DFOE-PG-0271 - Contraloría General de la República

División de Fiscalización Operativa y Evaluativa
Área de Fiscalización de Servicios Públicos Generales
Al contestar refiérase
al oficio Nº
8637
4 de julio, 2016
DFOE-PG-0271
Licenciada
Dora María Sequeira Picado
DIRECTORA EJECUTIVA
FUNDACIÓN PARQUE METROPOLITANO LA LIBERTAD
Correo:dsequeira@parquelalibertad.org
Estimada señora:
Asunto:
Se comunica el archivo sin trámite del presupuesto extraordinario N° 2
correspondiente al año 2016 de la Fundación Parque Metropolitano La
Libertad.
Mediante oficio N° FPL-156-126 de fecha 13 de mayo de 2016, la Fundación Parque
Metropolitano La Libertad (en adelante la Fundación), remitió a la Contraloría General de la
República, para su aprobación, el presupuesto extraordinario N° 2 correspondiente al período
2016.
Una vez revisada la información aportada, el Órgano Contralor indica lo siguiente:
Sobre el ámbito de cobertura del artículo 5 de la Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República, Ley Nro. 7428.
El artículo 5 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (LOCGR), Ley
N° 7428 del 7 de setiembre de 1994, aplica a aquellos sujetos privados que en virtud de una
norma legal reciben beneficios patrimoniales gratuitos o sin contraprestación, o bien que son
liberados de obligaciones, dado que al Estado le interesa la actividad que realizan, y que dicho
patrimonio llega a integrarse con el propio del sujeto privado toda vez que así lo ha dispuesto
una ley.
Por ello, en acato de dicha disposición normativa, se obliga al sujeto o ente privado
beneficiario de someter a la aprobación de la Contraloría General, el presupuesto
correspondiente al beneficio concedido. Es decir, en el artículo 5 de cita, el legislador previó
para este tipo de sujetos un régimen particular y competencias tanto para la Contraloría como
para la entidad concedente, con el fin de establecer mecanismos de control en el cumplimiento
División de Fiscalización Operativa y Evaluativa
Área de Fiscalización de Servicios Públicos Generales
DFOE-PG-0271
-2-
04/06/2016
del destino legal, pues de otra manera se podría desvirtuar el fin público para el cual se realizó
la transferencia.
En ese mismo orden de ideas, valga destacar que de conformidad con la discusión que
se efectuó en la Asamblea Legislativa previo a la entrada en vigencia de la LOCGR, respecto
del alcance del mencionado ordinal 5 de ese cuerpo normativo, en su momento indicó el Lic.
Eduardo Ortiz en discusión que sostenía con el Presidente de la Asamblea Legislativa de ese
entonces, que no debía entenderse que estuviese incluyendo dicho artículo el cumplimiento de
obligaciones en contratos bilaterales, por cuanto quedarían allí incluidos todos los pagos que se
le hacen al contratista de una obra, y no era ese el espíritu del legislador. (Ver Tomo 4, Folio
1175 de las Actas del expediente legislativo).
Lo anterior refleja por ende, la voluntad del legislador en torno a la exclusión del ámbito
del numeral 5 de toda relación contractual entre la Administración Pública y los sujetos privados,
siendo que no se pretendía que dichas relaciones se consideraran dentro de los supuestos que
prevé el artículo 5 de la ley en cuestión.
Sobre la relación existente entre el Ministerio de Cultura y Juventud y la Fundación, en
atención del Convenio de ejecución presupuestaria entre el Ministerio de Cultura y
Juventud y la Fundación, Nro. 008-2016.
En atención de los documentos aportados y analizados por la Contraloría General, en el
oficio N° FPL-156-126 citado, así como los convenios remitidos (Convenio de cooperación entre
el Ministerio de Cultura y Juventud y la Fundación y Convenio de ejecución presupuestaria
entre el Ministerio de Cultura y Juventud y la Fundación Número 008-2016); se desprende lo
que a continuación se analiza.
Al respecto, el Convenio de ejecución presupuestaria Nro. 008-2016, pretende que la
Fundación se encargue del diseño, preproducción, producción y posproducción del Festival de
la Artes 2016, el cual se celebrará en los cantones de Golfito y Corredores, siendo que además
ocho comunidades disfrutarían del recorrido de La Ruta de las Artes (San Vito, Agua Buena, La
Cuesta, Comte, Río Claro, Palmar Norte, Ciudad Cortés y Rey Curré), y para lo cual se
ejecutará la suma de ¢ 120.000.000. Asimismo, de conformidad con el Considerando I de ese
documento, el mismo se fundamenta en el marco del antes señalado Convenio de Cooperación
entre ambas instituciones.
Ahora bien, en atención a la relación existente entre ambas partes (referente al
Convenio Nro. 008-2016 antes señalado), primeramente es importante destacar que la propia
Fundación en el oficio FPL-174-16 del 31 de mayo del 2016 descarta que su participación se
División de Fiscalización Operativa y Evaluativa
Área de Fiscalización de Servicios Públicos Generales
DFOE-PG-0271
-2-
04/06/2016
enmarque dentro de un contrato de coproducción a la luz del Reglamento para las
Coproducciones del Ministerio de Cultura y Juventud sus Programas y sus Órganos
Desconcentrados (Decreto Ejecutivo Nro. 30451-C).
No obstante, tampoco estamos dentro de los supuestos regulados por el Convenio
marco de Cooperación antes citado, por cuanto este instrumento en su considerando V indica:
“V.-Que en virtud de que el Ministerio y la Fundación comparten objetivos comunes en sus
áreas de acción, orientadas ambas al fomento y desarrollo del Parque Metropolitano La
Libertad, las partes consideran pertinente establecer mecanismos de colaboración, para lo cual
resulta necesaria la suscripción del presente convenio”; continúa señalando en su cláusula
primera referente al objeto del convenio, que lo que se pretende es: “el establecimiento de una
relación efectiva de cooperación y colaboración entre el Ministerio y la Fundación, con el fin de
desarrollar estrategias y acciones comunes que permitan el desarrollo fortalecimiento del
proyecto Parque Metropolitano La Libertad”; y además, prevé en su cláusula segunda las
producciones conjuntas de actividades artístico-culturales.
Considerando lo anterior, es importante destacar que las actividades pretendidas por el
convenio en cuestión, deben ser acordes con los fines tanto del Ministerio de Cultura y Juventud
(MCJ) como de la Fundación, lo que es lógico en una relación de cooperación y colaboración,
puesto que la idea es que ambas partes reciban beneficios para la satisfacción de los objetos
de cada institución; de ahí que no tendría sentido un convenio de colaboración donde una de
las partes no recibe beneficios en relación con su objeto. Es por lo anterior, que de la relación
existente entre el MCJ y la Fundación, en atención del Convenio de ejecución presupuestaria
referido supra, no se desprende que la Fundación esté recibiendo algún beneficio para la
consecución de sus fines u objetivos, puesto que no se aprecia un ligamen entre la realización
del Festival Nacional de las Artes 2016 con los propósitos fundacionales del sujeto privado,
cuyo propósito fundamental, de conformidad con su acta constitutiva, es la de colaborar en la
promoción del desarrollo del Parque Metropolitano La Libertad, y establecer relaciones
comunitarias con las poblaciones aledañas para promover su recreación, cultura y desarrollo
personal.
Así se desprende también del Convenio de Cooperación en cuestión, que en el
Considerando I indica: “I. Que el Ministerio de Cultura y Juventud tiene dentro de sus
prioridades, el proyecto “Parque Metropolitano La Libertad”, concebido como un espacio de
interacción para la población cercana, mediante la gestión de proyectos
artísticos….culturales (…). Igualmente en el Considerando III, se vuelve a mencionar que dentro
de los objetivos de la Fundación está “(…) establecer relaciones comunitarias con las
poblaciones aledañas para promover su recreación, cultura y desarrollo personal”. (Resaltado
División de Fiscalización Operativa y Evaluativa
Área de Fiscalización de Servicios Públicos Generales
DFOE-PG-0271
-2-
04/06/2016
es propio). En correspondencia con lo anterior, la cláusula quinta del pacto fundacional de la
Fundación establece:
“QUINTA. DEL OBJETO: El objeto de la Fundación será colaborar en la
promoción del desarrollo conceptual de un parque metropolitano a través de
concursos públicos y o privados, que sea congruente con los conceptos de
desarrollo y construcción sostenible establecidos por la empresa Holcim a nivel
mundial; coadyuvar en la medida de sus posibilidades a levantar fondos, de
conformidad con todos los esquemas legalmente posibles, tanto para el
financiamiento de la construcción como para la operación y el
mantenimiento del Parque. Coadyuvar y promover la construcción y
desarrollo del Parque, ya sea directamente o través de los subcontratistas
que sean elegidos al efecto, todo conforme a la propuesta adjudicataria de los
concursos que se promuevan al efecto. Establecer relaciones comunitarias
con las poblaciones aledañas con el fin, entre otros, de promover su
recreación, cultura, y desarrollo personal. La Fundación podrá desarrollar
sus propios programas o participar en el desarrollo conjunto de
programas con personas del sector público y privado, nacionales o
extranjeros, siempre que estén relacionadas con su objeto. Podrá también
ejecutar los proyectos que otras personas u organismos, nacionales o
internacionales, canalicen a través de ella como intermediaria o ejecutora de
los mismos, respetando las directrices de estos, siempre y cuando los
mismos estén dentro del objeto de la Fundación.”. (Subrayado no
pertenece a su original).
Por otra parte, valga destacar, que como instituto jurídico se ha entendido la
contraprestación como aquella prestación a la cual se obliga una de las parles, en los contratos
bilaterales, para corresponder a lo ofrecido o efectuado por las otras: así el precio frente a la
cosa, la remuneración frente al servicio1.
Todo este elenco de circunstancias, desemboca más bien en que estamos en presencia
de una relación de tipo contractual entre las partes, donde están de por medio
contraprestaciones y no así una relación de cooperación y colaboración. Esta tesitura se
constata por la presencia en la relación surgida entre ambas partes de elementos propios de
una relación contractual; es decir, elementos esenciales del contrato sin los cuales éste no
puede nacer a la vida jurídica, no pudiendo producir sus efectos, tales como el consentimiento
de voluntades, el objeto contractual y la finalidad o causa del contrato.
1
Cabanellas (Guillermo). Diccionario Jurídico Elemental.
División de Fiscalización Operativa y Evaluativa
Área de Fiscalización de Servicios Públicos Generales
DFOE-PG-0271
-2-
04/06/2016
De ahí, que estamos entonces ante una relación contractual, donde se dispusieron
contraprestaciones tanto del MCJ como de la Fundación, por cuanto se observan prestaciones
concretas de cada una de las partes intervinientes para corresponder a lo ofrecido o efectuado
por la otra. De esta forma, tenemos al MCJ, a través de un mecanismo inadecuado,
concediendo fondos públicos vía transferencia presupuestaria a la Fundación, para alcanzar un
objetivo de su propio quehacer ordinario de administración y bajo su guía e instrucciones en la
ejecución de dichos fondos; y a cambio el sujeto privado (Fundación) le ofrece:
a) Llevar registros de empleo de esos fondos (Cláusula 3 del Convenio de Ejecución
Presupuestaria)
b) Incluir ese manejo de fondos en los informes que remita a la Contraloría General
(cláusula 3)
c) Realizar el acto de adjudicación de las contrataciones que realizará en forma
conjunta con la Dirección del Centro de Producción Artística y Cultural (CPAC)
(cláusula 3, inciso 2)
d) Comunicar todas las aclaraciones y el resultado de los concursos a los oferentes
participantes (cláusula 3 inciso 2).
e) Se encarga al Viceministro administrativo del MCJ las relaciones de coordinación
con la Fundación (cláusula sexta)
f) Se otorga a la Fundación un 6.5% de los recursos existentes por los gastos
incurridos “en la atención de este convenio”.
Es decir, en atención de las consideraciones expuestas, en orden a la relación
establecida entre el MCJ y la Fundación mediante la suscripción del Convenio Nro. 008-2016,
puede concluirse que no estamos en presencia de un beneficio gratuito o sin contraprestación;
sino que estamos en presencia de una relación de tipo contractual donde el MCJ mediante un
acuerdo de voluntades está adquiriendo un servicio por parte de la Fundación, que consiste en
el diseño, preproducción, producción y postproducción del Festival Nacional de las Artes 2016.
Siendo que la Fundación como ejecutora de ese servicio pactado con el MCJ, no obtiene por
ese medio, satisfacción de sus objetivos fundacionales, pues se trata de un servicio que le
atañe completamente al MCJ y que no comparte en común con la Fundación; ello desvirtúa por
ende las particularidades de una relación de cooperación y colaboración entre ambas partes.
Además, de conformidad con lo analizado se determinó que entre las partes se han convenido
contraprestaciones que tienen un origen contractual.
De ahí que la relación dispuesta en el Convenio Nro. 008-2016, entre el MCJ y la
Fundación, no se enmarca dentro del supuesto regulado en el artículo 5 de la Ley Nro. 7428,
pues entre las partes se configura una relación de tipo contractual en los términos indicados; así
como además, se impide entender la relación como un otorgamiento de beneficio sin
División de Fiscalización Operativa y Evaluativa
Área de Fiscalización de Servicios Públicos Generales
DFOE-PG-0271
-2-
04/06/2016
contraprestación. Asimismo, de conformidad con el convenio de ejecución presupuestaria de
cita, se desprende que derivado del cumplimiento de dichas obligaciones recíprocas, la
Fundación devengará un porcentaje del recurso trasladado que impide entender el caso como
un otorgamiento de beneficio gratuito (véase cláusula sexta del Convenio).
Por último, según se expuso en los párrafos que anteceden al presente, de conformidad
con la discusión que se efectuó en la Asamblea Legislativa previo a la entrada en vigencia de la
Ley Nro. 7428, respecto del alcance del mencionado ordinal 5 de ese cuerpo normativo, se
infiere la voluntad del legislador, en torno a la exclusión del ámbito de ese numeral, de toda
relación de tipo contractual entre la Administración Pública y los sujetos privados.
Corolario de lo antes dicho, se procede al archivo sin trámite del presupuesto
extraordinario No. 2 presentado por esa Fundación, pues según lo expuesto, no le resulta al
Órgano Contralor plausible el ejercicio de la competencia asignada por el legislador, mediante el
numeral 5 de la LOCGR.
Firmado digitalmente
por JOSE LUIS
ALVARADO VARGAS
(FIRMA)
Lic. José Luis Alvarado Vargas
GERENTE DE ÁREA
Firmado digitalmente por PABLO
PACHECO SOTO (FIRMA)
Lic. Pablo Pacheco Soto
FISCALIZADOR-ABOGADO
Atentamente,
MARJORIE GOMEZ Firmado digitalmente
por MARJORIE GOMEZ
CHAVES (FIRMA) CHAVES (FIRMA)
Licda. Marjorie Gómez Chaves
ASISTENTE TÉCNICA
KATTIA ELIZABETH RAMIREZ
CARVAJAL (FIRMA)
Licda. Kattia Ramírez Carvajal
FISCALIZADORA
NRZ/aam
Ci: Archivo
Ce: Licda. Sylvie Durán Salvatierra, Ministra de Cultura y Juventud (sduran@mcj.go.cr)
G:
2015003493-4
Exp: CGRAP2015007395
Ni: 12960- 13603-14911 (2016)