Régimen de los contratos a distancia y fuera de establecimiento

Cuenca, 3 y 4 de julio de 2014
Régimen de los contratos a distancia y
fuera de establecimiento mercantil:
nuevos requisitos de información y de
perfección del contrato
Ana I. Mendoza, Centro de Estudios de Consumo. Universidad de
Castilla-La Mancha
Anaisabel.Mendoza@uclm.es
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Regulación y delimitación de contratos a distancia y
fuera de establecimiento en el nuevo TRLGDCU
¿Qué debe saber el usuario antes de contratar?
¿Basta que el comercial remita a la página web para
consultar información?
…Y si el comercial de una eléctrica llama a la puerta,
¿debe facilitar la oferta contractual por escrito?
¿Basta la grabación telefónica como justificante del
contrato?
Si se contrata por teléfono, ¿cuándo se entiende
perfeccionado el contrato: cuándo el usuario pronuncia
el “sí quiero” o cuándo envía firmado el documento
escrito?
¿Qué ocurre si el usuario no recibe justificante del
contrato?

Contratos a distancia (art. 92.1):
◦ Técnica de comunicación a distancia: correo postal,
Internet, teléfono o fax, “entre otras”;
◦ Sin presencia física simultánea empresario / consumidor;
◦ “Sistema de venta a o prestación de servicios a distancia”
 No contrato aislado celebrado mediante técnica de
comunicación a distancia
◦ Utilización “exclusiva” de una o más técnicas de
comunicación a distancia “hasta el momento de la
celebración y en la propia celebración del mismo”
◦ Casos problemáticos: ¿es contrato a distancia el
perfeccionado por t.c.d. si la información precontractual se ha
facilitado de forma presencial en e.m.?

Contratos fuera de establecimiento mercantil (art.
92.2):
a) Presencia física simultánea empresario / consumidor fuera
de e.m.
b) Consumidor ha realizado una oferta en circunstancias a).
c) Contratos en e.m. o mediante t.c.d inmediatamente después
de contacto personal o individual con consumidor en lugar
distinto a e.m. con presencia física y simultánea
d) Excursión organizada por el empresario con el fin de
promocionar y vender

Desaparece en nuevo TRLGDCU la exoneración del
cumplimiento de deberes para contratos f. e.m. de
escasa cuantía (<48,08 euros ex art. 108,b antiguo
TRLGDCU)



Dchos Título III, irrenunciables para el usuario (arts. 10
y 92.3)
Validez de cláusulas más beneficiosas para el
consumidor
Excepciones: regulación no aplicable a… (art. 93)
◦
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◦
◦
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◦
◦
◦
Contratos de servicios sociales o análogos
Contratos relacionados con la salud
Contratos de servicios financieros
Apuestas y juegos de azar
Contratos sobre bienes inmuebles
Viajes combinados
Aprovechamiento por turno (Ley 4/2012)
Contratos que deban celebrarse ante fedatario público
Suministro periódico y regular de alimentos, bebidas u otros bienes de consumo a
domicilio
◦ Transporte de pasajeros
◦ Máquinas expendedoras
◦ Contratos de uso de terminales telefónicos o de acceso a Internet de uso público
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


(¡) Supresión de remisión a art. 60 pero reiteración de su
contenido
Antes de que el consumidor “quede vinculado”, :
“De forma clara y comprensible”
“De forma gratuita” (art. 60.4) ?; art. 97 no exige gratuidad:
información gratuita, sin perjuicio del coste de la técnica de
comunicación utilizada
Escaso impacto sobre protección de consumidores de las
novedades sobre el contenido de la información
precontractual (nueva redacción art. 97 TRLGDCU por Ley
3/2014)
El empresario debe facilitar información siguiente (cfr. art. 97.1):
 Características principales de los bienes y servicios [no del contrato]
“en la medida adecuada al soporte utilizado y a los bienes y servicios”
 Identificación del empresario y de su servicio de atención al cliente
◦ “Dirección completa” (no basta C.P)
◦ Nº teléfono
◦ Fax y correo electrónico
 Precio total y todos los gastos adicionales (fijos o fórmulas de cálculo)
 Coste de utilización de la t.c.a si es ≠ a tarifa básica (?)
◦ “Tarifa básica” = coste ordinario de la llamada de que se trate,
siempre que no incorpore un importe adicional en beneficio del
empresario (art. 21.2.IV);
◦ No hay deber de informar si es tarifa básica (desconfianza)
[continúa]
Procedimiento y fecha de pago, entrega y ejecución
 Condiciones de ejercicio del derecho de desistimiento;
modelo de formulario y especialmente, gastos de
devolución
 Duración del contrato y “condiciones de resolución”.
 Se echa de menos mención expresa a “cláusulas de
penalización y procedimiento para causar baja voluntaria”,
aunque buena fe contractual obliga a informar sobre ellas
si las hubiera + art. 22.1,f Directiva de servicios (deber de
informar sobre “condiciones y cláusulas generales)
 Depósitos u otras garantías exigidas
 …
Deberes adicionales a la Ley 17/2009 y Ley 34/2002, LSSI:
ej. información sobre el procedimiento de contratación y
rectificación de la contratación electrónica

Contratos a distancia
Régimen anterior (RD 1906/1999 derogado):
contratación telefónica, deber información previa
sobre todas las cláusulas del contrato; remisión con
antelación (al menos, 3 días) del texto completo de
las cgc.
 No basta remisión a web (STJUE de 5 de julio de
2012, C 94/11,
(http://www.uclm.es/centro/cesco/pdf/derecho_informacion.pdf)
Nuevo TRLGDCU: DEPENDE…
Contratos a distancia (art. 98). RG: empresario…
a)
“facilitará” al menos en castellano información
precontractual
b)
O “pondrá a disposición”…
- De forma acorde con la técnica de comunicación utilizada [y con
los bienes o servicios, art. 97.1]



Términos claros y comprensibles
Principio de buena fe en transacciones electrónicas
Y siempre que la información se facilite en soporte
duradero, será legible
◦ * No todos los soportes duraderos son legibles (v. art. 59 bis.1,f)
◦ Con carácter general, no se exige la entrega en soporte
duradero.

Contrato celebrado a través de técnicas con
tiempo o espacio limitado (ej. SMS): selección
de información facilitada a través de ese soporte
(art. 97.1, a,b, e, i , p)

Resto de información facilitada de forma
apropiada a la técnica de comunicación
◦ Soportes complementarios: enlace a web, número
telefónico

Contratación telefónica (art. 98.6)
a) Si es el empresario el que llama para formular oferta
debe confirmar al usuario oferta por escrito. Sólo si
éste se opone, confirmará en cualquier otro soporte
duradero (ej. grabación)
b) Si es el usuario el que llama para solicitar información
sobre oferta regla general: facilitar o poner a
disposición información en forma adecuada a medio o
a servicio en términos art. 98.1
Conclusión sobre contratos a distancia:
 Regla general:
◦ TRLGDCU no obliga a que la información precontractual se
entregue en soporte duradero en todos los casos;
◦ Bastaría la remisión a la web, si ello es acorde con el medio de
comunicación a distancia empleado y con las características de
los bienes o servicios.
Ej. improcedente si se contrata telefónicamente servicio de acceso a
Internet (¡)

Excepción: contrato telefónico, cuando es el empresario el
que llama para formular la oferta, debe enviar confirmación
por escrito, salvo si usuario se opone, en cuyo caso otro
soporte duradero.
Contratos f.e.m (art. 99.1)
 No
 Empresario debe facilitar al usuario información
precontractual (art. 97.1) en PAPEL o si éste está
de acuerdo en otro soporte duradero legible (al
menos en castellano)
◦ Antiguo art. 111 TRLGDCU exigía formalización “por
escrito en doble ejemplar” y “documento contractual” con
“firma del consumidor”
◦ Web ≠ soporte duradero (art. 59.bis.1,f): no permite al
consumidor almacenar, no se le ha enviado
personalmente, no puede ser consultada al cabo de un
tiempo





Contrato f.e.m. sometido también a normativa sectorial
Sí, se ha de facilitar en papel, salvo que el usuario “esté de acuerdo,
en otro soporte duradero legible” (memoria USB, correo electrónico…)
(art. 99.2 TRLGDCU)
Contratos de suministro de gas, agua o electricidad no envasados,
calefacción mediante sistemas urbanos y contenido digital en soporte
no material Información precontractual idéntica a la de los demás
contratos a distancia o f.e.m (cfr. art. 97.2 TRLGDCU)
Si el contrato llega a celebrarse, se ha de facilitar copia de contrato
firmado o confirmación en papel o si usuario está de acuerdo en otro
soporte duradero (art 99.2)
Normativa general de consumo = mínimo de protección que normativa
sectorial debe respetar, salvo Derecho UE (art. 59.2 TRLGDCU y
normativa sectorial: art. 46 y 53.1 LGTel 9/2014);
◦ No es el caso (v. art. 44 Ley 24/2013, Sector Eléctrico)

Derecho del consumidor de recibir confirmación documental de
contratación (art. 63.1 TR LGDCU)
Contratos a distancia
 R.G. Confirmación en soporte duradero y en “plazo razonable” después
de la celebración del contrato y a más tardar en el momento de la
entrega de los bienes o antes del inicio de la prestación del servicio
(art. 98.7)
 No necesariamente soporte papel;
 No necesariamente legible
 Contenido de la confirmación:
 Información precontractual (art. 97.1 TRLGDCU), salvo si se ha
facilitado antes de la celebración del contrato en soporte duradero
 En su caso, confirmación del consentimiento previo expreso de
pérdida de derecho de desistimiento

Peculiaridades de contratación telefónica en
nuevo TRLGDCU
◦ Si es el usuario quien llama, regla art. 98.7 (grabación
es suficiente pues es soporte duradero ex art. 59.bis.f)
◦ Si es el empresario el que llama para realizar la oferta,
art. 98.6 (grabación insuficiente)
 Necesaria aceptación escrita mediante firma u otro medio
escrito: papel, correo electrónico, fax o SMS.
Art. 98.6 TRLGDCU:
“El consumidor y usuario sólo quedará vinculado
una vez que haya aceptado la oferta mediante su
firma o mediante el envío de su acuerdo por escrito,
que, entre otros medios, podrá llevarse a cabo
mediante papel, correo electrónico, fax o SMS”
Art. 1262 CC: “hay consentimiento desde que oferente
conoce la aceptación o desde que habiéndosela remitido el
aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe” 
cuando la aceptación “llega” al ámbito de control del
empresario (oficina, servidor de correo…)

Art. 100 : consecuencia del incumplimiento de deberes formales
en contratos a distancia o f.e.m. “Podrá ser anulado a
instancia del consumidor y usuario por vía de acción o
excepción” (art. 100.1)
◦ Carga de la prueba del cumplimiento de deberes sobre el empresario
 ¿Anulado o resuelto? Art. 1300 CC versus art. 1101 CC
 No nulo (anulable)
 En caso de pedir nulidad, ¿usuario bligado a pagar servicios prestados? Creo
que sí (art. 1307 CC)
 ¿Posible confirmación ex art. 1311 CC?
 Empresario no puede invocar nulidad, salvo incumplimiento exclusivo del
consumidor



Prolongación del plazo para desistir (art. 105 TRLGDCU)
No exigibles gastos adicionales sobre los que no se ha
informado (art. 97. 6 TRLGDCU)
+ Otras consecuencias

Consecuencias civiles: ¿nulidad o resolución por
incumplimiento? (arts. 100 y 105 TRLGDCU + arts.
1300 y ss. CC versus 1101 y 1124 CC)
◦ Baja inmediata + restitución a situación contractual anterior
◦ No incorporación de c.g.c. que el usuario no conoce (arts. 5
y 7 Ley 7/1998, CGC)
◦ Derecho del usuario a la finalización del contrato sin
penalización
Ej. SAP de Barcelona, de 22 abril de 2008 (JUR
2008\206324): Dcho. resolución contrato de duración determinada
en cualquier momento y sin penalización fundado en incumplimiento
de formalidades de documentación, derecho de desistimiento (art.
4.3 RD 1906/1999).


Infracción administrativa de consumo por
incumplimiento de deberes de documentación de
los contratos
No incorporación de c.g.c. no conocidas por
usuario (aunque no solicite la nulidad del
contrato).
Infracción administrativa
 de consumo
 [sectorial: de energía, de telecomunicaciones…]
 de protección de datos
Infracción administrativa


“de consumo” (incumplimiento TRLGDCU y normativa autonómica de
consumo que regula derechos de información y documentación)
CCAA competente [cfr. Sts. JCA núm. 3 Oviedo, de 18-12-2007 (JUR
2008/117420); núm. 1 de Oviedo de 16 noviembre de 2007 (JUR
2008\102244) y de 13 noviembre de 2007 (JUR 2008\102358)]
◦ También si comercial falsificó firma pues no cabe transmisión al
consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores
administrativos o de gestión que no le sean imputables (art. 89.2
TRLGDC) y empresario ha de habilitar sistemas de control de
identidad (art. 98.9)
“sectorial” (de energía, teleco…):  competente Administración
sectorial [art. 47.3 TRLGDCU].

de LOPD”: consolidación jurisprudencia
que califica alta no consentida(*) como
infracción de la normativa de protección
de datos Competente AEPD
◦ Art. 4.3: calidad de los datos
◦ Art. 6.1: consentimiento del titular de los datos
SAN Nacional, de 17 julio 2008 (JUR
2008\259875); SAN 25 de octubre de 2002
(JUR 2003\25510);
(*) Si empresario no puede probar contrato alta no
consentida



MENDOZA LOSANA, A.I., “Información precontractual en la
Directiva 2011/83: novedades, exigencias y carencias”, Revista
CESCO de Derecho Consumo, núm. 1, 2012, págs. 22-28,
http://cesco.revista.uclm.es/index.php/cesco/article/view/8
MENDOZA LOSANA, A.I., “Los contratos a distancia y
celebrados fuera de establecimiento mercantil tras la Directiva
2011/83/UE. Relación con la Directiva de comercio electrónico y
la Directiva de servicios”, Revista CESCO de Derecho
Consumo, núm. 1, 2012, págs. 45-60,
http://cesco.revista.uclm.es/index.php/cesco/article/view/10
ZURILLA CARIÑANA, M.A., “La reforma de los artículos 60 y 97
en la Ley de modificación del TRLGDCU. ¿Hay algo nuevo que
merezca la pena?”, Revista CESCO de Derecho Consumo, núm.
9, 2014, págs. 60-75,
http://cesco.revista.uclm.es/index.php/cesco/article/view/470