“Consultoría para el análisis comparativo del proyecto de ley de

“Consultoría para el análisis comparativo del
proyecto de ley de garantía mobiliaria con las
buenas prácticas internacionales adoptadas en
dicha materia”
Consultoría solicitada por el Consejo Nacional de la Competitividad
Elaborado por: Sara Sotelo Aguilar
Fecha: 30 de octubre de 2014
Las opiniones expresadas en esta publicación son del autor y no refleja
necesariamente los puntos de vista del Ministerio de Economía y Finanzas y del
Consejo Nacional de la Competitividad.
El documento puede ser descargado en su disco
duro o impreso únicamente para su uso personal o
con fines académicos, a condición de que incluyan
en cada ejemplar la presente nota relativa a los
derechos de autor o cualquier otra nota relativa a los
derechos de propiedad intelectual.
1
TABLA DE CONTENIDOS
Resumen Ejecutivo
Informe de Consultoría
I.
OBJETIVO
II.
ANTECEDENTES
2.1. Ley Modelo Interamericana de Garantías Mobiliarias de la Organización de
Estados Americanos (OEA)
2.2. Guía sobre Garantías Mobiliarias y Registros de Bienes Muebles del
International Finance Corporation (IFC)
2.3. Guía Legislativa y Guía de Registro de la Comisión de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) o UNCITRAL
2.4. Colombia
2.5. México
III.
BUENAS PRACTICAS INTERNACIONALES
3.1. Ámbito de aplicación,
3.2. Creación
3.3. Registro y publicidad
3.4. Prelación,
3.5. Ejecución.
IV.
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
Anexo 1:
Ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias de la Organización
de Estados Americanos (OEA)
Anexo 2:
Guía sobre Garantías Mobiliarias y registros de Bienes Muebles del
International Finance Corporation (IFC)
Anexo 3:
Guía Legislativa de Operaciones Garantizadas la Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI)
Anexo 4:
Legislación de Colombia, Ley 1676
Anexo 5:
Legislación de México. Código de Comercio y Reglamento del Registro
Público de Comercio
Anexo 6:
Cuadro comparativo de buenas prácticas internacionales y proyecto de ley
de garantías mobiliarias
Bibliografía
2
Resumen Ejecutivo
Consultoría para el análisis comparativo del proyecto de ley de garantía mobiliaria
(Proyecto de Ley N° 3611/2013.PE) con las buenas prácticas internacionales
adoptadas en dicha materia
I.
Introducción
El informe de la Consultoría tiene como objetivo analizar el proyecto de ley N°
3611/201-PE, Ley de Garantía Mobiliaria, presentado por el Poder Ejecutivo al
Congreso de la República para su discusión y aprobación, mediante Oficio N°087-20142014-PR, de ahora en adelante el “proyecto de ley” y sus concordancias con las buenas
prácticas internacionales en esta materia.
Para ello, proyecto de ley se han revisado:
-
Ley Modelo Interamericana de Garantías Mobiliarias de la Organización de
Estados Americanos (OEA),
-
Guía sobre Garantías Mobiliarias y Registros de Bienes Muebles del
International Finance Corporation (IFC),
-
Guía Legislativa y Guía de Registro de la Comisión de las Naciones Unidas para
el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI)1 o UNCITRAL
-
Legislación de México y Colombia sobre esta materia.
El informe presenta las distintas buenas prácticas internacionales en materia de
garantías mobiliarias identificadas en los instrumentos reseñados anteriormente, y
paralelamente se incluye un análisis del proyecto de ley de Perú, revisando en qué
medida sus disposiciones recogen estas buenas prácticas internacionales,
identificándose aquellos aspectos que deben ser mejorados a efectos de lograrse el
objetivo final de la propuesta de modificación de la Ley de Garantías Mobiliarias, que
es el incremento de acceso al crédito, en especial de las micro, pequeña y medianas
empresas en Perú.
II.
Las buenas prácticas internacionales
1
United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL)
3
Para efectos del presente informe, hemos dividido dichas buenas prácticas en cinco
aspectos:
i) ámbito de aplicación,
ii)
creación,
iii) registro y publicidad,
iv) prelación, y
v)
ejecución.
En el Anexo 6 del Informe de la Consultoría se incluye un cuadro comparativo
que aborda los cinco aspectos de buenas prácticas en materia de garantías
mobiliarias y lo previsto al respecto en los documentos materia de revisión: Ley
Modelo Interamericana de Garantías Mobiliarias de la Organización de Estados
Americanos (OEA), Guía sobre Garantías Mobiliarias y Registros de Bienes
Muebles del International Finance Corporation (IFC), Guía Legislativa de la
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(CNUDMI)2 o UNCITRAL, legislación de México y Colombia sobre esta materia.
2.1. Ámbito de Aplicación
El ámbito de aplicación de la ley se entiende como el alcance de la legislación
sobre garantías mobiliarias en tres aspectos: i) otorgantes y acreedores
garantizados, ii) bienes objeto de la garantía mobiliaria y iii) obligación
garantizada.
El proyecto de ley de Perú prevé un ámbito de aplicación amplio en los tres
aspectos señalados. Incluye una definición amplia de bienes que pueden ser
materia de garantía mobiliaria. Respecto a las obligaciones garantizadas se
prevé que puede ser propia o de un tercero, de toda naturaleza, presentes o
futuras, determinadas o determinables, sujetas o no a modalidad. Asimismo, se
incluyen definiciones amplias y comprehensivas de los términos Acreedor
Garantizado y Deudor Garantizado, incluyen a las partes de un contrato de
cesión, consignación, arrendamiento, fideicomiso
La Ley Interamericana Modelo de Garantías Mobiliarias de la OEA prevé un
ámbito de aplicación amplio de la ley en los tres aspectos: bienes, obligación
garantizada y partes intervinientes en la garantía mobiliaria, en sus artículos 1 y 2
de la Ley Modelo. Así se prevé que los bienes en garantía mobiliaria pueden ser
de carácter específico o genérico, presentes o futuros, corporales o incorporales,
susceptibles de valoración económica. Respecto a la obligación garantizada se
precisa que la misma puede ser presente o futura, sin importar la forma de la
operación
La Guía sobre Garantías Mobiliarias y Registros de Bienes Muebles del
International Finance Corporation (IFC) prevé que la legislación sobre garantías
2
United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL)
4
mobiliarias debe contar con un amplio alcance o ámbito de aplicación, respecto
a las partes a fin de puedan intervenir personas naturales o jurídicas, sean
nacionales o extranjeras; respecto a los bienes en el sentido que se permita que
las garantías afecten todo tipo de bienes, tangibles e intangibles, presentes o
futuros, incluyendo sus productos; y respecto a las obligaciones garantizadas, en
el sentido que puedan respaldarse todo tipo de obligaciones, incluyendo las pre
existentes, presentes y futuras, y sean de tipo monetario o no.
La Guía Legislativa y Guía de Registro de la Comisión de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL ) se basa en la premisa que se
promueve el crédito garantizado cuando se reducen al mínimo las restricciones
impuestas a los otorgantes, a los acreedores garantizados, a los tipos de bienes
que pueden gravarse y a los tipos de obligaciones que pueden respaldarse con
una garantía.
La Ley 1676 de Colombia contiene un ámbito de aplicación amplio, pues en su
artículo 3 señala que se permite que “cualquier bien mueble, presente, futuro,
corporal o incorporal puede ser objeto de garantía” asimismo, se precisa que
puede ser un bien específico o sobre activos circulantes o sobre la totalidad de
bienes del garante. El artículo 8 prevé que cualquier persona, entiéndase
persona natural o jurídica, puede ser garante y acreedor garantizado. Y
finalmente, se señala que las obligaciones garantizadas pueden ser “una o varias
obligaciones propias o ajenas, sean de dar, hacer o no hacer, presentes o futuras
sin importar la forma de la operación o quien sea titular de los bienes en
garantía”
La legislación de México que regula el Registro Único de Garantías Mobiliarias
(RUG) contiene una definición genérica de qué es una Garantía Mobiliaria. Se
prevé una relación genérica de tipos de bienes muebles que pueden ser objeto
de garantía mobiliaria, entre los que se encuentran, maquinaria y equipo,
vehículos de motor, ganado, productos agrícolas, bienes de consumo, inventario,
acciones y obligaciones, bonos, contratos de opción y futuros, derechos,
incluyendo derechos de cobro, y otros. Los usuarios del Registro Único de
Garantías Mobiliarias son entidades financieras (bancos, financiadores
especializados) y micro financieras.
2.2. Creación
El proyecto de ley de Perú dispone los requisitos que deben cumplirse respecto
al acto jurídico constitutivo. Se prevé que el mismo debe constar por escrito,
bajo sanción de nulidad, permitiendo que se instrumente por cualquier medio
fehaciente que deje constancia de la voluntad de quien lo otorga, lo que incluye
telex, telefax, intercambio electrónico de datos, correo electrónico y medios
ópticos o similares, sin ser necesario una escritura pública.
Entre los requisitos mínimos que debe incluir el acto jurídico, tenemos: i)
Identificación del deudor garante, acreedor garantizado y obligación garantizada,
firma de quien otorga la garantía, ii) descripción específica o genérica del bien o
5
bienes, iii) voluntad expresa de gravar los bienes y declaración de contar con
derecho y capacidad para hacerlo, iv) autorización a favor del acreedor
garantizado para ingresar el Aviso de Garantía al Sistema Informativo de
Garantías Mobiliarias, v) monto determinado o determinable del gravamen, vi)
designación del representante, cuando así lo acuerden las partes, vii) valor de
adjudicación del bien, pactado por las partes, o el mecanismo para su
determinación al momento de la realización.
La Ley Interamericana Modelo de Garantías Mobiliarias de la OEA prevé que una
garantía mobiliaria se constituye mediante contrato entre el deudor garante y el
acreedor garantizado”. Y que si se trata de una garantía mobiliaria sin
desposesión, el contrato si debe estar por escrito. Esta Ley Modelo regula el
contenido mínimo que debe contener el acto constitutivo: i) fecha de
celebración, ii) datos que permitan la identificación del deudor garante y del
acreedor garantizado, así como la firma por escrito o electrónica del deudor
garante, iii) monto máximo garantizado por la garantía mobiliaria, iv) descripción
(genérica o específica)de los bienes muebles en garantía, v) mención expresa de
que los bienes muebles descritos servirán de garantía a la obligación garantizad,
y vi) descripción genérica o específica de las obligaciones garantizadas.
En cuanto a cómo se satisface el requerimiento de que el acuerdo conste por
escrito, se señala que se entiende que conste a través de cualquier medio de
comunicación fehaciente que deje constancia del consentimiento.
La Guía sobre Garantías Mobiliarias y Registros de Bienes Muebles del
International Finance Corporation (IFC) prevé que el acuerdo debe constar por
escrito y en dicho acuerdo el deudor consiente en otorgar la garantía mobiliaria
a favor del acreedor en respaldo del cumplimiento de una obligación. Se precisa
que “Por escrito” significa que el acuerdo debe constar en una forma tangible y
que corresponde a los Estados decidir si se exige o no la intervención de terceros
(notarios, por ejemplo, etc.), en cuyo caso hay que regular los costos
relacionados a ello.
La Guía Legislativa y Guía de Registro de la Comisión de las Naciones Unidas para
el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL) señala que
corresponde a los Estados determinar los elementos esenciales del acuerdo de
creación de la garantía. El contenido del acuerdo de garantía incluye: i)
identificación de las partes, ii) descripción de la obligación garantizada, iii)
descripción de los bienes gravados, iv) la expresa intención de las partes de crear
una garantía mobiliaria, v) la cuantía máxima de la garantía.
La Ley 1676 de Colombia prevé que la constitución de una garantía mobiliaria es
mediante un contrato entre el garante y el acreedor garantizado. Respecto al
contenido del contrato de garantía mobiliaria, dispone que debe contar por
escrito y contener la siguiente información: i) nombre, identificación y firmas de
los contratantes, ii) monto máximo cubierto por la garantía mobiliaria, iii)
descripción genérica o específica de los bienes dados en garantía, iv) descripción
6
de las obligaciones garantizadas, sean presentes o futuras, o de los conceptos,
clases, cuantías o reglas para su determinación.
La legislación de México que regula el Registro Único de Garantías Mobiliarias
(RUG) prevé que la información mínima para la constitución de una garantía es la
siguiente: i) nombre, denominación o razón social del Acreedor, ii)nombre,
denominación o razón social del Otorgante, iii) nombre, Denominación o razón
social del deudor, cuando sea distinto del Otorgante; iv) tipo de Garantía
Mobiliaria, v) descripción de los bienes muebles objeto de la Garantía Mobiliaria.
2.3. Registro y Publicidad
Está referido al alcance del Registro y las disposiciones respecto al acceso tanto
para ingresar información como para consulta de la información contenida en él.
El proyecto de ley de Perú prevé la creación de un Sistema Informativo de
Garantías Mobiliarias o Base de Datos (SIGM), señalándose que se trata de una
base de datos electrónica donde se archivan y publican para efectos de su
publicidad a terceros los Avisos de Garantías Mobiliarias y de los demás actos
jurídicos a que se refiere la presente Ley. El SIGM es una base de datos de
alcance nacional. En cuanto al acceso es “general y gratuito, por vía directa y
remota, a través de la internet”. Se prevé que el SIGM sea de acceso permanente
salvo mantenimiento del sistema, permitiéndose exportación de datos.
Asimismo, se prevé que hay un pago de una tasa única y no porcentual y no
deberá tener relación con el valor o cantidad de transacciones o bienes
involucrados. Los ingresos deben servir únicamente para financiar el costo del
mantenimiento del SIGM, no pudiendo superar el costo del servicio
efectivamente prestado.
La Ley Interamericana Modelo de Garantías Mobiliarias de la OEA señala que la
publicidad de la garantía mobiliaria se da mediante su inscripción en el Registro,
o mediante la entrega de la posesión o control de los bienes en garantía al
acreedor garantizado o a un tercero designado por el acuerdo entre las partes, si
la naturaleza de los bienes lo permite y se siguen las disposiciones contenidas en
la Ley. Las inscripciones en Registro se dan con formularios estandarizados, que
incluyan información básica y mínima. Este Registro de Garantías Mobiliarias
debe contar con una base de datos, pública y automatizada, debiendo estar la
información organizada por folios electrónicos por nombre del deudor y donde el
acceso a la información del Registro debe ser remoto y por vía electrónica.
La Guía sobre Garantías Mobiliarias y Registros de Bienes Muebles del
International Finance Corporation (IFC) prevé los aspectos centrales de un
registro moderno y eficiente de garantías mobiliarias, entre los que se
encuentran: i) registro electrónico y centralizado, ii) propósito limitado a que se
tome conocimiento de la existencia de una garantía, iii) registro y búsqueda de
información sin limitaciones o con limitaciones concretas, específicas, pero no
discrecionales, iv) registro no participa en ingreso de información por lo que se
7
elimina posibilidad de error del Registro, v) acceso al registro permanente, veinte
y cuatro horas al día, siete días a la semana, a través del internet, vi) información
del registro debe poder ser revisada por cualquiera, vii) tecnología simple y de
fácil acceso, vía internet. No incluir formalidades innecesarias, viii) costos
relacionados registros deben ser limitados y razonables y no calcularse aplicando
un porcentaje al valor de los bienes o transacciones, ix) no exigir documentación
a ser archivada. Información del Registro se mantiene siempre allí, no se elimina,
x) base de datos debe ser segura y estar protegida de cualquier amenaza.
La Guía Legislativa y Guía de Registro de la Comisión de las Naciones Unidas para
el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL) prevé que un
elemento fundamental para un régimen moderno y eficiente de operaciones
garantizadas es el establecimiento de un sistema registral basado en las
notificaciones, que registre las garantías existentes y las potenciales. Las
finalidades del sistema de inscripción son: i) lograr la eficacia frente a terceros
de las garantías constituidas sobre bienes muebles, ii) ser fuente objetiva de
información para determinar si ciertos bienes pueden estar sujetos a una
garantía, iii) dar un orden de prelación entre distintos acreedores garantizados.
La Ley 1676 de Colombia prevé que el Registro de Garantías Mobiliarias se trata
de uno de alcance nacional y que funciona a través de internet, donde las
inscripciones, modificaciones, cancelaciones, certificaciones, pagos y consultas se
hacen a través de internet.
Se trata de un Registro organizado como un
registro de naturaleza personal en función al garante. El sistema sólo verifica que
se hayan completado o llenado todos los campos o espacios de información del
formulario, y si bien se puede adjuntar documentación al formulario, ninguno
estará sujeto a una revisión o calificación por parte del Registro.
La legislación de México que regula el Registro Único de Garantías Mobiliarias
(RUG) prevé que el Registro Único de
Garantías Mobiliarias es uno
automatizado, donde las inscripciones, anotaciones o cualquier acto vinculado a
ellas se realiza por medios digitales o electrónicos. La Secretaria de Economía
que tiene a su cargo el Registro no tiene la obligación de calificar ni revisar los
asientos de las inscripciones en el Registro, para determinar si son válidos, si es
procedente su registro o si fueron autorizados por las partes intervinientes. Al
igual que en Colombia, el sistema sólo verifica que se hayan llenado todos los
campos requeridos en el formulario como obligatoria.
2.4. Prelación
La prelación está referida al orden de preferencia que tienen las garantías
mobiliarias.
El proyecto de ley de Perú prevé que la prelación entre garantías mobiliarias se
basa en el momento en que se incorpora el Aviso de Garantía al Sistema
Informativo de Garantías Mobiliarias (SIGM), pues ello brinda publicidad,
prioridad y preferencia. Excepciones: i) Garantía mobiliaria constituida sobre
8
títulos valores y/o valores mobiliarios, ii) Garantías mobiliarias sobre bienes
destinados a pagar obligaciones cuyo valor no exceda 0.5 UIT, iii) Garantía
mobiliaria de adquisición, iv) Garantía mobiliaria sobre saldos de dinero en
cuentas, depósitos, certificados de depósito a plazo o certificados bancarios, en
empresas supervisadas por la Superintendencia de Bancos, Seguros y AFP, v)
bienes adquiridos en el curso ordinario de las actividades comerciales. El
proyecto de ley también contiene reglas sobre bienes específicos, como son los
créditos o derechos (artículo 25), títulos valores (artículo 26), garantía pre
constituida (artículo 27).
La Ley Interamericana Modelo de Garantías Mobiliarias de la OEA incluye
artículos respecto a la prelación de las garantías mobiliarias. Una garantía
mobiliaria es oponible frente a terceros sólo cuando se ha cumplido con el
requisito de darle publicidad, pues desde ese momento se confiere al acreedor
garantizado el derecho de persecución respecto de bienes en garantía, con el
propósito de ejercitar los derechos de la garantía. La Ley modelo regula varias
excepciones: i) bienes enajenados en el curso ordinario de las operaciones
mercantiles del deudor garante, ii)garantía mobiliaria de adquisición. Finalmente
se prevé también que los acreedores modifiquen su prelación entre ellos
mediante acuerdo escrito.
La Guía sobre Garantías Mobiliarias y Registros de Bienes Muebles del
International Finance Corporation (IFC), prevé que la prelación es uno de los
aspectos centrales de una normativa sobre garantías mobiliarias, y que dichas
normas hay que coordinarlas y armonizarlas con otras normas legales, como son
las normas laborales que brindan super prioridad a las deudas laborales o a las
deudas tributarias. El IFC propone que incluso el gobierno o cualquiera debe
seguir un proceso de inscripción de sus derechos en el registro de garantías
mobiliarias para que su derecho tenga prioridad, al dotársele de publicidad, el no
hacerlo determina que se incremente el riesgo para los acreedores en general.
La Guía Legislativa y Guía de Registro de la Comisión de las Naciones Unidas para
el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL) señala que todo
Estado que quiere contar con un régimen eficaz de garantías mobiliarias debe
contar con reglas precisas que regulen todo tipo de conflicto de prelación entre
reclamantes concurrentes y que permitan evitar que se constituyan derechos de
garantía posteriores que gocen de mayor prioridad que las garantías ya inscritas
Un criterio para las reglas de prelación es el criterio temporal. Esta guía destaca
la importancia de estas reglas de prelación cuando se está frente a un
procedimiento de insolvencia del otorgante de la garantía o frente a deudas
específicas (laboral o tributaria)que cuenten con una super prioridad en
desmedro de los titulares de las garantías mobiliarias.
En la Legislación de México, se prevé que a partir de la presentación para
inscripción del aviso preventivo de una garantía para inscripción, ningún asiento
que conste en el mismo folio del otorgante le será oponible al acreedor que haya
realizado la inscripción dentro del plazo de quince días naturales improrrogables,
9
siempre y cuando dicha inscripción se realice respecto de los mismos bienes
muebles. El RUG brinda a los acreedores garantizados mayor certeza jurídica,
permitiendo la identificación eficiente de los bienes otorgados en garantía y la
prioridad entre acreedores. Al concluir cualquier operación en el RUG, el sistema
emitirá una boleta que contendrá la información inscrita, con sello de tiempo y
firma electrónica. Dicha boleta podrá ser descargada por quien realiza la
operación correspondiente.
Sobre este particular, la Ley 1676 de Colombia prevé reglas de prelación general
por inscripción en el Registro o por tenencia. Asimismo, señala excepciones a la
regla general, como la garantía prioritaria de adquisición prevista en el artículo
54, sobre distintos tipos de bienes u obligaciones establecida en los artículos 23
al 34, sobre las reglas de insolvencia contenidas en los artículos 50 a 52, sobre el
comprador o adquirente en el giro ordinario de los negocios prevista en el
artículo 53, o sobre las obligaciones fiscales o tributarias (Artículo 56).
2.5. Ejecución
El proyecto de ley de Perú prevé disposiciones sobre ejecución de la garantía
mobiliaria, brindando dos opciones: ejecución judicial y ejecución extrajudicial.
Respecto a la ejecución extrajudicial se indica que el acreedor garantizado puede
proceder a la toma de posesión del bien dado en garantía, al cobro directo o
adquisición de de créditos y a la posterior venta directa de los bienes en garantía,
a fin de hacerse pago con el producto de dicha venta, siempre que se haga de
forma pacífica, sin alterar el orden público y sin exceder aquellos actos que estén
justificados por las circunstancias. Se regula la intervención judicial para obtener
la posesión del bien, en cuyo caso se indica debe ser una intervención muy
rápida y expeditiva. Se prevé que las partes acuerden que el Acreedor esté en
posibilidad de adjudicarse la propiedad del bien en garantía.
La Ley Interamericana Modelo de Garantías Mobiliarias de la OEA prevé que en
caso de incumplimiento de las obligaciones garantizadas se puede proceder con
la ejecución de la garantía, y que para tomar posesión del bien en garantía, el
acreedor puede acudir al juez correspondiente. Asimismo, se prevé que los
bienes muebles podrán ser vendidos privadamente, o tomados en pago, por el
acreedor garantizado, siempre y cuando los mismos sean previamente tasados o
valuados por perito único y habilitado designado por el acreedor garantizado,
por el precio de tasación o valuación. El acreedor garantizado podrá optar por
venderlos en subasta pública previa publicación en dos diarios de mayor
circulación, con por lo menos cinco días de antelación, sin base y al mejor postor.
La Guía sobre Garantías Mobiliarias y Registros de Bienes Muebles del
International Finance Corporation (IFC) prevé que contar con un sistema de
ejecución de garantías mobiliarias eficiente es muy importante, pues los bienes
muebles se deprecian muy rápido y el paso del tiempo puede afectar su valor.
Esta Guía considera que hay dos aspectos críticos respecto a la ejecución´. El
10
primero referido a la recuperación de la posesión o control de los bienes en
garantía y el Segundo, sobre la disposición del bien en garantía.
La Guía Legislativa y Guía de Registro de la Comisión de las Naciones Unidas para
el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL) recomienda que,
siempre y cuando el régimen de ejecución esté concebido para proteger los
derechos de los otorgantes y de terceros, no se imponga ninguna limitación al
ejercicio, por parte de un acreedor garantizado, de su derecho a hacer ejecutar la
garantía por vía extrajudicial. Esta Guía presenta los recursos de que disponen
los acreedores garantizados en caso de incumplimiento por parte de sus
deudores, así como los procedimientos que deben seguirse para ejecutar una
garantía real de forma equilibrada y equitativa.
La Ley 1676 de Colombia prevé que la ejecución de las garantías mobiliarias
puede ser judicial como extrajudicial. Cuando se trata de ejecución extrajudicial,
ésta se puede realizar con participación de los Notarios y de las Cámaras de
Comercio (artículos 62 a 65), pero protegiendo los derechos deudores.
La legislación de México que regula el Registro Único de Garantías Mobiliarias
(RUG) no menciona la ejecución de las garantías mobiliarias, pero hay normativa
emitida en los años 2000 y 2003 sobre ejecución de la prenda (ahora garantía
mobiliaria que resultaría aplicable.
III.
Conclusiones y Recomendaciones
3.1. El proyecto de ley N° 3611/2013-PE, Ley de Garantía Mobiliaria recoge en su
articulado muchas de las buenas prácticas en materia de Garantías Mobiliarias
identificadas en los instrumentos revisados.
Estas buenas prácticas están referidas a cinco aspectos: ámbito de aplicación,
creación, prelación, registro y publicidad, y ejecución.
3.2. No obstante lo señalado, un análisis detallado y a profundidad del proyecto de
ley de Perú nos muestra que el mismo contiene inconsistencias entre las
disposiciones previstas en su articulado, que podrían generar confusión al
momento de su aplicación e incluso podrían determinar una desviación del
objetivo de la norma, por lo que resulta necesario que vía reglamento de la ley
de garantías mobiliarias e incluso en algunos casos vía modificación de algunas
disposiciones contenidas en el proyecto de ley, éstas se eliminen o aclaren.
De esa forma se garantizará contar con un marco legal claro, que constituya la
base para un contar con un Registro moderno y eficaz de garantías mobiliarias en
Perú, que favorezca el incremento del acceso al crédito en mejores condiciones,
al incluir y desarrollar las principales características de un registro de Garantías
Mobiliarias moderno y eficiente.
11
Consultoría para el análisis comparativo del
proyecto de ley de garantía mobiliaria (Proyecto
de Ley N° 3611/2013.PE) con las buenas prácticas
internacionales adoptadas en dicha materia
V.
OBJETIVO
El presente informe tiene como objetivo analizar el proyecto de ley N° 3611/201-PE,
Ley de Garantía Mobiliaria, presentado por el Poder Ejecutivo al Congreso de la
República para su discusión y aprobación, mediante Oficio N°087-2014-2014-PR, de
ahora en adelante el “proyecto de ley” y sus concordancias con las buenas prácticas
internacionales en esta materia.
VI.
ANTECEDENTES
Para efectos de la preparación de este informe, además del proyecto de ley se han
revisado los siguientes documentos:
-
Ley Modelo Interamericana de Garantías Mobiliarias de la Organización de
Estados Americanos (OEA).
-
Guía sobre Garantías Mobiliarias y Registros de Bienes Muebles del
International Finance Corporation (IFC).
-
Guía Legislativa y Guía de Registro de la Comisión de las Naciones Unidas para
el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI)3 o UNCITRAL.
-
Legislación de México y Colombia sobre esta materia.
2.1. Ley Modelo Interamericana de Garantías Mobiliarias de la Organización de
Estados Americanos (OEA)
La Ley Modelo Interamericana de Garantías Mobiliarias de la OEA fue aprobada
por la Sexta Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho
Internacional Privado (CIDIP-VI) el 8 de febrero de 2002. Esta Ley Modelo fue
complementada con el Reglamento Modelo para el Registro en virtud a la Ley
Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias que fue aprobado el 9 de
3
United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL)
12
octubre de 2009 en la Séptima Conferencia Especializada Interamericana sobre
Derecho Internacional Privado (CIDIP-VII).
Esta Ley Modelo se elaboró con el objetivo de nivelar la gran discrepancia entre
el acceso y el costo del crédito, aprovechando el valor económico de los bienes
muebles como garantía de un préstamo o crédito. Sobre los principales
objetivos de la Ley Modelo, John Wilson señala dos: “ 1) dar una gran flexibilidad
a las partes a una transacción, y 2) dar mayor certeza jurídica.” (Wilson, 2003).
Debemos resaltar que Wilson señala que Ley Interamericana Modelo abarca 7
principios jurídicos:
i) creación de un sistema homogéneo de garantías sobre bienes muebles;
ii)
creación de una garantía que se extienda a bienes futuros;
iii)
creación de una garantía que se utilice para garantizar obligaciones
futuras;
iv)
protección de los deudores que han otorgado una garantía sobre bienes
futuros;
v)
protección de compradores en el curso ordinario de los negocios; vi)
creación de un sistema de ejecución ágil y efectivo; y,
vi)
publicidad por medio de la inscripción registral. (Wilson, 2003).
2.2. Guía sobre Garantías Mobiliarias y Registros de Bienes Muebles del
International Finance Corporation (IFC)
La Guía sobre Garantías Mobiliarias y Registros de Bienes Muebles4 del
International Finance Corporation (IFC), fue publicado en Enero de 2010. Este
documento recoge la experiencia del IFC y expertos en el campo de las garantías
mobiliarias, así se incluye una discusión de la racionalidad económica de los
sistemas modernos de las operaciones garantizadas, además de los
componentes necesarios para un sistema de garantías mobiliarias moderno y
eficiente.
El IFC considera que las garantías sobre bienes muebles favorecerá el desarrollo
del sector privado en dos aspectos: i) el aumento del nivel del crédito y ii) la
disminución del costo del crédito.
Esta Guía contiene una relación de los que denomina Componentes necesarios
para nuevo régimen legal de Garantías Mobiliarias (Alvares de la Campa, 2010,
pág. 39). Entre los componentes identificados se encuentran: i) ámbito de
aplicación de la normativa, ii) creación de las garantías mobiliarias, iii) prelación
en garantías mobiliarias, iv) registro de garantías mobiliarias, v) ejecución de
garantías mobiliarias y vi) disposiciones transitorias aplicables en el período de
cambio al nuevo régimen legal de garantías mobiliarias.
4
Secured Transactions Systems and Collateral Registries.
13
2.3. Guía Legislativa y Guía de Registro de la Comisión de las Naciones Unidas para
el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) o UNCITRAL
La Guía Legislativa y Guía de Registro de la Comisión de las Naciones Unidas para
el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI)5 o UNCITRAL fue aprobada en su
texto final el 14 de diciembre de 2007. Esta Guía se elaboró con el objetivo de
prestar asistencia de los Estados ya sea en la elaboración o en la modernización y
armonización de su legislación sobre operaciones garantizadas a fin de contar
con uno eficiente y eficaz, mediante un régimen que regule las garantías sobre
bienes muebles y de esta forma promover la oferta de crédito garantizado en
dicha jurisdicción.
La Guía adopta dos conceptos que califica como importantes para asegurar el
éxito de todo régimen de las operaciones garantizadas: i) concepto de
oponibilidad a terceros, previéndose que el mecanismo rápido y poco costoso
para este efecto es la inscripción en un registro público, y ii) concepto de
prelación y que permite la coexistencia de varias garantías mobiliarias sobre un
mismo bien, pero unos con una mayor o menor preferencia para acceder al
mismo bien para satisfacer su acreencia. De esta forma las empresas pueden
sacar el máximo provecho del valor de sus bienes al poder darlos en garantía a
favor de distintos acreedores, y que estos conozcan cuál es el grado de prelación
que tiene su garantía, lo que reduce incertidumbre.
2.4
Colombia
Colombia aprobó en el año 2013 la ley 1676, que entró en vigencia el 21 de
febrero de 2014, y que promueve el acceso al crédito y dicta normas sobre
garantías mobiliarias, regulando el funcionamiento del Registro de Garantías
Mobiliarias.
Con esta Ley 1676 se incluye en la normativa colombiana una redefinición del
concepto de garantía mobiliaria a fin de permitir flexibilidad en su utilización
para incrementar el acceso al crédito. Se crea un registro que se caracteriza por
la transparencia y economía en la constitución de garantías mobiliarias y un
mecanismo ágil de solución de conflictos que balancea los derechos de los
deudores con los de los acreedores.
Se trata de un Registro Nacional centralizado en Confecámaras (entidad privada),
que brinda un servicio de registro virtual tanto para la inscripción de las garantías
mobiliarias, como para la modificación, cancelación, certificación, pagos y
consultas, que se realizan a través de la Internet. Para estos efectos, el Registro
otorga a los usuarios un nombre de usuario y una clave.
Este Registro se organiza en función del deudor (persona natural o jurídica),
correspondiéndole a cada uno un folio electrónico en el que cronológicamente
5
United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL)
14
se inscriben los datos presentados al Registro respecto a aquél. Se trata de un
Registro público eficiente de bajo costo y fácil acceso, que brinda información en
tiempo real de las garantías mobiliarias inscritas, a cualquier interesado, y que
permite una ejecución eficaz y eficiente de las garantías mobiliarias ante un
incumplimiento de la obligación garantizada.
2.5. México
México regula la Garantía Mobiliaria y su Registro Único de Garantía Mobiliaria
en el Código de Comercio donde se ha incluido una sección UNICA que contiene
los artículos 32 bis 1 hasta el 32 bis 9, y el Reglamento del Registro Público de
Comercio, publicado el 24 de octubre de 2013 y cuya última modificación fue el
16 de noviembre de 2012 y que incluye al Registro Único de Garantía Mobiliaria
como una sección del Registro Público de Comercio.
El Registro Único de Garantías Mobiliarias de México es un sistema electrónico
que permite que los acreedores registren sus garantías mobiliarias de forma
rápida, fácil y segura, dando publicidad a las mismas a fin de hacerlas oponibles
frente a terceros. Se trata de una base de datos de alcance nacional, donde las
inscripciones tienen una vigencia de un año, pudiendo renovarse. En este
Registro corresponde a quien inscribe o realiza la inscripción ser responsable de
la existencia y veracidad de la información ingresada al registro.
De acuerdo al Código de Comercio, las inscripciones de inscripción de las
garantías mobiliarias, su modificación, transmisión o cancelación, así como la de
cualquier acto vinculado con ellas, se realizará de manera inmediata a su
recepción, previo pago de los derechos correspondientes, y en el folio de su
otorgante. Actualmente, las inscripciones en el Registro Único de Garantía
Mobiliaria de México son gratuitas, por decisión gubernamental.
Este Registro se diseñó tomando como base las mejores prácticas internacionales
en materia de Garantías Mobiliarias, así como las propias necesidades de los
usuarios del sistema en México.
En este informe iremos presentando las distintas buenas prácticas internacionales
identificadas en los instrumentos reseñados anteriormente.
Paralelamente incluiremos un análisis del proyecto de ley de Perú, analizando en qué
medida sus disposiciones recogen estas buenas prácticas internacionales,
identificándose aquellos aspectos que deben ser mejorados a efectos de lograrse el
objetivo final de la propuesta de modificación de la Ley de Garantías Mobiliarias, que
es el incremento de acceso al crédito, en especial de las micro, pequeña y medianas
empresas en Perú.
15
El Anexo 6 de este documento incluye un cuadro comparativo que aborda las buenas
prácticas en materia de garantías mobiliarias y lo previsto al respecto en los
documentos materia de revisión.
VII. BUENAS PRACTICAS INTERNACIONALES
Hay una serie de características que podemos identificar como buenas prácticas
internacionales en materia de Garantías Mobiliarias. Para efectos del presente
informe, hemos dividido dichas buenas prácticas en cinco aspectos: i) ámbito de
aplicación, ii) creación, iii) registro y publicidad, iv) prelación, y v) ejecución.
3.1. Ámbito de Aplicación
Se entiende como el alcance de la legislación sobre garantías mobiliarias, por lo
que se pueden distinguir varios aspectos del ámbito de aplicación, respecto a: i)
otorgantes y acreedores garantizados, ii) bienes objeto de la garantía mobiliaria y
iii) obligación garantizada.
El proyecto de ley prevé un ámbito de aplicación amplio en los tres aspectos
señalados. En el artículo 1 se señala como ámbito la aplicación de ley de garantía
mobiliaria, que la garantía mobiliaria es aquella que recae sobre “los bienes
muebles referidos en el artículo 5 para garantizar obligaciones de toda
naturaleza, presentes o futuras, determinadas o determinables, sujetas o no a
modalidad”.
Respecto a los bienes susceptibles de afectarse en garantía mobiliaria, tenemos
que el artículo 5 del proyecto de ley señala en el numeral 5.1:
“En general todos los bienes muebles registrados o no registrados, y los
derechos sobre estos, pueden ser objeto de garantía mobiliaria. La garantía
mobiliaria a que se refiere la presente Ley puede constituirse sobre uno o
varios bienes específicos o sobre categorías genéricas de bienes, sean
presentes o futuros, cosas o derechos, corporales o incorporales”
Seguidamente, el numeral 5.2. contiene un detalle enunciativo, de los bienes que
pueden ser objeto de garantía mobiliaria, esto es, que se trata de una lista de
ejemplos, más no limitativa de bienes. Entre los bienes mencionados se
encuentran: los vehículos terrestres de cualquier clase, el saldo de cuentas
bancarias, los créditos o carteras de crédito, los títulos valores de cualquier clase,
incluyendo aquellos amparados con hipoteca o los instrumentos en los que
conste la titularidad de créditos o derechos personales, excepto cheques, los
derechos contractuales, el ganado y animales de crianza presentes o futuros, los
flujos de bienes presentes o futuros, los derechos a dividendos o a utilidades de
sociedades o que se deriven de contratos asociativos.
16
En relación a las obligaciones garantizadas, el proyecto de ley prevé en su
artículo 3 que la obligación garantizada podrá ser “propia o de un tercero, de
toda naturaleza, presente o futura, determinada o determinables, sujeta o no a
modalidad”. El artículo 3.3. señala que en caso la obligación tenga un monto no
fijo sino variable, éste debe ser determinable. Asimismo, se prevé que la
garantía que respalda una obligación garantizada, respalda a la misma en su
totalidad, lo que comprende – salvo pacto distinto- la deuda principal, los
intereses, las comisiones, los gastos, las primas de seguros pagadas por el
Acreedor garantizado, las costas y los costos procesales, los eventuales gastos de
custodia y conservación, las penalidades, la indemnización por daños y perjuicios
y cualquier otro concepto acordado por las partes hasta el monto del gravamen
establecido en el acto jurídico constitutivo.
Respecto a las restricciones a los otorgantes de las garantías mobiliarias y
acreedores garantizados, el proyecto de ley contiene definiciones amplias de
“Acreedor garantizado” y de deudor garante”, incluyendo en el primer caso al
cesionario, consignador, arrendador, beneficiario del fideicomiso, fiduciario en
representación del patrimonio autónomo o vendedor; y en el segundo caso no
sólo a la persona que constituye una garantía mobiliaria sino también la obligada
por una obligación garantizada, lo que comprende al cedente, consignatario,
arrendatario, constituyente o fideicomitente del fideicomiso, comprador, o el
poseedor legítimo del bien en garantía.
La Ley Interamericana Modelo de Garantías Mobiliarias de la OEA prevé un
ámbito de aplicación amplio de la ley en los tres aspectos: bienes, obligación
garantizada y partes intervinientes en la garantía mobiliaria.
Al respecto, los artículos 1 y 2 señalan:
“Artículo 1. La presente Ley Modelo Interamericana sobre Garantías
Mobiliarias (en lo sucesivo la “Ley”) tiene por objeto regular garantías
mobiliarias para garantizar obligaciones de toda naturaleza, presentes o
futuras, determinadas o determinables.
Un Estado podrá declarar que esta Ley no se aplica a ciertos tipos de bienes
muebles que expresamente indiquen en el presente texto.
Un Estado que adopte esta Ley deberá crear un sistema de registro único y
uniforme aplicable a toda figura de garantías mobiliarias existente dentro
del marco jurídico local, para dar efecto a esta Ley.
Artículo 2. Las garantías mobiliarias a que refiere esta Ley pueden
constituirse contractualmente sobre uno o varios bienes muebles
específicos, sobre categorías genéricas de bienes muebles, o sobre la
totalidad de los bienes muebles del deudor garante, ya sean estos
presentes o futuros, corporales o incorporales, susceptibles de la valoración
pecuniaria al momento de la constitución o posteriormente, con el fin de
17
garantizar el cumplimiento de una o varias obligaciones, presentes o
futuras sin importar la forma de la operación o quien sea el titular de la
propiedad6.
Cuando a una garantía mobiliaria se le dé publicidad de conformidad con
esta Ley, el acreedor garantizado tendrá el derecho preferente a ser
pagado con el producto de la venta de los bienes gravados.”
La Guía sobre Garantías Mobiliarias y Registros de Bienes Muebles del
International Finance Corporation (IFC), prevé que un régimen moderno de
garantías mobiliarias que tenga como objetivo incrementar el acceso al crédito,
debe reducir el riesgo de crédito, esto es, el riesgo de la recuperación de los
créditos otorgados y ello se logra permitiendo que os acreedores tomen
garantías a su favor sobre los activos del deudor, dando así al acreedor mayor
certeza sobre la recuperación de su acreencia.
En esta misma línea, se precisa que la legislación sobre garantías mobiliarias
debe contar con un amplio alcance o ámbito de aplicación, respecto a las partes
a fin de puedan intervenir personas naturales o jurídicas, sean nacionales o
extranjeras; respecto a los bienes en el sentido que se permita que las garantías
afecten todo tipo de bienes, tangibles e intangibles, presentes o futuros,
incluyendo sus productos; y respecto a las obligaciones garantizadas, en el
sentido que puedan respaldarse todo tipo de obligaciones, incluyendo las pre
existentes, presentes y futuras, y sean de tipo monetario o no.
La Guía Legislativa y Guía de Registro de la Comisión de las Naciones Unidas para
el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL) prevé respecto al
campo de aplicación de la garantía mobiliaria que
“61. La Guía se basa en la premisa de que se promueve el crédito
garantizado cuando se reducen al mínimo las restricciones impuestas a los
otorgantes, a los acreedores garantizados, a los tipos de bienes que pueden
gravarse y a los tipos de obligaciones que pueden respaldarse con una
garantía. Por lo tanto, los Estados deberían tratar de promulgar legislación
de amplio alcance que, en la medida de lo posible, englobe todas las formas
de operaciones garantizadas, todas las categorías de otorgantes y de
acreedores garantizados, así como tipos de bienes muebles y de
operaciones garantizadas. En el capítulo I se explican de manera más
exhaustiva el principio de la amplitud del ámbito de aplicación y los medios
para lograrla.”
La Ley 1676 de Colombia prevé en su artículo 3 recoge una disposición que
permite que “cualquier bien mueble, presente, futuro, corporal o incorporal
puede ser objeto de garantía” asimismo, se precisa que puede ser un bien
específico o sobre activos circulantes o sobre la totalidad de bienes del garante.
6
Los subrayados son nuestros
18
Asimismo, en el artículo 8 de la Ley Colombiana se prevé que cualquier persona,
entiéndase persona natural o jurídica, puede ser garante y acreedor garantizado.
Finalmente, en el artículo 3 de la Ley 1676 se señala que las obligaciones
garantizadas pueden ser “una o varias obligaciones propias o ajenas, sean de
dar, hacer o no hacer, presentes o futuras sin importar la forma de la operación o
quien sea titular de los bienes en garantía”
En México la legislación correspondiente al Registro Único de Garantías
Mobiliarias prevé una relación genérica de tipos de bienes muebles que pueden
ser objeto de garantía mobiliaria, entre los que se encuentran, maquinaria y
equipo, vehículos de motor, ganado, productos agrícolas, bienes de consumo,
inventario, acciones y obligaciones, bonos, contratos de opción y futuros,
derechos, incluyendo derechos de cobro, y otros.
Respecto a los usuarios del Registro Único de Garantías Mobiliarias, estos son las
entidades financieras, incluyendo bancos, financiadores especializados y micro
financieras, quienes pueden inscribir Garantías Mobiliarias de manera directa o
indirecta a través de sus representantes y personas que autoricen; y solicitando
este servicio a Delegados y Subdelegados de la Secretaría de Economía, así como
Fedatarios Públicos.
Los jueces y servidores públicos también pueden inscribir Garantías Mobiliarias y
realizar anotaciones en el Registro, a través de Delegados y Subdelegados de la
Secretaría de Economía y de los Fedatarios Públicos y de los responsables de
oficinas registrales. Es importante resaltar que cualquier persona podrá realizar
una consulta y solicitar una certificación al Registro en línea.
3.2. Creación
La creación de la garantía mobiliaria está referida a las formalidades para la
constitución de la misma.
El proyecto de ley de Perú prevé los requisitos que debe cumplirse respecto al
acto jurídico constitutivo. En esta línea, el artículo 15 señala:
“15.1 La garantía mobiliaria se constituye mediante acto jurídico unilateral
o plurilateral afectando un bien o bienes a los que se refiere el artículo 5 de
la presente ley, para asegurar el cumplimiento de una obligación, conforme
con los requisitos del presente capítulo”
Se prevé como requisito que el acto jurídico debe constar por escrito, bajo
sanción de nulidad, pudiendo instrumentarse por cualquier medio fehaciente
que deje constancia de la voluntad de quien lo otorga, lo que incluye telex,
telefax, intercambio electrónico de datos, correo electrónico y medios ópticos o
similares, sin ser necesario una escritura pública. Incluso se prevé que “Las
normas reglamentarias podrán prever el uso de medios y sistemas electrónicos
19
que no requieren firmas o certificados digitales, siempre que permitan asegurar
una constancia fidedigna de la voluntad de quien otorga el acto jurídico”.
El proyecto de ley regula el contenido mínimo del acto jurídico constitutivo de la
garantía mobiliaria, y disposiciones especiales cuando la garantía mobiliaria está
referida a determinados bienes como son los títulos valores, cuentas de
depósito, créditos, y la denominada garantía pre constituida.
Los requisitos mínimos que debe contener el acto jurídico constitutivo de la
garantía mobiliaria son:
a.
Datos de identificación del deudor garante, acreedor garantizado y
obligación garantizada, firma de quien otorga la garantía.
b.
Descripción -específica o genérica- del bien o bienes que son afectados por
la garantía mobiliaria.
c.
La voluntad expresa de gravar los bienes en garantía mobiliaria y la
declaración de contar con derecho y capacidad para hacerlo.
d.
La autorización a favor del acreedor garantizado para que incorpore el
Aviso de Garantía al Sistema Informativo de Garantías Mobiliarias.
e.
El monto determinado o determinable del gravamen.
f.La designación del Representante, cuando así lo acuerden las partes
g.
El valor de adjudicación del bien, pactado por las partes, o el mecanismo
para su determinación al momento de la realización.
h.
En caso de la garantía pre-constituida, la constancia del carácter futuro del
bien o del carácter futuro o eventual de la obligación garantizada.
En esta línea, el artículo 7.5. prevé que “Las disposiciones de esta Ley con
respecto a los derechos, obligaciones y acciones de las partes se aplicarán
independientemente que el acreedor o el deudor garante tengan título de
dominio o posesión del bien dado en garantía”.
Se prevé que para que la garantía mobiliaria surta efectos frente a terceros,
deberá haberse cumplido con los requisitos de publicidad establecidos por la Ley.
La Ley Modelo Interamericana de Garantías Mobiliarias prevé en su artículo 5
que “Una garantía mobiliaria se constituye mediante contrato entre el deudor
garante y el acreedor garantizado”. Y si se trata de una garantía mobiliaria sin
desposesión, el contrato si debe estar por escrito.
Cuando el contrato es por escrito, el Artículo 7 de la Ley Modelo prevé que éste
debe contener como mínimo:
i) Fecha de celebración;
ii)
Datos que permitan la identificación del deudor garante y del acreedor
garantizado, así como la firma por escrito o electrónica del deudor garante;
iii) El monto máximo garantizado por la garantía mobiliaria;
20
iv)
v)
vi)
La descripción de los bienes muebles en garantía, en el entendido de que
dicha descripción podrá realizarse de forma genérica o específica;
La mención expresa de que los bienes muebles descritos servirán de
garantía a la obligación garantizada; y
Una descripción genérica o específica de las obligaciones garantizadas.
El que el contrato conste por escrito, se entiende en la Ley Modelo que conste a
través de cualquier medio de comunicación fehaciente que deje constancia del
consentimiento de las partes en la constitución de la garantía, incluyendo el
telex, telefax, intercambio electrónico de datos, correo electrónico, y medios
ópticos o similares, de conformidad con las normas aplicables en esta materia
La Guía sobre Garantías Mobiliarias y Registros de Bienes Muebles del
International Finance Corporation (IFC), prevé respecto a la creación de la
garantía mobiliaria que se requiere del acuerdo entre el deudor y el acreedor. Se
establecen tres condiciones para que la garantía sea ejecutable:
i) El deudor debe tener derechos sobre el bien dado en garantía. Lo más común
es que tenga el derecho de propiedad sobre el bien, pero también podría
tener sólo un derecho de licencia o de uso, debe ser un derecho que pueda
ser objeto de ser afectado en garantía mobiliaria. Por lo que no es
indispensable el contar con un derecho de propiedad sobre el bien dado en
garantía.
ii)
Acuerdo de Garantía Mobiliaria debe constar por escrito y en dicho
acuerdo el deudor consiente en otorgar la garantía mobiliaria a favor del
acreedor en respaldo del cumplimiento de una obligación. De acuerdo a
esta Guía “por escrito” significa que el acuerdo debe constar en una forma
tangible, pudiéndose tratar de un solo documento o de varios documentos,
correspondiendo a las partes el definir si se emplea o no otra formalidad.
Así, se prevé que las partes pueden optar por un documento con
intervención de notario público, o por mensajes intercambiados por correo
electrónico. La Guía señala que si bien el simple acuerdo debe bastar para
la creación de una garantía mobiliaria, en cada jurisdicción se debe decidir
sobre este tema pues señala que pueden haber jurisdicciones donde la
cultura jurídica exija la un cierto grado de intervención de un tercero como
el notario, en cuyo caso corresponde a la legislación delimitar dicha
intervención y fijar los costos relacionados a ello.
iii)
El acreedor debe dar un valor al deudor, lo que puede deudor. El valor
puede consistir en otorgarle un crédito o comprometerse a darle un
crédito en el futuro.
La Guía Legislativa y Guía de Registro de la Comisión de las Naciones Unidas para
el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL) señala respecto a la
constitución de la garantía mobiliaria, que los países deben:
21
i) Determinar los elementos esenciales de un acuerdo de garantía,
ii)
Determinar la forma del acuerdo de garantía,
iii) Determinar quién podrá otorgar una garantía real y si procede que se
imponga alguna limitación especial a la capacidad de determinadas
personas para constituir una garantía real o para ser beneficiario de una
garantía real.
iv) Determinar cuáles son los bienes gravables por una garantía real y, en
particular, si existen ciertas categorías de bienes personales o
empresariales que no deben ser gravables, y si será gravable una categoría
entera de los bienes del otorgante.
v)
Determinar cuáles son las obligaciones garantizables por una garantía real
y, en particular, si cabrá garantizar de este modo una obligación futura o
indeterminada.7
En esta Guía se identifican como los elementos esenciales o contenido de los
acuerdos de constitución de las garantías mobiliarias, los siguientes: a)
identificación de las partes, b) descripción de la obligación garantizada, c)
descripción de los bienes gravados, d) la expresa intención de las partes de crear
una garantía mobiliaria, e) la cuantía máxima de la garantía.
Al respecto, la Ley de Colombia prevé que la constitución de una garantía
mobiliaria es mediante un contrato entre el garante y el acreedor garantizado
(artículo 9). Respecto al contenido del contrato de garantía mobiliaria, el artículo
14 prevé que el mismo debe contar por escrito y contener como mínimo la
siguiente información:
i) Nombre, identificación y firmas de los contratantes.
ii)
Monto máximo cubierto por la garantía mobiliaria.
iii) Descripción genérica o específica de los bienes dados en garantía.
iv) Una descripción de las obligaciones garantizadas, sean presentes o futuras,
o de los conceptos, clases, cuantías o reglas para su determinación.
El requisito de que el contrato conste por escrito puede quedar satisfecho con
mensajes de datos, regulados por la Ley 527 de 1999, esto es por cualquier
medio tangible de comunicación electrónica que debe constancia de la
conformidad de las partes sobre la constitución de la garantía mobiliaria.
En México, el Registro Único de Garantías Mobiliarias contiene la siguiente
información respecto a las garantías mobiliarias inscritas:
i) Nombre, denominación o razón social del Acreedor,
ii)
Nombre, denominación o razón social del Otorgante,
iii) Nombre, Denominación o razón social del deudor, cuando sea distinto del
Otorgante;
iv) Tipo de Garantía Mobiliaria,
7
Traducción libre de los numerales II.2.13 de la Guía. Páginas 73y 74.
22
v)
Descripción de los bienes muebles objeto de la Garantía Mobiliaria.
3.3. Registro/Publicidad.
Esta característica está referida al alcance del Registro y las disposiciones
respecto al acceso tanto para ingresar información como para consulta de la
información contenida en él.
El proyecto de ley de Perú regula el Sistema Informativo de Garantías Mobiliarias
o Base de Datos (SIGM) y lo define como una “base de datos electrónica donde se
archivan y publican para efectos de su publicidad a terceros los Avisos de
Garantías Mobiliarias y de los demás actos jurídicos a que se refiere la presente
Ley”
De acuerdo al Proyecto de Ley de Perú, una vez que ya existe el Aviso de
Garantía, éste otorga “publicidad, prioridad y preferencia en el pago frente a
cualquier otro acreedor, propietarios, o tercero adquirente del bien gravado, que
haya incorporado un Aviso de Garantía sobre el mismo bien, con posterioridad”.
Este SIGM, se trata de una base de datos de alcance nacional. El Acceso a la base
de datos es “general y gratuito, por vía directa y remota, a través de la internet
y/u otro medio que la administradora implemente, usando programas
informáticos disponibles gratuitamente sin registro de usuario o requerimiento
alguno adicional”
El artículo 46 del proyecto de Ley prevé que la base de datos deberá brindar
acceso público para lectura y copia de la información contenida, y que el acceso
a la información de la base de datos debe ser permanente salvo interrupciones
razonables para el mantenimiento del sistema, previéndose que incluso se
deberá permitir la exportación de datos en formatos compatibles con otros
programas comúnmente empelados.
Cuando el proyecto de ley se refiere a la incorporación de un Aviso de Garantía al
SIGM, si prevé que se pague una tasa por ello, la misma que deberá ser única y
no porcentual y no deberá tener relación con el valor o cantidad de
transacciones o bienes involucrados. Se precisa que dichos ingresos deben servir
únicamente para financiar el costo del mantenimiento del SIGM, no pudiendo
superar el costo del servicio efectivamente prestado.
La Ley Modelo Interamericana de Garantías Mobiliarias prevé que una garantía
mobiliaria es oponible frente a terceros desde que se da publicidad. Dicha
publicidad puede dársele mediante su inscripción en el Registro, o mediante la
entrega de la posesión o control de los bienes en garantía al acreedor
garantizado o a un tercero designado por el acuerdo entre las partes, si la
23
naturaleza de los bienes lo permite y se siguen la disposiciones contenidas en la
Ley (artículos 10 y 11).
La Ley Modelo prevé que las inscripciones en el Registro se den con formularios
estandarizados, que incluyan información básica, como:
i) nombre y dirección del deudor garante,
ii)
nombre y dirección del acreedor garantizado,
iii) monto máximo garantizado por la garantía mobiliaria,
iv) la descripción de los bienes en garantía, que puede ser genérica o
específica.
El Registro de Garantías Mobiliarias debe contar con una base de datos, pública y
automatizada, debiendo estar la información organizada por folios electrónicos
por nombre del deudor.
Se prevé que el acceso a la información del Registro, tanto para realizar
inscripciones como para búsquedas de información, debe ser remoto y por vía
electrónica. Para ello los usuarios que lo soliciten deberán contar con una clave
confidencial de acceso al Registro.
Las inscripciones en el Registro pueden ser efectuadas por cualquier persona
autorizada por el acreedor garantizado y el deudor garante. Las inscripciones en
el Registro tienen una vigencia de 5 años prorrogables por 3 años más.
La Guía sobre Garantías Mobiliarias y Registros de Bienes Muebles del
International Finance Corporation (IFC), prevé como los aspectos centrales de un
registro moderno y eficiente de garantías mobiliarias los siguientes:
i) Se trate de un registro electrónico y centralizado,
ii)
Su propósito debe estar limitado a que se tome conocimiento de la
existencia de una garantía respecto a un bien, brinde evidencia de la
garantía y de su prioridad respecto al bien, por lo que sólo debe incluir
información necesaria para alertar a un potencial acreedor de la existencia
de la garantía, por lo que no resultaría necesario incluir información
respecto a la naturaleza o monto de la obligación garantizada o del valor
del bien dado en garantía,
iii) El registro de garantías así como a búsqueda de información en el Registro
debe poder hacerla directamente cualquier interesado, y en caso de
preverse restricciones deben ser concretas, específicas y limitadas, pero no
discrecionales,
iv) Certeza de la información, previéndose que todo el proceso de registro sea
electrónico y directo por las partes, eliminándose la posibilidad de error
por el registro, por lo que no participan en el ingreso de la información al
Registro.
v)
Acceso al registro debe ser permanente, veinte y cuatro horas al día, siete
días a la semana, a través del internet. La información del registro debe
poder ser revisada por cualquiera.
24
vi)
La tecnología relacionada con el Registro debe ser simple y de fácil acceso,
realizarse vía internet. No deben incluirse formalidades innecesarias, como
pueden ser el requerir firmas, intervención de notarios o presencia
personal de las partes de la garantía mobiliaria. Considerando que este
Registro sólo brinda información sobre la existencia de una garantía
mobiliaria pero no crea derechos entre las partes, no hay necesidad de
requerir mayores formalidades.
vii) Los costos relacionados con el registros deben ser limitados y razonables y
no calcularse aplicando un porcentaje al valor de los bienes o
transacciones.
viii) No debe exigirse la presentación de documentación a ser archivada por el
Registro, y toda la información ingresada al registro se mantiene siempre
allí, no se elimina, por lo que siempre puede ser consultada.
ix) La base de datos debe ser segura y estar protegida de cualquier amenaza.
La Guía Legislativa y Guía de Registro de la Comisión de las Naciones Unidas para
el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL) señala que un
elemento fundamental para un régimen moderno y eficiente de operaciones
garantizadas es el establecimiento de un sistema registral basado en las
notificaciones, que registre las garantías existentes y las potenciales. Las
finalidades del sistema de inscripción son:
i) brindar a los acreedores garantizados una forma para lograr la eficacia frente a
terceros de las garantías constituidas sobre bienes muebles,
ii)
la inscripción proporciona a los terceros una fuente objetiva de
información para determinar si los bienes que obran en posesión de un
otorgante pueden estar sujetos a una garantía y
iii)
la inscripción registral contribuye a la determinación eficiente y justa del
orden de prelación entre distintos acreedores garantizados.
Al respecto, la Ley 1676 de Colombia prevé en su artículo 39 las características de
su registro de Garantías Mobiliarias, previéndose que se trata de uno de alcance
nacional y que funciona a través de internet, donde las inscripciones,
modificaciones, cancelaciones, certificaciones, pagos y consultas se hacen a
través de internet.
Se trata de un Registro organizado como un registro de
naturaleza personal en función al garante.
Para la inscripción en este Registro el sistema verifica que se hayan completado
o llenado todos los campos o espacios de información del formulario, y si bien se
puede adjuntar documentación al formulario, ninguno estará sujeto a una
revisión o calificación por parte del Registro.
En México, en el Registro Único de Garantías Mobiliarias es uno automatizado,
donde las inscripciones, anotaciones o cualquier acto vinculado a ellas se
realizarse por medios digitales o electrónicos.
25
La Secretaria de Economía no tiene la obligación de calificar ni revisar los
asientos de las inscripciones en el Registro, para determinar si son válidos, si es
procedente su registro o si fueron autorizados por las partes intervinientes.
Para que proceda un Asiento en el Registro Único de Garantías Mobiliarias se
deben cumplir con llenar todos los campos requeridos en el formulario como
obligatoria, en las pantallas del Sistema.
3.4. Prelación
La prelación está referida al orden de preferencia que tienen las garantías
mobiliarias.
El proyecto de ley de Perú prevé en su artículos 23 y siguientes las normas sobre
prelación, estableciéndose que la prelación está basada en la incorporación del
Aviso de Garantía al Sistema Informativo de Garantías Mobiliarias (SIGM), pues
dicha incorporación es la que brinda publicidad, prioridad y preferencia en el
pago frente a cualquier otro acreedor, propietario, o tercero adquirente del bien
gravado, que haya incorporado un aviso con posterioridad.
La misma norma en su artículo 23.2. incluye excepciones como las siguientes:
i) Garantía mobiliaria constituida sobre títulos valores y/o valores mobiliarios,
que tienen un rango desde el momento de su anotación en el título o en el
Registro de compensación y liquidación de valores.
ii)
Garantías mobiliarias sobre bienes destinados a pagar obligaciones cuyo
valor no exceda 0.5 UIT, en cuyo caso el rango de prioridad se obtiene
desde la fecha cierta en que se toma la posesión de los bienes o derechos,
o desde la incorporación del aviso de garantía, lo que ocurra primero.
iii)
La garantía mobiliaria de adquisición
iv)
La garantía mobiliaria sobre saldos de dinero en cuentas, depósitos,
certificados de depósito a plazo o certificados bancarios, en empresas
supervisadas por la Superintendencia de Bancos, Seguros y AFP, pues en
estos casos la prelación se determinará en función al momento en que se
otorgue el control de acuerdo a lo previsto en la Ley.
v)
En los procedimientos de disolución y liquidación de empresas, el orden de
preferencia en el pago de acreedores se rige por lo dispuesto en la ley de
materia.
El proyecto de ley contiene artículos específicos sobre las reglas aplicables a la
prelación respecto de garantías mobiliarias sobre bienes específicos, como son
los créditos o derechos (artículo 25), títulos valores (artículo 26), garantía pre
26
constituida (artículo 27). También contiene el proyecto de ley de Perú una
definición de “curso ordinario de las actividades comerciales del deudor garante”
(artículo 2).
La Ley Modelo Interamericana de Garantías Mobiliarias contiene varios artículos
respecto a la prelación de las garantías mobiliarias.
Los artículos 47 y 48 de la Ley Modelo de la OEA señalan:
Artículo 47. El derecho conferido por una garantía mobiliaria respecto de
bienes en garantía es oponible frente a terceros sólo cuando se ha cumplido
con el requisito de publicidad.
Artículo 48. La prelación de una garantía mobiliaria se determina por el
momento de su publicidad. La garantía mobiliaria confiere sobre el
acreedor garantizado el derecho de persecución respecto de bienes en
garantía, con el propósito de ejercitar los derechos de la garantía.
La Ley Modelo prevé como excepción, cuando un bien está afectado por garantía
mobiliaria pero es enajenado en el curso ordinario de las operaciones
mercantiles del deudor garante, quien lo compra o adquiere, recibe los bienes
muebles libres de gravámenes.
Otra disposición de la Ley Modelo en su artículo 50 es la posibilidad que los
acreedores modifiquen su prelación entre ellos, mediante acuerdo escrito, pero
sin que ello afecte los derechos de terceros o esté prohibido por ley.
El artículo 53 de la Ley Modelo establece que el acreedor garantizado podrá
autorizar al deudor garante que disponga de los bienes en garantía, libres de
gravamen, sujeto a los términos y condiciones acordados por las partes.
Otra excepción es la garantía mobiliaria de adquisición, que en el artículo 51 de
la Ley Modelo se prevé que “tendrá prelación sobre una garantía anterior que
afecte bienes muebles futuros del deudor garante del mismo tipo, siempre que se
constituya de acuerdo con lo establecido en esta Ley, aún cuando se le haya dado
publicidad con posterioridad. La garantía mobiliaria de adquisición se extenderá
exclusivamente sobre los bienes muebles específicos adquiridos con ésta y el
numerario específicamente atribuible a la venta de estos últimos, siempre y
cuando el acreedor garantizado cumpla con las condiciones establecidas en el
Artículo 40”
En su artículo 52, la Ley Modelo contiene más disposiciones sobre prelación:
I. Una garantía mobiliaria con desposesión sobre un documento representativo de
mercaderías tendrá prelación sobre una garantía que grave los bienes
representados por dicho documento siempre y cuando esta última haya
27
sido dada a publicidad posteriormente a la fecha de emisión de tal
documento.
ii. El tenedor de dinero o cesionario de un título negociable que ha tomado
posesión del mismo con o sin endoso según corresponda, en el curso
ordinario de las operaciones mercantiles de la persona que se lo transfirió,
los recibe libre de gravamen.
iii. El acreedor garantizado que reciba una aceptación por un banco emisor o
confirmante de su garantía, a la cual se le dio publicidad sobre los bienes
atribuibles de una carta de crédito, tiene prelación sobre cualquier otra
garantía mobiliaria sobre dichos bienes, sin importar el momento de
publicidad, de otro acreedor garantizado que no haya recibido dicha
aceptación o la haya recibido en fecha posterior. Cuando la garantía
mobiliaria cubra los bienes atribuibles de la carta de crédito, se aplicara la
regla general de prelación establecida en esta Ley.
iv. Una garantía mobiliaria que se haya previamente publicitado sobre bienes
muebles adheridos o incorporados a un inmueble, sin perder su identidad
de bien mueble, tiene prelación respecto de garantías sobre el inmueble
correspondiente, siempre y cuando la misma se haya inscrito en el registro
inmobiliario correspondiente antes de la adhesión o incorporación.”
La Guía sobre Garantías Mobiliarias y Registros de Bienes Muebles del
International Finance Corporation (IFC), prevé respecto a la prelación que se
trata de uno de los aspectos centrales de una normativa sobre garantías
mobiliarias, y que dichas normas hay que coordinarlas y armonizarlas con otras
normas legales, como son las normas laborales que brindan super prioridad a las
deudas laborales o a las deudas tributarias.
El IFC propone que incluso el gobierno o cualquiera debe seguir un proceso de
inscripción de sus derechos en el registro de garantías mobiliarias para que su
derecho tenga prioridad, al dotársele de publicidad, el no hacerlo determina que
se incremente el riesgo para los acreedores.
28
La Guía Legislativa y Guía de Registro de la Comisión de las Naciones Unidas para
el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL) señala respecto a la
reglas de prelación que todo Estado que quiere contar con un régimen eficaz de
garantías mobiliarias debe contar con reglas precisas que regulen todo tipo de
conflicto de prelación entre reclamantes concurrentes y que permitan evitar que
se constituyan derechos de garantía posteriores que gocen de mayor prioridad
que las garantías ya inscritas
Un criterio para las reglas de prelación es el criterio temporal, así se establece
que el orden de inscribir una garantía en el registro o de lograr la validez frente a
terceros por otros medios debería ser el criterio para determinar el grado de
prelación.
Esta Guía pretende que los Estados reduzcan al mínimo la incertidumbre por
falta de normas claras y precisas sobre prelación en las operaciones garantizadas,
de forma tal que se puedan predecir los resultados en caso de concurrencia
entre acreedores sobre los bienes gravados.
Asimismo, establece que el Estado debe contar con reglas claras sobre prelación
cuando se está frente a un procedimiento de insolvencia del otorgante de la
garantía, pues si las garantías mobiliarias no tienen preferencia, las mismas
reducen su valor.
Algo similar ocurre respecto a deudas específicas, por ejemplo de carácter
laboral o tributario, pues de contar con una super prioridad en desmedro de los
titulares de las garantías mobiliarias, el valor de éstas se reduce.
Al respecto, la Ley 1676 de Colombia prevé reglas de prelación general por
inscripción en el Registro o por tenencia en los artículos 21, 48 y 49. Asimismo, el
artículo 22 señala excepciones a la regla general, como la garantía prioritaria de
29
adquisición prevista en el artículo 54, sobre distintos tipos de bienes u
obligaciones establecida en los artículos 23 al 34, sobre las reglas de insolvencia
contenidas en los artículos 50 a 52, sobre el comprador o adquirente en el giro
ordinario de los negocios prevista en el artículo 53, o sobre las obligaciones
fiscales o tributarias (Artículo 56).
En México, la legislación que regula el registro Único de Garantía Mobiliaria
prevé que a partir de la presentación para inscripción del Aviso preventivo, la
garantía para inscripción, ningún asiento que conste en el mismo folio del
otorgante le será oponible al acreedor que haya realizado la inscripción dentro
del plazo de quince días naturales improrrogables, siempre y cuando dicha
inscripción se realice respecto de los mismos bienes muebles.
El RUG brinda a los acreedores garantizados mayor certeza jurídica, permitiendo
la identificación eficiente de los bienes otorgados en garantía y la prioridad entre
acreedores.
En el RUG, al concluir cualquier operación en el RUG, el sistema emitirá una
boleta que contendrá la información inscrita, con sello de tiempo y firma
electrónica. Dicha boleta podrá ser descargada por quien realiza la operación
correspondiente.
3.5. Ejecución
El proyecto de ley de Perú prevé en un capítulo Único (artículos 48 a 63) las
disposiciones sobre ejecución de la garantía mobiliaria. En este aspecto, el
proyecto de ley contiene dos opciones de ejecución de las garantías mobiliarias:
la ejecución judicial y la ejecución extrajudicial.
Respecto a la ejecución extrajudicial, el proyecto de ley indica que el acreedor
garantizado puede proceder a la toma de posesión del bien dado en garantía, al
cobro directo o adquisición de de créditos y a la posterior venta directa de los
bienes en garantía, a fin de hacerse pago con el producto de dicha venta.
En caso ser necesario el uso de la fuerza pública para la toma de posesión del
bien, se deberá acudir al juez para que ordene la entrega de los bienes.
El
proyecto de ley regula el procedimiento a seguir para la venta extra judicial de
los bienes en garantía, estableciéndose que la venta debe producirse a valor de
mercado y que se realiza a través del Representante, a quien le es otorgado un
poder para realizar y formalizar la transferencia de los bienes en garantía,
pudiendo así este Representante emitir la constancia de transferencia con fines
tributarios.
El proyecto de ley prevé que las partes en el acuerdo de garantía mobiliaria
pueden acordar que el Acreedor esté en posibilidad de adjudicarse la propiedad
del bien en garantía, pero se exige que el acuerdo incluya ciertos pactos, como el
valor del bien y el otorgamiento de un poder.
30
La Ley Modelo Interamericana de Garantías Mobiliarias de la OEA prevé en sus
artículos 54 y siguientes los pasos a seguir en caso de incumplimiento de las
obligaciones garantizadas y haya que proceder con la ejecución de la garantía.
En el artículo 57 se prevé que para tomar posesión del bien en garantía, el
acreedor debe acudir al juez correspondiente.
La Ley Modelo prevé que “los bienes muebles en garantía podrán ser vendidos
privadamente, o tomados en pago, por el acreedor garantizado, siempre y
cuando los mismos sean previamente tasados o valuados por perito único y
habilitado designado por el acreedor garantizado, por el precio de tasación o
valuación. El acreedor garantizado podrá optar por venderlos en subasta pública
previa publicación en dos diarios de mayor circulación, con por lo menos cinco
días de antelación, sin base y al mejor postor”(Artículo 59, iv).
La Guía sobre Garantías Mobiliarias y Registros de Bienes Muebles del
International Finance Corporation (IFC), prevé que contar con un sistema de
ejecución de garantías mobiliarias eficiente es muy importante, pues los bienes
muebles se deprecian muy rápido y el paso del tiempo puede afectar su valor.
Esta Guía considera que hay dos aspectos críticos respecto a la ejecución´. El
primero referido a la recuperación de la posesión o control de los bienes en
garantía y el Segundo, sobre la disposición del bien en garantía.
En esta línea, la Guía incluye
i) la recuperación extrajudicial de la posesión del bien dado en garantía, esto es,
sin acudir al Poder Judicial, para lo cual se debe contar con la autorización
del otorgante de la garantía, que puede constar en el acto constitutivo de
la garantía mobiliaria,
ii)
la comunicación al otorgante de que se tomará posesión del bien, pero
con muy poca anticipación para que no pueda esconder el bien,
iii)
el uso de medios alternativos de solución de conflictos, ya sea para lograr
el cumplimiento de la obligación garantizada o la entrega de los bienes en
garantía para hacerse el cobro correspondiente.
En caso haya que acudir al Poder Judicial para la ejecución de la garantía
mobiliaria, la Guía prevé que se cuente con procesos judiciales expeditivos.
La Guía Legislativa y Guía de Registro de la Comisión de las Naciones Unidas para
el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL) recomienda que,
siempre y cuando el régimen de ejecución esté concebido para proteger los derechos de
los otorgantes y de terceros, no se imponga ninguna limitación al ejercicio, por parte de
un acreedor garantizado, de su derecho a hacer ejecutar la garantía por vía extrajudicial.
31
En el capítulo VIII de la Guía se indican los recursos de que disponen los
acreedores garantizados en caso de incumplimiento por parte de sus deudores,
así como los procedimientos que deben seguirse para ejecutar una garantía real
de forma equilibrada y equitativa.
Al respecto, la Ley de Colombia prevé que la ejecución de las garantías
mobiliarias puede ser judicial como extrajudicial. Cuando se trata de ejecución
extrajudicial, ésta se puede realizar con participación de los Notarios y de las
Cámaras de Comercio (artículos 62 a 65), pero protegiendo los derechos
deudores.
En México se prevé la ejecución judicial y extrajudicial de las garantías
mobiliarias, a fin de que sea pronta y efectiva.
IV.
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
4.1. De la revisión del proyecto de ley N° 3611/2013-PE, Ley de Garantía Mobiliaria y
de la revisión que se ha hecho en el presente informe de los documentos que
constituyen un referente a nivel internacional como buenas prácticas en materia
de Garantías Mobiliarias, tenemos que el proyecto de ley recoge muchas de
ellas.
Estas buenas prácticas las hemos clasificado – para efectos del presente informeen cinco aspectos: ámbito de aplicación, creación, prelación, registro y
publicidad, y ejecución.
4.2. No obstante lo señalado, un análisis detallado y a profundidad del proyecto de
ley de Perú nos muestra que el mismo contiene inconsistencias entre las
disposiciones previstas en su articulado, que podrían generar confusión al
momento de su aplicación e incluso podrían determinar una desviación del
objetivo de la norma, por lo que resulta necesario que vía reglamento de la ley
de garantías mobiliarias e incluso en algunos casos vía modificación de algunas
disposiciones contenidas en el proyecto de ley, éstas se eliminen o aclaren.
De esa forma se garantizará contar con un marco legal claro, que constituya la
base para un contar con un Registro moderno y eficaz de garantías mobiliarias en
Perú, que favorezca el incremento del acceso al crédito en mejores condiciones,
al incluir y desarrollar las principales características de un registro de Garantías
Mobiliarias moderno y eficiente.
32
4.3. Debemos mencionar que de acuerdo a lo presentado por Alvarez de la Campa 8
en su paper - respecto a los efectos de las reformas de los sistemas de
operaciones garantizadas que incluyen las buenas prácticas internacionales 9, se
ha determinado que éstas si tienen un efecto positivo en las jurisdicciones
correspondientes. Así –como se muestra en el cuadro a continuación- se ha
medido que el impacto se dio en cuanto al acceso al crédito y a las condiciones
en qué este se brinda, pues no sólo se incremento el acceso al crédito en un 89% , sino también se dio una reducción de las tasas de interés en 3%.
8
Policy Research Working Paper 6477 Collateral Registries for Movable Assets Does Their Introduction
Spur Firms’ Access to Bank Finance? Inessa Love, María Soledad Martínez Pería Sandeep Singh. Junio,
2013
9
“Making Security Interests Public Registrations Mechanisms in 35 Jurisdictions”. The World Bank y la International
Finance Corporation, World Bank Group. Washington DC, USA, Abril 2012.
Table 2: Main features of an efficient movable collateral registry
Feature Description: 1. Notice based system No documents need to be submitted, and the registry does not verify
the legality of the transaction. 2. Electronic database No paper archive. 3. Online system for registrations,
amendments, renewals, cancellations and searching Functioning 24/7 (except for system updates) and no
restrictions on who can do registrations and searches. 4. Indexing and searching according to debtor identity,
registration number and serial number. Searchers may search by a unique debtor ID number or debtor name, by a
registration number or by a serial number if looking for serial-numbered collateral.5. Centralized registry All
information is available in one single database for the whole jurisdiction, regardless of the type of asset, type of
debtor, type of security interest mechanism used to create the collateral. If a jurisdiction has different branches of
the registry, such branches must be linked into one database. 6. All types of assets accepted for registrationThe law
governing registration should not exclude any types of movable assets from registration. 7. Reasonable fees for
registrations and searches. The registry charges a reasonable flat fee (to cover the costs administering the registry
only) for registrations and for searches (charging for searches is optional). 8. Registration done by secured creditors
or their representatives Secured creditor or its representative is responsible for registering. No restrictions on who
can file. 9. Liability The registrar is liable only for errors caused by malfunction or unavailability of the registry
system. 10. Limited discretion The registrar should not be in charge of verifying information and rejecting or
accepting applications, unless mandatory information is missing.
33
Alvarez de la Campa (2013) también presenta un cuadro - que transcribimos a
continuación - sobre los beneficios que puede generar en una jurisdicción el
contar con un marco legal moderno de garantías mobiliarias, un Registro
debidamente implementado y procesos de ejecución de las garantías mobiliarias
rápidos y efectivos.
34
Sobre el particular, tenemos que las experiencias de México y Colombia -que han
adoptado un marco legal moderno y eficiente de Garantías Mobiliarias- están
generando buenos resultados.
En el caso de Colombia, la Confecámaras no cuenta aún con cifras estadísticas sobre
las inscripciones, pero han proyectado que el Registro de Garantías Mobiliarias logrará
en el primer año 6,103 inscripciones, en el año 2 se tendrán 7,934 y en el año 3 10,314
inscripciones. El Registro viene operando desde febrero de 2014. En México, de la
información recopilada por la Secretaria de Economía de México a cargo del Registro
Único de Garantías Mobiliarias, a julio de 2013, presentada por el experto Gabriel
Sánchez10 el 97 % de las inscripciones en el Registro fueron hechas por los propios
acreedores y sólo un 3% por autoridades, lo que comprende fedatarios públicos,
autoridades federales y estatales y jueces. Hay que precisar que México implementó
una política pública orientada a que sean los propios acreedores los que accedan
directamente al registro y hagan sus inscripciones.
10
Director del Registro Único de Garantías Mobiliarias de México con motivo del “Secured
Transactions Reform in Latin América and the Caribbean llevado a cabo en Costa Rica, en
septiembre de 2013.
35