PRESENTACIÓN DE DATOS FALSOS RELATIVOS AL ESTADO CONTABLE EN LAS INSOLVENCIAS PUNIBLES (ART. 261 CP). José L. González Cussac Catedrático de Derecho Penal Universitat Jaume I (Castellón) 1. PLANTEAMIENTO Una rigurosa aproximación al estudio del artículo 261, requiere detenerse en el examen de cuatro cuestiones básicas, para su adecuada comprensión. Éstas son las relativas a: el nuevo modelo de incriminación de las falsedades ideológicas cometidas por particular; la naturaleza falsaria del precepto y su proximidad a la estafa procesal; el concepto penal de documento, y, la delimitación de esta conducta con las falsedades documentales que causan o agravan la situación de crisis económica o de insolvencia. 1.1. El nuevo modelo de incriminación de las falsedades ideológicas cometidas por particular. Sin lugar a dudas, el artículo 261 constituye una de las novedades más significativas en la regulación de las insolvencias punibles introducidas en el Código Penal de 1995. Pero este novedoso precepto no sólo se justifica en el ámbito de las insolvencias, sino que, como toda la doctrina ha destacado, trae causa en el nuevo modelo de incriminación de las falsedades documentales cometidas por particular1. En efecto, en el texto de 1995 se articula de forma diferente la responsabilidad crminal de funcionarios públicos y particulares en los delitos de falsedad documental. Por un lado, todas las conductas consistentes en falsedaPor todos SUÁREZ GONZÁLEZ, Comentarios al Código penal (Dir. G. Rodríguez Mourullo y coord. A. Jorge Barreiro, ), Madrid 1997. 1 JOSÉ L. GONZÁLEZ CUSSAC des materiales en documento (apartados 1º, 2º, y, 3º del art. 390) se castigan tanto si son cometidas por funcionario como si son cometidas por particular. Sin embargo, la divergencia surge en sede de las falsedades ideológicas, pues mientras que siempre son sancionadas si las realiza un funcionario público (art. 390, 4º), la situación se invierte en el caso de los particulares, ya que por regla general éstas son impunes, como inequívocamente se deduce del artículo 392. Ahora bien, este modelo de impunidad de las falsedades ideológicas cometidas por particular, presenta algunas excepciones, ya que la norma penal incrimina expresamente ciertas hipótesis, en determinados ámbitos delictivos. Así ocurre en los delitos contra la Administración de justicia (art. 461) con los delitos de falso testimonio; en los delitos societarios (art. 290); en las infracciones contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social (art. 310); y también dentro de las insolvencias punibles precisamente con el artículo 261 Pero fuera de estos supuestos, estas conductas han quedado despenalizadas2. Este nuevo modelo de incriminación de las falsedades ideológicas, confirma que mientras los funcionarios públicos siempre y en todo caso están sometidos al deber de veracidad, y su imcumplimiento es sancionado penalmente; la perspectiva varía respecto a los particulares, donde el régimen de sometimiento al deber de veracidad se invierte: así, la regla general para su transgresión será la impunidad, pero excepcionalmente se castigará porque en ciertas esferas el particular también está obligado a decir la verdad; o para ser más exactos, el Estado prohibe, mediante la amenaza de pena, la plasmación de una mentira en un documento. En conclusión, el deber de veracidad impuesto a los particulares bajo la amenaza de pena, sólo existe con carácter excepcional cuando la ley expresamente lo prescribe, en atención a la especial posición que el sujeto ocupa, y la transcendencia frente a terceros de su falsedad documental. En cualquier caso, no existe un deber de veracidad genérico amenazado con la sanción penal3. Pues bien, en este contexto ha de situarse el nuevo precepto, de modo que constituye una de las excepciones al modelo común de tratamiento de las falsedades ideológicas cometidas por particular. Y en consecuencia, en el ámbito de las insolvencias se castigan estas conductas, cuando concurran los requisitos que a continuación analizaremos. 1.2. La naturaleza falsaria del artículo 261: la estafa procesal En primer término, ha de señalarse que el artículo 261 tiene una evidente naturaleza falsaria, esto es, que responde a la idea de simulación. Se Cfr. GARCÍA CANTIZANO : Falsedades documentales (en el CP de 1995), Valencia 1997; y, BACIGALUPO ZAPATER : El delito de falsedad documental, Madrid 1999. 3 Extensamente en SALVADOR CODERCH/SILVA SÁNCHEZ: Simulación y deberes de veracidad, Madrid 1999. 2 – 174 – Presentación de datos falsos relativos al estado contable en la insolvencias punibles castiga pues, al sujeto que presenta como auténtico o verdadero, algo que no lo es. Aquí consiste en presentar como verdaderos determinados datos contables que no lo son; o sea, simular que son ciertos4.Por tanto, se castiga faltar a la verdad en la contabilidad, plasmarlo documentalmente y presentarlo a las personas encargadas de declarar una quiebra, concurso o suspensión de pagos. Ya dentro de las falsedades, posee una extraordinaria semejanza con las conductas descritas en los artículos 393, 396 y 461, 2º del Código Penal. En estos preceptos también se castiga, respectivamente, la presentación en juicio de documentos falsos a sabiendas de su falsedad, y a los que conscientemente presenten en juicio elementos documentales falsos. Su parentesco con estas figuras es tan manifiesto, que para GONZÁLEZ RUS podían haberse sancionado directamente conforme a estos preceptos, sin necesidad de crear el artículo 2615. Sin embargo, la conducta típica de este último está descrita de un modo mucho más específico que las otras referidas, al precisar el ámbito donde ha de recaer (procedimiento concursal), la clase de datos falsos (contabilidad), así como la finalidad muy especial que ha de perseguir (obtener indebidamente una declaración de quiebra, concurso o suspensión). Pero además, como observa QUINTERO OLIVARES, tal como están redactados los artículos 393, 396 y 461,2º, sería difícil encuadrar estas conductas más específicas en los citados preceptos y resultaría discutible incluir dentro del término “juicio” el procedimiento concursal6. En cualquier caso, y a pesar de la mayor concreción o especialidad del artículo 261, su semejanza con los tres artículos referidos es notoria, pues todos consisten en presentar ante una autoridad documentos falsos. Para terminar de afinar la naturaleza del artículo 261, es necesario mostrar su similitud con la llamada estafa procesal, como así ha sido indicado por la doctrina7. Ésta se contiene ahora en el artículo 250,2º, sancionando cualquier comportamiento realizado con engaño y ánimo de lucro, tendente a inducir a error a un juez, para que como consecuencia del mismo, dicte una resolución injusta, que comportará un acto de disposición patrimonial en perjuicio de tercero. Aquí, el engaño ha de consistir precisamente en la simulación de un pleito, de forma que se subvierta la naturaleza del proceso8. Y en verdad son muchos Así ORTS BERENGUER : Comentarios al Código Penal de 1995 (Coord. T.S. Vives Antón), vol. II, Valencia 1996. 5 GONZÁLEZ RUS : Curso de Derecho Penal español. Parte Especial (Dir. M. Cobo del Rosal), vol. I, Madrid 1996. 6 Comentarios al nuevo Código Penal (Dir. G. Quintero Olivares y coord. J.M. Valle Muñiz), Pamplona 1996. 7 En este sentido NIETO MARTÍN : Las insolvencias punibles en el nuevo Código Penal, en AP, 40, 1996. 8 VIVES ANTÓN/GONZÁLEZ CUSSAC : Comentarios…, (coord. T.S. Vives Antón), vol. II; y SSTS de 7-VI-1989; 23-II-1990 y 30-XI-1992). 4 – 175 – JOSÉ L. GONZÁLEZ CUSSAC los rasgos comunes entre ambas disposiciones, como ocurre con la nota esencial de instrumentalizar a un juez, mediante la consabida secuencia de engaño, error, declaración judicial, acto de disposición patrimonial, y perjuicio a terceros. Ahora bien, también existen diferencias esenciales entre ambas nomas. Porque además de las peculiaridades ya apuntadas del artículo 261 (ámbito, contabilidad y finalidad específica), hay que destacar otros dos. La primera, que en ninguna clase de insolvencia existe acto de disposición del patrimonio ajeno, sino que por su naturaleza, el sujeto activo comete la infracción a través de su propio patrimonio, lesionando así el derecho de crédito de los acreedores. Y segundo, que aquí el engaño no consiste necesariamente en la simulación de un pleito, esto es, en un fraude que subvierta la naturaleza del proceso, sino que el engaño radica justamente en la presentación de datos contables falsos. table. 1.3. Concepto penal de documento : los datos relativos al estado con- Por una parte se hace imprescindible conocer el concepto penal de documento; y de otra, precisar el alcance de la expresión “datos falsos relativos al estado contable”, que limitan extraordinariamente el objeto material de este delito. El Código Penal de 1995 contiene otra novedad, en este caso la introducción de un concepto legal de documento a los efectos del Derecho Penal. Ya no resulta necesario acudir a los artículos 1216 del Código Civil y al 596 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, porque ahora se disciplina en el propio texto punitivo. Se contiene en el artículo 26 , que se refiere a “todo soporte material”, abandonando como único soporte al papel, debido al constante desarrollo de las tecnologías. Ahora, la definición legal no descansa en la naturaleza o clase del objeto o soporte, sino en la transcendencia jurídica que pueda derivarse de la información materializada en el objeto, al decir que éste exprese o incorpore datos, hechos o narraciones “con ecacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica”9. Una vez referido el concepto penal de documento, conviene examinar la restricción que el propio precepto lleva a cabo, al referirse a “datos falsos relativos al estado contable”. En consecuencia, la presentación de datos falsos ajenos a la contabilidad no constituye el objeto de esta figura, por lo que deberán aplicarse las reglas generales. De conformidad a la legislación mercantil, la expresión legal ha de entenderse referida exclusivamente a la valoración de las partidas contables, a los libros de contabilidad y a las cuentas de activo y pasivo10. Es indifeORTS BERENGUER : Comentarios…, (coord. T.S. Vives Antón), vol. I. Véase además, sobre el concepto penal de documento la reciente y exhaustiva STS de 19-I-1998. 10 MORENO VERDEJO : Código Penal de 1995 (coord. edit. I. Serrano Butragueño), Madrid 1998. 9 – 176 – Presentación de datos falsos relativos al estado contable en la insolvencias punibles rente que estos datos falsos contables afecten a la situación financiera, fiscal o empresarial11. Se ha destacado en este sentido, la importancia de la contabilidad, que se consagra en las exigencias legales que rodean la documentación que ha de presentarse en el marco de un procedimiento concursal (art. 1157 LEC para concurso voluntario; art. 1158 LEC para concurso necesario; 1017 a 1022 LEC para quiebra; art. 2 Ley Suspensión de Pagos; art. 1127 Ley Sociedades Anónimas; art. 84 Ley Sociedades Responsabilidad Limitada). Todo ello pues, pone de manifiesto la transcendencia de la contabilidad, y especialmente de su elemento más representativo que es el balance. De ahí la necesidad que sea ajustado a la realidad12. Por tanto, el concepto de estado contable no se extiende a la Memoria, ni tampoco a las certificaciones del Consejo de administración. Su falsificación y presentación deberá sancionarse, en su caso, conforme a los artículos 392 y 396 respectivamente. 1.4. Delimitación con las falsedades documentales que causan o agravan la situación de crisis económica o de insolvenccia. Resulta imprescindible delimitar la conducta descrita en el artículo 261, de las conductas falsarias que constituyen los hechos de bancarrota de los artículos 890 y 891 del Código de Comercio. Respecto al artículo 890 hay que destacar los apartados 2º, 3º, 4º, 5º, y 6º. Pero como ya se ha destacado suficientemente en nuestra doctrina, en realidad todos los hechos de bancarrota pueden cometerse a través de medios documentales. Por tanto, la necesidad de delimitación, aunque más intensa en los números citados, se extiende a todos los casos. La diferenciación cobra un gran interés , puesto que unas falsedades integrarán el delito del artículo 260,1º, mientras que otras se sancionarán conforme al artículo 261. Y desde luego, la penalidad es muy superior en el primer precepto en relación al segundo. Una primera diferencia entre ambos preceptos, se encuentra en que en el artículo 890 del Código de Comercio se describen falsedades ideológicas como falsedades materiales, mientras que el artículo 261 se refiere únicamente a falsedades ideológicas. Una segunda diferencia nace de la conducta, pues aquí se castiga la presentación con una determinada finalidad. De suerte que el fundamento del castigo no se fija en la falsedad en si misma considerada, sino en un momento posterior cual es su presentación. Y esta presentación ha de hacerse necesariamente ante determinados órganos, y con una finalidad muy específica. La falsedad posee en el artículo 261 una naturaleza puramente instrumental, esto es, como instrumentum sceleris. De ahí que si es el mismo 11 12 QUINTERO OLIVARES, ob. y loc. cit.. SAGRERA TIZÓN : El Derecho concursal en el nuevo Código Penal, Valencia 1998. – 177 – JOSÉ L. GONZÁLEZ CUSSAC autor quien falsifica los documentos y quien los presenta, el desvalor de la falsedad quedará absorbido en el desvalor de la conducta de presentación (acto copenado impune). Así se ha expresado la doctrina mayoritaria. Y la tercera diferencia, y quizás decisiva, descansa en la ausencia de eficacia causal de la presentación de datos falsos relativos al estado contable. Es decir, esta conducta no es idónea per se para causar o agravar la situación de crisis económica o de insolvencia. Porque en realidad la falsedad aquí consiste en provocar una declaración indebida de quiebra, concurso o suspensión de pagos. Esto es, una declaración improcedente, por cuanto de la contabilidad auténtica, verdadera o real, no debería seguirse una declaración de procedimiento concursal. El fraude o engaño consiste precisamente en aparentar una insolvencia que no es tal, para lograr indebidamente su declaración. Luego la conducta falsaria descrita en el artículo 261, por definición, no causa ni agrava la insolvencia. Por el contrario, las falsedades descritas en los artículos 890 y 891 del Código de Comercio, constituyen hechos de bancarrota en si mismas consideradas, de forma que al menos son susceptibles en abstracto de generar una insolvencia relevante para el Derecho penal. Porque como afirma NIETO MARTÍN, la ausencia de contabilidad o su llevanza irregular, son signos de administración o gestión desordenada, por cuanto un administrador que no posee una contabilidad que refleje fielmente su estado patrimonial, incrementa las posibilidades de tomar decisiones erróneas sobre sus negocios13. Por todas estas razones, no puede entenderse que el artículo 261 contenga ahora un tratamiento autónomo de alguno de los supuestos de bancarrota del artículo 890; en concreto de la obstaculización de las labores de fiscalización de la situación económica del deudor, que sólo puede conocerse desde su estado de cuentas. Y no es posible este entendimiento por las causas ya alegadas: aquí la conducta consiste en presentar, no en obstaculizar, no llevar o llevar desosrdenadamente la contabilidad. Y segundo, porque ha de insistirse, esta conducta de presentación de datos falsos no causa ni agrava la insolvencia. Sobre esta cuestión, volveremos al analizar los concursos, y especialmente las relaciones entre los artículos 260 y 261. 2. BIEN JURÍDICO Y CONTENIDO DE INJUSTO El artículo 261 se encuentra dentro del capítulo de las insolvencias punibles y del Título XIII de los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico. Esta ubicación parece querer dar a entender que también protege el 13 Ob. y loc. cit. – 178 – Presentación de datos falsos relativos al estado contable en la insolvencias punibles patrimonio, o más exactamente que éste constituye su objeto de protección. En realidad ello no obsta para afirmar que también la fe pública y el valor probatorio puedan ser atacados por esta conducta. Es decir, que pueden constituir objetos de lesión, pero no constituyen su objeto de tutela (bien jurídico protegido). En definitiva, para la doctrina mayoritaria, el bien jurídico protegido es el patrimonio14. En cuanto al contenido de injusto, se configura como un delito de peligro, respecto a los derechos de crédito de sus acreedores, que con una indebida declaración de quiebra, concurso o suspensión serían seriamente amenazados, ya que en el mejor de los casos retrasaría su satisfacción; o incluso podría reducirse su cuantía. Obsérvese que en esta figura siempre gravita la exigencia implícita de obrar en perjuicio de terceros. La doctrina no ha dudado en en este punto, existiendo unanimidad en su configuración como delito de peligro para el patrimonio. También se ha sostenido que se trata de un delito de mera actividad, lo que comporta importantes consecuencias en sede de consumación y de concursos. En este sentido, existe acuerdo en afirmar que para su consumación basta con la presentación de datos falsos en un procedimiento, y que la finalidad perseguida sea la obtención indebida de una declaración de quiebra, concurso o suspensión de pagos. Con la conjugación de ambos requisitos, el tipo quedará consumado, sin necesidad de que efectivamente se obtenga la resolución, ni de que realmente se cause el perjuicio económico a los acreedores. La consumación pues, se produce con la mera actividad de presentación, siempre que ésta tenga como fin alcanzar una declaración improcedente15. El autor ha de actuar con la finalidad específica de engañar a los órganos concursales. Si la finalidad perseguida es otra, como por ejemplo oponerse a la solicitud o a la declaración de quiebra , nunca podrá aplicarse esta figura16. De modo que, con la presentación de datos contables falsos, se pretende engañar a los órganos concursales, para que adopten una decisión que pueda perjudicar a los acreedores. Pero al configurarse como un delito de peligro, se castiga la mera presentación de una mentira siempre que esté documentada, consumándose sin necesidad de esperar a la producción del resultado de perjuicio económico. Por tanto, esta figura, en la que se incrimina una falsedad ideológica cometida por particular, representa una clara excepción al “modelo Para NIETO MARTÍN, ob. y loc. cit., este precepto se halla en el mismo plano que los artículos 257 y 259, presenta características cercanas a la estafa procesal y consecuentemente tutela “el derecho de crédito preservando la correcta ejecución del proceso concursal”; o sea, el derecho de crédito de los acreedores ante conductas falsarias. 15 .Así se pronuncian, respectivamente en las obras ya citadas, QUINTERO OLIVARES; GONZÁLEZ RUS; SUÁREZ GONZÁLEZ; y, VIVES ANTÓN/GONZÁLEZ CUSSAC. 16 SAGRERA TIZÓN, ob. y loc. cit. 14 – 179 – JOSÉ L. GONZÁLEZ CUSSAC de la estafa”17, al incriminarse la presentación de una mentira documentada, orientada a lograr una indebida decisión judicial. Pero a diferencia de la estafa, aquí no es necesario que los datos falsos presentados lleguen a producir la indebida declaración, esto es, no se precisa que efectivamente se logre engañar a los órganos de la quiebra. De modo que, la consumación tampoco demanda la eficacia del engaño, o sea, no exige que los datos falsos presentados lleguen a ser declarados como verdaderos y se declare una quiebra, concurso o suspensión improcedente18. Ahora bien, que la consumación del delito no exija el efectivo engaño a los órganos concursales, sino únicamente la presentación de datos falsos con la finalidad especificada, no significa que la documentación falsa presentada pueda ser irrelevante o inidónea para el objetivo propuesto. Y en efecto, los datos contables falsos que se presentan, deben poseer una mínima idoneidad para alcanzar la finalidad perseguida. Esta mínima idoneidad se refiere a su vez a dos aspectos: los datos contables falsos han de ser idóneos para engañar a los órganos concursales; y, a la vez, han de ser idóneos para que estos órganos declaren una quiebra, concurso o suspensión improcedente. Así lo ha entendido la doctrina mayoritaria, que no hace si no extender la doctrina general en materia de falsedades19. Los datos falsos han de poseer, en consecuencia, la suficiente entidad y la suficiente apariencia para poder engañar y que el engaño determine una declaración indebida. Sin esta mínima idoneidad, entidad, y apariencia, la conducta será impune. En definitiva, si los datos falsos persiguen una finalidad inocua, o su potencialidad para poner en peligro el patrimonio es nula, o cuando no posea la entidad necesaria para entrar en el tráfico jurídico, o no tenga una mínima idoneidad para poseer una apariencia de legitimidad, la conducta será impune20. Del mismo modo, al tratarse de un delito de peligro para el patrimonio, tampoco precisa para su consumación la efectiva lesión del mismo. Ya hemos comprobado que basta la presentación de datos falsos con la idoneidad suficiente para engañar a los órganos de la quiebra. Aquí se protege precisamente, el riesgo que para el derecho de crédito comporta la presentación de datos contables falsos, pues podría desencadenar una decisión judicial perjudicial para los intereses de los acreedores. Piénsese en el deudor que altera sus contabilidad, incrementando el activo, reduciendo el pasivo, o incluyendo falsas deudas o acreedores inexistentes. Con estos fraudes podría lograr una declaSILVA SÁNCHEZ (con SALVADOR CODERCH) : Simulación y deberes de veracidad, Madrid 1999. En idéntico sentido NIETO MARTÍN, ob. y loc. cit. . 19 Respectivamente en las obras ya citadas, así se pronuncian, entre otros, NIETO MARTÍN; GONZÁLEZ RUS; SILVA SÁNCHEZ. 20 Así, entre otras, se expresan las SSTS 15-VII-1992; y, 27-VII-1998; cfr. ORTS BERENGUER : Comentarios…, vol. II. 17 18 – 180 – Presentación de datos falsos relativos al estado contable en la insolvencias punibles ración de quiebra, concurso o suspensión indebida, tanto en un sentido como en otro; es decir, que teniendo un activo superior al pasivo, lograría la declaración de un procedimiento concursal, retrasando e incluso disminuyendo la cuantía de sus pagos. Pero también podría darse el caso que, estando en una situación patrimonial de quiebra, tratara de conseguir una declaración de suspensión; o también a la inversa. Ahora bien, dado que el bien tutelado es el patrimonio, cualquiera de las maniobras falsarias descritas, ha de comportar un riesgo efectivo para el derecho de crédito de los acreedores. Así por ejemplo, si el deudor logra mediante la falsedad, el engaño suficiente para obtener indebidamente una declaración de suspensión de pagos, cuando en realidad le hubiera correspondido la declaración de quiebra, no será punible si con esta mutación no se han puesto en peligro los intereses patrimoniales de los acreedores, o al menos, no haya existido un riesgo mayor para los mismos21. Si no es así, esto es, si no existe un mínimo peligro para el patrimonio, aunque la falsedad sea idónea para engañar, la conducta será atípica. En este sentido ha de recordarse que en esta figura la falsedad aparece como instrumentum sceleris, esto es, como medio para atacar el patrimonio. Luego aunque el medio sea idóneo para engañar, no necesariamente implica que además siempre comporte un riesgo para el patrimonio. Por tanto, habrán de comprobarse ambos extremos : idoneidad del instrumento (o sea, de la falsedad) para engañar al órgano concursal, y segundo, que esa falsedad idónea para engañar, comporte además un peligro para el bien jurídico protegido. Por último ha de señalarse que, al ser un delito de peligro y consumarse sin requerir la efectiva lesión del patrimonio, se plantea una ardua problemática en materia de concurso de infracciones, y muy especialmente en los supuestos donde el perjuicio patrimonial se produzca efectivamente. Basta pensar en estos casos, a título de ejemplo, en la relación de este precepto con la estafa. Estas cuestiones serán analizadas en sede de concursos. 3. SUJETO ACTIVO: DELITO ESPECIAL La doctrina mayoritaria entiende que el artículo 261 consagra un delito especial, pues únicamente el deudor podrá ser considerado autor del mismo. Esta característica lo asimila al resto de las figuras de insolvencia, mostrando la voluntad del nuevo Código Penal de ofrecer una tutela más amplia y a la vez escalonada, del derecho de crédito en el marco de los procedimientos de ejecución universal. Al tratarse de un delito especial, en el que sólo las personas que ostentan la cualidad de deudores pueden considerarse autores del mismo, parti21 SILVA SÁNCHEZ, ob. y loc. cit. – 181 – JOSÉ L. GONZÁLEZ CUSSAC cipa de los mismos problemas que los que presentan los artículos 257, 258, 259 y 260. Y desde luego, son igualmente aplicables la doctrina y jurisprudencia dictada respecto al delito de alzamiento de bienes. Por ello me remito a lo ya expuesto en anteriores trabajos22. En consecuencia, en las líneas que siguen, me ocuparé exclusivamente de las características específicas de este precepto. 3.1. Autoría Sujeto activo puede ser cualquiera que tenga capacidad para presentar datos falsos en un procedimiento de quiebra, concurso o suspensión. El tipo requiere que éste sea necesariamente el deudor, pues sólo él está inmerso en un procedimiento de quiebra, concurso o suspensión y sólo él puede aportar datos sobre su estado contable. Es decir, que de acuerdo a la legislación mercantil, sólo el deudor aparece obligado a presentar la contabilidad de sus negocios. Esto ocurre tanto en supuestos de concurso voluntario (art. 1157 LEC), como de concurso necesario (1158 LEC); también en procedimientos de quiebra (arts. 1027 a 1022 LEC); y en hipótesis de suspensión de pagos (art. 2 Ley de Suspensión de Pagos). Ha de tenerse presente que aquí se castiga la presentación de datos falsos; de modo que la conducta típica de presentar datos falsos, sólo puede cometerse por quien normativamente tiene la obligación de hacerlo. De esta forma la autoría queda estrechamente vinculada y determinada por la descripción de la conducta típica. De ahí que si solo el deudor está obligado a presentar su contabilidad, sólo él puede presentarla, luego sólo el deudor puede ejecutar directamente el hecho típico. En conclusión, para ser autores en sentido estricto (art. 28 primero CP) debe poseerse la condición de deudor. Como quiera que sólo puede ser cometido por el deudor, conforma un delito especial, en el que han de tenerse presentes las reglas generales aplicables a esta clase de infracciones. En cualquier caso, al tratarse de un delito especial propio, solo podrá hablarse de autoría si el sujeto ostenta la condición de deudor. De igual forma, únicamente existirá coautoría, si además de la ejecución conjunta y del acuerdo de voluntades, todos los sujetos poseen la condición de deudores. Quienes no la tengan, responderán en su caso como partícipes. Y, del mismo modo, la autoría mediata se dará exclusivamente en los supuestos en los que el sujeto cualificado, esto es, el deudor, se sirva de un sujeto no cualificado o extraneus, como instrumento para realizar el tipo. Pero nunca podrá estimarse en el caso contrario23. 22 23 Cfr. VIVES ANTÓN/GONZÁLEZ CUSSAC : “Los delitos de alzamiento de bienes”, Valencia 1998. Cfr. VIVES ANTÓN/GONZÁLEZ CUSSAC : “Los delitos de alzamiento…”, cit. – 182 – Presentación de datos falsos relativos al estado contable en la insolvencias punibles Ahora bien, como ya se ha destacado24, la exigencia de que el sujeto activo sea deudor plantea una triple problemática: la de que éste pueda negar la realidad de la deuda; la relativa a la participación de extraños que colaboran con el deudor; y la que puede surgir cuando la ocultación de los bienes se lleva a cabo por persona distinta del deudor, esto es, la relativa a las actuaciones en nombre de otro. La primera de las cuestiones la analizamos a continuación, dejando las otras dos para examinarlas respectivamente, en los dos siguientes apartados. Si por el presunto responsable del delito se niega la deuda y, por lo tanto, su condición de posible autor del mismo, se plantea una cuestión prejudical, que necesariamente habrá de resolverse conforme a las reglas contenidas en los artículos 3 a 7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 3.2. Participación Cualquier persona distinta al deudor, que colabore o ayude en la manipulación de los datos falsos presentados, deberá ser considerada cooperador o cómplice de este delito. Lo esencial aquí radica en la diferenciación de la entidad de la colaboración, para así poder calificarla de cooperación necesaria (art. 28 segundo) o de simple complicidad (art. 29). En todo caso, la distinción no puede hacerse sólo en consideración a la complejidad técnica de elaborar y maquillar la contabilidad, pues en ese caso casi siempre estaríamos ante la calificación de cooperadores necesarios; sobre todo si se atiende a la complejidad de esta labor y a los conocimientos exigidos, que difícilmente puede poseer un empresario, y más en el marco societario. De modo que siempre precisará de especialistas y profesionales que elaboren y lleven la contabilidad. El criterio delimitador entre la cooperación necesaria y la simple complicidad, habrá entonces que fundamentarlo en la contribución moral o motivacional que los partícipes desempeñen respecto al autor. De suerte que si éste hubiera cometido el hecho con o sin ayuda, esto es recurriendo a otro asesor, habrá que calificarla de complicidad (arts. 29 y 63). Pero si el partícipe ha reforzado la decisión del deudor con su colaboración, entonces merecerá ser calificada su contribución de necesaria. De igual forma, es perfectamente posible admitir la inducción del tercero que convence al deudor para que presente datos contables falsos con el fin de obtener una declaración concursal indebida. En este sentido son de aplicación las reglas generales en materia de participación de extraneus en delitos especiales. Y en consecuencia, la calificación de partícipes en el artículo 261 ha de proyectarse sobre asesores, contables, auditores, peritos y demás terceros que colaboran en la elaboración de la contabilidad falsa. 24 Vid.VIVES ANTÓN/GONZÁLEZ CUSSAC : Los delitos de alzamiento…, cit. – 183 – JOSÉ L. GONZÁLEZ CUSSAC Pero para que los partícipes respondan por esta figura, no basta con que conozcan la falsedad de los datos contables que elaboran, sino que además habrán de conocer y asumir que van a ser utilizados para obtener una indebida declaración concursal. Pero si su conocimiento y aceptación sólo alcanza a la realización de la falsedad, pero no llega a la finalidad de obtener la declaración, no responderán por el artículo 261, sino como responsables de una falsedad común, según respectivamente los diferentes casos. Luego si la persona que presenta los datos falsos es distinta al deudor, y con independencia de la connivencia de éste, podrá responder por los tipos comunes de los artículos 393, 396 o 461 del Código Penal. En todo caso, sólo serán punibles si la presentación se lleva a cabo por persona distinta de la que haya efectuado la falsificación, pues como tantas veces se ha afirmado, la presentación por el propio falsificador (o sea, el propio deudor), constituye un acto posterior impune25. De igual forma, la conducta de los interventores consistente en introducir datos falsos durante el procedimiento, habrá de sancionarse a través de los artículos 459, o en su caso del artículo 390, 4º si se les considera funcionarios públicos (QUINTERO OLIVARES; SUÁREZ GONZÁLEZ). 3.3. Ámbito de aplicación del art. 31 CP Nuestra realidad económica nos muestra una intervención determinante de las sociedades en el tráfico mercantil, y desde luego en el ámbito de las insolvencias este protagonismo es todavía mayor. Este hecho, unido a la falta de capacidad criminal de las personas jurídicas y a la configuración de estas infracciones como delitos especiales, obliga necesariamente a recurrir a la cláusula del artículo 31 del Código Penal. Como ya es suficientemente sabido, el Código Penal de 1995, siguiendo la opción ya iniciada con el artículo 15 bis del texto anterior, y de acuerdo con la doctrina y jurisprudencia mayoritarias, no ha establecido un sistema de responsabilidad penal directo de las personas jurídicas. De forma que aceptando el tradicional societas delinquere non potest, ha seguido manteniendo un régimen legal articulado sobre una cláusula de actuaciones en nombre de otro. Es decir, en el sistema ahora mejorado del artículo 31 CP. Pero el Código Penal de 1995 muestra otra novedad en esta materia, al disciplinar en el artículo 129, y dentro del Título VI (Libro I) bajo el epígrafe de las llamadas “medidas accesorias”, un conjunto de medidas, que poseen una naturaleza semejante a las medidas administrativas; esto es, de verdaderas consecuencias accesorias a las penas. Y estas nuevas consecuencias accesorias podrán imponerse directamente a las propias personas jurídicas. 25 Así, STS de 8 de octubre de 1980; y GARCÍA CANTIZANO, ob. y loc. cit. – 184 – Presentación de datos falsos relativos al estado contable en la insolvencias punibles Pero centrándonos en problemas de autoría en relación a las personas jurídicas, han de aplicarse las reglas generales contenidas en el artículo 31 del Código Penal26. En otras palabras, que en los delitos de quiebra, concurso y suspensión de pagos de una sociedad, la responsabilidad penal podrá recaer en su órgano de representación. De modo que, si el administrador de hecho o el administrador de derecho, poseen el dominio social, la capacidad de decisión de la misma, responderán por la presentación de los datos contables. Pero decir que son de aplicación las reglas generales, en el seno de unas infracciones tan complejas como las insolvencias, es decir poco. De ahí que sea conveniente destacar al menos algunos aspectos esenciales de esta cuestión. El artículo 31 responde a una de las técnicas legislativa posibles, creada para evitar lagunas de punibilidad o lo que es todavía peor, para eludir violaciones del principio de legalidad, en el seno de los delitos especiales. De modo que cuando la conducta no la realiza el sujeto cualificado, único que puede ser autor, sino que la lleva a cabo un tercero no cualificado, sea posible extender la autoría a los administradores o representantes de la persona jurídica o física que actúa a través de ellos. Y en un delito especial como el aquí estudiado, donde sólo puede ser autor el deudor, constituye un excelente ejemplo de infracciones donde resulta de gran utilidad el citado precepto. Ahora el criterio legal descansa en la necesaria actuación como administrador de la persona física, para poderle ser trasladada la responsabilidad a título de autor. La cuestión principal pues radica en qué ha de entenderse por actuar como administrador, y ha sido fundamentalmente abordada al estudiar los delitos societarios. En efecto, lo decisivo en el nuevo texto, es haber actuado como administrador, y no sólo haber actuado siendo administrador27. Por consiguiente, podrá trasladarse la responsabilidad a título de autores, no sólo a los que formalmente sean administradores y actúen como tales, sino también a aquellas personas que sin serlo formalmente, actúen fácticamente como administradores o se amparen en otras figuras jurídicas. Pero en ambos casos, no basta para que sean considerados autores su actuación como administradores, pues evidentemente además será necesario que realicen la conducta típica descrita en la correspondiente figura legal. Es decir, que el representante, además de actuar como administrador, tendrá que haber ejecutado la conducta prescrita en el correspondiente tipo especial, de forma que si en él concurriera la cualidad personal exigida (ser deudor), su comportamiento constituiría por si mismo delito (presentar los datos contables falsos). Así SSTS de 25-XI-1996 y 24-III-1997. Cfr. GÓMEZ BENÍTEZ : “Administración de hecho y de derecho en el nuevo Código Penal”, en VV.AA, “El nuevo Código Penal. Delitos societarios e insolvencias punibles”, Madrid 1996. 26 27 – 185 – JOSÉ L. GONZÁLEZ CUSSAC Los conceptos de administrador derecho y administrador de hecho pueden sucintamente resumirse en los rasgos siguientes. Generalmente por administrador de derecho se entiende aquél que lo es en sentido formal, y de acuerdo con la normativa mercantil correspondiente. En otras palabras, administrador de derecho lo será todo aquél que actúe jurídicamente. Sin embargo, el concepto de administrador de hecho constituye el núcleo principal de cuestiones problemáticas. Para un sector doctrinal nuevamente ha de acudirse a la normativa mercantil, y opera entonces con un criterio formal, de suerte que solo los no inscritos o nombrados irregularmente, o los que actúan en sociedades irregulares, deberán ser considerados como tal. Es decir, incluye a todos los que dolosamente buscan el ejercicio del poder social en la sombra, hasta extenderse también a situaciones jurídicas no formalizadas. Conforme a este criterio, podrían incluirse en el concepto de administradores de hecho a: los directores generales y gerentes no estatutarios; apoderados; administradores de derecho de bienes sociales pero no de sociedad; administradores de sociedades no inscritas (esto es de sociedades “en formación”); administradores nombrados con algún vicio que determine su nulidad; administradores nombrados provisionalmente; actuaciones de testaferros; ; administradores todavía no nombrados; supuestos de asunción fáctica de la posición de administrador, etc28. Para otro sector doctrinal mayoritario, han de utilizarse consideraciones materiales o fácticas para la definición de administrador de hecho. Estos criterios se suelen concretar en dos. Primero, comprobar la posición en abstracto del sujeto dentro de la organización societaria y los poderes reales que desempeña. Y segundo, averiguar las facultades que realmente ostente en relación a la conducta típica y al bien jurídico protegido29. No obstante, ha de volverse a insistir en que la mera pertenencia a las categorías de administrador de hecho o de derecho, no determina automáticamente la responsabilidad penal, esto es, no transfiere al representante la condición de autor idóneo , sino que además, ha de procederse al examen de los criterios de imputación dentro de la estructura de la empresa, y a comprobar que el administrador ha realizado actos ejecutivos descritos en el tipo delictivo correspondiente. Con el fin de poder establecer criterios de imputación generales, la doctrina suele distinguir entre los llamados delitos de dominio y los denominados delitos de infracción de un deber. A su vez, propone examinar cuestiones como la distribución del trabajo; la organización vertical u horizontal; la delimitación de competencias; nivel de información; etc. Cfr. GONZÁLEZ CUSSAC : Derecho Penal. Parte Especial, y bibliografía allí citada. Cfr. por todos, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ : Derecho Penal económico. Parte General, Valencia 1998, y, GARCÍA CAVERO : La responsabilidad penal del administrador de hecho de la empresa: criterios de imputación, Barcelona 1999. 28 29 – 186 – Presentación de datos falsos relativos al estado contable en la insolvencias punibles De acuerdo con la distinción entre delitos de dominio y delitos de infracción de un deber, parece claro que los delitos de insolvencia, y en especial las quiebras, pertenecen a la primera categoría. Así lo califica GARCÍA CAVERO al decir que: “El delito de quiebra es un delito de dominio en el que se sanciona penalmente la realización dolosa de una mala administración del patrimonio que provoca o agrava una situación de crisis económica o insolvencia, en perjuicio del derecho de crédito que tienen los acreedores del deudor. En estos casos, la responsabilidad penal tiene claramente como criterio de imputación la creación de un riesgo para los acreedores mediante la administración global del patrimonio (organización de la propia esfera patrimonial)”30. En principio, los supuestos de administrador único, o en los que un único administrador toma la decisión de presentar los datos contables falsos, no deben ofrecer grandes problemas para hacerles responsables penales de la conducta. Sin embargo, los supuestos más complejos surgen cuando existe una pluralidad de personas, sean o no administradores, en la comisión de los hechos. Nuevamente en esta figura se reproducen problemas comunes con los restantes tipos de insolvencia, que mutatis mutandi se puede perfectamente trasladar a este precepto. Es decir, que cambiando sólo la conducta de los respectivos delitos, lo referente a autoría en el artículo 31 es exactamente igual. Y esto ocurre tanto en hipótesis originadas en la división vertical u horizontal de las sociedades; como en los nacidos de su división horizontal. En el primer grupo, debe diferenciarse entre la responsabilidad del superior y del inferior jerárquico; la cuestión de la delegación de funciones y competencias. Y en el segundo grupo, ha de distinguirse la responsabilidad de los diversos administradores, para determinar si existe coautoría (coadministración), así como precisar el alcance de la responsabilidad penal por decisiones tomadas en órganos colegiados31. Desde luego, si hablamos en sentido estricto de relaciones jerárquicas, donde sólo una de las partes ostenta verdaderas facultades de decisión, no son imaginables hipótesis de coautoría, sino sólo de autoría y en todo caso participación del subordinado. Otra cosa sería que unos y otros tuviesen materialmente poder de decisión, pero entonces, ya no estaríamos dentro de este ámbito, sino en sede de relaciones horizontales de competencia. De forma que, si es el subordinado el que por orden del administrador presenta los datos falsos, responderá como partícipe, siempre que conociera la falsedad de los documentos, y no fuera un mero correo del superior. Por el contrario, el administrador respondería como autor, bien sea en autoría mediata o inmediata. Ob. y loc. cit. Cfr. extensamente GONZÁLEZ CUSSAC : Tratado de suspensión de pagos y quiebra, (coord. J. Hernández Martí), Valencia (en prensa); y del mismo, los delitos de quiebra, Valencia 2000. 30 31 – 187 – JOSÉ L. GONZÁLEZ CUSSAC Nada impide apreciar la inducción si es el subordinado el que convence al administrador para la presentación de los datos contables falsos. Éste último siempre responderá en calidad de autor. Dos cuestiones problemáticas nos restan por analizar. Una relativa a la actuación a través de testaferros; y otra, relativa a la actuación mediante delegaciones. En los supuestos de actuación a través de un testaferro, podríamos hablar sin mas de un supuesto de administración fáctica. La misma idea de administración fáctica rodea los casos de delegación. Para que esta exista en sentido estricto, el verdadero administrador, deberá poseer la capacidad de delegar y que ésta se verifique de acuerdo a ciertas exigencias formales. Pues bien, si existe una auténtica delegación, bien sea de carácter temporal, o de delegación de competencias concretas, el delegado podrá ser considerado como un administrador de hecho suplente, y en consecuencia ser responsable penalmente de su conducta. Desde luego, esta responsabilidad ha de quedar limitada al tiempo en que desempeñó las funciones delegadas y al ámbito estricto de las competencias asumidas. Y siempre naturalmente que materialmente desempeñara las funciones delegadas y éstas sean de auténtica administración. Cuestión distinta es la responsabilidad del administrador delegante, pues habrá de verificarse si incumplió su obligación de elección según la capacidad del delegado para desarrollar las competencias transferidas, o incumplió deberes sociales como el consentimiento de los socios, o por último, si infringión el deber de vigilancia 32. Sobre los problemas surgidos de la división horizontal (coadministración), únicamente pueden sentarse algunas reglas generales. En primer lugar, que el criterio determinante ha de ser el poder efectivo, real y material de cada administrador, y su relación directa con la concreta conducta enjuiciada. Segundo, que en caso de competencias parciales, el administrador responderá exclusivamente de éstas, pero no de las restantes que no ostente en su esfera de competencias. Tercero, que los demás administradores que no han tomado parte de la decisión, ni de la ejecución del acuerdo, en principio no son responsables en calidad de autores, de las conductas delictivas realizadas por otro administrador dentro de su propia esfera de competencias. No obstante, han de exceptuarse, cuando proceda , los supuestos donde exista infracción del deber de vigilancia, así como los casos donde verdaderamente pueda establecerse una posición de garante, que dé lugar a la responsabilidad a través de la comisión por omisión 33. Ampliamente en GARCÍA CAVERO, ob. y loc. cit. Vid. GONZÁLEZ CUSSAC : Tratado de suspensión de pagos y quiebra, cit. y en Los delitos de quiebra, cit. 32 33 – 188 – Presentación de datos falsos relativos al estado contable en la insolvencias punibles Desde luego, la mera calidad de socio de la entidad no es suficiente para establecer la responsabilidad penal. Porque como acertadamente señala GARCÍA CAVERO, para poder castigar al socio mayoritario o único de una sociedad ha de demostrarse que actuó como administrador de hecho, pues si “sólo ha inuido en la dirección de ésta a través de órdenes internas o mediante presiones que no constituyen dominio de las funciones de administración, no responderá penalmente como autor del delito de quiebra. En todo caso, su responsabilidad se reduce a la cooperación e inducción”34. 4.4. Sujeto pasivo Sujeto pasivo serán todos los posibles perjudicados por la declaración indebida, es decir, los acreedores. Esto es, los titulares de los derechos de crédito puestos en peligro por la presentación de los datos contables falsos. 4.5. Estructura y requisitos del tipo Nos hallamos ante un delito de estructura falsaria. La estructura típica de este precepto requiere la concurrencia de cuatro requisitos: la existencia de un procedimiento de quiebra, concurso o expediente de suspensión de pagos; la presentación de datos falsos relativos al estado contable; que la conducta se haga «a sabiendas»; y, actuar con el fin de lograr indebidamente la declaración de quiebra, concurso o suspensión de pagos. 5. LA CONDUCTA FALSARIA En el apartado 1.2. ya se ha analizado la estructura falsaria del artículo 261, así como sus semejanzas y diferencias con otras figuras de falsedades, especialmente con la estafa procesal (art. 250,2º), y con las contenidas en los artículos 393, 396 y 461. Se castiga pues, al sujeto que presenta como auténtico o verdadero, algo que no lo es. Aquí consiste en presentar como verdaderos determinados datos contables que no lo son; o sea, simular que son ciertos35. Por tanto, se castiga faltar a la verdad en la contabilidad, plasmarlo documentalmente y presentarlo a las personas encargadas de declarar una quiebra, concurso o suspensión de pagos. Por consiguiente, se trata de una excepción al régimen general de impunidad de las falsedades documentales ideológicas cometidas por particular. De modo que en el ámbito de los procedimientos de ejecución universal, si se castiga la infracción del deber de veracidad, por cuanto si afecta a la contabilidad, genera un grave riesgo para los derechos de crédito de los acreedores. Estamos ante el castigo de una falsedad ideoló34 35 Ob. y loc. cit. ORTS BERENGUER : Comentarios…, vol. II, cit. – 189 – JOSÉ L. GONZÁLEZ CUSSAC gica cometida por particular; pero por un particular colocado en una especial situación, cual es la del deudor en un procedimiento concursal. También se ha analizado su configuración de delito de peligro concreto para el patrimonio36. Ahora bien, la conducta típica consiste en presentar, no en falsificar. O más exactamente, que la mera falsedad, si no se presenta con la finalidad requerida, no es relevante conforme a este precepto. Y en efecto, en esta figura la falsedad aparece como instrumentum sceleris; o sea, como el medio necesario para engañar al órgano concursal, con el objetivo de que declare indebidamente una quiebra, concurso o suspensión de pagos. Aquí pues, se castiga la presentación con una determinada finalidad. De suerte que el fundamento del castigo no se fija en la falsedad en si misma considerada, sino en un momento posterior cual es su presentación. Y esta presentación ha de hacerse necesariamente ante determinados órganos, y con una finalidad muy específica. La falsedad posee en el artículo 261 una naturaleza puramente instrumental, esto es, como instrumentum sceleris. De ahí que si es el mismo autor quien falsifica los documentos y quien los presenta, el desvalor de la falsedad quedará absorbido en el desvalor de la conducta de presentación (acto copenado impune). Otra nota característica de esta figura, se encuentra en la ausencia de eficacia causal de la presentación de datos falsos relativos al estado contable. Es decir, esta conducta no es necesario que sea idónea para causar o agravar la situación de crisis económica o de insolvencia. Porque en realidad la falsedad aquí consiste en provocar una declaración indebida de quiebra, concurso o suspensión de pagos. Esto es, una declaración improcedente, por cuanto de la contabilidad auténtica, verdadera o real, no debería seguirse una declaración de procedimiento concursal. El fraude o engaño consiste precisamente en aparentar una insolvencia que no es tal, para lograr indebidamente su declaración. Luego la conducta falsaria descrita en el artículo 261, por definición, no causa ni agrava la insolvencia37. Ya hemos comprobado que basta la presentación de datos falsos con la idoneidad suficiente para engañar a los órganos de la quiebra. Aquí se protege precisamente , el riesgo que para el derecho de crédito comporta la presentación de datos contables falsos, pues podría originar una decisión judicial perjudicial para los intereses de los acreedores. Piénsese en el deudor que altera sus contabilidad, incrementando el activo, reduciendo el pasivo, o incluyendo falsas deudas o acreedores inexistentes. Con estos fraudes podría lograr una declaración de quiebra, concurso o suspensión indebida, tanto en un sentido como en otro; es decir, que teniendo un activo superior al pasivo, lograría 36 37 Vid. apartado 2.. Vid. apartado 1.4.. – 190 – Presentación de datos falsos relativos al estado contable en la insolvencias punibles la declaración de un procedimiento concursal, retrasando e incluso disminuyendo la cuantía de sus pagos. Pero también podría darse el caso que, estando en una situación patrimonial de quiebra, tratara de conseguir una declaración de suspensión; o también a la inversa. Ahora bien, dado que el bien tutelado es el patrimonio, cualquiera de las maniobras falsarias descritas, ha de comportar un riesgo efectivo para el derecho de crédito de los acreedores. Si no es así, esto es, si no existe un mínimo peligro para el patrimonio, aunque la falsedad sea idónea para engañar, la conducta será atípica. En este sentido ha de recordarse que en esta figura la falsedad aparece como instrumentum sceleris, esto es, como medio para atacar el patrimonio. Luego aunque el medio sea idóneo para engañar, no necesariamente implica que además siempre comporte un riesgo para el patrimonio. Por tanto, habrán de comprobarse ambos extremos: idoneidad del instrumento (o sea, de la falsedad) para engañar al órgano concursal, y segundo, que esa falsedad idónea para engañar, comporte además un peligro para el bien jurídico protegido. Y este peligro sólo alcanza relevancia penal desde que se presenta ante el órgano del proceso concursal . 5.1. La existencia de un procedimiento El tipo requiere la existencia previa de un procedimiento de quiebra, concurso o expediente de suspensión de pagos. Es decir, se precisa que el procedimiento ya esté iniciado. En otro trabajo anterior, al estudiar los artículos 259 y 260 del Código Penal, ya advertimos qué debía entenderse por iniciación de un procedimiento en esta materia 38. Sin embargo, para SAGRERA TIZÓN no es necesaria la existencia de una declaración judical declarando la quiebra, concurso o suspensión de pagos; de suerte que el delito puede cometerse en un momento anterior. Porque si se castiga la presentación de datos falsos con la finalidad de obtener una declaración, no puede exigirse que la acción sólo pueda darse tras la declaración, por la sencilla razón que si ésta ya existe, la conducta del deudor ya no podrá dirigirse a obtenerla39. Esta interpretación comporta que el término procedimiento utilizado en el artículo 261, no se identifica con el auto o providencia del juez que declara la admisión de la quiebra, concurso o suspensión de pagos. Es decir, que también es típica la presentación de datos falsos en un momento anterior a este trámite. Para ello es necesario entender el término procedimiento en un sentido más amplio, incluyendo ya las actuaciones previas, como puede ser ya la presentación de un concurso o quiebra voluntaria, o cuando los datos se presentan en un supuesto de concurso o quiebra necesario. Además, se alega 38 39 VIVES ANTÓN/GONZÁLEZ CUSSAC : Comentarios…, vol. II, cit. Ob. y loc.cit. – 191 – JOSÉ L. GONZÁLEZ CUSSAC que una vez iniciado en sentido estricto, esto es, tras la declaración judicial, los órganos de la quiebra ya están en condiciones de poseer y custodiar toda la documentación contable, luego será ya muy difícil introducir datos falsos. Con esta tesis se adelanta considerablemente la intervención punitiva, ampliando la materia prohibida. Y se hace desde una comprensión extensiva del término procedimiento, que de esta forma ya no coincide con la que se efectúa en los artículos 259 y 260, por lo que resulta en cierto modo discordante desde una interpretación sistemática. No obstante, esta discordancia es cierta sólo en relación al artículo 259, que circunscribe la acción típica al momento posterior de la declaración judicial. Pero no respecto al artículo 260, en la que únicamente constituye un requisito de procedibilidad, lo cual no impide que las conductas que causen o agraven la insolvencia puedan haberse cometido con anterioridad a la decisión judicial. Avala este entendimiento del artículo 261 la utilización de un término distinto, pues mientras en los otros dos preceptos explícitamente se alude a la declaración, en éste se emplea el más abierto de procedimiento. Este cambio de la nomenclatura procesal invita a la interpretación amplia de la expresión legal. Al margen de estas precisiones, y aunque la propuesta de SAGRERA TIZÓN pudiera aceptarse, no deja de ser cierto que aunque se interprete procedimiento en sentido estricto, como equivalente a declaración, no se cierra totalmente la posibilidad de apreciación de este precepto. Porque aunque sea evidentemente más difícil engañar mediante la presentación de datos falsos tras la admisión a trámite, desde luego no es imposible. Y no lo es porque la crítica esgrimida por SAGRARA TIZÓN, al presentar como ilógica la exigencia típica de buscar una declaración que en realidad ya existe, no deja de esconder un razonamiento tautológico. Porque parte siempre de que la finalidad del deudor es obtener la decisión judicial que declara la admisión a trámite de la quiebra, concurso o suspensión; pero también puede entenderse que la declaración buscada, y a la que hace referencia el precepto, no es ésta, sino la definitiva, esto es, la sentencia. E indudablemente, el peligro para el derecho de crédito de los acreedores, es mayor si lo que persigue es la declaración denitiva de quiebra, concurso o suspensión de pagos. De modo que, también desde la óptica del bien jurídico protegido y del contenido de injusto, la exégesis mas restrictiva encuentra un mayor acomodo. Y no sirve como argumento decir que con esta exégesis sólo excepcionalmente se castigarían estas conductas, pues ha de recordarse que lo excepcional justamente es el castigo de las falsedades ideológicas. Amen de que tales comportamientos, los anteriores a la declaración, pudieran tener acomodo en otras figuras delictivas. No se discute que la presentación de datos contables falsos antes del auto o providencia no comporte un riesgo, pero desde luego éste es menor, por mas alejado, que si la presentación se hace ya tras este trámite judicial. Igualmente, – 192 – Presentación de datos falsos relativos al estado contable en la insolvencias punibles desde la valoración de la gravedad de la conducta, parece también de mayor entidad la presentación efectuada tras la declaración. Todo lo cual se confirma con una interpretación sistemática y teleológica del precepto, pues no ha de olvidarse que la incriminación de las falsedades ideológicas realizadas por particular, constituye una excepción al régimen general de impunidad. De suerte que, resulta discutible que el deber de veracidad impuesto a un particular bajo la amenaza de pena, se adelante en el tiempo, de forma que se extiende el ámbito de lo prohibido. Y por último, la interpretación más restrictiva, cuenta además con la ventaja de mantener un entendimiento unitario de la fase procesal a partir de la cual interviene el Derecho Penal, en el caso de los delitos de peligro, que siempre sería desde el auto o providencia del juez civil. Exactamente igual que se hace en el artículo 259 . A mi juicio, los argumentos expuestos son al menos suficientes para poner en duda la rotunda afirmación de SAGRERA TIZÓN. Y es más, creo que para acoger su propuesta, dado que comporta una interpretación extensiva de la intervención punitiva, tendría que ofrecer razones justificativas de la necesidad de adelantar la intervención del Derecho Penal en esta materia. La doctrina se limita a señalar que esta exigencia es coherente con el tiempo que la ley establece para que el obligado presente su contabilidad (SUÁREZ GONZÁLEZ), y muy especialmente en el ámbito de los procedimientos concursales (QUINTERO OLIVARES). O se dice simplemente que se castiga la presentación en el procedimiento civil (GONZÁLEZ RUS). 5.2. Presentación de datos falsos relativos al estado contable : referencia a la admisión de la modalidad omisiva. La conducta típica consiste en presentar, se entiende que en juicio, esto es, incorporar al procedimiento tales datos falsos. Para la doctrina mayoritaria cabe tanto la modalidad activa como la omisiva, pues la contabilidad ha de contener tanto el activo como el pasivo, o sea, la suma de ambos40. Pero esta afirmación confunde la conducta típica con el objeto de la misma. El tipo requiere una conducta indudablemente positiva, al referirse al que presentare; de modo que no cabe la omisión, esto es, no se castiga al que no presentare o dejara de presentar aún estando obligado a ello. Cuestión distinta es que el contenido de lo que se presenta, los datos falsos relativos al estado contable, expresen una realidad patrimonial mendaz, por haber omitido deudas, partidas del pasivo, cargas, u obligaciones pendientes. Pero la elaboración de una contabilidad falsa, por haber omitido datos, no constituye delito Respectivamente, en las obras ya citadas, se expresan así QUINTERO OLIVARES; SUÁREZ GONZÁLEZ. 40 – 193 – JOSÉ L. GONZÁLEZ CUSSAC conforme a este precepto. La conducta castigada es presentarla para lograr una indebida declaración. Luego indudablemente se requiere un acto positivo cual es la entrega al órgano competente. Ha de tratarse de «datos falsos relativos al estado contable». De modo que presupone la comisión de un delito de falsedad en documento mercantil, conforme al artículo 392 del Código penal, pues la jurisprudencia tradicionalmente así ha calificado a las falsificaciones que afectan, en general, a la contabilidad de las sociedades41. Una vez sentado el concepto penal de documento, conviene examinar la restricción que el propio precepto lleva a cabo, al referirse a “datos falsos relativos al estado contable”. En consecuencia, la presentación de datos falsos ajenos a la contabilidad no constituye el objeto de esta figura, por lo que deberán aplicarse las reglas generales. De conformidad a la legislación mercantil, la expresión legal ha de entenderse referida exclusivamente a la valoración de las partidas contables, a los libros de contabilidad y a las cuentas de activo y pasivo (MORENO VERDEJO). Es indiferente que estos datos falsos contables afecten a la situación financiera, fiscal o empresarial (QUINTERO OLIVARES). Se ha destacado en este sentido, la importancia de la contabilidad, que se consagra en las exigencias legales que rodean la documentación que ha de presentarse en el marco de un procedimiento concursal (art. 1157 LEC para concurso voluntario; art. 1158 LEC para concurso necesario; 1017 a 1022 LEC para quiebra; art. 2 Ley Suspensión de Pagos; art. 1127 Ley Sociedades Anónimas; art. 84 Ley Sociedades Responsabilidad Limitada). Todo ello pues, pone de manifiesto la transcendencia de la contabilidad, y especialmente de su elemento más representativo que es el balance. De ahí la necesidad que sea ajustado a la realidad (SAGRERA TIZÓN). Por tanto, el concepto de estado contable no se extiende a la Memoria, ni tampoco a las certificaciones del Consejo de administración. Su falsificación y presentación deberá sancionarse, en su caso, conforme a los artículos 392 y 396 respectivamente. Tampoco es suficiente con presentar una contabilidad con inexactitudes o errores; el tipo requiere una falsedad. 5.3. Finalidad típica La finalidad que ha de perseguir el autor constituye un elemento subjetivo del tipo de intención. Sólo la búsqueda de este fin otorga relevancia penal, conforme a este precepto, a la conducta descrita42. En este punto existe un total acuerdo en la doctrina. 41 42 V.gr. STS de 9-V-1956; 22-II-1985 y 8-III-1985. VIVES ANTÓN/GONZÁLEZ CUSSAC : Comentarios…, vol. II, cit. – 194 – Presentación de datos falsos relativos al estado contable en la insolvencias punibles Y este fin perseguido, es la obtención de una declaración de quiebra, concurso o suspensión «indebida». Aquí el término declaración ha de entenderse en su sentido material, es decir, en cuanto a la calificación definitiva de quiebra, concurso o suspensión de pagos. Esta es la interpretación como ya vimos, más coherente con el bien jurídico protegido , con el contenido de injusto, y con la excepcionalidad que supone el castigo de las falsedades ideológicas cometidas por particular. Si se acepta este entendimiento, el término declaración no se refiere entonces, a la declaración formal o de admisión de la solicitud a trámite43. De otra opinión es SAGRERA TIZÓN, para quien procedimiento ha de interpretarse en sentido mas amplio, considerando típicas las conductas de presentación de datos falsos anteriores incluso a la declaración formal44. En cuanto a la voz «indebidamente», ha de entenderse como equivalente a que no existen los requisitos exigidos en la legislación para declarar la quiebra, concurso o suspensión. Y es precisamente la presentación de los «datos falsos relativos al estado contable», los que maquillando o manipulando el activo y el pasivo, inducen a error al juez, a los órganos concursales y a los acreedores, para provocar una aparente situación de insolvencia, o una modificación en la clase de insolvencia declarada: así, quien debiendo ser declarado en quiebra logra ser declarado en suspensión de pagos, o viceversa. Siempre naturalmente, que con esa variación se ponga en peligro el derecho de crédito de los acreedores. El autor ha de actuar con la finalidad específica de engañar a los órganos concursales. Si la finalidad perseguida es otra, como por ejemplo oponerse a la solicitud o a la declaración de quiebra o simplemente retrasarla, nunca podrá aplicarse esta figura45. De modo que, con la presentación de datos contables falsos, se pretende engañar a los órganos concursales, para que adopten una decisión que pueda perjudicar a los acreedores. 5.4. Consumación y tentativa El delito se consuma con la mera presentación en juicio, no requiriéndose que se obtenga el fin perseguido. De modo que la tentativa, aunque teóricamente imaginable en alguna hipótesis ciertamente complejas, será irrelevante en la práctica46. En este sentido, existe acuerdo en afirmar que para su consumación basta con la presentación de datos falsos en un procedimiento, y que la finalidad perseguida sea la obtención indebida de una declaración de quiebra, concurso o suspensión de pagos. Con la conjugación de ambos requisitos, el tipo quedará consumado, sin necesidad de que efectivamente se obtenga la resoluVIVES ANTÓN/GONZÁLEZ CUSSAC : Comentarios…, vol. II, cit. Ob. y loc. cit. 45 En este sentido se pronuncia SAGRERA TIZÓN, cit. 46 Cfr. VIVES ANTÓN/GONZÁLEZ CUSSAC : Comentarios…, vol. II, cit. 43 44 – 195 – JOSÉ L. GONZÁLEZ CUSSAC ción, ni de que realmente se cause el perjuicio económico a los acreedores. La consumación pues, se produce con la mera actividad de presentación, siempre que ésta tenga como fin alcanzar una declaración improcedente. Esta afirmación nace de su configuración como delito de peligro y de mera actividad. Presenta pues, una naturaleza muy similar al tipo básico de alzamiento de bienes. Ha de insistirse que el delito se consuma aunque no se logre engañar a los órganos concursales, ni aunque se consiga el objetivo perseguido de obtener una declaración indebida. Del mismo modo, al tratarse de un delito de peligro para el patrimonio, tampoco precisa para su consumación la efectiva lesión del mismo. Ya hemos comprobado que basta la presentación de datos falsos con la idoneidad suficiente para engañar a los órganos de la quiebra. Aquí se protege precisamente, el riesgo que para el derecho de crédito comporta la presentación de datos contables falsos, pues podría desencadenar una decisión judicial perjudicial para los intereses de los acreedores 47. 6. JUSTIFICACIÓN En este ámbito únicamente tiene sentido plantearse la apreciación de un estado de necesidad , como justificación a la conducta de presentación de datos falsos en un procedimiento concursal. Y sobre todo si se anuda a la finalidad típica requerida en el artículo 261, consistente en perseguir la declaración indebida de quiebra, concurso o suspensión de pagos. Pero en realidad, la justificación presupone la existencia de un auténtico conflicto de intereses, luego si éste no existe, nunca podrá hablarse de justificación. De modo que, si se concibe este tipo como delito de peligro para el derecho de crédito, el autor deberá encontrarse en un conflicto en el que concurra un bien de interés superior al interés patrimonial de los acreedores. Por tanto, generalmente será la salud propia o ajena la que pueda aducirse como interés preponderante que resulta necesario salvar a costa del derecho de crédito de los acreedores. Pero serán muy excepcionales los casos donde pueda operar el estado de necesidad como causa de justificación. Y lo será porque generalmente existirán medios menos gravosos para evitar el mal, que recurrir a la comisión de esta conducta. Además, en el ámbito de sociedades, resulta complejo pensar en una situación de necesidad, en la que el administrador tenga que recurrir a estas maniobras para solventar un problema de salud propio o ajeno. Otra cosa distinta puede ser su apreciación como excusa. 47 Vid apartado 2. – 196 – Presentación de datos falsos relativos al estado contable en la insolvencias punibles De igual modo, parece difícil concebir la existencia de un deber jurídico, o de un ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, que el ámbito de relaciones tan formalizadas como son los procedimientos concursales, y la actuación de los administradores, autorice a desarrollar la conducta contenida en el artículo 261. 7. CULPABILIDAD Dentro de este epígrafe se estudian las cuestiones atinentes a dolo e imprudencia, a error, y a exigibilidad. 7.1. Dolo e imprudencia : el requisito “a sabiendas” El tipo requiere que el sujeto activo presente en juicio los datos falsos «a sabiendas» de que lo son. Su conocimiento ha de abarcar la calidad de falsos de tales datos. Supone una exigencia en orden al dolo del agente, que no basta con que presente datos falsos, sino que ha de saber que no se corresponden con la realidad patrimonial . Pero el conocimiento sobre el hecho que exige el dolo, ha de extenderse sobre todos los elementos comprendidos en el tipo. Luego también deberá abarcar su naturaleza de datos contables, y que se presentan ante el órgano competente para declarar indebidamente la quiebra, concurso, o suspensión de pagos. De igual forma, tendrá que proyectarse sobre el término indebida, de forma que conozca que su situación patrimonial no merece la declaración que él persigue con intención de perjudicar a sus acreedores. El conocimiento ha de extenderse igualmente al significado ilícito de su actuación, esto es, a que está prohibido falsear la contabilidad y presentarla ante el juez para obtener una declaración indebida. O mas sencillo, basta que sepa que no debe engañarse a un juez, maquillando su contabilidad. Por lo demás el término a sabiendas admite tanto el dolo directo como el dolo eventual, pues el precepto no precisa exigencias en orden al contenido de la voluntad, sino respecto al elemento intelectual del dolo, que es exactamente igual en el dolo directo que en el dolo eventual. Sin embargo, algún autor excluye el dolo eventual, al entender que la expresión a sabiendas limita la imputación subjetiva al dolo directo48. Esta discusión se ha planteado en otros muchos delitos, que igualmente contienen la citada expresión. En otro trabajo anterior ya expuse las razones para entender que en estos casos no queda excluido el dolo eventual49. La primera consideración se centra en razones históricas, pues el origen de «a sabiendas» tiene como única finalidad exigir dolo y excluir la culpa. 48 49 Así expresamente GONZÁLEZ RUS, ob. cit. El delito de prevaricación de autoridades y funcionarios públicos, Valencia 1997. – 197 – JOSÉ L. GONZÁLEZ CUSSAC Pero la razón fundamental se encuentra en la conjugación por una parte del concepto de dolo y sus clases, y de otra del sentido gramatical y sistemático del término a sabiendas. Comencemos por este último. Esta expresión se refiere inequívocamente al grado de conocimiento exigido al autor en la figura legal. Y en principio no va más allá del mismo, es decir, no se extiende a la voluntad o al contenido de su querer. Ello se demuestra en que tradicionalmente, cuando el legislador desea incidir en el elemento intencional lo hace claramente, utilizando los términos de propósito o intencionadamente (v. gr. artículos 270, 275, 277, 408, etc.). Vayamos ahora al concepto y clases de dolo. Este se define pacíficamente como consciencia y voluntad del hecho antijurídico. Y las clases de dolo, y aquí puede estribar la cuestión, no se construyen según el grado de conocimiento (elemento intelectual) —y esto con indiferencia de si se concibe como dolus malus o dolo natural—, sino en base a las distintas modulaciones del elemento intencional. Si ello es así, la locución a sabiendas se identifica con el elemento intelectual del dolo (el conocimiento del hecho), que es igual para dolo directo y dolo eventual, pues su diferencia solo se halla en el contenido de voluntad del sujeto, y nunca, reiteramos, en la consciencia del hecho. En consecuencia, en la prevaricación se exige al funcionario dictar una resolución injusta en asunto administrativo con conocimiento o consciencia de ello, esto es, a sabiendas. Quedarían así abarcadas todas las clases de dolo. Sin embargo, a esta tesis podrían planteársele múltiples reparos. El principal nacería de sistemáticas donde las clases de dolo no se establecen sólo en base al elemento intencional, sino también combinándolo como el elemento intelectual. Nos situamos así en el terreno de las teorías de la probabilidad. Sin embargo, el resultado puede ser el mismo si se acogen las razones de un sector doctrinal, centradas en no requerir un conocimiento cierto, sino bastando con que el autor cuenta con la producción de la declaración indebida. Así, si le parece probable actúa sabiendo, pero si en su representación es improbable obra sin saber. La función del término a sabiendas consiste en trazar la línea divisoria entre dolo y culpa. En consecuencia incluye también al dolo eventual. Sin embargo, otro sector de la doctrina no acepta esta solución. De lo expuesto hasta el momento se desprende una evidencia: en el seno de las teorías de la probabilidad no existe acuerdo total, aunque el punto de discrepancia sea mínimo. Y éste se centra en si poseer la probabilidad puede abrazarse en la fórmula a sabiendas, pues nadie discute tampoco su calificación de dolo eventual. Pues bien, dentro de esta concepción, las últimas tendencias y a su vez más seguidas, combinan dos elementos para afirmar la existencia de dolo eventual. Por una parte el sujeto ha de tomar en serio la posibilidad del delito, esto es, a no descartar o a contar con la posibilidad del delito. De otra, se requiere un cierto momento volitivo concretado en la – 198 – Presentación de datos falsos relativos al estado contable en la insolvencias punibles expresión de conformarse, o sea, resignarse a la producción del delito. Así puede decirse que acepta, es decir, que quiere la infracción. De modo que el sujeto conoce la probabilidad y la acepta. Y esta clase de comportamiento es de todo punto doloso. Pero todas ellas tienen de común que el autor actúa a sabiendas, esto es, con conocimiento de lo que hace. Y ésta es una de las líneas divisorias entre dolo e imprudencia. Ello no quiere decir que los casos de duda sean equiparados sin más a la imputación dolosa. Dudar no llega a equivaler a contar con. Los casos de duda son generalmente reconducibles a la imprudencia. Desde luego, muchos menos problemas plantea esta cuestión si se opta por las teorías del consentimiento, y más específicamente si se elige, como es nuestro parecer, la denominada positiva. En ella el punto de ruptura entre dolo eventual y culpa con representación, se sitúa en el modo concreto de actuar del sujeto activo, atendiendo casi en exclusiva al momento volitivo, nunca al intelectual. En el marco de esta concepción, el grado de conocimiento exigido al autor es el mismo en el dolo directo y en el dolo eventual, pues las diferencias se sitúan únicamente en el contenido de la voluntad. Por tanto, la exigencia de la figura legal de obrar a sabiendas, abarca todos los supuestos de dolo, pues todos requieren idéntico grado de conocimiento. En resumen, si se mantiene la posición mayoritaria en la doctrina española de conceptuar el dolo eventual como dolo, será obligado también en este caso hacerlo así, y por tanto incluirlo en el artículo 261 donde se incrimina la forma dolosa. Si no se hace así, o se incurre en una cierta incoherencia sistemática o lo que es peor, en un absurdo político-criminal al dejarlo impune. Por el contrario, si se abraza la teoría minoritaria de adscribir el dolo eventual en la imprudencia se obra con plena coherencia, pero se incurre en las ya clásicas contradicciones de mantener un concepto tan estricto de intención que lo hace incluso incompatible con el dolo directo de segundo grado o en proponer la existencia de una tercera vía de culpabilidad entre la intención y la imprudencia, lo que resulta inviable a tenor de lo dispuesto en los artículos 5, 10 y 12 del Código Penal. Repárese en que, generalmente, la opción por una u otra solución si posee trascendencia práctica, pues se oscila entre el castigo a título de dolo o la impunidad. En todo caso, es obvia la exclusión de la imprudencia, al no estar expresamente castigada. 7.2. Error En este precepto han de aplicarse las reglas generales sobre error contenidas en el artículo 14 del Código Penal, presentando problemas muy semejantes a los planteados en las demás figuras de insolvencias. – 199 – JOSÉ L. GONZÁLEZ CUSSAC Téngase presente no obstante, que aquí se castiga al deudor que a sabiendas presenta datos falsos relativos la estado contable. De modo que la esencia falsaria de la conducta impide tomar en consideración los simples errores o inexactitudes al elaborar la contabilidad. La falsedad ha de ser siempre consciente, es decir, el sujeto ha de conocer la realidad, y conociéndola ha de modificarla para que exprese una situación diferente. Luego no se castiga la simple discrepancia, sino la adulteración consciente de la realidad patrimonial. En consecuencia tampoco se sanciona la ignorancia, esto es, la llevar la contabilidad de forma equivocada, o simplemente no llevarla. En todo caso, el tipo se halla repleto de términos normativos, como la misma consideración de que sean datos contables; que se presenten ante los órganos competentes; y que exista un procedimiento concursal. Cualquier equivocación acerca de estos elementos normativos, recibe en la doctrina mayoritaria el tratamiento del error sobre un hecho integrante de la infracción (art. 14,1º). Por consiguiente, si el error es invencible determinará la impunidad. Y también si es vencible, puesto que no se sanciona la modalidad imprudente. Podrían plantearse hipótesis acerca del conocimiento del deudor referidos al acto de presentación. Podrían darse cuando el deudor o administrador societario, si bien conociera la contabilidad falsa, no supiera que un empleado, sin su consentimiento, o por error de éste, la presentare ante los órganos concursales. Por lo que se refiere al error sobre la significación ilícita de la conducta, parecen poco convincentes, pues resulta difícil pensar que un hombre medio, y menos aún un administrador, crea que no está prohibido llevar una contabilidad falsa, y además presentarla con la finalidad de engañar a un juez. Y mas difícil de creer resulta calificar este error de invencible. Repárese además en que si el juego de las causas de justificación es harto difícil en este ámbito, también se reducen las posibilidades de apreciar error sobre el presupuesto fáctico de las mismas. 7.3. Exigibilidad Al igual que sucede en los demás delitos de este Capítulo, no resulta sencillo imaginar hipótesis de estado de necesidad excusante. Y lo mismo ha de decirse en torno a la eximente de miedo insuperable. No obstante, no puede cerrarse categóricamente su apreciación en casos extremos relativos a la salvaguarda de la salud. Así, en relación a la eximente de miedo insuperable (art. 20,6º), parece de muy difícil aplicación a este delito, y no tanto por la exigencias del precepto en orden a las características del mal, sino sobre manera por el requisito de que sea insuperable. Y como acertadamente ha defendido CUERDA ARNAU, lo insuperable no es el miedo, sino la respuesta al conflicto que éste genera en el sujeto50. Y así, aunque el miedo provenga de un – 200 – Presentación de datos falsos relativos al estado contable en la insolvencias punibles mal irreal o de un mal real no originado en un conflicto objetivo, será muy discutible que el ordenamiento jurídico disculpe al deudor que presente datos falsos relativos al estado contable dentro de un proceso concursal. En cambio, quizás si pudiera estimarse en algunas hipótesis de estado de necesidad putativo, en los términos ya referidos. 8. CONSECUENCIAS JURÍDICAS Además de las consecuencias jurídicas que examinaremos a continuación, en el caso de falsedades contables relativas a personas jurídicas, será posible la aplicación de las medidas contenidas en el artículo 129. 8.1. Penalidad El artículo 261 contiene una pena conjunta de prisión de uno a dos años y multa de seis a doce meses. Se trata pues de una pena menos grave y en consecuencia el delito también posee esta naturaleza. Esta penalidad es la mas leve de todas las contenidas en este Capítulo VII relativo a las insolvencias punibles. Esta menor penalidad es acorde con su naturaleza de delito de peligro y con el carácter excepcional que supone el castigo de las falsedades ideológicas cometidas por particular. No ofrece problemas de mayor interés en sede de determinación de la pena, por lo que han de aplicarse las reglas generales sin mayores particularidades. 8.2. Concurso de infracciones Ya hemos advertido que si el autor de este delito, lo es también de la previa falsificación, constituirá un acto copenado impune. Es decir, que si efectivamente se presenta, la falsedad quedará ya absorbida. Desde luego, este precepto prevalece y desplaza a los contenidos en los artículos 393, 396 y 461, pues éstos son subsidarios respecto al artículo 261, que describe más específicamente la conducta típica. También se ha llevado a cabo la delimitación con las falsedades documentales, que constituyen hechos de bancarrota susceptibles de causar o agravar una situación de crisis o de insolvencia del artículo 260,1º 51. Normalmente, a mi juicio, no han de coincidir ambas figuras, pues en uno las falsedades documentales persiguen maquillar u ocultar la insolvencia, mientras que en el otro buscan una declaración indebida de insolvencia, de suerte que no tiene por qué aumentarla o causarla. No obstante, si se da algún supuesto 50 51 CUERDA ARNAU, El miedo insuperable. Delimitación frente al estado de necesidad. Valencia 1997. Vid. 1.4. – 201 – JOSÉ L. GONZÁLEZ CUSSAC donde además de una conducta que cause o agrave la insolvencia, se presentan datos falsos para provocar una declaración indebida, tendrá que resolverse con especial consideración al bien jurídico protegido. Y si éste se ha dicho que es el mismo en ambas figuras, radicando la diferencia en su contenido de injusto, la solución parece apuntar al concurso de normas, aplicando la regla de lex consumtae en favor del artículo 26052. Por tanto, han de rechazarse otras alternativas propuestas, como apreciar un concurso real53, o un concurso ideal54. Por tanto, el delito de lesión patrimonial absorbe al delito de peligro. La misma solución , y por las mismas razones, parece que ha de darse a la concurrencia del artículo 261 con la estafa procesal del artículo 250,2º. De suerte que si el engaño surte efecto y se verifica el perjuicio patrimonial, éste consumirá al peligro. Ha de hacerse notar que estas soluciones, coinciden con la ofrecida para un problema de carácterísticas muy semejantes, como es el relativo a la concurrencia del delito contable (art. 310) en relación al llamado delito fiscal artículo 30555. 8.3. Excusa absolutoria de parientes Teóricamente puede apreciarse la excusa absolutoria de parientes contenida en el artículo 268. Pero al igual que sucede en los artículos 259 y 260, para ello todos los acreedores cuyos derechos de crédito se ponen en peligro, deberían tener la relación de parentesco con el deudor exigida en este precepto. Si no existe el vínculo con todos y cada uno de ellos, no podrá estimarse, y deberá imponerse la pena correspondiente. 8.4. Responsabilidad civil Al configurarse como un delito de peligro, han de aplicarse las reglas propias de estas infracciones en materia de responsabilidad civil. De modo que la doctrina ya conocida, surgida en el marco del delito de alzamiento de bienes, resulta de plena aplicación en el artículo 261. Igualmente puede trasladarse la jurisprudencia surgida en torno al tipo básico de alzamiento de bienes56. 8.5. Prescripción Al tratarse de un delito menos grave prescribe a los tres años (art. 131,1º). El cómputo del plazo comenzará a contarse desde la fecha que tuviera lugar actividad que determinara la consumación del delito. Así SUÁREZ GONZÁLEZ, ob. cit. En este sentido ver JORDANA DE POZAS : Código penal. Doctrina y jurisprudencia (Dir. C. CondePumpido Ferreiro), Madrid 1997. 54 De esta opinión QUINTERO OLIVARES, ob. cit. 55 En este sentido BOIX REIG/MIRA BENAVENT : Comentarios…, vol. II)., cit., Valencia 1997. 56 Cfr. VIVES ANTÓN/GONZÁLEZ CUSSAC : Los delitos de alzamiento…), cit. 52 53 – 202 – Presentación de datos falsos relativos al estado contable en la insolvencias punibles 8.6. Perseguibilidad No contiene ninguna especialidad en cuanto a los requisitos de perseguibilidad, luego han de aplicarse las normas comunes. Desde luego, no precisa para su persecución de la previa declaración de la falsedad57. 57 De esta opinión SUÁREZ GONZÁLEZ, ob. cit. – 203 –