R ela cion es la bora les

José Luis Gil y Gil
Catedrático acreditado de
Derecho del Trabajo de la
Universidad de Alcalá
Miembro del Consejo
Asesor de Sagardoy
Abogados
El trabajo familiar que se presta de forma
autónoma plantea una problemática particular con respecto al que se realiza de
forma dependiente, tanto en lo que hace al
ámbito de aplicación de las normas como
a la protección social.
El trabajo familiar no solo puede desempeñarse en régimen de dependencia, también
de forma autónoma. La Ley 20/2007, de 11
de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo
(LETA) incluye de forma expresa, dentro de
su ámbito de aplicación, a los trabajos familiares que se realicen de forma habitual. En
concreto, el artículo 1.1, apartado segundo,
de la LETA, señala que “también será de
aplicación esta Ley a los trabajos, realizados de forma habitual, por familiares de las
personas definidas en el apartado anterior
que no tengan la condición de trabajadores
por cuenta ajena”, conforme a lo establecido
en el artículo 1.3 e) ET. En suma, se incluye
en la noción de trabajo autónomo lo que
se conoce, en términos estadísticos, como
ayudas familiares. Puede decirse que la inclusión en casi constitutiva. El artículo 1.3
e) ET contiene una presunción iuris tantum
del carácter no laboral de las prestaciones
de los familiares hasta el segundo grado de
parentesco, siempre que convivan con el
titular del negocio.Así pues, la prestación de
servicios será autónoma si reúne todos los
requisitos del artículo 1.1 LETA, y no solo
la habitualidad. La persona debe realizar de
forma habitual, personal, directa, por cuenta
propia y fuera del ámbito de dirección y
organización de otra persona, una actividad
económica o profesional a título lucrativo,
de o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena. Por el contrario, la prestación de
servicios será dependiente si concurren las
notas del artículo 1.1 ET, y se destruye así la
presunción iuris tantum del artículo 1.3 e) ET.
106
Capital Humano
www.capitalhumano.es
Relaciones laborales
El consultor
En definitiva, en virtud de lo establecido en el artículo 1.1
LETA, son trabajadores autónomos los familiares de los
trabajadores autónomos que trabajen de forma habitual
y no tengan la consideración de trabajadores por cuenta
ajena, conforme al artículo 1.3 e) ET y la disposición
adicional décima de la LETA.
Conviene señalar que la LETA realiza una corrección
indirecta de lo establecido en el ámbito del Régimen
Especial de Trabajadores por cuenta propia o Autónomos (RETA), al situar el grado de parentesco que ha
de tenerse en cuenta en el segundo grado, y no en el
tercero. El artículo 3 b) del Decreto 2530/1970, de 20
de agosto, incluye dentro del campo de aplicación del
RETA “el cónyuge y los parientes por consanguinidad
o afinidad hasta el tercer grado inclusive de los trabajadores determinados en el número anterior que, de
forma habitual, personal y directa, colaboren con ellos
mediante la realización de trabajos en la actividad de que
se trate, siempre que no tengan la condición de asalariados respecto a aquéllos”. No cabe trasladar a la LETA
el concepto de familiar que utiliza el precepto apenas
mencionado, pues incluye a los parientes hasta el tercer
grado y, además, se ha desechado en vía administrativa,
al considerar que, tras desaparecer la expresión “tercer
grado” con relación a los trabajadores por cuenta ajena,
debe considerarse modificado este punto con respecto
a los trabajadores por cuenta propia.
No parece que puedan considerarse incluidas las parejas
de hecho. Según la jurisprudencia, la convivencia de hecho
o more uxorio no encaja en el concepto de familiar que
emplea el artículo 1.3 e) ET (SSTS de 24 de febrero de
2000, Ar. 2236, y 11 de marzo de 2005, Ar. 3867). No hay
razones para considerar que la solución deba ser distinta
en el ámbito del trabajo autónomo.Aun así, debe tenerse
en cuenta que, según la disposición adicional segunda de
la Ley 18/2007, de 4 de julio, por la que se procede a la
integración de los trabajadores por cuenta propia del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social en el Régimen
Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por
Cuenta Propia o Autónomos, “las referencias al cónyuge
del titular de la explotación agraria contenidas en esta Ley
se entenderán también realizadas a la persona ligada de
forma estable con aquél por una relación de afectividad
análoga a la conyugal una vez que se regule, en el ámbito
del campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social
y de los Regímenes que conforman el mismo, el alcance
del encuadramiento de la pareja de hecho del empresario
o del titular del negocio industrial o mercantil o de la
explotación agraria o marítimo-pesquera”.
Familia y trabajo autónomo
PROTECCIÓN SOCIAL
De la consideración como trabajador autónomo, que
se ha mantenido sin excepción a lo largo del tiempo
en el RETA, puede derivarse una deficiente protección
social de la familia del empleado autónomo que trabaje
con él en el negocio. Para suavizar dicho inconveniente,
la disposición adicional décima de la LETA permite que
los trabajadores autónomos puedan contratar, como
trabajadores dependientes, a los hijos menores de
treinta años, aunque convivan con él.
En ese caso, y para prevenir fraudes, “del ámbito de la
acción protectora dispensada a los familiares contratados quedará excluida la prestación por desempleo”.
La disposición adicional tercera de la Ley 18/2007,
de 4 de julio, recoge una previsión idéntica para los
autónomos agrarios, respecto del sistema especial
constituido dentro del RETA a partir del 1 de enero
de 2008. En concreto, señala que: “los hijos del titular
de la explotación agraria, menores de 30 años, aunque
convivan con él, podrán ser contratados por aquél
como trabajadores por cuenta ajena, sin cotización a
la contingencia de desempleo y, consecuentemente, sin
que puedan acceder a la correspondiente cobertura”.
Tras la entrada en vigor de la Ley 27/2009, de 30 de
diciembre, la disposición adicional décima de la LETA
otorga el mismo tratamiento a los hijos mayores de
treinta años con especiales dificultades de inserción
laboral. A estos efectos, se considera que existen esas
especiales dificultades cuando el trabajador se halle
incluido en alguno de los siguientes grupos: a) personas
Nº 252
Marzo 2011
107
El consultor
con parálisis cerebral, personas con enfermedad mental
o personas con discapacidad intelectual, con un grado
de discapacidad reconocido igual o superior al 33 por
100; b) personas con discapacidad física o sensorial, con
un grado de discapacidad reconocido igual o superior
al 65 por 100. En realidad, esos preceptos llevan a
cabo una asimilación con el trabajador dependiente de
los hijos que deberían encuadrarse en un régimen de
autónomos, por desempeñar un trabajo en el que está
ausente la nota de la dependencia. La acción protectora
no es completa. Ahora bien, el hijo será un trabajador
dependiente, y tendrá derecho a toda la protección
del sistema, sin limitación alguna, si presta servicios
retribuidos, de forma dependiente, lo que será usual
cuando no medie la convivencia.
Antes de la entrada en vigor de la Ley 18/2007, de 4
de julio, y de la LETA, la
cuestión del encuadramiento de los familiares
del trabajador autónomo
en el sistema de la seguridad social debía analizarse a la luz de lo dispuesto
en el artículo 7.2 LGSS
y en el artículo 3 b) del
Decreto 2530/1970, de
20 de agosto. Ahora, los
hijos menores de treinta
años o mayores discapacitados con especiales dificultades de inserción laboral
que convivan con el titular del negocio, pueden inscribirse como trabajadores por cuenta ajena en el Régimen
General, si bien se hallan excluidos de la protección
de desempleo, y quedan eximidos de presentar la declaración relativa a la existencia de un contrato laboral
y a las condiciones de trabajo del hijo contratado, en
tanto no cumpla los treinta años de edad (art. 40 del
RD 84/1996, de 26 de enero). En los demás casos, los
familiares colaboradores del empresario a que alude el
artículo 3 b) del Decreto 2530/1970 están incluidos en
el RETA, siempre que el grado de parentesco sea hasta
el segundo grado, salvo que demuestren la existencia
de una relación laboral.
faltando la circunstancia de la convivencia, considera que
no opera la presunción; sin perjuicio de que, atendiendo
a otras circunstancias, se observe que la actividad del
trabajador contribuye al patrimonio familiar común, o que
participa en la organización empresarial, en cuyo caso la
administración procederá a dar el alta en el RETA.
En fin, contienen también previsiones acerca del trabajo
familiar las normas reglamentarias sobre el régimen
especial agrario y el régimen especial de trabajadores
del mar. Así, quedan expresamente excluidos del régimen especial agrario (REA): “el cónyuge, descendientes,
ascendientes y demás parientes del empresario por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive,
ocupados en su explotación agraria, cuando convivan en
su hogar y estén a su cargo, a no ser que se demuestre
su condición de asalariados, sin perjuicio de que puedan tener la condición de
trabajadores por cuenta
ajena, de acuerdo con lo
que se establece en el
presente capítulo” [art.
4.1, apartado cuarto, del
Decreto 3772/1972, de
23 de diciembre]. Debe
tenerse en cuenta la
ya citada disposición
adicional segunda de la
Ley 18/2007, de 4 de
julio, por la que se procede a la integración de los trabajadores por cuenta
propia del Régimen Especial Agrario de la Seguridad
Social en el Régimen Especial de la Seguridad Social
de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos.
Asimismo, los familiares del trabajador por cuenta
propia, en concreto, el cónyuge y los parientes por
consanguinidad, afinidad, o adopción, hasta el segundo
grado, inclusive, quedarán incluidos en el campo de
aplicación del Régimen especial de trabajadores del mar,
como trabajadores por cuenta propia, salvo prueba en
contrario, cuando colaboren, de forma habitual, en la
explotación, y siempre que convivan con el cabeza de
familia y dependan de él económicamente (arts. 3 del
Decreto 2864/1974, de 30 de agosto, y 6 del Decreto
1867/1970, de 9 de julio). El trabajo también puede ser
dependiente. Para romper la presunción del artículo
7.2 LGSS, hay que demostrar que la prestación de servicios reúne las notas de la libertad, la remuneración,
la ajenidad y la dependencia. En el ámbito marítimo
pesquero, cabe, como una modalidad específica, la
retribución “a la parte”.
“Del ámbito de la acción
protectora dispensada a
los familiares contratados
quedará excluida la
prestación por desempleo”
La TGSS admite, como norma general, que basta la convivencia en el mismo domicilio de trabajador y empresario
para que opere la presunción de que el trabajo se realiza
por cuenta propia (STS de 26 de julio de 2004,Ar. 7482), ya
que, habitualmente, suelen ir unidas las circunstancias de la
convivencia y de vivir a cargo del empresario.Y, a la inversa,
108
Capital Humano
www.capitalhumano.es