguna vez ha
podido, por mediación de ENAP y bajo su
amparo, aplicar las normas que la ley N°
9.618 establece para las servidumbres
4
legales en favor de la empresa estatal .
En suma, la construcción y
explotación de oleoductos está reservada,
de manera indirecta pero efectiva, a una
empresa del Estado, por tener ésta un
monopolio legal proveniente de la
circunstancia de ser la única que puede
establecer servidumbres legales para esa
actividad.
Esta situación podría ser objetable
constitucionalmente;
pero la única
empresa chilena en el rubro tiene como
socia a la ENAP. La situación, entonces,
no variará, a menos que mediante la
dictación de normas de rango legal, se
corrija el vacío legal que existe en esta
materia.
El proyecto de ley. El proyecto de
6.ley que se analiza se orienta en la
dirección correcta, pues tiene por objeto
permitir que para la constitución de
servidumbres
para
la
instalación,
operación y mantenimiento de oleoductos
y poliductos que transporten propano y
butano en estado líquido u otros
combustibles, se apliquen las normas que
regulan las servidumbres que se
establecen para operar los gasoductos o
redes de distribución de gas.
Ello es conceptualmente correcto.
Sin embargo, el artículo único del
proyecto se limita a remitirse a los
artículos 22-B a 22-K de la ley de servicios
de gas, que regulan las servidumbres para
4
En años recientes se creó otra empresa, también con
participación de ENAP y capitales argentinos, para traer
petróleo
crudo
desde
Argentina
(Oleoductos
Transandinos S.A.).
el tendido de redes de gas, siempre y
cuando dichas servidumbres se hubieran
previamente establecido “en conformidad
a los planos de servidumbres que se
hayan aprobado en el decreto de
concesión”. Esta norma, contenida en el
artículo 22-A, no forma parte de la
proposición legislativa que se analiza.
Ello es explicable por cuanto para
establecer oleoductos no se otorgan
decretos de concesión, como en el caso del
gas. De ello se desprende que, tal como
está formulado el proyecto, sólo regula la
constitución
y
ejercicio
de
las
servidumbres,
pero
no
establece
claramente que las empresas de
oleoductos tengan derecho a establecer
servidumbres legales, indemnizando
perjuicios, como en el caso de las demás
empresas que se han comentado. Esto
constituye una deficiencia del proyecto.
Para suplirla, se propone dar al
artículo único del proyecto la siguiente
redacción:
“Artículo único.- Las empresas
cuyo giro sea la instalación, operación y
mantenimiento
de
oleoductos
y
poliductos que transporten propano o
butano en estado líquido u otros
combustibles en igual estado, tendrán
derecho a exigir la constitución de
servidumbres en la forma prevista en los
artículos 22-B a 22-K, ambos inclusive, del
decreto con fuerza de ley N°323, de 1931,
Ley de Servicios de Gas.”.
Conclusión. El proyecto responde
7.a la necesidad de otorgar un tratamiento
legal no discriminatorio a las empresas de
transporte de combustibles líquidos
mediante oleoductos; el problema de
fondo nace del monopolio legal
constituido en favor de la ENAP. Con
todo, la solución legislativa que se
LIBERTAD Y DESARROLLO
9
propone resulta suficiente, sin perjuicio
de efectuar algún ajuste en la formulación
10
del texto legal propuesto.
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