responsabilidad objetiva de la administración

RESPONSABILIDAD OBJETIVA DE LA ADMINISTRACIÓN EN EL PERÚ:
ENTRE LA EROSIÓN DE UN MODELO Y LA POSIBLE CONFIGURACIÓN DE
UNA ALTERNATIVA MIXTA
Por ELOY ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA *
ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES
Cuando se vivía un escenario de personalización del Poder, no había la
posibilidad de buscar que quien gobierna asuma mayor responsabilidad por sus
actos. El gobernante, considerado hijo o enviado de Dios, o Dios mismo,
obviamente no tenía responsabilidad. La potestas imperial romana venía también
de la mano de una liberación de responsabilidad. Tuvo que esperarse al artículo
17 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789, para
ver un atisbo del reconocimiento de la responsabilidad patrimonial, aunque, como
bien anotaron García de Enterría y Fernández Rodríguez, no se mencionaron los
daños no expropiatorios, los cuales seguían siendo un espacio reservado a la
soberanía del Estado,1
En el fondo, y en el mejor de los casos, en Francia, como bien anotó Cassagne2,
se había pasado de una irresponsabilidad con un sustento en la decisión del
gobernante absoluto a una irresponsabilidad basada en una soberanía que
encuentra su legitimación en la voluntad general.
Hubo entonces que esperar hasta pronunciamientos como los célebres Arrêt
Blanco y Arrêt Pelletier, ambos emitidos en 1873, para encontrar por primera vez
el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración bajo
bases propias. El punto de partida de este razonamiento es el de la configuración
del concepto “falta de servicio”3, el cual se distingue del de la falta personal4. Ello
*Catedrático de Derecho Administrativo y Derecho Constitucional de las universidades Pontificia Católica del
Perú, Nacional Mayor de San Marcos, de Lima, de Piura e Inca Garcilaso de la Vega. Profesor Principal y ex
Director General de la Academia de la Magistratura (Escuela Judicial peruana).Profesor visitante o
conferencista invitado de diversas universidades europeas, latinoamericanas y peruanas. Es integrante de
las mesas directivas de las Asociaciones Peruanas de Derecho Administrativo y Derecho Procesal, así como
de la Red peruana de Docentes de Derecho Constitucional y el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal
Constitucional. Miembro del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo, y ex integrante del Consejo
Directivo de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional.
1
En ese sentido, GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, Tomas Ramón- Curso de
Derecho Administrativo. Madrid. Civitas, 6 ed., 1999, p. 353
2
Ver al respecto CASSAGNE, Juan Carlos- Derecho Administrativo. Lima, Palestra, 2010, Tomo I, p. 459
3
Importante es anotar, como bien hace Penagos, que los alcances y la incidencia de la falta de servicio ha
ido variando en los pronunciamientos del Consejo de Estado Francés. En un primer momento, la invocación
a la falta de servicio (entendida como carencia o funcionamiento defectuoso) era ineludible, y se formulaba
al margen de cualquier consideración subjetiva sobre el comportamiento de los funcionarios responsables.
Luego, y sobre todo después de 1918, ante casos en los cuales las dificultades a veces existentes para
a su vez llevó a dejar de lado la noción de culpa. Se abandona así la idea,
manejada en el Derecho Civil, en donde la noción de responsabilidad
extracontractual por daños aparece conformada por la noción de culpa; y además,
se pasa a un escenario en el cual el Estado pasa a ser responsable por la
ejecución irregular o defectuosa de la función administrativa, si con ello genera
perjuicios a los (as) administrados (as).
Aparecía así la denominada responsabilidad objetiva de la Administración, con
una dinámica que se extendió en Francia a la comprensión de todo tipo de
servicios5, y que luego se ha proyectado a otros países, en los cuales, por lo
menos para lo que ha venido luego para el escenario latinoamericano, tiene
especial relevancia lo sucedido en el escenario español.
En España el reconocimiento de la Responsabilidad Patrimonial del Estado se da
a cabalidad con la entrada en vigencia de la Ley de Expropiación Forzosa de
1954. Antes de ello, y muy a despecho de lo indicado por la Constitución de 1931
(reconocimiento de la entidad estatal para quien trabaja el (la) funcionario(a) que
causó el acto considerado perjudicial), no se había consagrado un régimen de
Responsabilidad Patrimonial del Estado, y se recurría a la aplicación de normas
como el Código Civil entonces vigente o a la Ley que regulaba la responsabilidad
personal de los funcionarios, Ley de 1904.
Luego de la entrada en vigencia de esta norma, se asume una interpretación,
inicialmente asignada a Eduardo García de Enterría 6, por la cual se abandona la
idea de culpa, para luego, apuntalada con el texto normativo correspondiente,
acreditar una falta de servicio llevaban a pronunciamientos injustos, el Consejo de Estado francés va a
matizar esta exigencia de la falta de servicio, para llegar hoy a compatibilizar su régimen de responsabilidad
con falta de servicio con regímenes de responsabilidad sin falta. Ver al respecto PENAGOS, Gustavo. Derecho
Administrativo: nuevas tendencias. Bogotá, Ediciones Librería del Personal. Tomo II, p.886
4
El concepto “falta personal” queda reservado para la posibilidad de responsabilizar a los agentes públicos
frente a los(as) administrados(as). Se asigna para aquello que sobrepasa el margen de mal o irregular
funcionamiento del servicio. Para su configuración se tiene en cuenta la culpa o el dolo del agente público,
dándose tanto en el caso en que la falta de servicio se excluye como cuando la falta tenga alguna vinculación
con el servicio. En ese sentido VEDEL, Georges- Droit Administratif. Paris, Presses Universitaires de France,
1968, p. 315; CASSAGNE, Juan Carlos- Op. Cit. p.462
5
Una buena explicación de lo ocurrido en ese sentido lo encontramos en GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y
FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás Ramón- Op. Cit., p. 359
6
Justo es anotar que, tiempo después, y cuando se generaron críticas a la responsabilidad objetiva
formalmente asumida en España, García de Enterría señaló que en rigor él nunca propuso un régimen de
responsabilidad objetiva, sino más bien un sistema de antijuridicidad de la conducta de la Administración a
la antijuridicidad del daño. En ese sentido se encuentra lo señalado por Eduardo García de Enterría
básicamente en los prólogos que redactó para dos libros distintos: en primer lugar, para el elaborado para el
libro de Oriol Mir Puigpelat (“La responsabilidad patrimonial de la Administración. Hacia un nuevo sistema.
Madrid, Civitas, 2002); y en segundo término para el texto de Luis Medina Alcoz (“La responsabilidad
patrimonial por acto administrativo. Madrid, Thomson-Civitas, 2005)
vincular a la responsabilidad con un financiamiento normal o anormal de los
servicios públicos.
Ahora bien, la radicalidad con la cual se manejó esa asunción de la
responsabilidad objetiva, comenzó a generar enormes dificultades en las
entidades administrativas españolas para cumplir con lo resuelto en estos casos,
sobre todo en lo referido al pago de sumas de dinero. Sin embargo, ese no ha sido
un único y más importante nivel de cuestionamiento. Conocidas son, por ejemplo,
las críticas planteadas por Pantaleón Prieto al sistema de responsabilidad objetiva
entonces vigente en España7. Luego de ello, la situación ha ido decantando un
favor de un escenario que algunos incluso califican como mixto, en el cual se
admite la existencia de supuestos en donde la Administración solamente responde
cuando se ha dado un funcionamiento anormal.
En esa línea va lo señalado por autores como Eva Desdentado, quien, luego de
anotar que no tiene sentido alguno aplicar un régimen de responsabilidad objetiva
a la totalidad de la actividad administrativa (situación que básicamente llevaría a
un aumento del número de reclamaciones y los costos que genere el pago de
indemnizaciones), anota como no es posible configurar en el ámbito administrativo
(o en el civil) un único régimen de responsabilidad. Apuesta por ello por un
sistema mixto que combina responsabilidad por culpa, responsabilidad objetivada
y responsabilidad objetiva, a las cuales no considera excluyentes entre si, sino
complementarias.8
La relevancia de este proceso en Francia y España es muy significativa para el
caso peruano pues, tal como veremos de inmediato, en el Perú el tratamiento del
tema fue muy escueto hasta antes de la dación de la Ley del Procedimiento
Administrativo General. Luego, justo es anotar que la norma que acabo de
mencionar, la Ley peruana del Procedimiento Administrativo General, en principio
seguía el modelo de la Ley española antes de los matices que acabo de describir,
con las consecuencias que aquello, como veremos ahora, va a involucrar.
7
Ver lo señalado sobre el particular por PANTALEON PRIETO, Fernando-“Causalidad e imputación objetiva:
criterios de imputación”. En: Centenario del Código Civil. Madrid, Asociación de Profesores de Derecho CivilEditorial del Centro de Estudios Ramón Areces, 1990, p.1361 y ss.
8
Ver al respecto, DESDENTADO AROCA, Eva. “Reflexiones sobre el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 a la luz
del Análisis Económico del Derecho”. En: Revista Española de Derecho Administrativo N° 108. Madrid, 2000.
p 533 y ss. En ese contexto, la labor a emprenderse, según Desdentado, es la de clasificar y distinguir cuáles
supuestos serían abordados con las pautas de la responsabilidad objetiva y cuáles con los de la subjetiva.
LA REGULACIÓN OTORGADA A ESTA MATERIA EN EL PERÚ, SUS
MODIFICACIONES Y CUESTIONAMIENTOS
A diferencia de lo que ha sucedido en otros países de América Latina (entre los
cuales podemos citar, a modo de ejemplo, a Argentina9 o a Colombia10), en el
Perú inicialmente no hubo un gran desarrollo del tema. En un primer momento, y a
lo largo del siglo diecinueve, se negaba que el Estado pudiese asumir algún tipo
de responsabilidad. Luego, progresivamente se va admitiendo que el Estado
pueda indemnizar a particulares en ciertos casos (daño intencional a la propiedad;
actos arbitrarios de la Administración que afecten la propiedad como a un interés
privado; daños causados por ejercicio negligente de las funciones estatales; daños
causados por deficiencias en el funcionamiento de servicios públicos; y daños
causado por el Estado cuando actúa como privado)11. Sin embargo, ello resultaba
insuficiente, máxime si las Constituciones de 1979 y 1993, o el Código Civil de
1984, no hacen mayores precisiones al respecto.
Tuvo que esperarse entonces hasta la aprobación de la Ley del Procedimiento
Administrativo General para contar con normativa destinada a reconocer
expresamente la existencia de una responsabilidad patrimonial de la
Administración. Con una clara influencia de lo planteado en España (el artículo
106.2 de su Constitución, la normatividad ya enunciada en otro apartado de este
mismo texto, y la Ley del régimen General de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común en su redacción original), se va a señalar en
el texto primigenio del artículo 28 de la Ley 27444 que los(as) administrados(as)
tendrán derecho a ser indemnizados(as) por las entidades administrativas si han
sufrido lesión en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en casos de fuerza
mayor, si el perjuicio fue consecuencia del funcionamiento de la Administración.
9
En el caso argentino, como bien anota Cassagne (Op. Cit., sobre todo p. 520-521), se ha ido configurando
una comprensión de la responsabilidad estatal sustentada en cuatro pilares: una división de la
responsabilidad (en mérito a si procede de una actividad legítima o una ilegítima), y una fijación de
diferentes criterios en cuanto al factor de atribución y a la extensión de los supuestos indemnizables (esto
último, claro está, conforme con la situación planteada y juzgada en cada caso); reconocimiento de una
responsabilidad directa, la cual, en principio, se demanda en ambos tipos de responsabilidad; abandono de
la culpa y asunción de la falta de servicio como un factor específico de atribución en los casos de
responsabilidad por acto ilegitimo o ilícito; e incorporación de presupuestos inherente a la imputabilidad del
hecho u omisión dañoso, la conexión causal y la ausencia del deber de soportar dicho daño.
10
En el caso colombiano hay antecedentes que se remontan a la Ley 1° del 31 de julio de 1823, y a
pronunciamientos jurisdiccionales de 1896 (donde se señala que si bien el Estado no tiene responsabilidad
penal, deben pagar reparaciones civiles) y 1898 (reconocimiento de culpa in eligiendo), para luego seguir (tal
vez con mayor rigurosidad que cualquier otro Estado latinoamericano) las líneas planteadas por el Consejo
de Estado francés al respecto.
11
Ver en este sentido lo señalado por DE TRAZEGNIES, Fernando. La responsabilidad extracontractual II.
Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 7° Edición, 2005, sobre todo p. 229 y ss.
Se redondea la idea señalando que únicamente será indemnizable el perjuicio
producido al administrado(a) proveniente de aquellos daños en los cuales el
administrado(a) no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. La
impronta aquí de lo previsto en el artículo 106.2 de la Constitución Española de
1978, o de lo señalado en el texto primigenio del artículo 141.1 de su Ley del
Régimen General de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo común es innegable. Ahora bien, y sobre todo frente a una
regulación que no precisaba algunos aspectos clave, como el de cuál sería la
instancia jurisdiccional competente para pronunciarse acerca de las demandas
indemnizatorias, o sobre cuál resultaría el régimen aplicable (el del Derecho Civil o
el del Derecho Administrativo), el debate en función al carácter objetivo de la
responsabilidad de la Administración Pública no se haría esperar.
En cualquier caso, queda claro que nuestro sistema de responsabilidad
patrimonial de la Administración se configura en base a los conceptos de lesión y
servicio público. Lesión sería aquel daño o perjuicio (de tipo económico, físico o
moral, pero siempre contrario a Derecho) que el administrado(a) afectado(a) por la
actividad de la Administración no se encuentra jurídicamente obligado a soportar.
Ese daño, como bien se ha anotado dentro y fuera del Perú12 debe ser efectivo, e
individualizado o individualizable con facilidad. De otro lado, servicio público sería
aquí comprendido como un sinónimo de las actividades administrativas que
podríamos calificar como ordinarias. La misma Ley 27444, en su artículo 238.1, va
eso si a especificar que no serían indemnizables las actividades técnicas
gestionadas por concesionarios u otros contratistas que colaboren con las
Administraciones públicas, o los actos “personales” practicados por los empleados
públicos.13
Debe además tenerse presente que entre la lesión y los servicios públicos ha de
existir un nexo causal, destinado a probar que el funcionamiento regular o no de
las actividades administrativas fue el que ocasionó el daño antijurídico en forma,
siguiendo a Jiménez Lechuga, “directa, exacta y sin intervención de elemento
12
En el Perú conviene resaltar el importante trabajo de VIGNOLO CUEVA, Orlando. La crisis de la
Responsabilidad Patrimonial Objetiva de las Administraciones Públicas Peruanas. En: AAVV- La Ley de
Procedimiento Administrativo General diez años después. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, 2011., p.384. En el escenario internacional, se recomienda revisar, entre otros, a lo escrito
por Luis Martin Rebollo o por José Bermejo Vera al respecto, muy especialmente el “Ayer y hoy de la
responsabilidad patrimonial del primero (trabajo publicado en la RAP N°150, de 1999); y el “Derecho
Administrativo básico” del segundo, publicado en Madrid por Civitas-Thomson el año 2008.
13
Ver en este sentido lo afirmado por MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento
Administrativo General. Lima, Gaceta Jurídica, 2011, p. 762. Coincido con quienes plantean que los sujetos
delegados, a los cuales formalmente se les haya encomendado una potestad administrativa, no pueden ser
imputados directamente por este régimen; dejándose eso si abierta la culpa in vigilando de la
Administración titular de una competencia o función frente a los actos del agente delegado. En ese tenor se
encuentra lo expuesto por VIGNOLO, Orlando. Op. Cit. 387.
extraño alguno14”. Esto, quiérase o no, deja abierto el debate para una serie de
temas, vinculados a lo que se entiende y corresponde aplicar tanto en los casos
de funcionamiento normal como en los de funcionamiento anormal.
En lo relacionado con el funcionamiento normal de la Administración, la Ley del
Procedimiento Administrativo General peruana se ha orientado por acoger un
daño producido por actividades administrativas con ciertas características
específicas, entre las cuales destacan la de una directa e inmediata relación con la
lesión, y el que sean provistas solamente por organizaciones administrativas. Y en
lo vinculado con el funcionamiento anormal, al cual parece privilegiar la Ley del
Procedimiento Administrativo General, en el Perú, si bien se acoge la llamada
“Teoría de la Equivalencia de las Condiciones” (teoría cuyo objeto es
responsabilizar a la Administración, aun cuando concurra en la acción dañosa un
hecho de tercero o haya culpa de la víctima), ello se ha visto luego matizado con
la incorporación de supuestos de exclusión basadas en culpa exclusiva o
concurrente por un “hecho determinante del administrado damnificado o de
tercero” que produzca una determinada lesión. Estas modificaciones vinieron de la
mano de lo posteriormente planteado mediante el Decreto Legislativo 1029.
Dentro de estos últimos cambios, permítaseme hacer especial énfasis en la
inclusión de un concepto jurídico indeterminado como el de “hecho determinante”.
Ello debe manejarse con especial cuidado, pues no solamente puede llevar a
atenuar la responsabilidad administrativa, sino incluso a quebrar el propio nexo
causal, con todo lo que aquello involucra.
De entrada viendo lo sucedido, y sobre todo antes de la modificación introducida
mediante el Decreto Legislativo 1039, en el Perú se había plasmado un sistema de
responsabilidad objetiva de la Administración, aunque no con una radicalidad
como la que, a propósito de la regulación española, se reflejó en algunas
sentencias del Tribunal Supremo Español (como las emitidas con fechas 14 de
junio de 1991 y 26 de septiembre de 1997). En ese escenario, alguna calificada
doctrina nacional alegó que del texto original del artículo 238 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General se desprendía el carácter objetivo de la
responsabilidad de la Administración, por lo que no se requería probanza alguna
de intencionalidad o negligencia15. Finalmente, la Administración se encontraría
obligada a indemnizar los diferentes daños que le resulten imputables por su
14
Ver en este sentido JIMÉNEZ LECHUGA, Francisco Javier. La responsabilidad patrimonial de los Poderes
Públicos en el Derecho Español. Madrid, Marcial Pons, 1999, p. 256
15
En este sentido, ver MORÓN, Juan Carlos. Op. Cit., 8° ed., 2009, p. 754 y ss. Un esfuerzo por matizar esta
afirmación, introduciendo referencias a la aplicación del criterio de razonabilidad, la encontramos en ISASI
CAYO, Felipe. Responsabilidad del Estado en la función administrativa. En: Ius Et Praxis N° 32. Lima,
Universidad de Lima, 2001, especialmente p. 139
actuación, independientemente de si estamos ante un caso de funcionamiento
normal o anormal.
Ante estas muy respetables consideraciones, se hace indispensable anotar por lo
menos dos observaciones: la primera de ellas se encuentra vinculada a si, muy a
despecho de lo efectivamente buscado con la normativa aprobada, los vacíos de
la misma nos permitían hablar de que se había plasmado a cabalidad un sistema
de responsabilidad objetiva en el Perú. La segunda observación parte de asumir
si, considerando que ya se contaba con un régimen objetivo, éste no podía
generar en el Perú los mismos riesgos que en otros países que en su momento lo
adoptan.
Y es que si bien nadie niega que la responsabilidad objetiva de la Administración
se sustenta en un criterio de solidaridad social (por el cual los daños causados por
la acción de los poderes públicos no deben incidir en el patrimonio de los privados
de quienes se ven afectados en su actividad)16, también es oportuno tener
presente los efectos, muchas veces contraproducentes, para la Administración y
los mismos administrados(as), que se originan desde esta situación. La
Administración puede encontrarse ante la obligación de atender requerimientos
que no tenía previsto asumir, máxime si en muchos casos ni siquiera alguno de
sus funcionarios(as) hubiese incurrido en culpa o negligencia. En varias ocasiones
incluso la atención de estos requerimientos llevaba a su vez a desatender algunas
necesidades más prioritarias de la Administración (vinculadas más directamente
con aquello reputado como obligaciones centrales del quehacer estatal), lo cual
indudablemente iba en detrimento de todos(as) los(as) administrados(as). 17
Es justamente en este contexto que se introduce una importante reformulación de
la normativa anteriormente vigente. Mediante el Decreto Legislativo 1029, se
cambia significativamente el texto original del artículo 238 de la Ley 27444.
Veamos ambas redacciones para así apreciar la magnitud del cambio formulado.
TEXTO ORIGINAL
238.1 Los administrados tendrán derecho a ser indemnizados por las entidades de toda
lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en casos de fuerza mayor,
siempre que el perjuicio sea consecuencia del funcionamiento de la administración.
16
Se coincide aquí entonces en líneas generales con lo señalado, entre otros, por GALLADO CASTILLO,
Miriam. Régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común.
Madrid, Tecnos, 2010, especialmente p. 696
17
En ese sentido ver, por ejemplo, el interesante texto de TORRES TOLEDO, Giancarlo. “¡Bueno es ser
progresista… pero no tanto! A propósito de la crisis de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración
Pública en España. En: “Derecho sin corbata”, del 24 de octubre de 2011
[http://derechosincorbata.blogspot.com/2011_10_23_archive.html]
238.2 La declaratoria de nulidad de un acto administrativo en sede administrativa o por
resolución judicial no presupone necesariamente derecho a la indemnización.
238.3 El daño alegado debe ser efectivo, valuable económicamente e individualizado con
relación a un administrado o grupo de ellos.
238.4 Sólo será indemnizable el perjuicio producido al administrado proveniente de daños
que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley.
238.5 La cuantía de la indemnización incluirá los intereses legales y se calculará con
referencia al día en que el perjuicio se produjo.
238.6 Cuando la entidad indemnice a los administrados, podrá repetir judicialmente de
autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido,
tomando en cuenta la existencia o no de intencionalidad, la responsabilidad profesional del
personal involucrado y su relación con la producción del perjuicio. Sin embargo, la entidad
podrá acordar con el responsable el reembolso de lo indemnizado, aprobando dicho
acuerdo mediante resolución.
TEXTO LUEGO DEL DECRETO LEGISLATIVO 1029
238.1 Sin perjuicio de las responsabilidades previstas en el derecho común y en las leyes
especiales, las entidades son patrimonialmente responsables frente a los administrados
por los daños directos e inmediatos causados por los actos de la administración o los
servicios públicos directamente prestados por aquéllas.
238.2 En los casos del numeral anterior, no hay lugar a la reparación por parte de la
Administración, cuando el daño fuera consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor, de
hecho determinante del administrado damnificado o de tercero.
Tampoco hay lugar a reparación cuando la entidad hubiere actuado razonable y
proporcionalmente en defensa de la vida, integridad o los bienes de las personas o en
salvaguarda de los bienes públicos o cuando se trate de daños que el administrado tiene el
deber jurídico de soportar de acuerdo con el ordenamiento jurídico y las circunstancias.
238.3 La declaratoria de nulidad de un acto administrativo en sede administrativa o por
resolución judicial no presupone necesariamente derecho a la indemnización.
238.4 EI daño alegado debe ser efectivo, valuable económicamente e individualizado con
relación a un administrado o grupo de ellos.
238.5 La indemnización comprende el daño directo e inmediato y las demás consecuencias
que se deriven de la acción u comisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante,
el daño a la persona y el daño moral.
238.6 Cuando la entidad indemnice a los administrados, podrá repetir judicialmente de
autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido,
tomando en cuenta la existencia o no de intencionalidad, la responsabilidad profesional del
personal involucrado y su relación con la producción del perjuicio. Sin embargo, la entidad
podrá acordar con el responsable el reembolso de lo indemnizado, aprobando dicho
acuerdo mediante resolución.
Como fácilmente puede apreciarse, se ha procedido a la inclusión de algunos
supuestos en los cuales ya no le compete a la Administración responder por el
daño causado (caso fortuito, hecho determinante del tercero o del damnificado,
etcétera). En este contexto, o estamos ante una normativa en donde la
responsabilidad de la Administración ya no se comprende dentro de un régimen
objetivo, o éste, con la inclusión de elementos como el del caso fortuito, ha sido
severamente erosionado.
Quedan entonces una serie de temas cuya regulación no se encuentra
debidamente esclarecida (concesionarios de servicios públicos, responsabilidad
por los daños causados por productos autorizados, etcétera), materia que bien
valdría la pena precisar mejor. Y al lado de lo aquí reseñado, algo incluso de tanto
o mayor relevancia que lo ya mencionado: la determinación si, a la luz de lo que
ha venido sucediendo en el Perú, cabe o conviene seguir hablando de que
contamos con un solo régimen de responsabilidad patrimonial; o, si lo que resulta
más pertinente, dentro de una dinámica propia de un régimen al cual podríamos
calificar como mixta, establecer un tratamiento de división de pretensiones, o en
su defecto, señalar una regla general que admitiría una serie de excepciones.
A modo de conclusión del presente texto, pasemos pues a efectuar algunas
consideraciones al respecto.
ANOTACIONES FINALES
Al igual que lo que ha ocurrido en prácticamente todos los países en donde se ha
abordado esta materia, una vez que se entendieron a cabalidad las implicancias
de no eximir a la Administración de responsabilidad por lo que pudiese estar
relacionado con el desarrollo de las funciones que le son propias, se pasó a
adoptar regímenes de responsabilidad objetiva. Sin duda esta fórmula tiene en la
teoría y en los hechos innumerables ventajas, pero también, cuando procedemos
a su materialización, nos encontramos que la misma puede generar
inconvenientes no siempre fáciles de manejar.
En esa línea se encuentra, por ejemplo, el preguntarse si el desarrollo de toda
actividad estatal siempre puede implicar que la determinación de las
repercusiones de su incumplimiento deba conllevar a recurrir a regímenes de
responsabilidad objetiva. En algunos casos ello, muy a despecho de lo que
seguramente fue la intención original de adscribirse a esa posición, nos lleva a
plasmar alternativas de muy discutible razonabilidad.
Curiosamente en nombre de favorecer a la comunidad de administrados(as) frente
a un accionar abusivo o negligente de la Administración (o incluso ante un silencio
injustificable de la misma), se puede cargar a dicha Administración de obligaciones
que en puridad no le son propias, y que incluso le lleven a desviar su atención y el
uso de sus recursos de aquello que a todas luces es y debe ser de prioritaria
atención estatal. Los problemas y perjuicios que aquello puede ocasionar son a
todas luces inocultables.
Es en ese escenario que, y sobre todo aprovechando los matices que
posteriormente se añadieron al texto de la Ley, hoy bien puede anotarse que,
partiendo de un sistema de responsabilidad objetiva, en el Perú se ha incorporado
la posibilidad de que el tratamiento de algunas situaciones pase a canalizarse bajo
las pautas de un régimen de responsabilidad subjetiva. De allí que resulte
sugerente pensar si para el caso peruano es factible y sugerente asumir lo que
Eva Desdentado ha propuesto para España hoy: el establecimiento en el Perú de
una fórmula mixta, la cual permita la combinación y coexistencia de expresiones
de dos regímenes distintos, los cuales no deberán entenderse como
contradictorios, sino más bien como complementarias entre sí. Reconozco que en
principio veo con simpatía esta última posibilidad, aunque reconozco que conviene
mirar con mayor detalle los alcances y eventuales repercusiones de la misma,
labor en la cual prometo incidir en próximos trabajos.