2008052712 - Superintendencia Financiera de Colombia

ASESORÍA FINANCIERA, FIDUCIARIAS
Concepto 2008052712-001 del 25 de septiembre de 2008.
Síntesis: Toda vez que el contrato de asesoría financiera que están autorizadas las
fiduciarias para celebrar no supone la administración de bienes o derechos por parte de
ésta para un determinado fin, sino el simple consejo o asesoría, no deben celebrarse como
contratos de fiducia mercantil o encargo fiduciario. Lo anterior sin perjuicio de que pueda
presentarse el caso de que la sociedad fiduciaria preste servicios de asesoría financiera
dentro del contexto de las obligaciones originadas en la celebración de un contrato de
fiducia de inversión. En lo que se refiere a cuál clase de contrato debe celebrarse para la
prestación de servicios de asesoría financiera por parte de una sociedad fiduciaria, resulta
jurídicamente viable celebrar un contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea la
asesoría financiera en los términos expuestos en el caso.
«(…) consulta “(…) si los contratos que celebren las fiduciarias, que tengan como
finalidad la “prestación de servicios de asesoría financiera” a que se refiere el literal f del
artículo 29 del EOSF debe (SIC) celebrarse como contratos de fiducia mercantil o encargo
fiduciario”, de ser así, “cuál o cuáles serían los bienes fideicomitidos o trasladados a la
fiduciaria, y cuál o cuáles serían las obligaciones de la fiduciaria en dicho contrato, esto
es, si se sujeta (SIC) a los establecido (SIC) en el artículo 1.234 del Código de Comercio”
o, en caso contrario, “qué clase de contrato debe celebrarse, y particularmente si una
fiduciaria que celebre contrato de prestación de servicios con un particular para
desarrollar esta específica operación, estaría actuando por fuera de su marco legal”.
Sobre el particular, proceden los siguientes comentarios:
En primer lugar, en cuanto al alcance de la prestación de servicios de asesoría financiera a
que hace referencia el literal f del numeral 1 del artículo 29 del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero, es preciso señalar que se reduce a la facultad que tienen las fiduciarias
de aconsejar o guiar a sus clientes en relación con operaciones de tipo financiero de
acuerdo con sus conocimientos específicos sobre el manejo del negocio que los mismos
pretenden realizar.
Como lo señala la doctrina, la actividad de asesorar o aconsejar “tiene un mayor contenido
obligacional que la mera información y demanda del profesional suministrar opiniones
fundamentadas sobre las materias objeto de su labor, con el fin de ilustrar al cliente
respecto de las distintas alternativas con que cuenta y de orientarlo en sus decisiones y
escogencias (…)” con el objeto de “incitarlo o a tratar de persuadirlo para que adopte la
solución que parezca más conveniente para él’ (Laudo Arbitral, Cámara de Comercio de
Bogotá, 31 de Julio del 2000. Beneficencia de Cundinamarca contra Fiduciaria Central
S.A.).
Bajo este entendido, es viable concluir que la actividad de asesorar supone orientar al
cliente frente a una serie de alternativas de inversión, a partir de las cuales él, por su propia
cuenta y sin que exista ningún tipo de presión por parte de la entidad que lo aconseja,
escoja una o varias de ellas. Para cumplir esta finalidad, la fiduciaria debe suministrarle la
información requerida conociendo previamente sus necesidades e intereses de negociación,
de modo tal que sea inteligible para el cliente, así como exacta, pertinente y adaptada a la
situación de que se trata.
En este orden de ideas, toda vez que el contrato de asesoría financiera que están autorizadas
las fiduciarias para celebrar no supone la administración de bienes o derechos por parte de
ésta para un determinado fin, sino el simple consejo o asesoría, no deben celebrarse como
contratos de fiducia mercantil o encargo fiduciario.
Lo anterior sin perjuicio de que “(…) pued(a) presentarse el caso de que la sociedad
fiduciaria preste servicios de asesoría financiera dentro del contexto de las obligaciones
originadas en la celebración de un contrato de fiducia de inversión, en el que la sociedad
fiduciaria tiene la obligación, entre otras, de asesorar al fideicomitente para “la fijación
de políticas, criterios y procedimientos que se deben seguir en la selección de los activos
que deben adquirirse, mantenerse o liquidarse en relación con el portafolio de inversiones
del contrato; la realización periódica de evaluaciones de riesgo de los emisores de los
títulos en los cuales han de invertirse o se encuentran ya invertidos los recursos
fideicomitidos; el análisis y el seguimiento permanente de la situación y perspectivas del
mercado – incluyendo, en su caso, la elaboración de las respectivas proyecciones
económicas y financieras - o la realización en fechas ciertas, de determinados pagos al
fideicomiso o a otros terceros”. (Régimen Jurídico de la Fiducia en Colombia, Juan Carlos
Varón Palomino, Revista Jurisconsulta) 1.
Ahora bien, en lo que se refiere a cuál clase de contrato debe celebrarse para la prestación
de servicios de asesoría financiera por parte de una sociedad fiduciaria, a juicio de este
Despacho resulta jurídicamente viable celebrar un contrato de prestación de servicios cuyo
objeto sea la asesoría financiera en los términos arriba expuestos por parte de la fiduciaria.
Vale la pena advertir que el contenido de las obligaciones establecidas en tal contrato
deberá enmarcarse en la asesoría o consejo financiero en los términos señalados y no podrá
hacerse extensivo a otro tipo de operaciones pues, en tal caso, la fiduciaria estaría actuando
fuera de su marco legal.
(…).»
1 En este punto vale la pena señalar que, de conformidad con lo establecido en el numeral ii) del 2.2.1 del
Capítulo I, Título V de la Circular Básica Jurídica, modificado por la Circular Externa 046 de 2008, el deber
de asesoría “(…) es un deber que no debe confundirse con el de la información previsto en el ordinal anterior
y, salvo que el contrato sea de inversión, solamente será obligatorio en la medida en que haya una obligación
expresa pactada en el contrato. En virtud de este deber, el fiduciario deberá dar consejos u opiniones para
que los clientes tengan conocimiento de los factores a favor y en contra del negocio y así puedan expresar su
consentimiento con suficientes elementos de juicio, para lo cual resulta necesario considerar la naturaleza y
condiciones propias de cada negocio y de los intervinientes en ellos. Este deber implica necesariamente un
juicio de valoración que involucra una opinión fundamentada e inclusive una recomendación para el
cliente.”