EDITORIAL - Ministerio Público de la Defensa

EL DERECHO
CUADERNO JURÍDICO FAMILIA
Julio 2012 - Número 30
EDITORIAL
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En este número de nuestro cuaderno jurídico de familia pretende mostrar distintas perspectivas relacionadas con la defensa
de dos grupos de personas vulnerables. Por un lado, se analiza
la situación de las personas con discapacidad y, por el otro lado,
la defensa de la niñez y adolescencia.
La Dra. Pinto Kramer hace un análisis de las consecuencias
que ha tenido la implementación de la ley de salud mental. Silvia Guahnon y Marcela Somer nos describen las consecuencias
del proyecto de reforma del código civil sobre la ley de salud
mental describiendo como hecho saliente la eliminación definitiva de todo tipo de internación ordenada por el juez.
Carolina Paladín y María García Morabito nos cuentan sus
experiencias y el trabajo de campo que vienen desarrollando
desde la Comisión de Seguimiento del Tratamiento Institucional de Niñas, Niños y Adolescentes de la Defensoría General de
la Nación.
También hemos entrevistado al coordinador de la Unidad de
Letrados de Personas Menores de Edad quien nos cuenta como
se ha formado la unidad y cuales son sus funciones.
Cecilia Bonaverdi y Angeles Ghía Salazar reflexionan sobre el
sistema de protección integral de niñez y adolescencia y Esteban
Caride nos escribe sobre el derecho de los niños a ser oídos.
Por último, les informamos que el próximo martes 28 de
Agosto tendremos el Encuentro Interuniversitario de Derecho
de Familia en la UCA. Como siempre, la inscripción es libre y
gratuita.
Venta y suscripción:
0800-222-1718 (línea gratuita)
4371-2004 (líneas rotativas)
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ISSN 2250-5288
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
1
COMUNICACIONES
SUMARIO
BLOQUE TEMÁTICO | PERSONAS VULNERABLES
LA LEY NACIONAL DE SALUD MENTAL 26.657 Y SU INCIDENCIA EN LAS NORMAS PROCESALES
Pilar María Pinto Kramer
3
ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA INTERNACIÓN DE PERSONAS CON PADECIMIENTOS MENTALES
EN LA LEY DE SALUD MENTAL Y EN EL PROYECTO DE REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
Silvia V. Guahnon y Marcela P. Somer
8
LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES EN CONTEXTOS DE INSTITUCIONALIZACIÓN:
LA EXPERIENCIA DE LA COMISIÓN DE SEGUIMIENTO DEL TRATAMIENTO INSTITUCIONAL DE NIÑAS,
NIÑOS Y ADOLESCENTES DE LA DEFENSORÍA GENERAL DE LA NACIÓN
M. Carolina Paladini y María L. García Morabito
12
ENTREVISTA: JUAN PABLO OLMO
16
EL FACTOR “TIEMPO” EN EL SISTEMA DE PROTECCIÓN INTEGRAL DE LOS NIÑOS,
NIÑAS Y ADOLESCENTES Y SUS IMPLICANCIAS
Cecilia Hebe Bonaverdi y María de los Ángeles Ghía Salazar
18
ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL EJERCICIO DEL DERECHO DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
“A SER OÍDOS” EN EL ÁMBITO JUDICIAL
Esteban Caride
24
JURISPRUDENCIA ONLINE
30
DOCTRINA ONLINE
32
SUSCRIPCIONES
FEB RERO
de edad
Mayoría 18 años
a los
ERO
2010 - NÚM
3
hecho
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Plazo de sepe durante el juicio
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los abuelos
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Alimentos de la obligación
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2
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
Pilar María Pinto Kramer
Como es sabido, en diciembre de 2010 entró en vigencia la ley 26.657, cuyo objeto es “asegurar el derecho
a la protección de la salud mental de todas las personas
y el pleno goce de los derechos humanos de aquellas con
padecimiento mental que se encuentran en el territorio
nacional, reconocidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos, con jerarquía constitucional, sin
perjuicio de las regulaciones más beneficiosas que para la
protección de estos derechos puedan establecer las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” (art. 1°).
Resulta oportuno recordar los tres ejes sobre los que
versa la Ley Nacional de Salud Mental: el reconocimiento de los derechos humanos de las personas con padecimientos en su salud mental, en especial la voluntad
del sujeto y el mantenimiento y fortalecimiento de su
red familiar y comunitaria; la creación y aplicación de
políticas públicas y la intervención de equipos interdisciplinarios de salud.
Se consideran parte integrante de la mencionada ley
los Principios de las Naciones Unidas para la Protección
de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la
Atención de Salud Mental, adoptado por la Asamblea
General en su resolución 46/119 del 17 de diciembre de
1991 (art. 2°).
Aun cuando la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad1 no goza de jerarquía constitucional, corresponde –en razón de su especificidad– su
aplicación directa, máxime cuando goza de jerarquía superior a la citada ley (cf. arts. 31 y 75, inc. 22, CN).
De todo su articulado, resulta menester para esta
obra traer a colación lo establecido en el art. 12, en cuanto dice: “1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al
reconocimiento de su personalidad jurídica. 2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad
tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con
las demás en todos los aspectos de la vida. 3. Los Estados
Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo
que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica. 4. Los Estados Partes asegurarán que en todas las
medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se
proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para
impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio
de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad
y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de
intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y
En adelante, CDPD.
1
adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a
exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las
salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas
medidas afecten a los derechos e intereses de las personas.
5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los
Estados Partes tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con
las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar
sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad
de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras
modalidades de crédito financiero, y velarán por que las
personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes
de manera arbitraria”.
La ley 26.657 introdujo la incorporación del art. 152
ter en nuestro Código Civil, que reza: “Las declaraciones judiciales de inhabilitación o incapacidad deberán
fundarse en un examen de facultativos conformado por
evaluaciones interdisciplinarias. No podrán extenderse
por más de tres años y deberán especificar las funciones
y actos que se limitan, procurando que la afectación de la
autonomía personal sea lo menor posible”.
Ahora bien, más allá de algunos cuestionamientos
muy puntuales que podrían hacerse respecto de si la Ley
Nacional de Salud Mental se adapta al paradigma social
de la discapacidad2 que emerge de la CDPD, vale analizar cómo opera esta ley con las normas contenidas en
el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación3 y la
interpretación que de todo ello han efectuado los Tribunales Nacionales sobre la materia.
Para ello haré un análisis de las normas enunciadas
en el Libro IV, Título II, Capítulos I y III del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, dejando
aclarado que en esta obra no me abocaré al análisis
relativo a la facultad de internación por parte del Juez
durante la tramitación del proceso, en los términos regulados en el art. 629.
Sin perjuicio de lo expuesto, vale traer a colación
que la ley 26.657 en sus arts. 38 y 39 crea el Órgano
de Revisión, el cual, entre otras funciones, deberá
“velar por el cumplimiento de los derechos en procesos
de declaración de inhabilidad y durante la vigencia de
dichas sentencias”.
PERSONAS VULNERABLES COMUNICACIONES
BLOQUE TEMÁTICO
LA LEY NACIONAL DE SALUD MENTAL 26.657
Y SU INCIDENCIA EN LAS NORMAS PROCESALES
2
Ver: Palacios, Agustina, El modelo social de la discapacidad:
orígenes; caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Ediciones
Cinca, Madrid, 2008.
3
En adelante, CPCCN.
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
3
Proceso de determinación del ejercicio
de la capacidad jurídica4
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
en su art. 624, establece que “las personas que pueden
pedir la declaración de demencia se presentarán ante el
juez competente exponiendo los hechos y acompañando
certificados de dos médicos, relativos al estado mental
del presunto incapaz y su peligrosidad actual”.
Si uno de los ejes clave –y por cierto positivo– de
la Ley Nacional de Salud Mental es la intervención de
equipos interdisciplinarios de salud, se ha planteado
en la jurisprudencia de la Justicia Nacional en lo Civil
la promoción de procesos de determinación del ejercicio de la capacidad jurídica mediante la presentación de un informe confeccionado por profesionales
de diversas disciplinas, apartándose de las exigencias
rituales.
Quienes han planteado este supuesto afirman que
si la ley 26.657 define a la salud mental como “un proceso determinado por componentes históricos, socioeconómicos, culturales, biológicos y psicológicos,
cuya preservación y mejoramiento implica una dinámica de construcción social vinculada a la concreción
de los derechos humanos y sociales de toda persona”,
resulta lógico entonces que sea ese equipo quien certifique el estado de salud de la persona denunciada,
desde una perspectiva más integral de la persona.
Otros sostienen que la Ley de Salud Mental no ha
derogado –ni podría hacerlo– ninguna de las normas
contenidas en la ley ritual, por lo que corresponde atenerse al fiel cumplimiento de lo allí prescripto, siendo
que de abrirse a prueba el expediente, se ordenará la
prueba pericial por un equipo interdisciplinario de salud, en los alcances previstos en los arts. 626 y 631 de
la ley ritual y 152 ter del cód. civil.
En efecto, quienes sustentan esta tesitura afirman
que la ley adjetiva exige tres requisitos ineludibles para
promover una causa en la que se discuta la capacidad
de una persona: la legitimación procesal de quien la
promueve, la exposición de los hechos que fundan el
pedido y la presentación de certificados de dos médicos relativos al estado mental del denunciado.
Es así que los certificados médicos constituyen el
elemento necesario para dar verosimilitud a la denuncia en tanto deben contener un diagnóstico relativo al
estado mental del denunciado5.
Por lo tanto, afirman que el auto de apertura a
prueba que no cumpla con los recaudos exigidos por
la ley ritual carece de fundamento fáctico-legal y, en
consecuencia, es nulo.
4
El 7-10-11, la CNCiv. resolvió sustituir las voces “inhabilitación” e “insania” por la denominación “Art. 152 ter del Código
Civil” como objeto del juicio en las planillas de Incorporación de
Datos utilizada para el sorteo de las causas.
5
“R., E. H. s/art. 482, CC”, Juzgado Nacional en lo Civil N° 10;
y “P. L. R., M. s/diligencias preparatorias”, Juzgado Nacional en lo
Civil Nº 25.
4
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
Más allá de la disparidad de criterios sobre esta
cuestión, entiendo que no debe perderse de vista lo
normado en el art. 464 del CPCCN, en cuanto establece que “el perito deberá tener título habilitante
en la ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada a que pertenezcan las cuestiones acerca
de las cuales deba expedirse” por lo que corresponde
ser cuidadoso en la admisión de los certificados de
los expertos que se acompañen –en el sentido de si
tiene la suficiente idoneidad para expedirse “sobre
el estado mental del presunto incapaz”–, máxime si
se tiene presente el alcance de la pretensión, cual es
restringir la capacidad de obrar de una persona.
Una cuestión para debatir –pero ya en otra ocasión
para no desviarnos del objeto de esta publicación– es
la relativa al término “peligrosidad actual”, al que hace
referencia el art. 624 del CPCCN ya citado.
El art. 625 de la ley adjetiva establece que “cuando
no fuere posible acompañar dichos certificados médicos, el juez requerirá la opinión de dos médicos forenses, quienes deberán expedirse dentro de cuarenta
y ocho horas. A ese solo efecto y de acuerdo con las
circunstancias del caso, el juez podrá ordenar la internación del presunto incapaz por igual plazo, si fuere
indispensable para su examen”.
Al respecto vale recordar que en diciembre de
2009 la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó
la acordada 47/09, donde estableció: “El Cuerpo Médico Forense dará cumplimiento a los requerimientos
periciales dispuestos por magistradas/os judiciales y
del ministerio público del fuero criminal. Las/os juezas/es de los restantes fueros procederán de conformidad a lo previsto por los artículos 457 a 478 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Excepcionalmente, podrán requerir la intervención pericial del Cuerpo Médico Forense cuando medien notorias razones de urgencia, pobreza o interés público
debidamente acreditadas o cuando las circunstancias
particulares del caso hicieran necesario su asesoramiento”.
En consecuencia, más allá que pueda o no requerirse la intervención del Cuerpo Médico Forense,
lo que no puede perderse de vista es que la norma
exige la opinión de dos médicos forenses, esto es,
galenos especializados en medicina legal.
Resulta de aplicación aquí también lo comentado
anteriormente en relación con la discusión de si corresponde la intervención o no de un equipo interdisciplinario de salud.
Otro de los puntos sobresalientes del art. 625 del
Código Procesal ya citado es lo relativo a la internación del presunto incapaz si fuere indispensable
para su examen.
La ley 26.657 estable que la internación es un recurso terapéutico de carácter restrictivo que solo
debe aplicarse cuando aporte mayores beneficios
terapéuticos que el resto de las intervenciones realizables en su entorno familiar, comunitario o social y
sólo podrá realizarse cuando a criterio del equipo de
salud mediare situación de riesgo cierto e inminente
para sí o para terceros.
6
Los curadores públicos provisorios ejercen la defensa técnica de la persona cuya capacidad se encuentra discutida; la defensa
técnica en el marco de lo establecido en el art. 22 de la ley 26.657 de
las personas que se hallen internadas involuntariamente y a la vez
se encuentren bajo un proceso de determinación del ejercicio de la
capacidad jurídica (aun cuando ya se haya dictado sentencia); la
defensa técnica en el marco establecido en el art. 22 de la ley 26.657
en el caso de las internaciones involuntarias de personas menores
de edad; la defensa técnica en el marco de lo establecido en el art.
22 de la ley 26.657 respecto de las internaciones involuntarias que,
pese a estar bajo la competencia de la Justicia Nacional en lo Civil,
se practiquen fuera de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; la defensa técnica en los procesos de rehabilitación.
Los curadores públicos definitivos ejercen la curatela de representación prevista en el Título XIII, de la Sección II, del Libro I del
Código Civil, así como también la curatela de asistencia prevista en
el art. 152 bis de dicho código; ambas a la luz del art. 152 ter y de la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
Asimismo, asumen la curatela interina a los bienes prevista en los
arts. 148, 471, 488, 489 y 490 del Código Civil cuando la medida
cautelar sea dictada en los términos del art. 629 del CPCCN, y la
curatela definitiva en principio vaya a recaer en un curador público.
Deben también instar la revisión de la sentencia a fin de lograr la
rehabilitación o la readecuación de la declaración hacia una menor
limitación de la autonomía personal.
to, resolvió imponer un cambio en la modalidad de
abordaje de los diversos tipos de casos asignados al
ámbito del Ministerio Público de la Defensa. De tal
modo, resolvió especializar la actividad de los curadores públicos en las funciones de curatela provisoria y definitiva. Ello así, en orden a garantizar el más
amplio derecho de defensa en juicio reconocido en el
art. 18, CN y en diversos instrumentos internacionales
de derechos humanos (Convención Americana sobre
Derechos Humanos; Convención sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad; Principios de Salud
Mental de la ONU; Reglas de Brasilia sobre Acceso a
la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad, entre otros).
Es de destacar que mediante esta resolución se refuerza la obligación del curador público actuante de
tomar contacto personal e indelegable, en forma permanente y fluida, con su defendido, de manera de conocer su voluntad, hacerlo partícipe del proceso y, de
tal forma, asegurar una mejor y más eficaz defensa.
Asimismo, se han ampliado los profesionales que
integran los equipos interdisciplinarios de la Dirección
General de Tutores y Curadores Públicos mediante
la incorporación de médicos (repárese que antes los
equipos técnicos se integraban por trabajadores sociales y psicólogos) y se han asignado equipos exclusivos
para cada una de las Curadurías Públicas, lo que le
permite al curador público ofrecer su propia prueba,
impugnar las pericias producidas en el expediente y
hacer un adecuado seguimiento del caso.
Asimismo, en caso de que la persona denunciada se
encontrare internada y no hubiere designado abogado
de su confianza, el curador público provisorio ejercerá
su defensa en los términos del art. 22 de la ley 26.657.
Es de destacar que algunos jueces consideran innecesaria la designación expresa de ese funcionario
como abogado con los alcances arriba señalados pues
interpretan que esa función se encuentra implícita
dentro de las obligaciones del curador provisorio, en
tanto que otros dictan un auto de designación.
No obstante esa disquisición, siempre se da cabal
cumplimiento con la garantía de defensa prevista en
la ley7.
El art. 631 del CPCCN exige que los médicos se expidan sobre: diagnóstico; fecha aproximada en que la
enfermedad se manifestó; pronóstico; régimen aconsejable para la protección y asistencia del presunto insano; necesidad de su internación.
La introducción del art. 152 ter del cód. civil exigió
que los jueces ordenen una evaluación interdisciplinaria, por lo que, además de cumplir con los recaudos
de los arts. 626 y 631 de la ley ritual, amplían los puntos de pericias, ordenando que se evalúe si la persona
COMUNICACIONES
Ahora, el art. 2° de la ley mencionada específicamente estatuye que se consideran parte integrante
de esa ley los Principios de Naciones Unidas para la
Protección de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atención de Salud Mental, adoptado por la Asamblea General en su resolución 46/119
del 17 de diciembre de 1991, cuyo Principio 5 dice:
“Ninguna persona será forzada a someterse a examen
médico con objeto de determinar si padece o no una
enfermedad mental, a no ser que el examen se practique con arreglo a un procedimiento autorizado por el
derecho nacional”.
De tal modo se sigue que si bien debe prevalecer
el criterio de evaluación de la persona denunciada
sin disponer su internación, sólo en caso estrictamente indispensable y en razón de las previsiones
contenidas en el Principio 5 ya enunciado podría el
juez ordenar la internación de la persona.
Una solución contraria podría implicar una denegación de acceso a la justicia.
Cumplidos los recaudos arriba enunciados y previa intervención del Defensor Público de Menores e
Incapaces, el juez, en cumplimiento con lo establecido en el art. 626 de la ley ritual, resolverá la apertura
a prueba del expediente –en un plazo no mayor de
treinta días para producir todas las pruebas–, designado a un curador provisorio y –de oficio– a tres
médicos psiquiatras o legistas para que informen
sobre el estado actual de las facultades mentales del
presunto insano.
Prevé el art. 628 del CPCCN que cuando la persona denunciada careciere de bienes o éstos apenas
alcanzaren para su subsistencia –circunstancia que
se justificará sumariamente– el nombramiento del
curador provisional recaerá en el curador público y
el de psiquiatras o legistas en médicos forenses.
Mediante la resolución DGN 841/20116, la Sra.
Defensora General de la Nación, atendiendo el paradigma actualmente vigente y a modo de prueba pilo-
7
Más dispar ha sido la jurisprudencia en relación con la interpretación del art. 22 de la ley 26.657, relativo a si corresponde designar subsidiariamente al curador público provisorio como abogado
en tales términos cuando la persona ha sido declarada incapaz y su
representante legal es también abogado. El análisis que han hecho
los jueces sobre esta cuestión será tratada en otra ocasión, ya que
excede el marco de análisis de la presente obra.
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
5
denunciada: puede vivir sola; puede cumplir con las
indicaciones terapéuticas que se le efectúan; puede
prestar su consentimiento informado para el suministro de medicación y/o la realización de tratamientos
psicológicos, psiquiátricos y/o médicos que se le propongan; puede contraer matrimonio; puede ejercer la
patria potestad respecto de sus hijos menores de edad
(si los hubiere); puede trasladarse solo por la vía pública; conoce el valor del dinero; requiere supervisión
periódica o permanente para el desarrollo de su vida
cotidiana; puede realizar una actividad laboral remunerada; puede cobrar y administrar un salario o percibir y administrar un beneficio previsional (jubilación/
pensión); puede efectuar compras o ventas que resulten necesarias para la satisfacción de sus necesidades
básicas de subsistencia (alimentación, vestimenta,
higiene, medicamentos, transporte, esparcimiento);
puede administrar y/o disponer de sus bienes; puede
testar; puede ejercer sus derechos políticos.
Actualmente, es ya unánime la jurisprudencia del
fuero nacional en lo civil en cuanto interpreta que la
ley 26.657 no ha derogado las normas contenidas en
los arts. 626 y 631 del CPCCN pero que, en razón de
las previsiones contenidas en el art. 152 ter del cód. civil, se impone la evaluación interdisciplinaria, esto es,
un equipo conformado por tres médicos psiquiatras
o legistas con más profesionales de otras disciplinas o
campos pertinentes.
Es importante destacar que no todos los profesionales designados podrán –según su conocimiento- contestar cada uno de los puntos de pericia exigidos. No
obstante, resulta favorable este tipo de intervención en
la medida en que –desde cada área del saber– se aportarán elementos valiosos de prueba donde se contemple a la persona denunciada desde su integridad como
ser humano, en el medio familiar y comunitario en el
que se desenvuelve.
Si bien sería loable que las pericias las efectuaran los
profesionales de diversas disciplinas en un mismo acto
–de manera que cada experto pueda discutir de manera conjunta las impresiones obtenidas en la entrevista
(siendo que ese es uno de los métodos de intervención
pericial)–, no es menos cierto que la jurisprudencia ha
señalado que la existencia de informes elaborados por
profesionales de diversas disciplinas en tiempo razonablemente próximo cumple la exigencia del art. 152
ter del cód. civil8.
En este aspecto, si bien los expertos del Cuerpo Médico Forense cumplen su cometido ya sea mediante la
suscripción –en forma conjunta– del resultado de su
intervención (usualmente se integra la pericia con tres
médicos y un psicólogo) o elevando el informe de su
pericia en forma separada (esto es, la pericia médica
y seguidamente la pericia psicológica), es de destacar
que muchos de los peritos del Cuerpo Médico Forense
aclaran en sus pericias que “en la ley 26.657 el equipo
interdisciplinario al cual se refiere como efector de salud
“S., M. R. s/insania”, sala F, 12-5-11.
8
6
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
mental, es de naturaleza asistencial y no pericial. En
concordancia, cabe destacar que las evaluaciones interdisciplinarias previas al dictado de la sentencia, establecidas por el artículo 152 ter encuentran su fundamento,
desde la estricta perspectiva médico-legal, precisamente
en el carácter asistencial del equipo interdisciplinario
pues sólo él es quien puede acreditar de modo directo y
fehaciente la evolución histórica de la enfermedad y su
repercusión sobre la vida cotidiana del enfermo; por el
contrario, la opinión pericial aborda el aquí y ahora de
la persona peritada y solo de modo indirecto tiene acceso a las observaciones biográficas (en su caso, a través de
constancias de terceros aportadas a las actuaciones)”9.
Si bien la ley ritual sólo impone al juez tomar conocimiento personal de la persona si al tiempo de formularse la denuncia la persona denunciada estuviera
internada, lo cierto es que es práctica habitual entre
los jueces de Familia del Fuero Nacional en lo Civil tomar contacto personal con la persona denunciada, inmediatez que garantiza que la sentencia a dictarse sea
un “traje a medida” para la persona denunciada, valorándose las circunstancias biológicas, psicológicas,
históricas, socio-económicas en las que se encuentre
en ese momento ese sujeto.
Ello así, de conformidad con lo establecido en el
art. 140 del cód. civil que establece que “ninguna persona será habida por demente, para los efectos que en
este Código se determinan, sin que la demencia sea previamente verificada y declarada por juez competente”.
Finalmente, el juez dictará sentencia de acuerdo a
la normativa vigente, debiendo especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía de la voluntad sea la menor posible y estableciendo el plazo que estime corresponder
–el cual no puede exceder el de tres años (interpreto
desde que se encuentra firme el pronunciamiento)– la
revisión de la misma.
Este reconocimiento de las capacidades conservadas de la persona y su consecuente ejercicio le permite
al sujeto el pleno desarrollo de su personalidad en un
marco de mayor respeto a su derecho a la intimidad y
libertad (cf. art. 19, CN).
En tal sentido, se ha resuelto desestimar la denuncia de incapacidad, designando a la Sra. Curadora Pública como figura de apoyo de la persona denunciada
hasta tanto se finalizaran unos trámites pendientes,
manteniendo la inhibición general de bienes sine die
dispuesta hasta que se concluyeran tales diligencias.
Entendió la jueza actuante que “la injerencia que
significa en la intimidad, la dignidad y la imagen del
presunto incapaz, su declaración como tal, generan la
responsabilidad en los operadores de evaluar en profundidad la necesidad de establecer esa protección y cuál es
la utilidad concreta que significará para el destinatario”
valorando que “con el dictado de una sentencia de incapacidad O., se encontraría limitado en todos los aspectos de su vida, lo cual llevaría a un eventual perjuicio
9
“P., E. s/inhabilitación”, pericia del 22-6-11, Juzgado Nacional
en lo Civil N° 10.
El art. 152 ter y el proceso de rehabilitación
Si bien ya dije y sostengo que el art. 152 ter del cód.
civil no impone la caducidad de pleno derecho de las
sentencias luego de vencido el plazo de tres años o el
menor que hubiese fijado el juez para su revisión, vale
preguntarse si esa revisión importa una tácita derogación del art. 635 de la ley ritual que prevé el trámite de
rehabilitación.
En efecto, aun cuando –reitero– la Ley Nacional de
Salud Mental no derogó –ni puede hacerlo– ninguna
de las normas contenidas en el CPCCN, no debe perderse de vista que se han suscitado diversas interpretaciones en el procedimiento que debe llevarse a cabo
a tal efecto.
Para muchos magistrados, el art. 152 ter del cód. civil obliga que en el plazo máximo de tres años (desde
que quedó firme la sentencia) se ordene una evaluación por intermedio de un equipo interdisciplinario
de salud de la persona cuya capacidad de obrar se restringió y, de acuerdo al resultado que arroje, el propio
interesado, su representante legal o curador asistente,
o el Defensor Público de Menores e Incapaces promoverá ya sea el juicio de rehabilitación o, en su defecto,
el juicio de determinación del ejercicio de la capacidad jurídica a los fines de restringir aun más su capacidad de obrar.
De no haber variantes, el juez actuante dictará un
pronunciamiento fundado donde señalará que no
existen nuevos elementos para modificar el alcance de
la sentencia dictada en su oportunidad.
Al respecto, se discute si luego de dictado el auto
que mantiene el alcance de la restricción de la capacidad de obrar y consentido que esté por todas las partes
intervinientes es preciso elevar en consulta las actuaciones al Superior en consulta los términos de los arts.
253 bis y 633 de la ley ritual.
Las salas D11, H12 y L13 de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil se expiden en el sentido
en que corresponde tal consulta, en tanto que la sala
B14 tiene dicho que ello no procede ya que ya hubo
intervención de la Alzada al momento de dictarse la
sentencia de declaración de incapacidad, no configurándose en este nuevo pronunciamiento la situación
prevista en el art. 633 de la ley ritual.
Otros magistrados, en tanto, interpretan que a los
fines de cumplimentar con las exigencias que emanan
de la norma citada resulta menester crear un “proceso
de actualización de sentencia” (planteada como una
incidencia dentro del trámite del expediente principal), donde se dispone la evaluación por un equipo
interdisciplinario de salud y se designa un curador ad
litem a los fines de garantizar el derecho de defensa en
juicio del sujeto cuya capacidad de obrar se restringió y sobre quien se resolverá si es preciso modificar
el alcance de esa limitación. Ello, sin perjuicio de la
actuación del curador definitivo designado (sea éste
abogado o no) y del Defensor Público de Menores e
Incapaces.
Sobre esta interpretación que se hace de la norma
resta aguardar a lo que en definitiva resuelva la Excma.
Cámara.
COMUNICACIONES
en el desenvolvimiento del mismo, que a lo largo de estos
años ha logrado con gran esfuerzo”10 .
Es de destacar que muchos jueces nacionales en lo
Civil –con competencia en asuntos de familia– interpretan que la sentencia no caduca de pleno derecho,
dejando aclarada esa cuestión en la sentencia.
Entiendo que tal es una recta exégesis de la norma
no sólo en virtud de lo establecido en los arts. 150 y
484 del cód. civil y 635 del CPCCN sino además porque una solución contraria implicaría desatender el
objeto que se persigue en este tipo de procesos.
Si la sentencia no fuere apelada se elevará en consulta en los términos de los arts. 253 bis y 633 de la
ley ritual.
Conclusión
No caben dudas de que la ley 26.657 refuerza
el reconocimiento de la personalidad jurídica de
la persona con padecimiento en su salud mental y
que la jurisprudencia –de la Justicia Nacional en lo
Civil– ha sabido receptarlo mediante el dictado de
sentencias donde se valoran las capacidades conservadas del sujeto disponiéndose medidas protectorias constitucionalmente adecuadas a la situación
de aquel.
Sin embargo, aun cuando no se desconoce que
las diversas interpretaciones que hasta ahora se han
efectuado en relación con el alcance de la normativa –de fondo y forma– citada favorecen un debate
actualizado sobre esta temática, es a esta altura necesario contar con la reglamentación de la ley y adecuación de los códigos de procedimiento al plexo
normativo vigente, de manera de ir avanzado en la
construcción de esta realidad bajo el paradigma social de la discapacidad.
“E., N. M. s/insania”, del 10-6-11.
“R., M. del C. s/insania”, del 9-9-11.
13
“G., E. J. s/insania”, del 30-6-11.
14
“B., H. E. s/insania” del 16-6-11 y “D., C. A. s/insania”, del 2610-11.
11
12
10
“D., O. O. s/insania”, del 29-4-11, Juzgado Nacional en lo Civil
Nº 76.
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
7
ALGUNAS CONSIDERACIONES
SOBRE LA INTERNACIÓN DE PERSONAS
CON PADECIMIENTOS MENTALES EN LA LEY DE
SALUD MENTAL Y EN EL PROYECTO DE REFORMA
DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
Silvia V. Guahnon y Marcela P. Somer
I. Introducción
Como hemos venido sosteniendo1, puede afirmarse
que estamos frente a un nuevo sistema de protección de
las personas con padecimientos mentales con miras a
efectivizar el pleno goce de sus derechos humanos.
En este orden de ideas, la Ley 26.657 de Salud Mental,
sancionada el 25 de noviembre de 2010, ha introducido
diversas modificaciones en la materia, las cuales fueron
receptadas por el Proyecto de Reforma del Código Civil
y Comercial de la Nación que fue recientemente2 enviado al Senado de la Nación.
En sus fundamentos se señala que al establecerse un
nuevo paradigma en materia de personas incapaces y
con capacidad restringida por razones de su salud, se
sientan reglas generales que deben observarse en toda
decisión que limite la capacidad de ejercicio de estas
personas, fijando quiénes pueden ser protegidos por
estos procesos, quiénes son los legitimados para iniciarlos, las facultades y deberes judiciales y el régimen de
prueba.
Asimismo, se introducen nuevas figuras como las
redes de apoyo, “priorizando los aspectos personales,
sociales y familiares” y “se incorporan expresamente
normas sobre la internación”.
Como señala Kraut3, el proyecto de reforma establece en su texto “los principios de legalidad, inclusión, no
discriminación y ciudadanía de las personas con sufrimiento mental con la mira puesta en un acceso efectivo
a sus derechos”. Nos referiremos en este trabajo a la internación de
personas con padecimientos mentales en la Ley de Salud
Mental y en el Proyecto de Reforma del Código Civil.
1
Guahnon, Silvia - Seltzer, Martín, La sentencia en los juicios
de insania e inhabilitación a la luz de la nueva ley de salud mental,
Revista de Doctrina Judicial, La Ley, nº 26, 29-6-11, págs. 93/101;
Somer, Marcela P., La nueva ley de salud mental y la actividad de los
juzgados de familia, en Compendio Jurídico - Doctrina - Jurisprudencia - Legislación, Erreius-Errepar, nº 58, diciembre 2011, págs.
119/140.
2
El Poder Ejecutivo envió al Senado el Proyecto de ley que propone la sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
con fecha 7 de junio de 2012.
3
Kraut, Alfredo J., Derecho y salud mental. Hacia un cambio
de paradigma, La Ley, 6-6-12, pág. 1.
8
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
II. La internación en la ley 26.657 de salud mental y
en el proyecto de reforma del código civil y comercial de la nación
El proyectado art. 41 denominado “Internación”, dispone: “La internación sin consentimiento de una persona, tenga o no restringida su capacidad, procede solo si
se cumplen los recaudos previstos en la legislación especial y las reglas generales de esta sección. En particular:
Debe estar fundada en una evaluación de un equipo
interdisciplinario de acuerdo a lo dispuesto en el art. 37,
que señale los motivos que la justifican y la ausencia de
una alternativa eficaz menos restrictiva de su libertad;
Solo procede ante la existencia de riesgo cierto de
un daño de entidad para la persona protegida o para
terceros;
Es considerada un recurso terapéutico de carácter
restrictivo y por el tiempo más breve posible; debe ser
supervisada periódicamente;
Debe garantizarse el debido proceso, el control
judicial inmediato y el derecho de defensa mediante
asistencia jurídica;
La sentencia que aprueba la internación debe especificar su finalidad, duración y periodicidad de la
revisión”.
El proyectado art. 42, denominado “Traslado dispuesto por autoridad pública. Evaluación e internación”
establece que “La autoridad pública puede disponer el
traslado de una persona cuyo estado no admita dilaciones y se encuentre en riesgo cierto e inminente de daño
para sí o para terceros, a un centro de salud para su evaluación. En este caso, si fuese admitida la internación,
debe cumplirse con los plazos y modalidades establecidos en la legislación especial. Las fuerzas de seguridad
y servicios públicos de salud deben prestar auxilio inmediato”.
Ambas normas plasman los lineamientos y principios
contenidos en la ley 26.657, que constituyen las nuevas
bases sobre las que reposa el sistema de internaciones,
tanto en lo que respecta a los derechos de las personas
con padecimientos mentales como en lo que hace a los
deberes de los jueces y de las autoridades públicas. En
efecto, los propios fundamentos de la reforma, señalan
4
Guahnon, Silvia V., Tutelas cautelares diferenciadas en los
procesos de insania e inhabilitación, Revista de Derecho Procesal,
Rubinzal Culzoni, diciembre 2008, nº 2.
5
Pagano, Luz M., Las internaciones involuntarias en la ley
26.657 de salud mental, ED, 241-625. Allí la autora se refiere a la
crítica que, en tal sentido, efectuó el Dr. Marcelo Torino, vicedecano
de la Facultad de Medicina de la UBA, en la reunión plenaria de la
Comisión de Salud del Senado sobre el proyecto de dicha ley.
6
Perez Dávila, Luis A., Nueva ley de salud mental 26.657, La
Ley, año LXXV, nº 84, 5-5-11.
llegan en la mayoría de los casos, y lo que constituye una
buena práctica, suscriptos por un médico/a psiquiatra
y un psicólogo, o por un psiquiatra, un psicólogo y un
asistente social.
b) La búsqueda de los datos disponibles sobre la identidad y el entorno familiar.
A efectos de cumplimentar dicho recaudo y en concordancia con los ya mencionados fines de la ley, el art.
17 encomienda a la institución que realiza la internación,
en colaboración con los correspondientes organismos
públicos, la realización de las averiguaciones tendientes
a conseguir datos de los familiares o lazos afectivos de la
persona internada.
c) El consentimiento informado de la persona internada o de su representante legal cuando correspondiere, el
cual solo se tendrá por válido cuando se prestase en estado
de lucidez y con comprensión de la situación.
Señala la ley que dicho consentimiento se considerará invalidado si se pierde el estado de lucidez durante el transcurso de la internación, en cuyo caso deberá
procederse como si se tratase de una internación involuntaria.
Ello así, partiendo de la premisa de que la regla es la
libertad y la restricción la excepción; y que hay entonces, dentro del denominado ámbito de la individualidad
personal, un derecho a recibir tratamiento y un derecho
a rechazarlo7.
En este sentido, el art. 18 prevé que la persona internada bajo su consentimiento “podrá en cualquier
momento decidir por sí misma el abandono de la internación”.
Particular relevancia adquieren aquí las explicaciones que se brinden a la persona afectada a los fines de
que pueda decidir si acepta o rechaza el tratamiento, lo
cual no implica solo información sino además el consejo
calificado y la asistencia8.
Al respecto, se ha considerado de importancia la implementación de figuras tales como los “asistentes personales” o las “instrucciones o directivas anticipadas”.
De tratarse de una internación voluntaria, señala el
mencionado art. 18 de la ley, que si se prolongase por
más de 60 días corridos, el equipo de salud a cargo debe
comunicarlo al órgano de revisión y asimismo al juez,
debiendo este último evaluar en un plazo no mayor de
cinco días de haber sido anoticiado, si la internación
continúa siendo voluntaria o si debe pasar a considerarse como involuntaria.
En lo que hace a la internación involuntaria, prescribe el art. 20 que ésta debe concebirse “como un recurso
terapéutico excepcional en caso de que no sean posibles los abordajes ambulatorios” y solo podrá realizarse
“cuando a criterio del equipo de salud mediare situación
de riesgo cierto e inminente para sí o para terceros”.
De los términos de la norma resulta que se sustituye
el criterio de internación involuntaria basado en el concepto de peligrosidad para sí o para terceros por el de
COMUNICACIONES
expresamente que el proyecto “se remite para su complementariedad a la legislación especial”.
En este orden de ideas, las disposiciones proyectadas
reafirman el criterio sustentado en la ley de salud mental
en cuanto a que la internación es considerada como un
recurso terapéutico de carácter restrictivo, a llevarse a
cabo solo cuando aporte mayores beneficios terapéuticos que el resto de las intervenciones realizables en el
entorno familiar, comunitario o social de la persona,
haciendo hincapié en el mantenimiento del entorno familiar, laboral y social, proscribiendo la internación o
su mantenimiento para resolver problemáticas sociales
o de vivienda. (arts. 14 y 15 de la citada norma).
Ya hemos sostenido que la internación es una medida
de carácter excepcional y que sólo puede ser dispuesta
cuando sea de temer que usando de su libertad se dañe
a sí mismo o dañe a otros. Este carácter excepcional implica que sólo se debe recurrir a ella en aquellos casos
que no admitan otra solución y debe mantenerse por el
tiempo estrictamente necesario, según opinión interdisciplinaria, para no afectar su libertad personal.
En efecto, lo importante es no restringir innecesariamente la libertad ambulatoria del individuo; de allí que
sólo procederá en aquellas situaciones en que la libertad individual puede verse comprometida o lesionada.
Asimismo, se deberá verificar que la internación no se
prolongue en el tiempo más de lo debido, pues ésta se
podría convertir en más dañosa para la persona, afectando derechos personalísimos como el de la libertad, el
del cuidado de su cuerpo y el de su intimidad4.
Por otra parte, como legislación especial, la vigente
ley de salud mental contempla los requisitos que, dentro
de las 48 horas, debe cumplir toda disposición de internación, a saber:
a) Evaluación, diagnóstico interdisciplinario e integral
y motivos que justifiquen la misma, suscripto al menos
por dos profesionales del servicio asistencial en el que se
produce la internación, uno de los cuales debe necesariamente ser médico psiquiatra o psicólogo.
Esta disposición, que posibilita la justificación de la
internación sin la necesaria intervención de un psiquiatra, ha sido objeto de diversas críticas, fundadas especialmente en considerar que el médico psiquiatra es el
profesional capacitado para efectuar dicho diagnóstico5,
y que muchas son las diferencias entre el psicólogo y el
psiquiatra, siendo una de las esenciales la imposibilidad
de los psicólogos de prescribir medicamentos ni estudios complementarios clínicos como así tampoco “instrumentar e indicar pautas de internación y tratamiento
farmacológico, neuro y psicofarmacológico”6.
No obstante, advertimos que los informes que se reciben en los tribunales dando cuenta de internaciones,
7
Lorenzetti, Ricardo L., Salud mental. Legislación y derechos
humanos en Argentina, en Organización Panamericana de la Salud:
“Salud mental y derechos humanos”, 2009, págs. 17/25.
8
Ibídem, pág. 20.
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
9
riesgo cierto o inminente con la firma de dos profesionales de distintas disciplinas9.
En el Proyecto del Código Civil y Comercial de la
Nación se menciona expresamente que sólo procede
la internación “ante la existencia de riesgo cierto de un
daño de entidad para la persona protegida o para terceros”, con lo que se afianza el criterio sostenido en la
mencionada Ley de Salud Mental.
Por otra parte, establece el referido art. 20 de la ley
26.657 que además de los requisitos comunes a toda internación, para que proceda la internación involuntaria
debe hacerse constar:
a) el dictamen del servicio asistencial en que se efectúe la internación –determinándose la situación de riesgo
cierto e inminente ya mencionada precedentemente– con
la firma de dos profesionales de diferentes disciplinas, uno
de los cuales deberá ser psicólogo o médico psiquiatra (aspecto éste que ha sido objeto de fuertes críticas como ya señaláramos), quienes no deben tener relación de parentesco, amistad o vínculo económico con la persona afectada.
b) la ausencia de otra alternativa eficaz para su tratamiento y,
c) el informe de las instancias previas implementadas
si las hubiera.
En relación con las internaciones de salud mental,
prevé el art. 28 que deben realizarse “en hospitales generales”, en consonancia con lo establecido en el art. 27 en
cuanto a que se prohíbe la creación de nuevos “manicomios, neuropsiquiátricos o instituciones de internación
monovalentes, públicos o privados”. Ello, con miras a la
desinstitucionalización de las personas con padecimientos mentales, finalidad ésta cuya eficacia dependerá sin
dudas de la adecuada implementación de políticas públicas en la materia10.
Producida la internación involuntaria debidamente
fundada, deberá comunicarse (art. 21) en un plazo de
10 horas al juez competente y al órgano de revisión, debiendo agregarse a las 48 horas como máximo, todos los
recaudos previstos en el referido art. 20.
Advertimos en la práctica, que al tratarse de un plazo exiguo y en horas, resulta dificultoso que se efectúen
las comunicaciones dentro de ese lapso, máxime como
ocurre a modo de ejemplo en el ámbito de la Ciudad
de Buenos Aires, en donde las mismas deben ingresarse
ante el Centro de Informática de la Cámara Civil, que las
recibe únicamente en horario hábil tribunalicio.
Una vez recepcionada la comunicación en el juzgado,
y en el plazo máximo de tres días corridos, el juez debe:
a) Autorizar (o convalidar la internación) si evalúa
que están dadas las causales contempladas en la ley, previo control minucioso de los recaudos contenidos en los
informes que se le remiten;
En este caso, el juez debe solicitar informes con una
periodicidad no mayor a treinta días corridos a fin de
reevaluar si persisten las razones para la continuidad de
9
Kraut, Alfredo J. – Diana, Nicolás, Derecho de las personas
con discapacidad mental: hacia una legislación protectora, La Ley,
8-6-11.
10
Somer, Marcela P., La nueva ley de salud mental…, cit., págs.
119/140.
10
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
la medida, y podrá en cualquier momento disponer la
inmediata externación (conf. art. 24).
La resolución que convalida la internación se anoticia
a la persona internada y al director del establecimiento
asistencial mediante cédulas que se confeccionan por
Secretaría, a diligenciarse con carácter urgente, en el día
y con habilitación de días y horas inhábiles.
b) Requerir, de considerarlo necesario, informes ampliatorios de los profesionales tratantes o indicar peritajes externos; y/o
c) Denegar la internación, asegurándose de la inmediata externación, en caso de evaluar que no se dan los
supuestos necesarios para la medida extrema de la internación involuntaria.
Concluye la norma señalando que solo puede el juez
ordenar por sí mismo una internación involuntaria
cuando “cumplidos los requisitos establecidos en el art.
20, el servicio de salud responsable de la cobertura se
negase a realizarla”.
De lo expuesto se infiere que corresponde al juez autorizar (o convalidar) o denegar, en su caso, cada internación involuntaria, pero no puede por sí ordenar internaciones involuntarias, con la salvedad de la excepción
ut supra mencionada.
Por consiguiente, ello denota que además de haberse
removido la potestad jurisdiccional de decidir ab initio
sobre la procedencia de la internación11 (el juez realiza un control posterior conforme el art. 21 y sigs. de la
referida ley), se acentúa la idea de que la misma no es
considerada como beneficiosa para la persona con padecimientos mentales y que, para que proceda, deben
agotarse, y aún más, probarse que se agotaron (incs. b] y
c] del art. 20) todas las alternativas para su tratamiento,
lo que obviamente implica –entre tanto– su plena libertad ambulatoria.
Vemos, pues, que siguiendo los mismos lineamientos, el proyectado art. 41 del cód. civil expresa que la
internación debe estar fundada en una evaluación interdisciplinaria que señale los motivos que la justifican y la
ausencia de una alternativa menos restrictiva de la libertad, debiendo garantizarse el debido proceso y el “control judicial inmediato”, y dictarse una resolución que
“apruebe la internación”, especificándose expresamente
“su finalidad, duración y periodicidad de la revisión”.
En el actual dispositivo legal, tampoco corresponde
al juez autorizar el alta, la externación (con la salvedad
dispuesta en el antes referido art. 24 de la ley 26.657) o
permisos de salida, facultades éstas que se encuentran
en cabeza del equipo de salud, debiendo informarse al
11
No obstante, es dable remarcar lo que dispone el art. 1º, inc.
7º, de los “Principios para la protección de los enfermos mentales y
el mejoramiento de la atención de la salud mental” –integrante de
la ley 26.657, a tenor de lo dispuesto en su art. 2º– en cuanto a que
“cuando una corte u otro tribunal competente determine que una
persona que padece una enfermedad mental no puede ocuparse de
sus propios asuntos, se adoptarán medida, hasta donde sea necesario y apropiado a la condición de esa persona, para asegurar la protección de sus intereses”, con lo cual deja abierta la posibilidad de
adoptar las medidas urgentes de tutela personal, en caso de que las
circunstancias así lo exijan (Guahnon, Silvia, Medidas cautelares en
el derecho de familia, 2ª ed., Buenos Aires, Ediciones La Rocca, 2011,
pág. 248).
fermedades mentales y adicciones, que requieran asistencia en establecimientos adecuados aunque no justifiquen la declaración de incapacidad o inhabilidad”.
Al respecto, advertimos, a más de lo ya expuesto en
cuanto al régimen de las internaciones, que el proyectado art. 42 del cód. civil y comercial de la Nación, expresamente reitera la posibilidad de que la autoridad
pública disponga el traslado de una persona cuando
su estado “no admita dilaciones” y se encontrare en
riesgo cierto e inminente de daño para sí o para terceros, a un centro de salud para su evaluación debiendo,
en caso de ser admitida la internación, cumplirse con
los plazos y modalidades establecidos en la legislación
especial (es decir, la ley 26.657 ya explicitada).
Resulta interesante destacar, en este punto, que la
norma proyectada, al establecer que “las fuerzas de
seguridad y servicios públicos de salud deben prestar
auxilio inmediato”, recepciona lo que en la práctica judicial –y en casos excepcionales– se lleva a cabo ante
la imposibilidad del traslado para su evaluación, de la
persona que se encuentra en situación de riesgo de dañarse a sí mismo o a un tercero.
COMUNICACIONES
tribunal si se tratase de una internación involuntaria o
voluntaria que ya hubiese sido anoticiada (art. 23, ley
26.657).
En cualquier caso, producida la internación involuntaria, si transcurridos los primeros noventa días
ésta se prolongase, el juez deberá pedir al órgano de
revisión la designación de un equipo interdisciplinario distinto y en lo posible independiente del servicio
asistencial interviniente, a fin de obtener una nueva
evaluación, debiendo optarse, en caso de diferencia de
criterio, por la que menos restrinja la libertad de la
persona internada (art. 24, ley 26.657).
Esto implica el oficioso y continuo control de los
expedientes sobre internaciones por parte del tribunal,
a los fines de poder cumplir en tiempo y forma con las
exigencias de la ley, y de verificar el cumplimiento de
la misma por parte de las instituciones sanitarias.
Por otra parte, el art. 25 de la ley 26.657 prescribe
que transcurridos los primeros siete días en las internaciones involuntarias, el juez dará parte al órgano de
revisión, que sin embargo no se encuentra al presente
conformado ni en funcionamiento.
Enrolado en la concepción de esta Ley de Salud
Mental, en cuanto a que el debido proceso debe ser
respetado en los trámites de internación, entendido
éste como el derecho concreto a ser oído que tiene la
persona internada y a que su situación sea constantemente revisada, el art. 22 establece que quien estuviere internado involuntariamente, o su representante
legal, “tiene derecho a designar un abogado”, y si no lo
hiciere, “el Estado debe proporcionarle uno desde el
momento de la internación”.
Agrega que el “defensor” podrá oponerse a la internación y solicitar la externación en cualquier momento, y dispone asimismo que el tribunal deberá permitir al “defensor” el control de las actuaciones en todo
momento.
En concordancia con lo precedentemente expuesto,
el proyectado art. 41 del cód. civil dispone que debe
garantizarse el derecho de defensa de las personas internadas mediante asistencia jurídica.
Por otra parte, el art. 43 de la ley 26.657, sustituyó
el texto del art. 482 del cód. civil por el siguiente: “No
podrá ser privado de su libertad personal el declarado
incapaz por causa de enfermedad mental o adicciones,
salvo en los casos de riesgo cierto e inminente para
sí o para terceros, quien deberá ser evaluado por un
equipo interdisciplinario del servicio asistencial con
posterior aprobación y control judicial.
Las autoridades públicas deberán disponer el traslado a un establecimiento de salud para su evaluación
a las personas que por padecer enfermedades mentales o adicciones se encuentren en riesgo cierto e inminente para sí o para terceros.
A pedido de las personas enumeradas en el art. 144
el juez podrá, previa información sumaria, disponer
la evaluación de un equipo interdisciplinario de salud
para las personas que se encuentren afectadas de en-
III. Conclusiones
Son muchos los cambios que ha introducido la
Ley de Salud Mental y que expresamente recepciona
el Proyecto de Reforma del Código Civil y Comercial
de la Nación, actualmente –como dijéramos– en tratamiento legislativo, en materia de internación de personas con padecimientos mentales.
Vemos con beneplácito la incorporación en la legislación de fondo de los principios contenidos en
los instrumentos internacionales que regulan la protección de la salud mental de las personas, como los
“Principios de Naciones Unidas para la Protección de
los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la
Atención de Salud Mental”, adoptados por la Asamblea General en su resolución 46/119 del 17 de diciembre de 1991; la “Convención sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad”, adoptada por la
Asamblea General de la Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006 y su Protocolo Facultativo; la “Declaración de Caracas de la Organización Panamericana
de la Salud y de la Organización Mundial de la Salud,
para la Reestructuración de la Atención Psiquiátrica
dentro de los Sistemas Locales de Salud”, del 14 de noviembre de 1990, y los “Principios de Brasilia Rectores
para el Desarrollo de la Atención en Salud Mental en
las Américas”, del 9 de noviembre de 1990.
Sin desconocer que queda aún mucho por transitar
en la materia, consideramos que las disposiciones analizadas en el presente trabajo son, sin duda, demostrativas de un importantísimo avance en lo que respecta
a la protección de las personas que se encuentran en
un especial estado de vulnerabilidad por padecimientos en su salud mental.
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
11
LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE NIÑAS,
NIÑOS Y ADOLESCENTES EN CONTEXTOS DE
INSTITUCIONALIZACIÓN: LA EXPERIENCIA DE LA
COMISIÓN DE SEGUIMIENTO DEL TRATAMIENTO
INSTITUCIONAL DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES
DE LA DEFENSORÍA GENERAL DE LA NACIÓN
M. Carolina Paladini1 y María L. García Morabito2
Introducción
El presente artículo pretende dar a conocer el trabajo que viene desarrollando la Comisión de Seguimiento del Tratamiento Institucional de Niñas, Niños
y Adolescentes (CSTINNyA), bajo la órbita de la Defensoría General de la Nación Argentina3, en la protección de los derechos colectivos de niñas, niños y
adolescentes que se encuentran en situación de institucionalización.
La Comisión fue creada por la Sra. Defensora General de la Nación, Dra. Stella Maris Martínez, mediante
la resolución DGN 841/06, “con el exclusivo objetivo
de coordinar tareas tendentes a verificar las condiciones
generales de alojamiento de niñas, niños y adolescentes
en las distintas instituciones del país”.
La CSTINNyA se encuentra conformada, en carácter de coordinadores o cotitulares, por Defensores Públicos Oficiales y Funcionarios del Ministerio Público
de la Defensa, con especial formación y experiencia
en materia de infancia y adolescencia, y además cuenta con un plantel integrado por tres Abogados y una
Licenciada en Trabajo Social.
En miras a un enfoque interdisciplinario, la Comisión, en muchos casos, trabaja en forma coordinada
con los asesores médicos y con otros Programas y Comisiones de la Defensoría General de la Nación.
La creación de la CSTINNyA responde al fuerte
compromiso de la Defensoría General de la Nación
de lograr una nueva institucionalidad en materia de
1
Defensora Pública de Menores e Incapaces a cargo de la Defensoría Pública de Menores e Incapaces en lo Civil, Comercial y del
Trabajo Nro. 7. Coitular de la Comisión de Seguimiento del Tratamiento Institucional de Niñas, Niños y Adolescentes de la Defensoría General de la Nación.
2
Prosecretaria Letrada de la Comisión de Seguimiento del Tratamiento Institucional de Niñas, Niños y Adolescentes de la Defensoría General de la Nación.
3
En adelante, para referirnos a la Comisión de Seguimiento del
Tratamiento Institucional de Niñas, Niños y Adolescentes, utilizaremos de manera indistinta la Comisión o CSTINNyA.
12
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
monitoreo independiente de los diversos colectivos en
situación de institucionalización y/o privación de libertad. En lo que nos ocupa, específicamente de las y los
niñas/os y adolescentes privados de su medio familiar.
Así ha sido reconocido por el Comité de los Derechos del Niño, que en las observaciones finales efectuadas respecto de la Argentina en el año 2010, en el
punto B.5.b destaca entre los progresos realizados por
el país la creación de la CSTINNyA.
Objetivo
El objetivo específico de la Comisión es el de efectuar un control de legalidad de las condiciones de
alojamiento de las niñas, niños y adolescentes que se
encuentren sometidos a alguna forma de tratamiento
institucional que cercene o limite su libertad ambulatoria.
La función de la Comisión puede entenderse dentro de una nueva institucionalidad del Ministerio Público de la Defensa que es la de la defensa genérica de
colectivos en situación de vulnerabilidad4.
De este modo, la Comisión se encarga de efectuar
un seguimiento del tratamiento que, a nivel institucional, se da a las niñas, niños y adolescentes. Concretamente, respecto de las condiciones generales de
alojamiento, con la finalidad de garantizarles el cabal
cumplimiento de las garantías y derechos de los que
son titulares.
Las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad específicamente incluye a
aquellas personas que por razón de su edad encuentran dificultades
para ejercitar plenamente ante el sistema de justicia sus derechos
(Sección 2ª (3)). Por su parte el art. 20 de la Convención Sobre los
Derechos del Niño determina que: “Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés
exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado.”
4
La metodología de trabajo
Para cumplir con estos objetivos la Comisión actúa
desde diversos ámbitos. Las intervenciones pueden
iniciarse tanto de oficio –por la propia iniciativa de
la CSTINNyA–, como a requerimiento de las diversas dependencias que integran el Ministerio Público
de la Defensa, de los jóvenes institucionalizados o de
otros organismos estatales (Ministerio de Justicia de
la Nación, Asesoría General Tutelar del Gobierno de
la Ciudad de Buenos Aires, entre otros).
Asimismo, la Comisión opera como canal de refuerzo de la comunicación existente entre el niño y/o
adolescente institucionalizado y su Defensor Público u
otros organismos actuantes. De este modo, con simplificación burocrática, se procura transmitir las peticiones
expuestas por los niños y adolescentes, contribuyendo
así a una mayor agilización en el acceso a la justicia de
este colectivo.
En la práctica, los objetivos de la Comisión pretenden
cumplimentarse a través de los siguientes mecanismos:
• realización de visitas oficiales;
• realización de visitas de seguimiento;
• gestión de peticiones formuladas por los niños y
adolescentes alojados en los diversos dispositivos
institucionales visitados, relevadas mediante
entrevistas personales;
• diligenciamientos específicos respecto de solicitudes de intervención desde las Defensorías
Públicas Oficiales u otros organismos;
• otras instancias de intervención institucional.
Las visitas oficiales son las que llevan a cabo los Cotitulares de la Comisión, con la colaboración del personal. Estas visitas son programadas y requieren una
preparación interna previa. Pueden realizarse tanto
en horario diurno como nocturno, pero en todos los
casos se realizan sin aviso previo. En ellas se recorren
las instalaciones, se mantienen entrevistas con las autoridades, los equipos técnicos, la población y se examinan ciertos registros de la Institución (habilitación,
historias clínicas, libros de guardia, menúes, libros de
registros de sanciones, entre otros).
Con posterioridad a la visita se confecciona un informe que incluye: los antecedentes de la Institución, el
recorrido por las instalaciones, un resumen de las entrevistas, un detalle de las problemáticas advertidas, reconocimiento de las buenas prácticas implementadas y un
listado de recomendaciones, que se formulan procurando contribuir a la solución de las problemáticas.
Este informe es el que luego permitirá el diálogo
con las autoridades correspondientes para resolver los
déficits detectados y constituirá el punto de partida
para las futuras visitas de seguimiento, que permitirán
detectar si las problemáticas se han subsanado.
Las visitas de seguimiento las realiza el personal de
la Comisión a Instituciones que así lo requieran en virtud de las condiciones oportunamente detectadas. En
los casos de los Centros de Régimen Cerrado –por entender que las condiciones en estas Instituciones son
por definición más adversas que las que se constatan
en dispositivos con regímenes más abiertos–, se resolvió la realización de visitas de seguimiento mensuales, lo que ha contribuido a lograr que la Comisión se
constituya como referente de esa población, en los reclamos relacionados con las condiciones generales de
alojamiento y en la profundización de la construcción
de una presencia institucional externa y permanente
en estos dispositivos, que no existía con anterioridad a
la creación de la CSTINNyA.
Al no existir hasta el momento en que se creó la
Comisión instancias de monitoreo externas sobre estas Instituciones dependientes de la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia, muchas de estas
presentaban serios problemas edilicios, de modo que
fue esto lo que se priorizó tanto en la diagramación
como en la mirada de las primeras visitas oficiales que
se realizaron.
COMUNICACIONES
Cuando hacemos mención al tratamiento institucional nos referimos al trato que se les brinda en las
distintas instituciones a las niñas, niños y adolescentes
que se encuentren en situación de privación de libertad o de separación del medio familiar.
La finalidad de la Comisión será entonces realizar
las intervenciones y recomendaciones necesarias para
alcanzar el “buen trato” institucional. Toda la dinámica de la CSTINNyA estará guiada por el objetivo de
lograr el mejor trato posible en los ámbitos institucionales de la infancia y la adolescencia.
Los ámbitos institucionales sobre los que intervenimos son por demás variados: Centros de Régimen
Cerrado y Residencias Educativas dependientes de la
Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia,
diversas instituciones privadas que mantienen convenios con el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires,
para la atención de personas menores de edad (Comunidades Terapéuticas, Hogares, Paradores y Hogares
de Atención Especializada) y algunos Hospitales Públicos (Hospital Infanto Juvenil “Dra. Carolina Tobar
García” y Hospital de Emergencias Psiquiátricas “Torcuato de Alvear”).
Algunas de las acciones realizadas
a) Las visitas oficiales en horario nocturno
En algunos Centros de Régimen Cerrado se implementaron visitas oficiales en horario nocturno, en pos
de observar la dinámica institucional fuera del horario administrativo y en momentos en que los jóvenes
alojados permanecían exclusivamente bajo el cuidado del personal de seguridad. Estas visitas generaron
gran impacto, tanto en la población alojada como en
las autoridades de los Centros y de la Secretaría, ya
que no era habitual recibir visitas externas fuera del
horario “administrativo”.
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
13
b) Las visitas oficiales a comisarías
Tanto en el año 2009 como en 2011 la Comisión
visitó las Comisarías de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, entendiendo que también había que asegurar las
condiciones de alojamiento de los menores de edad que
ingresaban a estas dependencias y también verificar el
cumplimiento de la resolución 2208/08 del Ministerio
de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la Nación.
Como consecuencia del relevamiento efectuado en
el año 2011, la CSTINNyA confeccionó un informe
recomendando que los menores de edad sean alojados
–hasta tanto se cree el dispositivo especializado– en determinadas Comisarías por Circunscripción. En fecha
2 de agosto de 2011 el Ministerio de Seguridad emitió
la Orden del Día Nº 144 mediante la cual la Ministra
de Seguridad resolvió instruir al Jefe de la Policía Federal Argentina para que, hasta tanto entre en funcionamiento el dispositivo especializado para el alojamiento
transitorio de personas menores de edad, adopte las
medidas necesarias a fin de que las niñas, niños y adolescentes imputados en causas penales con intervención
de la Justicia Nacional sean alojados únicamente en las
Comisarías recomendadas por la Comisión5.
c) Visitas oficiales a los Centros de Régimen Cerrado
previas a las festividades de fin de año
Durante los primeros años de trabajo, la Comisión
pudo advertir cambios en los estados de ánimo de los
jóvenes privados de libertad en los Centros de Régimen
Cerrado, así como situaciones de conflicto con los guardias de seguridad durante los últimos días del año con
motivo de las festividades y la proximidad de la feria judicial del mes de enero.
Por ello es que se resolvió implementar visitas oficiales los días previos a estas fechas, para mantener entrevistas con los jóvenes y las autoridades de las instituciones, asegurar un estrecho contacto de las niñas, niños y
adolescentes con sus familiares y la realización de celebraciones dentro de los Centros.
d) Visitas oficiales en conjunto con la Comisión de
Seguimiento del Tratamiento Institucional Neuropisquiátrico
Las visitas que se efectúan a Comunidades Terapéuticas y Hogares de Atención Especializada que mantienen
convenio con la Dirección General de Salud Mental del
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires son realizadas
en conjunto con cotitulares y personal de la Comisión de
Seguimiento del Tratamiento Institucional Neuropisquiátrico de la Defensoría General de la Nación para una
mirada y un abordaje conjuntos. En estas visitas muchas
veces también se requiere la intervención de un asesor
médico de la Defensoría General de la Nación.
e) Visitas de seguimiento realizadas los fines de semana
En alguna oportunidad y con las mismas motivaciones que generaron las visitas oficiales en horario
Resolución Nº 0611 del
5
14
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
nocturno, personal de la Comisión se constituyó en
algunos Centros de Régimen Cerrado durante los fines de semana, a fin de conocer la oferta de actividades y el funcionamiento del Centro en días y horarios
no convencionales.
f) Los requerimientos de las niñas, niños y adolescentes entrevistados
En las visitas realizadas por la Comisión, así como
en algunos casos a petición de Magistrados y Funcionarios del Ministerio Público de la Defensa, se mantienen entrevistas con niñas, niños y jóvenes privados
de su medio familiar.
En la mayor parte de los diligenciamientos, la función de la CSTINNyA radica en la realización de diversas gestiones ante los correspondientes organismos
estatales, evitando la superposición de tareas (por ello,
en la mayor parte de los casos se pone en conocimiento de la petición al Defensor correspondiente). Cuando lo peticionado guarda relación directa con una
cuestión que hace a las condiciones de alojamiento,
interviene directamente –y se procura inmediatamente– la Comisión.
Las demandas varían de acuerdo con la población
y con el tipo de Institución de alojamiento de que se
trate. Sin perjuicio de ello, la mayor parte de las veces
los requerimientos que se relevan tienen que ver con
pedidos de vestimenta, insumos, quejas respecto de
la comida, entre otros. La respuesta de la Comisión
es sencilla pero efectiva, se transmite en forma inmediata el reclamo a las autoridades de la dependencia,
logrando, en la mayor parte de los casos, dar una solución inmediata o a corto plazo de la demanda. Así,
la Comisión visibiliza la petición de la niña o el niño
para que esta pueda hacerse efectiva.
A modo de ejemplo, cabe citar la intervención respecto de una joven de nacionalidad boliviana que se encontraba alojada en el Centro de Régimen Cerrado “Úrsula Llona de Inchausti”. Al ser entrevistada por personal
de la Comisión, la joven refirió venir padeciendo cierto
malestar debido al tipo de dieta que se le suministraba
(que incluía muchas carnes rojas) que era diferente a la
que ella estaba habituada (que incluía más vegetales). A
raíz de esa entrevista, la Comisión expuso la situación
de la joven a las autoridades, que modificaron en forma
inmediata la dieta de la joven, reemplazándola por una
más adecuada a sus hábitos alimenticios.
g) Intervención sobre el funcionamiento de las actividades educativas en los Centros de Régimen Cerrado
En el año 2008, en forma conjunta con el Programa
de Atención a las Problemáticas Sociales y Relaciones
con la Comunidad de la Defensoría General de la Nación, la Comisión realizó un relevamiento a través de
encuestas voluntarias en cada uno de los Institutos de
Régimen Cerrado, a fin de conocer el estado de situación de la oferta de las actividades educativas, tanto
formales como informales.
Como consecuencia, se realizó un informe de los
resultados de las encuestas por cada Instituto, así
h) Proyecto en conjunto con UNICEF Argentina
Durante el año 2011, a raíz del convenio suscripto entre la Defensoría General de la Nación y Unicef
Argentina, la Comisión desarrolló diversos proyectos
en conjunto con Unicef, tendientes a lograr el fortalecimiento del acceso a la justicia de niñas, niños y
adolescentes.
Estos programas se dirigieron, por un lado, a
intercambiar experiencias sobre buenas prácticas
en estrategias de defensa y por el otro a fortalecer
los mecanismos de monitoreo de las instituciones
de privación de libertad para menores de edad en
conflicto con la ley penal en todo el país. En ambos
casos se han efectuado encuentros nacionales en los
que han participado Funcionarios y Magistrados de
las Defensas Públicas provinciales del país y se han
confeccionado publicaciones para distribuir en las
distintas provincias del país.
i) Reuniones y entrevistas
Los Coordinadores de la Comisión mantienen reuniones y entrevistas con las diversas autoridades de
los organismos nacionales y/o locales que trabajan en
las áreas de niñez a fin de coordinar tareas y plantear
recomendaciones en pos de mejorar las condiciones
de alojamiento en las Instituciones correspondientes.
En dichos ámbitos, además, se ha requerido la opinión de la Comisión en la sanción de reglamentos internos de los Centros de Régimen Cerrado y del régimen de visitas íntimas para dicha población.
Asimismo, la Comisión participó en la confección
de un convenio entre la Secretaría Nacional de Niñez,
Adolescencia y Familia y el Servicio Penitenciario Federal para articular los traslados de los jóvenes que
pasan de los Centros de Régimen Cerrado a Unidades
Penitenciarias al adquirir la mayoría de edad (este aún
no se habría formalizado, pero estaría en análisis).
Los logros obtenidos
Más allá de que las condiciones edilicias de las Instituciones visitadas resultan fluctuantes como conse-
cuencia de diversas cuestiones –que afectan quizás en
mayor medida a los establecimientos de tipo cerrado–,
y que entendemos que la visita oficial es una visión de
la Institución un día y en un horario determinado, la
Comisión ha logrado constatar en numerosas oportunidades importantes modificaciones y mejoras que se
han ido ejecutando en respuesta a los informes confeccionados, tanto respecto de las cuestiones edilicias
como las vinculadas al trato institucional en los diversos establecimientos.
En este sentido, debemos destacar el impacto y la
relevancia de las recomendaciones que se efectúan
desde la Comisión.
De todas formas, no puede dejar de mencionarse
que esta es una labor permanente y este es, justamente, uno de los mayores logros alcanzados por la
Comisión. Es decir, efectuar una intervención continua respecto de las condiciones de alojamiento de
las niñas, niños y adolescentes privados de su medio
familiar, de modo de asegurarles condiciones dignas de conformidad con los estándares aplicables a
la materia.
Se ha logrado comprobar, a raíz de los logros alcanzados con posterioridad a las visitas oficiales realizadas, la importancia de contar con un espacio como
este, por fuera de los ámbitos de los que dependen o
con quienes contratan estas Instituciones, para el seguimiento de las condiciones y tratamientos institucionales en que se encuentra este colectivo.
En este sentido, debemos destacar que con anterioridad a la creación de la Comisión, las instituciones
de tipo penal dependientes de la Sennaf no eran objeto de un monitoreo externo. En el caso de las instituciones de tipo asistencial, que mantienen convenios
con el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, si bien
existían y existen instancias de monitoreo externo,
muchas veces las visitas que se efectúan a ese fin son
coordinadas con la Institución, debido a que incluye
un seguimiento de casos para el que requieren la presencia de los profesionales del equipo. Por ello, entendemos que la labor de la Comisión resulta sumamente
útil para reflejar de forma más espontánea la calidad
de la atención institucional.
COMUNICACIONES
como un diagnóstico de situación y recomendaciones
que fue remitido a la Secretaría Nacional de Niñez,
Adolescencia y Familia.
Con el transcurso de los años ha ido variando la
situación de la oferta educativa en estos Centros (actualmente el Gobierno de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires es el encargado de brindarla) y la Comisión ha priorizado trabajar en pos de coadyudar en
el mejoramiento de la oferta de actividades educativas
tanto formales como informales que se brindan, entendiendo que es una cuestión primordial en la tarea
de alcanzar buenas condiciones de alojamiento. Esto
ha motivado reuniones tanto con autoridades de la
Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia,
como con los referentes de la Dirección de Educación
de Adultos y Adolescentes del Gobierno de la Ciudad
de Buenos Aires.
Conclusión
Hemos pretendido en este trabajo realizar un breve
relato acerca de la labor que desarrolla la CSTINNyA,
como otra instancia de protección de los derechos y
garantías de las personas menores de edad.
A pesar de que entendemos que resulta sumamente
dificultoso abarcar todas las cuestiones que rodean a la
niñez institucionalizada y que siempre quedan condiciones por mejorar, creemos que la labor de la Comisión resulta sumamente beneficiosa y que se trata de
un trabajo cotidiano muy comprometido que permite
fortalecer la Defensa Pública y el acceso a la justicia de
los colectivos más vulnerables.
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
15
ENTREVISTA
JUAN PABLO OLMO1
¿Qué nos puede decir de su trayectoria en el Ministerio Público de la Defensa?
Toda mi formación profesional la he dedicado a la
defensa de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y de las personas con discapacidad y padecimientos
mentales.
En efecto, ingresé al Ministerio Público de la Defensa en el año 2004, prestando funciones ad honorem
en una Defensoría Pública de Menores e Incapaces
de la Capital Federal. Luego, a partir del año 2005 me
desempeñé en la Dirección General de Tutores y Curadores Públicos, hasta que en agosto de 2009 accedí al cargo de Curador Público a través de concurso.
Desde entonces y hasta febrero de 2012 estuve a cargo
de la Curaduría Pública Nº 2.
Anteriormente, todos los curadores públicos ejercíamos las siguientes funciones: curatela provisoria (art.
147, cód. civil), curatela a los bienes o ad bona (art. 148,
cód. civil), curatela definitiva (art. 468 y sigs., cód. civil),
curatela especial (arts. 61 y 397, cód. civil) y, finalmente,
la “defensa especial” de las personas internadas para asegurar que la internación no se prolongara más de lo indispensable (art. 482, párr. 3º, cód. civil, en su redacción
anterior). Todo ello, según las designaciones judiciales
para cada caso.
Con la entrada en vigencia de la Ley Nacional de Salud Mental 26.657, la figura del “defensor especial” ha
sido eliminada y, en su remplazo, el art. 22 prevé que
la persona internada involuntariamente –o su representante legal– tiene derecho a designar un abogado. Si no
lo hiciera, el Estado debe proporcionarle uno desde el
momento de la internación. Por su parte, el art. 26 de
la ley establece que las internaciones de las personas
menores de edad serán reputadas involuntarias. En este
contexto, la función de defensa técnica de las personas
internadas involuntariamente –sin distinción de edad–,
en un principio también nos fue asignada a los curadores públicos mediante resolución de la Defensoría General de la Nación 1728/10, de fecha 14-12-10.
Luego, surgió la necesidad de delinear nuevas pautas
de intervención para optimizar la prestación del servicio
de defensa de las personas mayores de edad internadas
involuntariamente, para lo cual se creó una “Unidad de
Letrados (art. 22, ley 26.657)”.
En igual sentido, dadas las particulares circunstancias
que rodean las internaciones que involucran a niñas, niños y adolescentes, mediante resolución DGN 1451/11
1
Abogado (UBA). Especialista en Derecho de Familia (UBA).
Docente de la materia Derecho de Familia y Sucesiones (UBA). Curador público, actualmente a cargo de la Coordinación de la Unidad
de Letrados de Personas Menores de Edad –art. 22, ley 26.657– (Defensoría General de la Nación, Ministerio Público de la Defensa).
16
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
(14-11-11) se conformó una “Unidad de Letrados de
Personas Menores de Edad (art. 22, ley 26.657)”. Actualmente, me encuentro a cargo de la Coordinación de esta
Unidad de Letrados.
¿Cuál es la historia de la Unidad de Letrados de
Personas Menores de Edad (art. 22, ley 26.657)?
La Unidad de Letrados tiene como función ejercer la
defensa técnica de niñas, niños y adolescentes (personas
de menos de 18 años de edad) en los términos de los
arts. 22 y 26 de la ley 26.657. Es decir, se ejerce la Defensa Pública de las personas comprendidas en dicha franja
etaria, que se encuentren internadas por salud mental y
adicciones en instituciones ubicadas dentro del ámbito
de la Ciudad de Buenos Aires.
Al momento de su creación, se dispuso que la Unidad de Letrados tuviera como función primordial, en
una primera etapa, el relevamiento de las instituciones
destinadas a receptar internaciones de niñas, niños y
adolescentes, y las necesidades respectivas, en miras a
garantizar el cumplimiento de las disposiciones previstas en la ley 26.657.
Finalizada esa primera etapa de funcionamiento, mediante resolución DGN 516/12 (21-5-12) se dispuso que
la Unidad de Letrados comience a cumplir funciones,
debiendo ejercer la Defensa Pública en las internaciones
que se produzcan a partir del 1° de junio de este año.
Para ello, el plantel profesional que la integra está conformado por 1 coordinador, 5 letrados y 1 equipo técnico interdisciplinario.
¿Cómo funciona la Unidad de Letrados en la práctica? ¿Qué diferencias existen con la anterior figura
del defensor especial?
Está previsto que, una vez recibida la comunicación
de la internación por parte del establecimiento donde
se lleva a cabo o habiendo tomado conocimiento por
otro medio, la Unidad de Letrados tome contacto con
la situación a través de la concurrencia al lugar de internación y asuma la defensa cuando en ese momento
no surja de modo fehaciente, según la información suministrada, que la persona menor de edad o su representante legal hayan designado un abogado en forma
particular. Todo esto, sin perjuicio de hacer saber dicha
circunstancia al Juzgado Civil de Familia que intervenga
en el control de la internación.
Es decir, a diferencia de lo que ocurría antes con la
figura del “defensor especial”, cuya designación para intervenir en los casos concretos era un resorte judicial,
ahora el sistema está planteado para que sea el propio
Ministerio Público de la Defensa quien se encargue de
asignar un letrado que ejerza la función de defensa desde el momento mismo de la internación y sin dilaciones
¿Qué perfil de actuación se pretende para el ejercicio de la función de defensa?
Planteado en estos términos, es evidente que el perfil
de actuación del abogado defensor dista de ser el de un
“abogado de escritorio”. Por el contrario, el letrado asume un rol activo en la defensa de este grupo de personas
que se encuentra en especial situación de vulnerabilidad,
lo cual puede incluir la articulación de las actuaciones
de los profesionales integrantes de distintos organismos
que eventualmente deban intervenir en el caso concreto.
Ello así, ya que en la práctica lamentablemente suelen
presentarse intervenciones en forma desarticulada que
se tornan iatrogénicas.
Para ello, los letrados que ejerzan la función de defensa están habilitados para llevar a cabo las tareas propias
del ejercicio de la función, como ser la de realizar visitas
a los lugares de internación; entrevistar a las personas
defendidas, labrar actas dejando constancia de su voluntad y preferencias, como así también de otras personas
intervinientes en el caso; tomar conocimiento de las
historias clínicas de los asistidos; realizar a su sola firma presentaciones judiciales, administrativas y de otra
índole; entre otras.
De este modo, desde el Ministerio Público de la Defensa procuramos garantizar a niños, niñas y adolescentes, una defensa técnica pública, gratuita y doblemente
especializada –en razón de la materia (salud mental) y
del sujeto (personas menores de edad)–, desde el mismo
momento de la internación, y que sea respetuosa de su
voluntad y preferencias.
¿Qué circunstancias “delicadas” se presentan?
Dado que la actuación del abogado defensor provisto por el Estado es subsidiaria, ya que intervendrá sólo
cuando el propio interesado o su representante legal no
designen un abogado en forma particular, se corre el
riesgo de que los familiares de la persona internada le
designen un abogado que responda a los intereses del
adulto y no así a los del niño o adolescente. En ese caso,
será función del juez de la causa advertir dicha circunstancia y apartar al letrado particular interviniente, por
motivos de una defensa técnica ineficaz.
Asimismo, un tema tan importante como delicado
es la escucha del niño, proceso por demás complejo teniendo en cuenta el contexto y las particulares circunstancias en las cuales se llevará a cabo. Para ello, la actividad no se agota en el abordaje de la persona internada
–cuya modalidad siempre variará según las circunstancias en que se lleve a cabo cada internación considerada
en forma particular–, sino también del equipo de salud
interviniente, de los representantes legales de la persona y demás referentes afectivos. Es por ello que recobra
especial importancia poder contar con el apoyo técnico
de un equipo interdisciplinario que pertenezca a nuestra
institución y responda a la propia Unidad de Letrados,
cuyos integrantes –profesionales de la psicología, psiquiatría infanto-juvenil y trabajo social– formen parte
de la actividad de defensa técnica a fin de brindar una
prestación especializada. Tal es el mandato de las Reglas
de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en
Condición de Vulnerabilidad.
COMUNICACIONES
innecesarias. En este sentido, es de vital importancia generar presencia institucional en forma inmediata y así
interiorizarse de la situación en la que se encuentra
la persona internada, pudiendo entonces abordar la
defensa en tiempo oportuno. De esto modo, es más
fácil prevenir que ocurran situaciones –para nada infrecuentes en la práctica– que prolonguen innecesariamente una internación, por lo general por motivos
sociales ajenos al plan de tratamiento prescripto por el
propio equipo tratante del establecimiento que determinó la internación.
Asimismo, el carácter de la intervención de esta
Unidad de Letrados no es asimilable al del “defensor
especial” que preveía el ahora modificado art. 482 del
cód. civil. En efecto, si bien al defensor especial no le
era vinculante la voluntad de la persona a quien defendía, atento el carácter de su función, lo cierto es
que ello ahora debe ser revisado. No es infrecuente
que en la práctica el defensor técnico proporcionado
por el Estado sea la única instancia a través de la cual
la persona internada pueda acercar su voluntad al expediente judicial donde se controla su internación. De
este modo, a través del abogado defensor se pueden
formular peticiones concretas.
¿Se presentan dificultades según las distintas
edades de las personas internadas?
En primer lugar hay que dejar planteado que nuestro rol no es el de un “abogado patrocinante”, donde entrarían en juego variables como las relativas a la edad y
grado de madurez de la persona para designar abogado, darle instrucciones, etc. Aquí de lo que se trata es
del ejercicio de la función de Defensa Pública. Es más,
a diferencia de lo que ocurre con el defensor penal, en
el caso de las internaciones involuntarias –y las de los
niños y adolescentes dijimos que así eran consideradas–
ni siquiera está prevista la posibilidad de que la persona
internada “se defienda sola”. Es decir, si bien la persona internada –o su representante legal– tiene derecho
a elegir a su propio abogado de confianza, de no ejercer dicha opción se activará la actuación de la Defensa
Pública siempre, sin distinción de edades. En todo caso,
sí será gravitante la edad de la persona para evaluar los
recaudos que deba tomar el letrado interviniente, a fin
de evitar que su actuación se convierta en contraproducente. Ciertamente, en términos generales podríamos
decir que no suele ser lo mismo el caso de un niño de 10
años que el de un adolescente de 17 años. Tal como ya lo
adelantara, el abordaje y la escucha de los niños y adolescentes es una tarea sumamente delicada, la cual debe
ser encarada con suma precaución según el caso.
Datos de contacto de la Unidad de Letrados de
Personas Menores de Edad (art. 22, ley 26.657)
La Unidad de Letrados tiene su sede en la calle Bartolomé Mitre 648, 2º “B”, CABA. Para contactarse con
nosotros pueden comunicarse telefónicamente al 43426125, mediante correo electrónico: infancia-saludmental@mpd.gov.ar, o bien a través de la página web del Ministerio Público de la Defensa: www.mpd.gov.ar.
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
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Artículos publicados sobre la materia
Olmo, Juan Pablo, A propósito del reciente incremento en la nómina
de curadores públicos, publicado en el diario La Ley, Suplemento Actualidad, del 13-10-09, pág. 1, y www.laleyonline.com.ar.
Olmo, Juan Pablo y Martínez Alcorta, Julio A., Artículo 12 de
la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad: medidas de apoyo y de salvaguardia. Propuestas para su
implementación en el régimen jurídico argentino, en Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, n° 49, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2011, pág. 35.
Olmo, Juan Pablo y Pinto Kramer, Pilar María, Comentario a la
Ley Nacional de Salud Mental n° 26.657, publicado en Anales
de Legislación Argentina, año LXXI, nº 11, 2-5-11, pág. 1, y
www.laleyonline.com.ar.Olmo, Juan Pablo, El plazo de 10 horas para comunicar las internaciones involuntarias, publicado en
Doctrina Judicial. Procesal, año III, n° 6, julio 2011, pág. 35.
Olmo, Juan Pablo, El compromiso internacional asumido por Argentina en materia de capacidad jurídica de niños
y personas con discapacidad, en EDFA, nº 19, pág. 21.
Olmo, Juan Pablo, El nuevo régimen de internaciones en la jurisprudencia de la Ciudad de Buenos Aires,
en Revista de Derecho de Familia y de las Personas, enero-febrero 2012, 1-1-12, La Ley, pág. 256.
Olmo, Juan Pablo, El fin de los procesos de “insania e inhabilitación”, publicado en Suplemento Doctrina Judicial.
Procesal, 2012 (marzo), 1-3-12, 39 - DJ, 21-3-12, pág. 1.
Olmo, Juan Pablo, Cuando la gente pide insania y los jueces
dicen que no. Nuevas respuestas en materias de salud mental
y discapacidad, en Revista de Derecho de Familia y de las
Personas, abril 2012, 1-4-12, La Ley, pág. 246.
EL FACTOR “TIEMPO” EN EL SISTEMA
DE PROTECCIÓN INTEGRAL DE LOS NIÑOS, NIÑAS
Y ADOLESCENTES Y SUS IMPLICANCIAS
Cecilia Hebe Bonaverdi y María de los Ángeles Ghía Salazar
Introducción
Como integrantes de una Defensoría Pública de Menores e Incapaces y por ser una de nuestras principales
tareas el seguimiento de los casos referidos a los niños,
niñas y adolescentes separados de su medio familiar que
tramitan por ante Juzgados Nacionales de Primera Instancia en lo Civil, sentimos la necesidad de compartir
ciertas observaciones y/o reflexiones que realizamos a
diario con la finalidad de buscar soluciones para nuestros niños.
Es que los niños han sido, son y serán un sector de la
sociedad que merece una protección especial en orden
a la vulnerabilidad que como grupo le es característica.
Es justamente su minoría de edad la condición determinante que ha llevado a los distintos legisladores –y
también a la comunidad internacional– a reconocerles
ciertas prerrogativas y garantías con la finalidad de equipararlos al resto de los sujetos de derecho.
Plexo normativo
En primer lugar, debemos señalar que la preocupación por este sector de la sociedad fue tenida en consideración por nuestra Carta Magna al establecer, dentro de
las atribuciones del Congreso, la de “Legislar y promover
medidas de acción positiva que garanticen la igualdad
real de oportunidades o de trato, y el pleno goce y ejerci-
18
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
cio de los derechos reconocidos por esta Constitución y
por los tratados internacionales vigentes sobre derechos
humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. Dictar
un régimen de seguridad social especial e integral en
protección del niño en situación de desamparo, desde el
embarazo hasta la finalización del período de enseñanza
elemental…” (art. 75, inc. 23)
Con posterioridad, al incorporarse a la Constitución
Nacional declaraciones y tratados internacionales, el derecho de la niñez recibió expreso reconocimiento legal.
Así, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre se establece que “Toda mujer en estado
de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño,
tienen derecho a protección, cuidado y ayuda especiales”
y que “Toda persona tiene el deber de asistir, alimentar,
educar y amparar a sus hijos menores de edad…” (arts.
7º y 30, respectivamente); en la Convención Americana
sobre los Derechos Humanos que “Toda persona tiene
derecho a que se respete su vida. Este derecho estará
protegido por la ley y, en general, a partir del momento
de la concepción…”, “…En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria
de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos”, “Todo niño tiene derecho a las medidas de
protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado” y que “En
caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia
que amenace la independencia o seguridad del Estado
la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho
islámico, la adopción o, de ser necesario, la colocación
en instituciones adecuadas de protección de menores.
Al considerar las soluciones, se prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la
educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico” (art. 20, CDN).
Concretamente en lo que hace a la separación del
niño de su grupo familiar, la Convención es muy clara: esta alternativa es excepcional. Prima a todas luces
la crianza del pequeño en el seno de su grupo familiar,
dándose preferencia a los padres, y luego al resto de sus
familiares (art. 9º).
Finalmente, con la sanción de la ley 26.061 en el año
2005, se completa el marco normativo que regula el derecho de la niñez (sin perjuicio de las leyes provinciales
que se han dictado en consonancia con la misma). Su
finalidad fue plasmada en el art. 1º: “Esta ley tiene por
objeto la protección integral de los derechos de las niñas,
niños y adolescentes que se encuentren en el territorio
de la República Argentina, para garantizar el ejercicio y
disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los
tratados internacionales en los que la Nación sea parte” (art. 1º). Más allá de las críticas que ha merecido la
misma, es dable resaltar la multiplicidad de normas que
contiene (de fondo, de organización y de procedimiento), por lo que se torna compleja su caracterización. En
lo que hace a este trabajo, nos parece interesante analizar
la incidencia que ha tenido la implementación del “Circuito Administrativo” que propone, comentar ciertos
ejemplos y detenernos en las implicancias para el niño
–principal protagonista en lo que refiere a la protección
de sus derechos–.
COMUNICACIONES
parte… no autoriza la suspensión de los derechos determinados al Niño” (arts. 4º, 19 y 27, respectivamente);
en la Declaración Universal de Derechos Humanos, que
“La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados
y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual
protección social” (art. 25, inc. 2º); en el Pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
que “Se debe conceder a la familia, que es el elemento
natural y fundamental de la sociedad, la más amplia
protección y asistencia posibles, especialmente para su
constitución y mientras sea responsable del cuidado y
la educación de los hijos a su cargo…” y que “Se deben
adoptar medidas especiales de protección y asistencia a favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación
alguna por razón de filiación o cualquier otra condición.
Debe protegerse a los niños y adolescentes contra la explotación económica y social. Su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud, en los cuales peligre su vida
o se corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal,
será sancionado por la ley. Los Estados deben establecer
también límites de edad por debajo de los cuales quede
prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo de
mano de obra infantil” (art. 10, incs. 1º y 3º); en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos que “…En
caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos”, que “Todo niño
tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos
de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o
social, posición económica o nacimiento, a las medidas
de protección que su condición de menor requiere, tanto
por parte de su familia como de la sociedad y del Estado.
Todo niño será inscripto inmediatamente después de su
nacimiento y deberá tener un nombre. Todo niño tiene
derecho a adquirir una nacionalidad” (arts. 23, inc. 4º, y
24, respectivamente).
La Declaración de los Derechos del Niño y la Convención sobre los Derechos del Niño son los instrumentos específicos sobre los sujetos de derecho a los que
aludimos. Aquí se plasmaron puntualmente todos los
derechos y garantías que le son reconocidos. No interesa en este momento extendernos sobre su enumeración
(aunque recomendamos su lectura en forma detenida a
los fines de tenerlos presentes al momento de analizar
un caso concreto). Sin embargo, sí resulta interesante tener presente la referencia expresa que efectúan en relación con el cuidado especial que deben recibir aquellos:
“El niño gozará de una protección especial y dispondrá
de oportunidades y servicios, dispensando todo ello por
la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse
física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma
saludable y normal, así como en condiciones de libertad y
dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración
fundamental a que se atenderá será el interés superior del
niño” (art. 2º, DDN) y que “Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior
interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán
derecho a la protección y asistencia especiales del Estado.
Los Estados Partes garantizarán, de conformidad con
sus leyes nacionales, otros tipos de cuidado para esos
niños. Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas,
Falencias del Sistema de Protección Integral de los
Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes
El Sistema actual de Protección de los Niños se articula mediante la intervención de dos vías: la administrativa y la judicial. La primera será aquella en la que ingresen los millares de casos en los que se advierte la posible
vulneración de derechos de niños, niñas y adolescentes,
ya sea a partir de la denuncia efectuada por las escuelas
a las que los niños asisten, las instituciones de salud a las
que se recurre por una mera consulta o la realización de
un tratamiento determinado, comisarías, familiares, etc.
No olvidemos que el art. 30 de la ley 26.061 establece
que “Los miembros de los establecimientos educativos y
de salud, públicos o privados y todo agente o funcionario público que tuviere conocimiento de la vulneración
de derechos de niñas, niños o adolescentes, deberá comunicar dicha circunstancia ante la autoridad administrativa de protección de derechos en el ámbito local, bajo
apercibimiento de incurrir en responsabilidad por dicha
omisión”.
Así, es el Consejo de Derechos de Niños, Niñas y
Adolescentes, por sí o a través de las defensorías zonales, el organismo que adopta las medidas individuales
de protección establecidas por la legislación vigente
(ley 2339 que aprueba el acta acuerdo celebrado entre
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
19
el Ministerio de Desarrollo Social en representación del
Poder Ejecutivo Nacional y el Gobierno de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, registrada bajo el Convenio nº 26/06). Estas medidas pueden ser de dos tipos: de
protección y excepcionales. Las primeras se encuentran
previstas en el art. 33 de la ley 26.061 y su finalidad consiste en la preservación y/o restitución a los niños, niñas
y adolescentes del disfrute, goce y ejercicio de sus derechos vulnerados y la reparación de sus consecuencias.
Estas medidas tienden a aportar una solución frente a
una situación conflictiva puntual que atraviesa el niño,
apuntalándolo en aquello que genera una vulneración
de sus derechos pero que en modo alguno justifica su
apartamiento del grupo familiar. Vale la pena tener presente que las mismas no están exentas de revisión: “…
ninguna norma del ordenamiento impide la intervención jurisdiccional y su oportuno control; ello dicho sin
perjuicio de que hubiera sido deseable la regulación específica de procedimientos judiciales urgentes y de que
se incluyeran además preceptos que comprometieran
expresamente a los jueces en la misión de velar por el
efectivo cumplimiento de los derechos y garantías que
se reconocen a los niños. Por lo demás, resultaría impensable una ley que pretendiera vedar la injerencia de
jurisdicción, ya que tal eventual propósito –además de
ridículo– sería claramente inconstitucional…”1. No obstante lo dicho por el magistrado citado, lo cierto es que
en la práctica cotidiana se observa una falta de contralor
y una severa demora en el trabajo realizado en esta instancia administrativa, lo cual, como veremos más adelante, incide negativamente en el sujeto de derechos que
se intenta proteger.
Las segundas “implican la separación del niño o adolescente de su ámbito familiar… serán adoptadas cuando medien circunstancias de extrema gravedad que
amenacen o causen perjuicio a la salud física o mental
del niño, niña o adolescente y/o cuando el mismo fuere
víctima de abuso o maltrato por parte de sus padres o
de alguien del grupo conviviente y no resultare posible
o procedente la exclusión del hogar de aquella persona
que causare daño…”. Como claramente ha explicitado la
Dra. Polverini –secretaria de la Defensoría Pública de
Menores e Incapaces Nº 2–, en un número anterior de
la Revista de Familia de El Derecho2, a más de la constatación del cumplimiento de los requisitos comunes a
todo acto administrativo, en caso de separación de un
niño de su familia, el juez deberá ejercer el control sobre
los recaudos exigidos específicamente para esta medida
por la Convención sobre los Derechos del Niño y por
la misma ley 26.061. Esto es, que sea dispuesta por ser
necesaria al interés superior del niño y que se cumplan
las siguientes premisas legales: 1) Excepcionalidad de la
medida de separación de los padres, que no está dado
por el “agotamiento de las medidas ordinarias previas”;
2) Subsidiariedad del recurso a formas convivenciales
fuera del ámbito familiar y comunitario de los niños; 3)
Continuidad en la educación del niño y especial conside1
Mizrahi, Mauricio L., Los derechos del niño y la ley 26.061, La
Ley, 16-12-05.
2
Polverini, Verónica, Alcances del llamado “control de legalidad” como garantía de los niños, EDFA, julio 2011.
20
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
ración a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico;
4) Carácter no sustitutivo respecto del grupo familiar de
origen “con el objeto de preservar la identidad familiar
de las niñas, niños y adolescentes”; 5) Preservación de la
convivencia de hermanos; 6) Exclusión de formas privativas de libertad; 7) Imposibilidad de fundar la medida
en “la falta de recursos económicos, físicos, de políticas
o programas del organismo administrativo”; 8) Temporalidad de las medidas que “sólo se pueden prolongar
mientras persistan las causas que le dieron origen”. Sin
embargo, muchas veces lo expuesto no se encuentra
debidamente plasmado en el acto administrativo cuya
declaración de legalidad se solicita.
Tal como ha señalado la citada funcionaria, existe
toda una serie de medidas que ingresan en la esfera judicial a instancia del Ministerio Público “pues no sólo se
somete a conocimiento de los magistrados un acto administrativo sino la situación integral del sujeto protegido”.
Así, de conformidad con lo previsto por el art. 232 del
CPCCN, 4º de la ley 24.417, 43 de la Constitución Nacional, 20 de la Convención de los Derechos del Niño
y 16 del cód. civil, se requieren medidas cautelares de
protección como la exclusión del hogar o la prohibición
de acercamiento del agresor, tomadas en el mismo proceso o en otro autónomo (Ministerio Público c. X, X s/
denuncia por violencia familiar); defensa de la identidad del niño a través de la inscripción de nacimiento
y las acciones de filiación por reclamación o impugnación de estado; acciones de privación de patria potestad
como consecuencia de los mismos hechos que llevaron
a la separación de los progenitores; designación de tutor
en los casos previstos por la ley (mecánica sumamente utilizada en el marco de los controles de legalidad),
otorgamiento de guardas simples o con fines adoptivos.
Como vemos, la amplitud de normativa vigente permite
al defensor público de menores e incapaces la solicitud
de este tipo de remedios urgentes frente a la vulneración
de derechos de un niño, pese a la modificación que introdujo la ley 26.061 al art. 234 del CPCCN.
Ahora bien, como dijimos al comenzar con el presente comentario, merece la pena efectuar una serie de observaciones en orden a las prácticas que hemos estado
constatando en este último tiempo.
En primer lugar debemos referirnos al creciente otorgamiento de guardas en sede administrativa y posterior
inicio de dichas actuaciones solicitando el “control de
legalidad”. Como vemos, se parte de un error conceptual sumamente preocupante si se entiende que resulta
facultad del órgano local la toma de dicha decisión. En
caso de darse los supuestos fácticos que aconsejen que
sea reconocida la guarda de niños a personas distintas
de los padres, deben analizarse cuidadosamente tanto
los elementos materiales que hacen a la historia social
particular de la vinculación del menor con su guardador, como las características y cualidades propias de
éste. Esta tarea, compete tanto al órgano jurisdiccional
como al defensor público de menores e incapaces por las
implicancias del acto de que se trata.
Nuestro Código de fondo, en los arts. 316 y 318, refiere justamente al carácter judicial de la guarda preadoptiva al disponer que “…La guarda deberá ser otorgada
por el juez o tribunal del domicilio del menor o don-
3
Herrera, Marisa y Famá, María Victoria, Medidas cautelares, medidas de protección y medidas excepcionales. Una tensión
latente en el cruce entre las leyes de violencia familiar y las leyes de
protección integral de derechos de niñas, niños y adolescentes, Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, LexisNexis, marzo/
abril 2008.
guimiento del caso. Pese al desenlace de la historia (que
por cierto no está resuelto aún), desde aquella primera
señal de alerta, transcurrieron cuatro meses sin que el
grupo familiar fuera debidamente evaluado, se alternaron los cuidados del pequeño entre distintos miembros
(cuya idoneidad se desconoce), ingresando finalmente
en un hogar convivencial.
A colación del caso comentado, una segunda cuestión
que nos llama poderosamente la atención es la referida
a la falta de comunicación existente entre el órgano administrativo y los servicios locales de protección de derechos.
Como sabemos, en las situaciones en que los niños, niñas o adolescentes tengan domicilio en otra jurisdicción
y se encuentren en situación de vulneración de derechos
en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
el CDNNyA interviene requiriendo el recurso a la Dirección General de Niñez y Adolescencia, tomando una
medida en forma temporaria hasta la intervención del
servicio local del distrito que corresponda.
Así, podemos mencionar otra situación –en la que
intervinimos vía Defensoría Pública– en donde un niño,
de tan solo unos meses de edad, ingresó a un hogar convivencial a raíz de una medida excepcional adoptada
por la Guardia Permanente de Abogados del Consejo de
Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. En la oportunidad de celebrarse la audiencia del art. 40 de la ley
26.061, luego de infructuosos intentos de notificar a la
progenitora del niño, representantes del CDNNyA indicaron que, por el domicilio familiar del pequeño, el
seguimiento de dicha medida se encontraba a cargo del
Servicio Local de Promoción y Protección de Derechos
del Niño de Lomas de Zamora, razón por la cual, y luego
de la derivación realizada, ya no intervenían en el presente caso. Debido a esta información, es que el tribunal,
previo expedirse sobre la legalidad de la medida adoptada, solicitó un informe actualizado de la intervención
del Servicio Local, el que fue contestado, tiempo después, indicándose que el Servicio Local que intervenía
por domicilio no era el de Lomas de Zamora –conforme
había indicado el CDNNyA– sino el de Lanús. Ello motivó que un nuevo pedido de informe fuera requerido,
el que, a la fecha, no fue contestado. Como se sabe, las
contestaciones a los requerimientos efectuados, el informe de las derivaciones y los nuevos informes solicitados
demoraron tiempo en ser respondidos, y muchas veces
debieron los pedidos ser reiterados. Para sumarle dramatismo a lo descripto, los profesionales del hogar donde se encuentra alojado el niño informaron que, desde
su ingreso, hace más de un año, no recibió visitas de familiar alguno. En conclusión, el CDNNyA, a raíz de la
derivación denunciada, dejó de intervenir en el caso, sin
constatar que el Servicio Local correspondiente hubiera efectuado o asumido efectivamente la posta pasada.
El Servicio Local nunca contestó los requerimientos
peticionados, y un niño –que al ingresar al hogar tenía
meses de vida y ahora ya cuenta con más de 1 año– se
encuentra con el derecho de vivir en el seno de una familia, vulnerado, entre muchos otros.
Un tercer punto que nos parece fundamental resaltar
es el referido a la ubicación geográfica de las instituciones donde se alojan a los niños, niñas y adolescentes. Y
es que en la mayoría de los casos que solemos tratar a
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
COMUNICACIONES
de judicialmente se hubiese comprobado el abandono
del mismo…” y “Se prohíbe expresamente la entrega en
guarda de menores mediante escritura pública o acto
administrativo”, respectivamente.
Debemos recordar que salvo las normas mencionadas ut supra, el instituto de la “guarda simple” no se
encuentra expresamente regulado. Sin embargo, si nos
detenemos en el análisis del instituto de la tutela –figura similar a la del guardador–, en cualquiera de sus
variantes, es el juez quien discierne el cargo, previa intervención del Ministerio Público (arts. 382, 388, 391,
392, 397, cód. civil).
Asimismo, se ha dicho que “…los organismos administrativos no pueden arrogarse facultades jurisdiccionales: el paradigma constitucional argentino que, según
la Corte Suprema de Justicia en el fallo ‘Casal’, es el de
un Estado Constitucional de Derecho. En este marco, y
por imperio de los arts. 18, 109 y 116 de nuestra Constitución, la administración no ejerce en ningún caso
función jurisdiccional; y si sus actos se asemejan por su
contenido a dicha función, no tienen el mismo régimen
jurídico. La administración siempre ejerce una función
administrativa, que para ser válida, deberá respetar las
formas de producción del derecho (en cuanto a la competencia del órgano y el respeto de los recaudos instrumentales) y los contenidos sustanciales (los derechos
fundamentales y los derechos humanos bajo la égida del
principio de proporcionalidad) establecidos en la regla
de reconocimiento constitucional argentina; pero nunca
ejerce una función jurisdiccional que es propia y exclusiva del Poder Judicial”3.
En un caso recientemente iniciado, un bebé –de seis
meses de vida– ingresa en la guardia de un hospital general presentando hematomas de diversa índole, siendo
su diagnóstico “fractura de cráneo”. Sus progenitores no
podían dar cuenta de lo ocurrido, manifestando que
el pequeño permanecía al cuidado de familiares mientras aquellos trabajaban. En orden a las irregularidades
observadas y ciertos factores valorados por el servicio
social de dicho establecimiento como “de riesgo”, se
consulta a la Guardia Permanente del CDNNyA. Este
resuelve, con la conformidad de los progenitores del pequeñito, el egreso de aquel del hospital junto con su tía
paterna y alojamiento en el domicilio de aquella. Con
ello se dicta un acto administrativo, en el que se deja
constancia de que se dará intervención al Servicio Local correspondiente en orden al domicilio del pequeño
y se inician actuaciones solicitando a S.S. que declare
la legalidad de dicha medida. Como previo a celebrarse la audiencia requerida por el Ministerio Público, la
trabajadora social del tribunal constata que el pequeño
había regresado con sus progenitores dado que quien se
encontraba a cargo de sus cuidados habría manifestado
luego la imposibilidad de hacerlo y que ningún equipo
técnico se encontraba realizando el correspondiente se-
21
diario, dicha institucionalización se efectiviza fuera del
radio cercano a su grupo familiar. Este es un dato no
menor, ya que pensemos qué posibilidad real tienen
los padres de un niño que residen en el barrio de Flores de visitar regularmente a su hijo (que, por ejemplo,
reside en un hogar convivencial ubicado en la localidad
de Quilmes) a fin de reconstruir ese vínculo dañado y
cumplir adecuadamente con las estrategias de trabajo
que determina el equipo técnico interviniente. Ni hablar
si a esto le sumamos una variable más –que suele darse
asiduamente–, y es la carencia de recursos. Directamente resulta impensable que en el corto plazo se logre la
finalidad de que el pequeño retorne a convivir con su
familia (y ya no por una cuestión del resultado mismo
del trabajo realizado con sus miembros, sino justamente
por la imposibilidad de poner en práctica las acciones
encaradas por los profesionales).
A fin de aportar datos precisos, hemos recurrido a un
informe elaborado por el Ministerio Público Tutelar4.
Del mismo se desprende que casi la mitad de las sedes
institucionales que mantienen convenio con el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se ubican en la Provincia de Buenos Aires. De los datos relevados, puede
afirmarse que:
La modalidad más extendida en la Provincia de Buenos Aires es la de comunidad terapéutica. Sobre un total
de 23 instituciones, 20 se ubican en la Provincia, lo que
representa el 21% total de sedes.
La modalidad convivencial y convivencial materna se
ubica en segundo lugar, y sus instituciones se distribuyen de manera muy similar entre la Ciudad y la Provincia de Buenos Aires (16 y 11 respectivamente).
La modalidad de atención de necesidades especiales
se concentra en la Provincia de Buenos Aires: solo 3 sedes se ubican en la Ciudad sobre un total de 11.
La modalidad de atención especializada se ubica
principalmente en la Ciudad de Buenos Aires, mientras
que los paradores y la modalidad de atención integral en
la salud mental sólo se ubican allí.
Un cuarto punto que también se trató en el informe
aludido, y que nos inquieta enormemente, tiene que ver
las dificultades para efectivizar el derecho de los niños a
la convivencia familiar. Y es que el norte, como hemos
sostenido, es justamente lograr que aquel pequeño que
en un momento determinado precisó de ser apartado
de su familia, regrese a ella a los fines de un armonioso
desarrollo de su persona.
Sin embargo, existen ciertas problemáticas que entorpecen el ansiado regreso y no tienen que ver con dificultades para el ejercicio de las funciones de cuidado
y crianza por parte de los miembros de la familia, lo
cual sería motivo suficiente para pensar en una familia
adoptiva. Así, las instituciones entrevistadas por el mencionado organismo tutelar señalan otro tipo de causales
con mayor frecuencia: a) Problemas habitacionales de
la familia y/o de los referentes afectivos (33%); b) Los
4
Puertas adentro. La política de institucionalización de niños,
niñas y adolescentes en la Ciudad de Buenos Aires, Ministerio Público Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Eudeba, 2012.
(http://asesoria.jusbaires.gob.ar/sites/default/files/2012.04.11Puert
asAdentroFINAL.pdf).
22
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
referentes familiares de los niños residen lejos de la institución (35%); c) Falta de políticas públicas orientadas
al fortalecimiento familiar y social (29%); d) El Estado
delega en las instituciones de albergue la responsabilidad de la revinculación familiar y comunitaria (24%);
e) Falta de operadores del Programa Fortalecimiento de
Vínculos (22%).
Por si todo ello fuera poco, se destaca que “…las causales más mencionadas para el período 2011 coinciden
con las esgrimidas para el año 2009 y 2010, por lo que
es posible advertir que estas problemáticas comportan
afectaciones de modo sostenido en el transcurso de estos últimos años”.
Implicancias para el protagonista
La demora en la reinserción del niño en su familia de
origen o, en su defecto –cuando ello resultare perjudicial
para el menor–, su inserción en el seno de una familia
adoptiva, puede dejar en él huellas negativas imborrables. Para arribar a esta conclusión, hemos recurrido a
otras disciplinas con la finalidad de referirnos en términos precisos a la importancia que tiene para aquellos el
criarse en el seno de una familia, particularmente en la
constitución de su psiquis y un armónico desarrollo
integral.
Cuando se habla de criar a un niño, se está haciendo referencia al hecho de cuidar a un ser humano para
que permanezca saludable, crezca fuerte, se desarrolle
y adquiera los conocimientos y las destrezas que normalmente debe tener en cada etapa de su crecimiento; también se pretende que se comporte como una
persona emocionalmente equilibrada y feliz, capaz de
orientar su conducta a partir de los valores fundamentales aceptados por la sociedad en la cual debe desenvolverse5. Se trata de uno de los desafíos más complejos –y a la vez más gratificantes– que se presenta en la
vida de las personas.
Como sabemos, el bebé recién nacido es una persona sumamente frágil que depende en un cien por
ciento de su madre: es ella quien le proporcionará el
alimento, lo cobijará, higienizará y también quien lo
contendrá emocionalmente. Así se ha dicho que “Un
niño apenas nace comienza su desarrollo emocional,
éste es muy importante en el primer año de vida. En
este proceso la madre cumple un rol fundamental, lo
cuida en su etapa de vulnerabilidad, le brinda protección, alimentación, cariño y todos los cimientos básicos para un buen desarrollo del individuo. Esto es
influido por la relación de la madre con su pareja, con
su propia familia o su círculo… Esta actitud y capacidad afectiva de la madre hacia el bebé se adquiere
a medida que el embarazo avanza y se va desligando
de sus propios intereses y necesidades para focalizarse
en los del niño que crece en su interior. Este proceso
a veces se ve perturbado cuando alguno de los padres
5
Puerta de Klinkert, María Piedad, Resiliencia. La estimulación del niño para enfrentar desafíos, Lumen Humanitas, 2002,
pág. 37.
6
Winnicott, D. W, La familia y el desarrollo del individuo, Lumen Hormé, 1995.
7
Melillo, Aldo y Suárez Ojeda, Elbio N., Resiliencia. Descubriendo las propias fortalezas, Paidós, 2002, pág. 92 y sigs.
8
Berenstein, Isidoro, Del ser al hacer. Curso sobre vincularidad, Paidós, 2007, pág. 85.
9
Tempera de Devoto, Rita M., Familia: identidad y pertenencia, Ediciones Universidad del Salvador, 2005.
neral, y tiene un efecto acumulativo y perdurable en el
desarrollo de los niños10.
Asimismo, el mencionado autor resalta la incidencia positiva en su debida formación al afirmar que “…
la capacidad que desarrolla un niño para emprender y
conservar relaciones sociales y su capacidad para desempeñar papeles como estudiante y miembro de una
familia y de una sociedad, se siembran tempranamente
dentro de la familia: cuando los niños tienen un vínculo afectivo seguro con sus padres están en capacidad de
ampliar su confianza hacia las personas que los cuidan
y, posteriormente, hacia el resto de las personas; desarrollan una mayor propensión a interactuar con sus semejantes, con lo cual se incrementa la posibilidad que
tienen de vivir en el futuro experiencias positivas y enriquecedoras. Esos niños tienden a ser más sociables, a
poseer una sana autoestima, actitud de afirmatividad y
empatía, competencia en la relación con sus coetáneos,
y generalmente son bastante populares”11.
Resulta interesante saber que el ser humano aprende
durante su infancia el 80% de todo lo que aprende durante el resto de su vida, debido a que millones de neuronas
logran establecer conexiones sinápticas, dando lugar a la
creación de nuevos conocimientos que se van integrando entre sí y que el niño va adaptando a gran velocidad
de forma natural, hasta desarrollar una visión del mundo que le permita sobrevivir12.
COMUNICACIONES
no puede proporcionar al niño condiciones suficientemente buenas en el momento en que aquel nace, debido a alguna perturbación social, familiar o personal.
Según Winnicott “…el desarrollo emocional durante el
primer año de vida establece la base de la salud mental
en el individuo humano”6.
Además, que “El bebé humano necesita, en primer
lugar, ser reconfortado, ‘contenido’ por los brazos de su
madre, contactado por un cuerpo cálido y suave, mecido y envuelto por olores y ruidos familiares. Desde un
punto de vista psicoanalítico, estos registros corporales
son la base de la constitución del yo del sujeto: las emociones de placer y displacer van generando impresiones
que modularán la relación del niño con el ambiente.
Luego empieza a buscar la mirada del otro y espera ser
mirado. La mirada de la madre y el padre son el primer
espejo en el cual el niño se ve: esas miradas introducen
al niño a su existencia humana. De la positividad de esta
especularización depende el desarrollo de la autoestima del niño en un proceso normal de narcisización…
Cuando ese proceso no transcurre normalmente, aparece un déficit primario de narcisización, que puede agravarse si los padres no aportan una imagen valorizada de
sí con la cual el niño pueda identificarse y si no aparecen
sustitutos que cumplan esa función…”7.
Ahora bien, es la familia –conjunto de sujetos donde
todos y cada uno de ellos son diferentes entre sí, dentro
de esa semejanza que marca el pertenecer a un parentesco, es decir a una relación que los hace parientes, asociándolo al vínculo de sangre, y éste a lo que es natural y
a lo que está ahí desde siempre8– la primera institución
donde se inserta el pequeño al nacer. Así, “La familia es
el primer mundo que el niño conoce, es un mundo real
y emocional, es el mundo en el que nace y en el que se
va a reconocer como persona y como ser legítimo si es
aceptado en su dignidad. Ello ocurre si sus emociones
son respetadas… El niño, si nace en un contexto de
confianza, aprende que el vivir con otros es un ‘fenómeno legítimo’ que va organizando su mundo social, su
mundo en el que es posible crecer y desarrollarse como
persona… El primer espacio de confianza del niño es
su familia, es el primer entorno social en el que puede
confiar. A posteriori, esta confianza que se inició en ese
pequeño mundo puede continuar o sucumbir, pues ya
no depende sólo de él y de su familia, sino también de
las instituciones con las que se debe enfrentar, y con la
coherencia que estas tengan9.
Es dable advertir, entonces, la trascendencia que
tiene para el niño el criarse en el seno de una familia.
Edward Schor afirma que el apoyo familiar, especialmente el de los padres, es cualitativamente diferente del
que proviene de cualquier otra fuente, como la escuela,
el grupo de pares, las instituciones, o la sociedad en ge-
Conclusiones
Si nuestra preocupación radica en la plena formación
de nuestros niños, niñas y adolescentes, se impone revalorizar la figura de la familia y aunar esfuerzos para que
aquellos no se vean privados de ella.
A fin de alcanzar dicho objetivo, consideramos imprescindible una actuación ágil por parte de los diversos
profesionales intervinientes. Para ello, entendemos que
sería de gran utilidad la fijación de plazos determinados
y breves para que el órgano local trabaje en la órbita de
su competencia y una vez cumplidas sus funciones, ponga en inmediato conocimiento a la justicia, logrando así
una mejor articulación entre ambos poderes.
Asimismo, sería interesante optimizar los controles
de las derivaciones de los casos que deben continuar sus
trámites en otra jurisdicción, cerciorándose de que efectivamente ello ocurra. Así, al momento de iniciarse las
actuaciones sobre “control de legalidad”, debería exigirse, junto a la documentación de rigor, la debida constancia que acredite la puesta en conocimiento del Servicio
Local, como así también el profesional a cargo.
Por último, consideramos necesaria una capacitación multidisciplinaria de todos los profesionales intervinientes en la protección del menor. Ello no solo
colaborará con una cierta unificación de criterios a la
hora de tomar decisiones sino que también favorecerá
su solidez.
Puerta de Klinkert, María Piedad, Resiliencia..., cit., pág. 58.
Ibídem, pág. 64 y sigs.
12
Ibídem, pág. 67.
10
11
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
23
ALGUNAS REFLEXIONES
SOBRE EL EJERCICIO DEL DERECHO
DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
“A SER OÍDOS” EN EL ÁMBITO JUDICIAL
Esteban Caride
“Un niño sin rostro no nos compromete ni nos
responsabiliza”1
Abundante normativa internacional y nacional respalda el derecho de niños, niñas y adolescentes a ser
oídos y a que su opinión sea tenida en cuenta, en particular por los tribunales que deben decidir sobre sus
personas y derechos.
Además de las previsiones contenidas en los tratados internacionales de derechos humanos respecto del
acceso a la justicia y garantías procesales2, aplicables a
todas las personas, la Convención sobre los Derechos
del Niño lo contempla expresamente en su art. 12.
En el ámbito nacional, la ley 26.061 también ratifica
ese derecho en sus arts. 3.b, 24 y 27. Es decir, desde el
plano normativo está sobradamente reconocido y resguardado el derecho de todo niño o niña a manifestar
su parecer y ser escuchados por las autoridades.
Ahora bien, ¿es realmente ejercido ese derecho por
sus titulares? ¿Lo ejercen siempre que lo desean, o sólo
cuando quien debe escuchar lo considera conveniente? ¿Se les proporciona un entorno adecuado para hacerlo? ¿Cuentan con garantías procesales y personales
para resguardarlos de las eventuales consecuencias de
lo que han manifestado?
En estas líneas me propongo reflexionar, a partir
de la experiencia cotidiana y su correlato con la normativa vigente, sobre algunas características con que
se desarrolla esa actividad de oír (los operadores del
sistema de justicia) y ser oídos (los NNyA).
Actitud de niños y jóvenes en las entrevistas
Frente a la posibilidad concreta de ejercer su derecho a ser oídos, las actitudes que se observan por parte
de niños y adolescentes son tantas como los sujetos.
1
Ballarín, Silvana (citando una obra del filósofo Emmanuel
Levinas), Los derechos humanos del “otro” hombre, La Ley, Suplemento Actualidad del 23 de marzo de 2010, pág. 3.
2
Entre otros, art. 10, DUDH; 8.1 y 25, CADH.
24
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
Cuando el primer contacto se efectúa a través del
Servicio Social, algunos –habitualmente niñas– preguntan sobre la figura y funciones del tutor, y solicitan
hablar con él. Concretada la entrevista personal, muchas veces explican que el pedido fue por curiosidad,
para conocer quiénes somos y dónde trabajamos.
En ciertos lugares, se advierte sorpresa frente a la
visita, como si a los NNyA les resultara llamativo o
extraño que un funcionario se acerque a su casa o al
lugar de alojamiento para conversar con él. El actual
sistema de alojamiento en hogares en la Ciudad Autónoma evidencia la concurrencia de diversos organismos locales y nacionales que supervisan el lugar y
tienen alguna forma de contacto con los NNyA3. Pero
semejante proliferación de visitantes no implica que
los residentes sean oídos en debida forma, ni sustituye
el ejercicio de tal derecho en el contexto procesal.
A veces, la entrevista se lleva a cabo con niños y
adolescentes que han sido presionados o amenazados
por los adultos para que digan determinadas cosas,
nieguen otras, o formulen peticiones que no responden a su propio interés sino al de aquellos que se encuentran en una posición de poder o autoridad. Cuando el compromiso con el discurso ajeno es muy fuerte
–esto se observa mayormente en niñas y niños de corta edad–, no parece conveniente insistir con preguntas
que generen más angustia en los pequeños.
Tratándose de adolescentes, uno puede permitirse
orientar el diálogo de modo que le permita quitarse
la “mochila” con que lo enviaron y preguntar si es en
efecto la opinión propia o alguien le mandó decir eso.
Si se abre frente a esto, hemos recurrido con éxito a
formular el diálogo de esta manera: se le pregunta qué
es lo que tiene que decir, y luego qué es lo que desea
3
A modo de ejemplo, puede ser que una institución sea visitada por personal del Juzgado, por la Defensoría de Menores, por la
Tutoría Pública, diversas Comisiones y Programas de la Defensoría
General de la Nación, por la Defensoría Zonal del CDNNyA, por la
Asesoría General Tutelar de la CABA, Dirección General de Niñez
y Adolescencia o Dirección de Salud Mental del GCBA, Registro de
ONG del CDNNyA.
Actitud de quien los entrevista4
La mayoría de los operadores de los tribunales y
del Ministerio Público no somos por lo general profesionales de ciencias “psi”. Ni siquiera somos, salvo
4
En su artículo “Recursos para una escucha útil” (publicado en
Acceso a la Justicia de niñas niños y adolescentes. Estrategias y buenas
prácticas de la Defensa Pública, MPD y Unicef, 2011), la psicóloga
Lic. Sandra V. Pesce Cañete aporta valiosas pautas sobre este aspecto, desde su óptica profesional.
contadas excepciones, expertos en escuchar a niños y
adolescentes. Mucho menos somos terapeutas, y mal
haríamos en intentarlo. Basta detenerse en la lectura
de quienes sí revisten esa calificación profesional y
esa experiencia5, para devolvernos a nuestra real dimensión y darnos cuenta de que nuestra intervención
es algo básico y limitado. Aprovechar la presencia de
un/a trabajador/a social para requerirle opiniones que
exceden su incumbencia profesional, es otro canto de
sirena del que se debe huir. Sin perder de vista tales
limitaciones, ese momento reviste singular importancia por las consecuencias que puede tener para la vida
presente y futura de los entrevistados. Por lo tanto, hay
que extremar los recaudos para que los encuentros
sean provechosos para ellos y para nosotros.
Siempre debe tenerse presente que, más allá de las
particularidades de cada interlocutor, se trata de personas vulnerables.
Corresponde entonces tomar, como pautas obligatorias mínimas de una entrevista, aquellas que establecen las Reglas de Brasilia6.
En algunos casos, la vulnerabilidad viene de múltiples circunstancias que confluyen con la edad –denominador común– y pueden estar dadas por una
discapacidad (regla 7), pertenencia a comunidades
indígenas (regla 9), por la condición de víctima de delitos (regla 10), de migrante (regla 13), situación de
pobreza (regla 15), el género (regla 17), la pertenencia
a minorías étnicas, religiosas o lingüísticas (regla 21)
y asimismo por encontrarse privado de libertad (regla
22).Este último aspecto debe ponderarse desde el concepto amplio delineado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos7.
De acuerdo a las citadas Reglas, “los servidores y
operadores del sistema de justicia otorgarán a las personas en condición de vulnerabilidad un trato adecuado a sus circunstancias singulares” (regla 2, párr.
COMUNICACIONES
decir. Con este recurso, puede hablar libremente sabiendo que cuenta con la discreción o “complicidad”
de los adultos que lo escuchan, y al adulto que lo espera afuera o en la casa le puede decir –sin faltar a la
verdad– que nos transmitió el discurso impuesto.
También nos encontramos frente a representados
–en general, adolescentes– que se muestran escépticos
y manifiestan desinterés en el diálogo, ocasionado por
experiencias anteriores que no han tenido los resultados que ellos esperaban. Esto se vincula con pedidos
concretos que han formulado a distintas personas que
consideran en una posición de autoridad, y que no han
visto satisfechos. Puede ser el deseo de reencontrarse
con algún hermano u otro familiar, puede ser un pedido de cambiar la institución donde se aloja, puede
también responder al pedido de un objeto de uso personal que –por sencillo que parezca fuera de su entorno– en su situación reviste considerable importancia
(una radio, un teléfono móvil, un MP3, zapatillas de
su gusto, etc.). Es una situación difícil de llevar a buen
puerto, pues la credibilidad y respeto que le merece el
entrevistador están seriamente disminuidos.
Otras veces –las menos, afortunadamente– se encierran en un virtual mutismo, lo que plantea serios
desafíos para que la entrevista no termine siendo
infructuosa. Habrá que indagar sobre las razones de
esa conducta. En algún caso podrá ser un rasgo del
entrevistado, pero por lo general obedece a factores
externos, que bien podrían ser evitados o al menos
morigerados (v.gr., una pelea con un compañero del
hogar, una discusión con un operador, etc.).
Mención aparte merecen las entrevistas que se llevan a cabo como cierre de intervención. Normalmente, se trata de jóvenes que alcanzan la mayoría de edad,
acontecimiento que no sólo los pone frente a nuevas
responsabilidades, sino que implica el archivo del expediente y el cese de representación tanto del defensor
de menores como del tutor. Las reacciones son muy
variadas, desde quien ve con alivio no tener que concurrir más a las oficinas o abrir la puerta de la casa
a una trabajadora social, hasta aquellos otros jóvenes
que miran perplejos cómo el crecimiento los priva del
apoyo que antes encontraban en estas instituciones.
Debo referirme también, como dato alarmante, a la
cantidad de adolescentes que alcanzan la plena capacidad civil pero no tienen proyectos de vida definidos
para lo inmediato.
5
Como botón de muestra de la hondura que representa la escucha profesional, propongo la lectura del capítulo que Eva Giberti
dedica a los “niños mayores” adoptados en su libro Adopción siglo
XXI. Leyes y deseos, Sudamericana, 2010, capítulo 7.
6
Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en
Condición de Vulnerabilidad. Aprobadas en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, marzo de 2008.
7
Se entiende por privación de libertad: cualquier forma de detención, encarcelamiento, institucionalización, o custodia de una
persona, por razones de asistencia humanitaria, tratamiento, tutela, protección, o por delitos e infracciones a la ley, ordenada por o
bajo el control de facto de una autoridad judicial o administrativa
o cualquier otra autoridad, ya sea en una institución pública o privada, en la cual no pueda disponer de su libertad ambulatoria. Se
entiende entre esta categoría de personas, no sólo a las personas
privadas de libertad por delitos o por infracciones e incumplimientos a la ley, ya sean éstas procesadas o condenadas, sino también
a las personas que están bajo la custodia y la responsabilidad de
ciertas instituciones, tales como: hospitales psiquiátricos y otros establecimientos para personas con discapacidades físicas, mentales o
sensoriales; institutos para niños, niñas y adultos mayores; centros
para migrantes, refugiados, solicitantes de asilo o refugio, apátridas
e indocumentados; y cualquier otra institución similar destinada a
la privación de libertad de las personas (Principios y buenas prácticas sobre la protección de las personas privadas de libertad en las
Américas, adoptados por la CIDH el 13-3-08).
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
25
2º). Más adelante, la regla 24 enumera las personas a
quienes están dirigidas estas directivas, consignando
en su apart. b) a “los jueces, fiscales, defensores públicos, procuradores y demás servidores que laboren
en el sistema de Administración de Justicia”, y en el
apartado c) a “abogados y otros profesionales del Derecho”.
Viene al caso recordar también las obligaciones que
atañe a todos los que participamos de la intervención
judicial relativa a NNyA, en orden a adecuar el procedimiento (regla 33), la especialización de los profesionales (regla 40), la actuación interdisciplinaria (regla
41), medidas de acercamiento del servicio de justicia a
los vulnerables (regla 42) y no a la inversa. Las reglas
52 y 53 aportan contenidos mínimos para aquellas
actuaciones judiciales en que participen las personas
vulnerables, la información que se les debe proporcionar previamente, los apoyos que puede recibir, los
derechos que le asisten, el acceso a asesoramiento legal gratuito, etc. Más adelante imponen la reducción
de dificultades de comprensión del acto judicial (regla
58), que la comparecencia se realice de manera adecuada a las circunstancias propias de la condición de
vulnerabilidad (regla 62), explicar previamente a la
persona la forma de celebración y contenido del acto,
descripción de la sala y personas que van a participar
(regla 63), la prestación de asistencia por personal especializado para mitigar los temores ligados a la celebración de la vista judicial (regla 64), la presencia de
un profesional que garantice sus derechos y la conveniencia de contar con un referente emocional (regla
65), adaptar el lenguaje utilizado a las condiciones de
la persona en condición de vulnerabilidad (regla 72).
La regla 78 manda tener en cuenta la edad y desarrollo
integral de los niños y adolescentes, utilizar una sala
adecuada, facilitar la comprensión mediante un lenguaje sencillo y evitar todos los formalismos innecesarios –menciona la toga, de uso en otros países–, la
distancia física con el tribunal, etc.
Estimamos conveniente mencionar cada uno de
esos puntos pues constituyen una definición muy
completa de cómo deberían ser entrevistados y tratados por el servicio de Justicia los niños y jóvenes.
Retornando al plano de la experiencia cotidiana, y
como forma de llevar al caso concreto los contenidos
de las Reglas, pueden mencionarse algunos detalles
que se considera recomendable aplicar en tales circunstancias.
En primer lugar, presentarse debidamente, explicando para qué estamos ahí, cuál es la función o rol de
cada uno –juez, defensor, tutor, trabajador social–, diferenciar la condición de representante de la del abogado patrocinante, comentar para qué es el encuentro,
de modo que el entrevistado sepa quién es quién, qué
esperar de cada uno y pueda –si lo considera necesario– administrar la información que proporciona.
También corresponde informarle que tiene la facultad
de elegir un abogado que lo asesore y patrocine.
26
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
Es fundamental dedicar el tiempo que sea necesario
a las entrevistas. Todos conocemos la carga de trabajo
de los juzgados de familia y de los defensores y tutores, lo que exige administrarse de manera que no se
superpongan audiencias programadas, ya que apurar
su finalización puede dejar en el tintero temas o detalles de suma importancia. De igual modo, demorar el
inicio de los encuentros sólo favorece la inquietud o el
hartazgo de quienes esperan.
Durante la conversación, es conveniente no interrumpir –a veces, los jóvenes recurren a un prólogo
o a relatar cuestiones periféricas porque aún no se ha
logrado establecer un vínculo de confianza en nosotros– o no completar las frases de ellos –dejar a medio
formular las ideas es otra observación habitual en el
lenguaje adolescente–; en todo caso, si es necesario
intervenir, que sea para aportar orden a los conceptos
y para habilitar al otro a expresarse, pero con cuidado
de no inducir el sentido de los relatos.
No es raro que en las conversaciones salgan a la luz
cuestiones muy delicadas, vinculadas a los antecedentes familiares, a los vínculos actuales con progenitores,
hermanos y pares, alguna experiencia de victimización, de abandono, etc. Aquí se presenta la disyuntiva
de derivar la charla hacia otros tópicos, reservando
para el ámbito terapéutico –si existiera– el tratamiento de aquel tema, o seguir adelante con la mayor cautela y atentos a no generar en el otro incomodidades
o angustia. En determinadas circunstancias, por el
objetivo propio de la entrevista, debe abordarse esa
cuestión porque de ello está pendiente una resolución
(v.gr. decidir la búsqueda de una familia adoptiva).
El entrevistador también puede servir para restituir
el equilibrio de poder que a menudo –tanto en el ámbito familiar como institucional– está marcadamente
inclinado en perjuicio del niño o adolescente. En otros
casos, será aquel quien explicite que determinadas
conductas que en el grupo se consideran normales,
son incorrectas y hasta ilegales. Es habitual, cuando
se dialoga con víctimas de violencia familiar o institucional, que cuenten: “Papá me pega porque lo pongo nervioso”, naturalizando y justificando el maltrato
físico y emocional. Se escucha también: “En el hogar
me pusieron un castigo porque me porté mal”. Es conveniente pedir que describa en qué consistió lo que
allá consideran portarse mal, y analizar si son conductas realmente cuestionables, perjudiciales para la
convivencia, o si se trata –por ejemplo– de la reacción
esperable en un adolescente hastiado que transcurre
sus mañanas sin que se le ofrezca actividad alguna de
su interés.
El lenguaje debe ser coloquial, aunque claro en los
conceptos. Es altamente recomendable quitar solemnidad a los actos y quitarse solemnidad uno mismo.
En otras palabras y a falta de toga, “sacarse la corbata”,
que estoy convencido de que debe hacerse no sólo figurada sino también literalmente en el encuentro con
los niños y adolescentes.
8
CNCiv., sala E, in re “F. E. M. c. Instituto Nuestra Escuela”,
del 12-3-12, en La Ley, diario del 24-5-12. En la especie, cabe destacar que además de las opiniones de la asistente social que elabora
el informe, se dejó constancia de las manifestaciones de la niña y
también de los gestos que ésta hacía durante la entrevista, detalles
muy útiles para completar el cuadro de situación a falta de contacto
personal de los jueces con la involucrada.
diagnósticos, como así también por al menos dos
estudios periciales9.
Cabe referirse nuevamente aquí a las Reglas de
Brasilia, que en su número 69 establece: es aconsejable
evitar comparecencias innecesarias, de tal manera que
solamente deberán comparecer cuando resulte estrictamente necesario conforme a la normativa jurídica.
Se procurará asimismo la concentración en el mismo
día de la práctica de las diversas actuaciones en las que
deba participar la misma persona.
Pero tampoco debe abusarse de los informes técnicos en reemplazo de la experiencia directa de dialogar
con los niños y jóvenes. Además de desdibujarse la
inmediación, empiezan a jugar interpretaciones, lecturas y otros factores de tinte subjetivo10.
Si bien la participación de profesionales de otras
disciplinas en las entrevistas colaboran a que se desarrollen adecuadamente, y las opiniones posteriores
enriquecen mucho el punto de vista de quien tiene
que firmar un dictamen o un decisorio, debería operar
como complemento del conocimiento personal y no
como sustituto de éste.
COMUNICACIONES
Buena parte de los operadores del servicio de Justicia estamos condicionados a trabajar en espacios
pequeños, mal ventilados e iluminados, en despachos compartidos o ruidosos. Por eso representa un
reto especial crear un espacio donde el niño o adolescente esté cómodo, un ambiente que no registre
como hostil.
A veces resulta conveniente llevar a cabo la entrevista, no en un despacho, sino donde transcurre
la cotidianeidad del NNoA. Esto puede favorecer
el diálogo, al sentir que está en territorio conocido
y con gente conocida. También es una forma muy
concreta de llevar el servicio de Justicia hasta ellos,
lo cual suele ser percibido y valorado.
En otros casos, por el contrario, es deseable sustraer al entrevistado del peso negativo que puede
tener el entorno donde ha sido vulnerado alguno de
sus derechos, ya que puede temer –a veces, con razón– que haya gente escuchando lo que se habla y se
sienten particularmente presionados por las figuras
de autoridad del lugar (familia, hogar, clínica, etc.).
Vinculado a esto último está la variante de recibir sólo al NNoA, o permitir que presencie la entrevista el adulto que lo acompaña. Deberá tenerse
en consideración que esta figura no puede sustituir
al entrevistado en el relato, ni contradecirlo o interrumpirlo. Obviamente, no podrá estar presente si la
conversación se referirá al maltrato que el entrevistado recibe de esa persona.
Frente a determinados pedidos o planteos –con
frecuencia desgarradores–, el entrevistador puede sentirse tentado a formular promesas, asegurar
resultados o anunciar plazos para solucionar aquel
problema o concretar un deseo. Esto es ciertamente
riesgoso pues, de no concretarse, para el NNoA será
una nueva frustración, nosotros perderemos toda
credibilidad frente a ellos, y probablemente el vínculo preexistente se dañe de modo irreparable.
Algunos tribunales emiten sus resoluciones sin
tener contacto directo con los NNyA, considerando
suficiente lo que resulta de informes técnicos o actas
de la instancia inferior8.
Existen también antecedentes jurisprudenciales
que ponen coto a la reiteración de entrevistas, por
considerar que constituye una suerte de revictimización. En algún caso, se negaron a citar a una niña
que no había sido oída antes por ese tribunal, pero
había pasado por distintos espacios terapéuticos y
Se lo escuchó, ¿y después qué?
En palabras del Dr. Mizrahi, “como criterio orientador, si el niño ha alcanzado una madurez y desarrollo
adecuados, habrá una fuerte probabilidad de que su
interés superior tenga coincidencia con sus opiniones
y deseos; por supuesto en tanto éstos se hayan expresado en un marco de auténtica libertad”11.
Ahora bien, retornando a los aspectos prácticos y
como primera cuestión: ¿cómo se plasma en el expediente lo que manifestó el niño o adolescente? ¿Se
labra un acta detallada? ¿Se labra una mera acta de
comparecencia? ¿Se pide –cuando hay una entrevista
interdisciplinaria– un informe sobre lo que se trató?
El volcar los dichos del entrevistado en un acta, tiene como ventaja que el propio niño puede revisar que
concuerde con su opinión. Asimismo, cuando los dictámenes y resoluciones posteriores hagan mérito de
la entrevista, habrá una pieza concreta como respaldo
probatorio de que fue eso –y no otra cosa– lo que el
NNoA dijo. Con más razón, si hay que transitar la vía
9
“No parece útil ni conveniente, en el actual estado de la causa,
volver a escuchar a la niña ahora en la sede de este tribunal; sobre
todo dadas las múltiples intervenciones de los distintos operadores
antes mencionados. De ahí que lo más aconsejable es proteger a …
de nuevas exposiciones, evitando así el riesgo de una revictimización innecesaria” (conf. CNCiv., sala B, in re “Z., I. y Z., I. s/art. 250,
CPC”, R. 584215; íd., íd., “M. A. E. c. G. S. D. s/art. 250, CPC”, R.
592724).
10
”Muchas veces concebimos el superior interés del niño desde
el yo de sus padres, y también desde el propio de los operadores
judiciales. Lo llenamos de nuestros contenidos”. Ballarín, Silvana,
Los derechos..., cit., pág. 3.
11
Mizrahi, Mauricio L., Interés superior del niño. El rol protagónico de la Corte, La Ley, Suplemento Actualidad del 13-9-11, pág.
2 y su cita.
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
27
recursiva, pues tanto el Defensor de Cámara como
los jueces observarán fácilmente si hay correlato entre el acta y lo decidido.
Ahora bien, hay que cuidar que el contenido detallado del acta no implique al NNoA verse presionado o maltratado por quienes ocupan un lugar de
poder –material o simbólico– para él. La presión
puede también incluir amenazas o represalias de diverso tipo contra su persona.
Una alternativa que cada tanto se utiliza es transcribir las manifestaciones del niño en un acta, pero
reservar la misma fuera del expediente para evitar
esas consecuencias perjudiciales. En lo personal, no
encuentro mayor sentido a este sistema. Es que si
bien podrá resguardarse al niño durante un tiempo,
si luego es dictada una resolución que afecta a los
progenitores, convivientes, autoridades de instituciones, etc., no hace falta una mente brillante para
inferir cuál es el contenido del acta y, por ende, lo
dicho por el niño o joven.
El acta sin detalle de lo conversado, teóricamente
aleja al NNoA del centro de la escena y torna más
mediata la conexión con lo que se va a resolver. Sin
embargo, presenta a mi criterio un serio defecto, a
saber, que tanto el dictamen del Ministerio Público
como la decisión del juez harán mérito de algo que
uno o ambos escucharon tiempo atrás –usualmente,
un considerable tiempo atrás– pero no hay forma de
justificar que es efectivamente lo que el niño dijo.
De tal modo, es fácilmente impugnable o, cuando
menos, cuestionable por las otras partes.
No parece correcto técnicamente transformar
una entrevista con el juez, el defensor o el tutor, en
un informe de trabajador social (o psicólogo, si existiera esa especialidad entre el personal). Como se
dijo antes, desde el momento en que se transforme
en un relato de lo hablado y deje de ser un conjunto
de citas textuales, empieza a teñirse de subjetividad.
Otro aspecto a considerar, cuando se judicializa
un reclamo transmitido por el NNoA, es que ello no
garantiza el resultado. En palabras del Dr. Damián
Muñoz, refiriéndose a planteos cuestionando el tratamiento institucional de NNyA, “una vez sometida
la cuestión a la instancia judicial, en el caso que la
denuncia o petición sea rechazada (ya sea por cuestiones formales o de fondo), evidentemente la decisión judicial implicará –tácita o expresamente– una
confirmación de la práctica impugnada, lo que en
definitiva importará un mayor obstáculo para modificarla en el futuro”12.
Muñoz, Damián R., NNyA en situación de institucionalización. La experiencia de monitoreo de la Defensoría General de la
Nación, Revisión de la versión publicada en Justicia y Derechos del
Niño, nº 11, Unicef, Santiago de Chile, 2009.
12
28
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
De allí que cuando las manifestaciones del NNoA
se traducen en reclamos concretos ante los tribunales, habrá que explicarles a aquellos las distintas alternativas que pueden darse en cuanto a su éxito.
De igual modo, habrá que mantener contactos
posteriores –si no es personal, por vía telefónica,
mail o mensajes– para contarle qué ocurre con sus
pedidos, si estuviera demorado por qué razón, qué
se resolvió, si fue en contra de su deseo explicarle
por qué, etc.
Algunas cuestiones para revisar
La facultad de designar abogado patrocinante es
un tema sobre el que mucho se ha escrito, y que también ha sido tratado por los tribunales. Sin embargo, y a diferencia del uniforme reconocimiento del
derecho a ser oídos, se cuestiona una y otra vez la
intervención de un letrado que lo asista.
En el día a día de los tribunales, unos hablan del
patrocinio irrestricto, otros no admiten presentaciones alegando que “son menores impúberes” y no
pueden contratar, hay otros que proveen escritos firmados por profesionales designados desde la autoridad administrativa y que aún no han tenido contacto con su supuesto cliente, y existen quienes aun ven
con incomodidad la participación procesal activa de
cualquier persona menor de dieciocho años.
Los puntos de disenso pasan principalmente por
la dificultad para compatibilizar el concepto de capacidad progresiva con la letra del Código Civil sobre el discernimiento y la antigua división en menores impúberes y adultos.
Tan actual es esta discusión que en las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil13, una comisión
tuvo por tema la incidencia de la ley 26.579 en las reglas generales de capacidad. Entre sus conclusiones
encontramos, de lege lata, la siguiente: “A partir de
las leyes 26.061 y 26.579, tomando en consideración
los principios establecidos en ellas, debe interpretarse que la presunción de carencia de discernimiento
que establece el art. 921 para los actos lícitos, ha pasado a ser iuris tantum cuando se trata de actos de
carácter extrapatrimonial y personalísimos”14.
Néstor Solari señala que “las tendencias actuales,
en consonancia con los postulados de la CDN, exigen superar esas fronteras rígidas y estáticas que caracterizaban el antiguo sistema, por un régimen más
dinámico…”, y continúa: “La faz dinámica consiste
13
Realizadas en Tucumán, 29 de septiembre al 1º de octubre de
2011.
14
Lavalle Cobo, Jorge, XXII Jornadas Nacionales de Derecho
Civil: la capacidad de los menores, en La Ley, Suplemento Actualidad del 24 de noviembre de 2011, pág. 1.
15
La capacidad progresiva en la nueva ley de mayoría de edad, en
La Ley, diario del 3 de junio de 2011, pág. 1.
16
Pinto, Gimol, “Los derechos de NNyA y la defensa jurídica:
el rol del/la abogado/a defensor/a como un nuevo actor procesal”,
en Acceso a la Justicia de NNyA…, cit.
17
Ver La Ley, diario del 1º de diciembre de 2010, pág. 10, con
nota de Néstor Solari.
reñida con las garantías procesales reconocidas en
los instrumentos internacionales que citábamos al
inicio, ya que deja a los niños virtualmente a merced de lo que algunos han denominado “tutelarismo
administrativo”18.
¿Cómo se articula este debate con el perfil práctico de estas líneas? Pues bien, los niños son reconocidos como sujetos de derecho; en tanto sujetos
de derecho, revisten el carácter de parte en aquellos
procesos donde estén involucrados su persona y patrimonio; en tanto son parte procesal, deben tener
las garantías mínimas de cualquiera que es parte, de
acuerdo a los estándares internacionales de derechos humanos. La más elemental de las garantías es
tener asistencia letrada.
Niños y adolescentes son convocados a manifestar sus opiniones y expresar sus deseos acerca de
cuestiones de la más alta importancia en sus vidas
presentes y futuras. Sin embargo, no son citados con
patrocinio letrado. Tampoco se observa que antes de
la entrevista les recuerden la facultad de designar un
abogado en los términos del art. 27 de la ley 26.061,
para que lo asesore y ejerza la defensa técnica de la
postura que quiera asumir frente al proceso.
Mientras que a un justiciable adulto no se le proveen escritos carentes de firma de un profesional,
personas especialmente vulnerables ventilan sus derechos sin defensa técnica.
Esta omisión se apartaría, en principio, de las
bases expuestas por la Corte Suprema en el fallo ya
mencionado, cuyos términos clave son “patrocinio”,
“escuchados con todas las garantías” y “hacer efectivos los derechos”.
Entendemos que las figuras del defensor de menores e incapaces, e incluso la del tutor, en principio no suplen la figura del abogado de parte, pues
aquellos actuarán teniendo en vista lo que cada uno
entiende por interés superior del NNoA, mientras
que el patrocinante actúa conforme los intereses e
instrucciones recibidos del cliente.
Eventualmente coincidirán las posturas de todos
ellos, pero para el caso de que no fuera así, al expresar su voluntad el NNoA debería contar con la
facultad de requerir asistencia a un letrado.
Participar o no de estos conceptos incidirá de
modo decisivo en el tratamiento procesal que se
dé a la opinión del niño o niña, que se resuelva en
tiempo razonable sobre todas las peticiones que formulen, y que tengan acceso pleno a las garantías del
asesoramiento profesional y la vía recursiva, en pie
de igualdad con cualquier otro usuario del servicio
de justicia.
COMUNICACIONES
en otorgar al niño intervención activa en toda cuestión que atañe a su persona y sus bienes, de acuerdo
a su madurez y desarrollo; asimismo que esa voluntad sea tenida en cuenta e incluso, en ciertas oportunidades, resolver conforme a dicha voluntad. En ello
consiste la capacidad progresiva”15.
Por su parte, Gimol Pinto, refiriéndose al derecho
de defensa de NNyA sostiene que “este derecho incluye en su faz técnica poder contar con un letrado
de su elección que lo asista en forma individual, y
que persiga la defensa irrestricta de sus derechos e
intereses en todo ámbito. Impide justificar una intervención que promueva restricción de sus derechos en pos de su ‘protección’ sin mandato, acuerdo previo o informado del niño, niña o adolescente
asistido jurídicamente”16.
Nuestro Más Alto Tribunal ha tenido oportunidad de expedirse sobre la cuestión. Cabe citar el
fallo “G. M. S. c. J. V. L.”, de fecha 26 de octubre de
201017, donde ordenó al juez de primera instancia la
designación de un letrado para que patrocine a dos
hermanas, una de catorce y la otra de diez años. Lo
dispone “a los efectos de atender primordialmente al
interés del niño y con el objeto de que las menores
implicadas en la causa… sean escuchadas con todas
las garantías a fin de que puedan hacer efectivos sus
derechos” (el destacado me pertenece).
Existen cuestiones biológicas que no permiten a
un niño de muy corta edad elegir un abogado, transmitirle cuáles son sus intereses y suscribir los escritos con el patrocinante. Es un dato incontrastable de
nuestra especie, que cada individuo podrá concretar
por sí mismo esas acciones a cierta edad, y no desde
el nacimiento.
Asimismo, cuestionamos que se les imponga de
manera inconsulta un profesional determinado en el
rol de patrocinante, sea que la designación venga del
juez o de un organismo administrativo.
Como variante de este último supuesto, existe la
práctica de que el Consejo de Derechos de NNyA les
designe abogado en los expedientes donde se efectúa
el control de legalidad de las medidas excepcionales
que esa dependencia dicta. Estamos aquí frente a
un ente público que es juez (al menos, en el procedimiento administrativo), parte (en tanto sujeto al
control de legalidad) y también defensor de la otra
parte (en la medida en que decide quién patrocinará
al niño para defenderlo de los actos del propio Consejo). Esta multiplicidad de roles está claramente
18
Polverini, Verónica, Alcances del llamado “control de legalidad” como garantía de los niños, EDFA, julio 2011.
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
29
JURISPRUDENCIA
JURISPRUDENCIA ONLINE
ONLINE
JURISPRUDENCIA ONLINE
Nuestros suscriptores pueden encontrar en nuestro sitio de internet http://familia.elderecho.com.ar la
jurisprudencia citada a continuación.
DIVORCIO: Deber de fidelidad y separación de hecho: análisis particular del caso.
CNCiv., sala L, 8-2-12, “G., A. A. c/ B., F. R. s/ Divorcio”, Juz. 76.
La mujer inició una relación sentimental con otro hombre y fue vista besándose con el mismo en la puerta de su casa a los tres meses de la separación de hecho. Se entiende que tal conducta viola el deber de fidelidad. Al marido también se le reprochan culpas por malos tratos
hacia su mujer e infidelidad durante los últimos meses de la convivencia.
FAMILIA: Competencia es improrrogable.
CNCiv., sala K, 9-3-2012 “A., M. c/ G. O., P. A. s/ Divorcio art. 214 inc. 2° Código Civil” J. 10.
El marido inició proceso de divorcio por causal objetiva por sí y en representación de su
esposa. El juzgado se declaró incompetente ya que el domicilio de la demandada y el último
domicilio conyugal se encuentran en Guatemala. La cámara confirma.
FAMILIA: protección constitucional. MENORES: interés superior del niño.
CNCiv., sala J, 10-4-12, “A. E. Y. y A. L. L. y otros s/Control de Legalidad – Ley 26.061” Juz. 38.
Dos niños nacidos en el año 2008 permanecen internados desde entonces por resolución del
Consejo de derechos. La madre de los niños tiene un problema de adicciones que resultó en su
inhabilitación en los términos del art. 152 bis. El padre se encuentra preso. La abuela materna
reclama a los niños, pero los informes interdisciplinarios no la favorecen. Se decretó el estado
de adoptabilidad y la medida fue apelada por el Defensor Público en representación de la madre
y por la abuela. La cámara confirma señalando que “no se trata de condenar a la pobreza, ni
las situaciones vividas por la madre de los menores o por la abuela, más allá de sus dichos. Los
padecimientos de base de la recurrente así como los de la abuela no dejan otra solución que la
brindada en la sentencia recurrida. De otra manera estaríamos hablando de la institucionalización de los menores, sin la posibilidad de criarse en un ámbito familiar, que pueda extraer de
ellos el mejor de sus potenciales y brindarles una vida acorde a sus derechos”.
FAMILIA: Art. 152 ter: Determinación de las incapacidades.
CNCiv, sala A, 2-3-12, “F., O. L. S/ INSANIA” Juz. 26.
La curadora sostiene que el art. 152 ter del Código Civil exige la especificación de las funciones
y actos que se limitan, mientras que el pronunciamiento recurrido no estableció específicamente
cuáles actos podían ser desarrollados por el incapaz. El tribunal considera suficiente que se exprese
que la incapacidad lo es “...para ejercer los actos concernientes a su persona y a sus bienes...”.
INSANIA: designación de curador público.
CNCiv., sala K, 11-4-12, “F., A. C. s/ Insania”.
A pesar de tener bienes se designa al curador público para la defensa del causante.
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CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
CNCiv., sala I, 30-3-12, “L. M., A. s/ Insania” – Juz. 82.
Se resuelve que no corresponde designar abogado defensor (art. 22) a las personas con discapacidad alojadas en hogares.
MENORES: con discapacidad: defensa en juicio: representación unificada en el curador.
CNCiv., sala D, 9-2-12, “O., A. J. s/ Art. 250 CPCCN”, Juz. 87.
La curadora oficial solicitó se designe otro abogado para la defensa del causante. El pedido
fue rechazado y la cámara confirmó.
MENORES: derechos de los niños: orden público. PATRIA POTESTAD: oposición de ambos
padres al contacto con la abuela: admisibilidad de la oposición razonable.
CNCiv., sala b, 25-4-12, “P., L. E. c/ O., P. y otro s/ Régimen de Visitas”, Juz. 82.
La abuela solicita un régimen de visitas para poder tener contacto con sus tres nietos. Los
padres de estos se oponen. La abuela ha denunciado por prodigalidad a su hija y le ha iniciado
una veintena de juicios, entre ellos un juicio de desalojo. La cámara juzga que la oposición de
ambos padres es razonable desde que se encuentran inmersos en una “guerra judicial”.
JURISPRUDENCIA ONLINE
INSANIA: Abogado del usuario de los servicios de salud mental: carácter restrictivo.
NOMBRE: Inmutabilidad; FILIACIÓN: reconocimiento tardío habilita a mantener el apellido materno.
CNCiv., sala E, 23-4-12, “A., V. M. y Otro C/ L., E. D. S/ autorizacion para mantenimiento de apellido”.
El hijo reconocido a los doce años reclama que se mantenga únicamente su apellido materno.
En primera instancia se agrega al apellido materno el del padre. La cámara revoca y hace lugar
al pedido suprimiendo el apellido del padre del documento del niño.
SUCESIÓN: Prelegado: prefallecimiento del heredero-legatario: caducidad de la disposición.
CNCiv., sala M, 14-2-12, “C. E. A. y G. M. N. s/ sucesión”, Juz. 5.
La causante legó el quinto a favor de una de sus hijas. La beneficiaria de dicha disposición
prefalleció. Los nietos que vienen por derecho de representación reclaman el quinto legado.
En primera instancia se admite el derecho de representación. La cámara recuerda que en la
sucesión testamentaria no hay derecho de representación sin disposición expresa y revoca la
resolución.
SUCESIÓN: heredero aparente de mala fe: supuestos en los que se configura.
CNCiv., sala K, 1-3-12, “P., T. E. contra V., M. L. y otro sobre Daños y perjuicios. Ordinario” Juz. 6.
Al causante lo suceden su hija y la cónyuge inocente divorciada no vincularmente antes de
la ley 23.515. La madre de la hija inició la sucesión invocando la representación legal de su hija
y citó a la cónyuge a un domicilio distinto del que ésta dice que la otra conocía. La cónyuge la
acusa de ser heredera aparente de mala fe. La demanda es rechazada porque la cónyuge conocía
la muerte del causante – según su propio reconocimiento – y porque la madre de la hija actuaba
como representante careciendo por tanto de legitimación pasiva.
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DOCTRINA ONLINE
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Nuestros suscriptores pueden consultar las siguientes notas en http://familia.elderecho.com.ar
ABORTO
En la senda de “Roe vs. Wade”
Autor/es: Por Padilla, Norberto.
EDCO, [2012] - (22/05/2012, nro 13.001) [Publicado en 2012]
Se compara el fallo de Corte Suprema en “F., A. L. s/medida autosatisfactiva”, del 13 de marzo
de 2012 con el precedente de la corte de Estados Unidos.
ALIMENTOS
Los alimentos en el Anteproyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de los
Códigos Civil y Comercial de la Nación. Primera aproximación.
Autor/es: Por Belluscio, Claudio A..
EDLA, [] - (24/05/2012, nro 24/05/2012) [Publicado en 2012]
Se expone sobre la regulación de la prestación de alimentos en el anteproyecto.
MATRIMONIO
Una sugerencia acerca de la reforma del Código Civil
Autor/es: Por Marrama, Silvia.
ED, [247] - (04/05/2012, nro 12.989) [Publicado en 2012]
Plantea la necesidad de incorporar el pacto de indisolubilidad del matrimonio como una
opción válida.
Temas y neodoctores: I. Tesis del P. Pedro Chiesa. El derecho a la protección constitucional de las opciones matrimoniales definitivas
Autor/es: Por Chiesa, Pedro.
ED, [247] - (07/05/2012, nro 12.990) [Publicado en 2012]
Breve reseña de la tesis doctoral “Fundamentos para una declaración de inconstitucionalidad de la irrenunciabilidad del sistema de repudio matrimonial doloso –unilateral o
recíproco–, impuesta por los artículos 230 y concordantes del Código Civil de la República
Argentina”.
La integración al nuevo ambiente como eximente de la restitución en el Convenio sobre
Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980
Autor/es: Por Trillo, José María.
ED, [247] - (10/05/2012, nro 12.993) [Publicado en 2012]
Se comenta un fallo de la CS que ordena la restitución internacional a Perú de una niña con
síndrome de Down después de que la misma hubiera permanecido 3 años en el país hasta el día
del pronunciamiento.
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