EL TRIBUNAL Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencia Política EDITORIAL N.o 5 - Abril 2013 La Facultad de Derecho y Ciencia Política brinda a sus estudiantes una experiencia de aprendizaje internacional, como consecuencia de los convenios y alianzas estratégicas que ha hecho con prestigiosas Universidades de América y Europa. Como es sabido, nuestra Facultad es fundadora de la Red de Facultades de Derecho de América Latina, que se inició con ocho facultades y que actualmente está integrada por aproximadamente 17 facultades de Derecho de Brasil, Chile, Colombia, Paraguay, Argentina, Perú, entre otros. El año pasado se celebró su primera reunión en Santiago de Chile, teniendo como tema fundamental de análisis el Derecho Constitucional y la actividad jurisdiccional. Este año el congreso de la Red se celebrará en Asunción (Paraguay), en el marco de la reunión anual de la Federación Interamericana de Abogados, con presencia de abogados de diferentes latitudes y peso a nivel mundial. Los temas que se tratarán en dicho congreso estarán vinculados al derecho penal y a las formas de mejorar la educación legal en nuestros respectivos países. Un programa que destaca en la internacionalización de la Facultad de Derecho es la celebración de convenios con universidades de diferentes países para realizar los Cursos Internacionales de Corta Duración. El enriquecimiento que proporcionan estos cursos para nuestros estudiantes en los aspectos personal, académico y cultural es digno de elogio. Los Cursos Internacionales de Corta Duración funcionan en dos etapas: la primera, normalmente, es en la universidad del extranjero y dura, por lo regular, 15 días. En ella, los estudiantes seleccionados de los dos países siguen un programa de clases, talleres y actividades académicas, teniendo como tutores y ponentes íntegramente docentes del país extranjero. En la segunda etapa, son los estudiantes extranjeros quienes visitan nuestra Facultad y siguen un programa similar con docentes peruanos. El curso se aprueba con la presentación de un artículo de investigación elaborado para tal fin, y se otorga un diploma internacional emitido y firmado tanto por nuestra Facultad como por la Facultad extranjera. A la fecha, ha habido bastante actividad en la modalidad de cursos internacionales. Con la Facultad de Derecho de Santa María de Brasil ya se han realizado dos cursos internacionales, que tuvieron como título “Los derechos humanos en el siglo XXI” (2011) y “El Derecho Constitucional en el siglo XXI” (2012). Se espera que para este año se desarrolle el curso internacional “El poder judicial bajo análisis”. Igualmente, en el presente año se desarrolló un Curso Internacional de Corta Duración, también sobre derecho constitucional, con la Facultad de Concordia (Brasil). En esta oportunidad, además de los alumnos, participaron en las actividades académicas de la Facultad de Concordia los docentes de nuestra Universidad, doctores 1 Víctor García Hinostroza y Jorge Chávez Picasso, además de quien suscribe, el Decano de la Facultad. Los dos docentes y el Decano fueron nombrados profesores visitantes de la Facultad de Concordia, lo cual es digno de resaltar en cuanto a la presencia y prestancia que está obteniendo nuestra Facultad en el extranjero. Similares programas están por empezar o se están gestionando con otras instituciones, como la Pontificia Universidad Católica Argentina (sede Paraná), la Universidad Nacional de Loja (Ecuador), entre otras. Como fruto de estos y otros programas académicos que realizamos con diversas instituciones, la Facultad de Derecho y Ciencia Política se constituye en un referente en la educación jurídica del país, formando profesionales de primera calidad para el Perú y el mundo. Carlos A. Cornejo Guerrero Decano de la Facultad de Derecho y Ciencia Política Universidad Norbert Wiener Estafa o incumplimiento de un contrato “Cuando estamos frente a un contrato criminalizado” L a criminalidad actual desborda las modalidades comunes de estafa a través de engaño, astucia, ardid u otra forma de fraude. Así encontramos, dentro de las conductas ilícitas comunes: las llamadas por teléfono a una persona jubilada, en las que se le hace creer que cobrará mucho dinero por sus años de servicio en una empresa; el delincuente que se hace pasar por un policía y avisa por teléfono a una persona que un familiar está detenido; los e-mails que provienen apócrifamente de algún conocido banco, solicitándonos claves de tarjetas; los estafadores que se presentan a una empresa para comprar productos que son pagados a través de un cheque falsificado, y que no son de la empresa a la que supuestamente representan. El delito de estafa, previsto en el artículo 196 del Código Penal peruano, actualmente no solo subsume actos ilícitos de grupos con fines aviesos, sino que son las empresas –creadas para cometer este fin ilícito– las que, a través de contratos, generan perjuicios económicos manteniendo a sus víctimas en error (casi siempre son empresas afines al rubro o con desarrollo de un similar objeto social, por lo que debemos tener cuidado con la naturaleza comercial que emplean), pues creyendo que han entablado una relación de negocios segura y hasta próspera, proliferan obligaciones económicas que luego tendrán como único futuro el incumplimiento, bien porque desde un inicio estas empresas tienen conocimiento de que no pueden asumirlas, no teniendo la voluntad de cumplirlas, o porque intentan que este contrato “criminalizado” sea socialmente visto como un mero incumplimiento que deberá resolverse por la vía civil. Para ello, se valen de intentos de transacción o de conciliación que bloqueen el ejercicio de la acción pública del Estado, todo esto en una clara forma de evadir su responsabilidad penal. La noción de incumplimiento de un contrato puede entenderse como la resultante de combinar dos elementos conceptualmente diversos: la materialidad del incumplimiento o falta de cooperación –en amplio sentidodel contratante y la imputación de tal incumplimiento a una de las partes contractuales. Cabe indicar que el término ‘imputación’ se emplea no como sinónimo de reproche o atribución subjetiva de responsabilidad –que sí identificamos en la comisión de un ilícito–, sino simplemente como equivalente al factor o conjunto de factores que permiten que la materialidad de la ausencia de resultado cooperativo en la relación contractual se ponga a cargo de un contratante. Al amparo del artículo 1428 del Código Civil peruano, que nos indica que en los contratos con prestaciones recíprocas, cuando alguna de las partes falta al cumplimiento de su prestación, la otra parte puede solicitar el cumplimiento o la resolución del contrato y, en uno u otro caso, la indemnización de daños y perjuicios. Sobre la disposición patrimonial, indicaremos que siempre debe ser calculable, puesto que, al repercutir en el patrimonio de la víctima, se debe conocer el daño que ocasiona este perjuicio. Frente a esta situación, se debe evidenciar la intención del animus lucrandi del agente. Por lo expuesto, no todo incumplimiento de contrato genera responsabilidad penal por el delito de estafa. A continuación indicaremos cuándo nos encontramos frente a un contrato criminalizado para poder distar de la institución de naturaleza civil descrita. Por todo lo señalado, cuando nos encontremos frente a un supuesto incumplimiento de contrato y necesitemos una estrategia legal para cobrar la acreencia, debemos hacer una diferencia si nos encausamos en una estrategia civil por dicho incumplimiento contractual o denunciamos por el delito de estafa. La solución a esta elección la tenemos en la conducta de nuestro deudor. Veremos que al final, y con gran facilidad, la conducta aparente de este deudor/agente tendrá los siguientes elementos: las intenciones iniciales defraudatorias, la creación de error en la realidad en la que sumergió a la víctima para que fácilmente logre la ejecución de la prestación contractual, la afectación patrimonial y el beneficio injusto de su deudor/agente delictivo. Iniciaremos describiendo que este contrato será el medio empleado por una de las partes en clara intención de generar una supuesta relación sinalagmática. A renglón seguido, conviene analizar el propósito de nuestro deudor criminal. Este agente, desde el inicio de las negociaciones, tendrá la intención dolosa de no cumplir con la obligación a la que se está comprometiendo; sin embargo, es importante señalar que este deudor criminal generará suficientes elementos de convicción, de forma que la empresa víctima no dudará en suscribir y ejecutar las prestaciones, que deberán entenderse como una disposición patrimonial, cuya finalidad será generar un enriquecimiento. Configurar este panorama en los supuestos de hecho del artículo 196 resulta muy subsumible, si consideramos que las negociaciones o la misma celebración del contrato –que en muchas situaciones cumplen con la primera contraprestación y esperan a celebrar un segundo contrato, para ganarse la confianza de su víctima– generan un engaño cualificado o suficiente para pasar las vallas de control que todos tenemos –más aun las empresas con sus áreas legales o asesorías externas–. Estos mecanismos diligenciales son dejados de lado si se construye un colchón comercial de confianza, pues así se induce o mantiene en error más fácilmente a las víctimas. Es muy fácil para el agente lograr su cometido si existe una falsa percepción de la realidad, pues al final será la causa directa de la disposición de patrimonio a favor de este, lo cual a la larga facilita la impunidad. Otro punto importante de indicar es la consumación del delito de estafa. Para llegar a este estadio de iter criminis, deberán aparecer en el panorama contractual en forma concatenada el error fundado en la realidad de la víctima, la disposición patrimonial producto de la prestación realizada por la víctima, el perjuicio económico de esta y el lucro injusto del agente. 2 Si encontramos todos estos elementos típicos, es claro que nos encontramos ante un hecho delictivo. Si este es el panorama, debemos tomar muchas precauciones para no ser sorprendidos nuevamente, por si el deudor/agente intenta convencernos de renegociar la deuda con la única finalidad de generar más elementos que aparenten una controversia civil. De paso, debemos tomar precauciones con las cláusulas de la conciliación o transacción, pues posiblemente una de ellas contenga la renuncia de denunciar el hecho, lo que al final conlleva a que la Fiscalía no pueda formalizar una sobrevenida denuncia, ya que previamente, vía transacción, conciliación u otro medio alternativo de solución de conflictos, se renunció al ejercicio de acción pública. No está de más decir que el fin de dicha renegociación tendrá el mismo desenlace inútil. LILIANA CAMPOS ASPAJO1 Docente de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Privada Norbert Wiener. 1 LA PROTECCIÓN JURÍDICA DEL EMBRIÓN HUMANO ANTE LA PROBLEMÁTICA DEL VACÍO LEGAL INTRODUCCIÓN L a Constitución y todo el ordenamiento jurídico presenta vacíos legales y deficiencias en cuanto a la protección jurídica del embrión humano. Resulta básico tener claro dónde se inicia la vida humana, para poder establecer los límites mínimos que debería abarcar el derecho a la vida. Si bien la Constitución reconoce protección jurídica al concebido, esto no es suficiente para solucionar los conflictos que se dan en las nuevas realidades que nos trae el avance de la ciencia. DEFINICIÓN DE EMBRIÓN El Diccionario de la Real Academia Española señala que el embrión es “el germen o ser humano desde el instante de la concepción hasta finalizar el tercer mes del cursivo embarazo, en que se denomina feto”1. DEFINICIÓN DE CONCEBIDO El artículo 1 del Código Civil señala que “La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece”. El autor Víctor Guevara Pezo señala: “El concebido no es una esperanza de vida, (…). Es vida humana, irrepetiblemente individualizada a partir de la concepción”2. Al parecer, es suficiente decir que la vida se inicia en la fecundación y que este simple hecho resulta apropiado para proponer las bases sobre las cuales el derecho debería acudir como resguardo del concebido; sin embargo, el avance biotecnológico en la reproducción asistida genera nuevos supuestos de protección. ORDENAMIENTO JURÍDICO NACIONAL El ordenamiento jurídico peruano no se ha pronunciado de manera formal sobre la protección jurídica del embrión a partir de las técnicas de reproducción asistida y, con mayor relevancia, en la inseminación in vitro. no ser respetado, todos los derechos carecen de sentido. En razón de dicho carácter, no son admisibles enfoques restrictivos del mismo. El Código Civil peruano refiere en el artículo 1: “La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece.” Se puede apreciar que el legislador ha establecido una amplia perspectiva para proteger la vida, al señalar que el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. Pero este literal no resulta aparentemente suficiente. El artículo 2 de la Constitución señala que “Toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. [Además de considerar que] El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.” Si bien el Estado peruano concede un derecho de goce al no nacido y reconoce derechos que con su nacimiento se ejercerán, es paradójica dicha acción si no se le protege desde la fecundación, fuera o dentro del útero de la madre gestante, para que con posterioridad pueda llegar al “presupuesto de nacido” que establece la ley para poder ejercer sus derechos y deberes. Es decir, el legislador no puede procurar un derecho a la vida si primero no agota todos los medios necesarios para llegar a lograr dicho derecho. La primera sentencia en la cual el Estado peruano se ha inclinado por reconocer “el inicio de la vida desde la fecundación es el caso resuelto por el tribunal constitucional, en el que la ONG Acción de Lucha Anticorrupción interpuso una demanda de amparo contra el Ministerio Público a fin de evitar que se vulnere de manera evidente el derecho a la vida del concebido con la distribución gratuita de la denominada píldora de emergencia”.4 No encontramos en la legislación una norma específica que limite la actuación de particulares o que vele por los intereses de los no nacidos que se encuentran fuera del útero materno, por el avance tecnológico y las nuevas técnicas de reproducción asistida. La Corte Interamericana de Derechos Humanos establece en el inciso 1 del artículo 4 que “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Actualmente el Perú ha incorporado una ley sobre Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”3. De manipulación genética al embrión. La Ley 27636 del COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Demanda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Comunidad indígena Xákmok Kásek del pueblo Enxet- Lengua y sus miembros contra la República del Paraguay. Disponible en: http://www.cidh.org/demandas/12.420%20 Xakmok%20Kasek%20Paraguay%203jul09%20ESP.pdf 4 Tribunal Constitucional. EXP. N.o 02005-2009-PA/TC 15.01.2002 sobre protección del embrión es incorporada al Código Penal y restringe la manipulación genética que tenga fines de clonación de seres humanos, por lo que entendemos que esta ley no solo reconoce en el embrión vida humana y no cosa, sino que a su vez se le está tratando de brindar esa protección que siempre ha debido tener el concebido, aun fuera del útero materno. Quizá la protección que brinde el Estado peruano al embrión humano sea parcial, pero es honroso reconocer que progresivamente se está procurando una mejora para salvaguardar la vida humana desde todos sus matices, para, con ello, lograr que esa esencia que nos hace especiales sea reconocida y respetada. Fernández Sessarego refiere que la controversia que reside en las técnicas de reproducción asistida “se centra[n] en el aspecto moral, en la inconveniencia social de procrear fuera del natural acto sexual y en el de los riesgos de todo orden a que puede conducir su práctica indiscriminada.(…)[en cuanto a la fecundación artificial] hace posible la fecundación de uno o más óvulos de la misma mujer mediante la espera de diversos donantes”5 Concordamos con el autor en cuanto señala que la práctica indiscriminada de dicha acción puede conllevar a problemas serios y de grandes proporciones, más aun cuando la normativa de un país no se encuentra preparada para solucionar esta clase de problemas. Sin embargo, el legislador no puede dejarlo pasar y esperar que se produzca un caso concreto para pronunciarse y velar por la vida de todo ser humano, aun fuera del vientre materno. CONCLUSIONES El embrión humano, dentro o fuera del útero de la madre, merece la protección plena de sus derechos fundamentales, los que aseguren de manera indubitable su desarrollo y su posterior nacimiento. Es importante brindar protección jurídica al embrión humano, pues si bien existe una ley que prohíbe la manipulación genética, no es suficiente tener un texto que no tenga efectos sobre la sociedad, quizá por la falta de fiscalización a las clínicas que llevan a cabo estas prácticas. LIZETH FABIOLA ANTAURCO LOAYZA6 3 Diccionario de la lengua española. Real Academia Española. Vigésima primera edición. Tomo I: A-G. impresión UNIGRAF, S.L. impreso en España, 1997. 2 GUEVARA PEZO, V. Personas Naturales. Gaceta Jurídica. 1 3 SESSAREGO FERNÁNDEZ. Derecho de las personas. 10.a edición. Ed. Grijley. Lima-Perú. 2007, pág. 53. 6 Estudiante de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Privada Norbert Wiener. 5 IMPORTANCIA DE LA INCORPORACIÓN DEL DELITO DE MINERÍA ILEGAL EN EL CÓDIGO PENAL ¿Debe aplicarse el principio de oportunidad en el delito de minería ilegal? PROTECCIÓN JURÍDICA DEL MEDIO AMBIENTE S i bien existen diversos tratados internacionales referidos a la protección del medio ambiente suscrito por nuestro país, nuestro derecho interno en materia ambiental es bastante incipiente. Con la publicación del derogado Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales el 8 de setiembre de 1990, aprobado por Decreto Legislativo N.° 163, se introdujeron principios, conceptos e instituciones jurídicas que pueden considerarse como en sustento del Derecho Ambiental Peruano1. Posteriormente, la Ley General del Medio Ambiente N.° 28611 (13 de octubre de 2005) establecía en su título preliminar, artículo IV, el derecho de acceso a la justicia ambiental, que resalta la facultad inherente de toda persona para solicitar y velar por la protección de nuestro medio ambiente. En materia penal, los delitos ambientales se encuentran tipificados del artículo 304 al 314 (Título XIII del Código Penal), debiéndose incluir actualmente los seis artículos referidos al delito de minería ilegal y sus formas agravadas, cuyas penas han sido establecidas en torno a la protección del bien jurídico medio ambiente. DAÑO AMBIENTAL Existen actividades lucrativas destinadas a la extracción de recursos y aprovechamiento de nuestro medio ambiente. Algunas de ellas se realizan dentro del parámetro y de la capacidad de control ejercida por el Estado peruano; otras se han escapado de dicho control, como en el caso de la minería ilegal. El daño ambiental puede definirse como “toda agresión directa capaz de provocar consecuencias negativas para CELI AREVALO, Marco. Derecho Ambiental: Hacia un desarrollo sostenible. Volumen I. (2007). Trujillo-Perú, pp. 165 y 170. 1 4 2. ESCASO IMPACTO SOCIAL DEL DELITO. Debería ser aplicado exclusivamente en el caso de los llamados delitos leves o no graves, por cuanto la penalidad (extremos mínimo-máximo de pena privativa de libertad) pretende reflejar el grado de interés público que el Estado asigna a cada delito, ya que “el principal fundamento de este requisito radica en evitar mover todo el aparato jurisdiccional para procesar hechos delictuosos que no tienen mayor trascendencia social”7. las personas, las especies, los sistemas, la temperatura o cualquier otra alteración negativa del medio ambiente”2; que puede ser consecuencia de una actividad autorizada, un uso indebido, el incumplimiento de la norma exigible, una falla en los sistemas o como consecuencia de una actividad prohibida. En tal sentido, Pierini refiere que todo Estado tiene la obligación de hacer “cesar” la contaminación y realizar de inmediato una actuación tendiente a la minimización del daño. EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU NATURALEZA PLURIOFENSIVA seis artículos tipificando el delito de minería ilegal en sus diferentes modalidades: El artículo 307-A define el delito de minería ilegal y el artículo 307-B tipifica las formas agravadas del delito de minería. Asimismo, se incorporaron los artículos 307-C (financiamiento del delito de minería ilegal), 307-D (delito de obstaculización de la fiscalización administrativa), 307-E (actos preparatorios de minería ilegal), 307-F (inhabilitación). También se modificaron los siguientes artículos: 314 del Código Penal: Responsabilidad del funcionario público por otorgamiento ilegal de derechos, y el último párrafo del artículo 2 del Código Procesal Penal: Principio de oportunidad, el mismo que resulta siendo materia del presente artículo y que quedara modificado de la siguiente manera: “El Fiscal podrá también abstenerse de ejercer la acción penal, luego de la verificación correspondiente, en los casos en que el agente comprendido en la comisión de los delitos previstos en los artículos 307-A, 307-B, 307-C, 307‑D y 307-E del Código Penal suspenda sus actividades ilícitas de modo voluntario, definitivo e indubitable, comunicando este hecho al Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental mediante instrumento de fecha cierta. Si la acción penal hubiera sido ya promovida, se aplican, en lo pertinente, las mismas reglas establecidas en el presente artículo”. EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD El principio de oportunidad puede definirse como “un procedimiento de abstención de ejercitar la acción penal en virtud del cual, vía aplicación de alguno de los criterios de oportunidad establecidos por ley, el fiscal se apartará discrecionalmente de su función, que finalmente, de ser aceptada, culminará con la resolución final que tendrá el carácter de irrevisable”3; representa un mecanismo procesal de sustitución de un sistema de penas restrictivas de derechos por uno de reconocimiento de culpa y resarcimiento de daños causados por la conducta ilícita cometida por el agente activo. La aplicación del principio de oportunidad representa diversos beneficios, tanto para nuestro sistema operador de justicia como para las personas inmersas en investigaciones, por tanto “debe aplicarse en razón de una selección de determinados delitos de menor intensidad, logrando que de esa manera los jueces y fiscales dediquen sus esfuerzos en la resolución de casos que ameritan más complejidad y gravedad”4. 3. MÍNIMA CULPABILIDAD. En este supuesto se deberá tomar en cuenta el móvil y la finalidad del autor (en este caso existe total conciencia del daño causado y concreta finalidad de lucro). Es importante reconocer que, al respecto, se otorga mayor grado de discrecionalidad a los fiscales, por cuanto “deberán tomar en cuenta las circunstancias tanto subjetivas como objetivas que rodeen el hecho delictivo, tomando en cuenta la peligrosidad y el grado de reprobación que merece en base a la valoración de actos preparatorios, planes y actos ejecutorios del mismo”8. De acuerdo a lo antes mencionado, los criterios necesarios para llevar a cabo la aplicación del principio de oportunidad en un caso concreto deben reflejarse en los siguientes factores: REQUISITOS PARA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD • No han de ser delitos contrarios a los señalados como bienes constitucionalmente protegidos. La aplicación de este mecanismo procesal implica ciertos supuestos establecidos por ley, los mismos que basaremos en la postura de Oré Guardia5, resaltando tres de esencial importancia: • Las cargas resultantes de dicha aplicación deben servir de beneficio del agraviado o de la comunidad, de ser el caso9. 1. AUTOR-VÍCTIMA. Este criterio está básicamente referido a que el autor del ilícito haya resultado perjudicado con los resultados negativos producidos por este; ello implica que la imposición de pena alguna resulte innecesaria. “La ley no hace mayor distinción que por cuestiones de pena, lo cual resulta inadecuado, pues debería mencionarse expresamente la imposibilidad de aplicar este criterio en caso de funcionarios públicos. Tampoco se ha establecido como requisito fundamental para su procedencia que el agente haya cumplido con reparar los daños causados previamente”6. PIERINI, Alicia, Et Al. Derecho Ambiental - Aportes para una mejor planificación, gestión y control en materia ambiental metropolitana. (2007). Editorial Universidad. Buenos Aires - Argentina. Pp. 228 a 230. 3 TASAYCO GILBERTO, Félix. El Principio de Oportunidad en el Nuevo Código Procesal Penal. Obtenido de http://http.justiciayderechouigv. Blogspot.com/2010/12/el-principio-de-oportunidad-en-el-nuevo.html. 4 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. (2009). El Nuevo Proceso Penal. Editorial Moreno S.A. Lima-Perú. Pág. 113 5 ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. (1999). Editorial Alternativas S.R.L, Lima-Perú, pág. 86- 88. 2 Resulta pertinente señalar que el principal supuesto de no aplicación de este mecanismo procesal son aquellos casos en los que la pena mínima supere los dos años de pena privativa de libertad, debiendo efectuarse el análisis de la responsabilidad subjetiva correspondiente al actuar doloso o culposo del agente activo. MODIFICATORIA DEL CÓDIGO PENAL - DECRETO LEGISLATIVO N.° 1102 A través del Decreto Legislativo N.° 1102, publicado en febrero del presente año en el marco de las acciones estatales destinadas a reprimir las conductas delictivas que atentan contra diversos bienes jurídicos (tales como la salud pública y el medio ambiente, así como nuestro derecho a una adecuada calidad de vida), se incorporan 6 ANGULO ARANA, Pedro. (2005). El Nuevo Proceso Penal - Estudios Fundamentales. Palestra Editores. Lima-Perú. Pág. 253. 7 ALARCÓN MENÉNDEZ, Jorge Miguel. (2010). La investigación preparatoria en el nuevo sistema procesal penal. Editorial Grijley. Lima-Perú. Pág. 182. 8 Opus Cit, pág.90. 9 PEDRAZ PENALVA, Ernesto, citado por: SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal - Tomo I. (2003). Editorial Grijley, Lima- Perú, pág. 225-229. 5 CONCLUSIONES Es imposible negar la efectividad y las ventajas en la aplicación del principio de oportunidad en los llamados delitos leves, lo cual se encuentra claramente desarrollado en el segundo artículo de nuestro Código Procesal Penal; sin embargo, cabe preguntarse si al delito de minería ilegal, con evidente carácter pluriofensivo, se le puede aplicar dicho principio, máxime si esta actividad ilegal produce evidentes perjuicios irreversibles en materia ambiental y atenta contra la salud pública. JACKELINE OLIVARES RAMÍREZ10 10 Egresada de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Privada Norbert Wiener. O ESPAÇO LOCAL E A CONCRETIZAÇÃO DA CIDADANIA ATRAVÉS DA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DE PROTEÇÃO À INFÂNCIA NOTAS INTRODUTÓRIAS A nte a necessidade de se estabelecer e implementar políticas públicas que garantam e assegurem os direitos fundamentais e sociais das minorias, em especial para crianças e jovens, há de se ressaltar, que tanto o Estado quanto a sociedade civil devem reconhecer o caráter estrutural da exclusão social que fragiliza os estados na contemporaneidade1. Por conta disso, compreende-se a divisão de classes estudada por Marx, bem como o clamor de Edgar Morin sobre a complexidade e a proposta de um novo paradigma de Boaventura de Souza Santos, pelo convite a reflexão sobre a estrutura da sociedade, ou seja, sua forma de organização como espaço desencadeador de desigualdades, e por conseguinte, da exclusão social. A ausência de políticas públicas ou mesmo a sua não efetivação de forma transparente, acaba comprometendo os direitos fundamentais do ser humano, além de levá-lo ao exercício de uma cidadania mutilada, subalternizada. Assim sendo, a administração e operalização das políticas públicas oriundas do Estado, devem ser fiscalizadas por toda a comunidade na busca de melhores resultados e, consequentemente, a diminuição da discriminação e da exclusão social. Além disso, não se pode ignorar que a forma utilizada da linguagem no discurso, muitas vezes acaba sendo um tipo de violência e estratégia de dominação por parte do Estado.2 Portanto, pensar no significado da violência estrutural estabelecendo uma relação com a exclusão social, envolve tentar compreender inicialmente o que representa a violência como palavra polissêmica3 para a sociedade. A violência é um fenômeno social que acontece em todo o mundo, é possível vê-la, sentir, praticar, sofrê-la e também não percebê-la, pois a sujeição do indivíduo ou a falta da autonomia do sujeito, o coloca dentro deste quadro avassalador. Claro, que seria utópico acreditar que é possível extinguir a violência, pois ela faz parte do próprio homem, na concepção de Hobbes, contudo, o seu “eu“ precisa ser civilizado, para poder viver em sociedade e relaciona-se com o outro. 1 MODIN, Battista. O homem, quem é ele? 9 ed. São Paulo: Paulus, 1980. Lévi-Strauss, estruturalista, considera a mente coletiva da sociedade como uma mente que se desenvolve e se transforma com a própria sociedade. Logo, ela é a responsável pelas estruturas sociais. 2 Foucault denomina de violência anômica, que é resultado do controle social. Ver: GAUER, Ruth Maria Chitó (org.). A fenomenologia da violência. Curitiba: Juruá, 1999, p. 17. 3 Sentido que cada pessoa tem sobre a violência. Os problemas políticos-sociais existentes no atual contexto social de nosso país, são evidentes, agravam-se a todo instante e requerem soluções hábeis e competentes. O Estado contemporâneo não consegue mais dar conta da pluralidade das demandas existentes, vivendo uma verdadeira crise de legitimidade. Diante desse quadro, nasce a necessidade de se superar a alienação social, a indiferença, a apatia e o desinteresse dos indivíduos na gestão de políticas públicas, encontrando meios de integração que fomentem a corresponsabilidade, a confiança e o respeito entre os cidadãos, a fim de que possam participar ativamente na resolução dos conflitos sociais e na administração de seus interesses. Dessa forma, torna-se indispensável o fortalecimento dos laços sociais, com o desenvolvimento de uma consciência que preze pela lógica da solidariedade e do consenso normativo em relação a questões básicas, encontrando alternativas de participação, mais abrangentes, de conteúdo mais deliberativo e comunicacional. É necessário que se construa uma novo paradigma que seja capaz de recuperar a legitimidade do Estado contemporâneo, a concretização dos pressupostos do comunitarismo, que, estando presentes na Constituição Federal de 1988, apresentam-se como ferramenta hábil para ressignificar o conceito de comunidade e de cidadania, e consequentemente, estabelecer uma cultura voltada ao bem comum. Com a construção de uma cidadania ativa, através do poder local e do capital social, é possível potencializar a participação expressiva dos cidadãos nos processos políticos decisórios. Na atualidade, presenciamos uma crise de legitimidade do Estado em face das sociedades pluralistas e com sérias dificuldades de por em prática uma gestão pública compartida. O Estado tem se mostrado indiferente em relação à situação que vive a população ou parcela integrante da mesma, de forma que se omite no atendimento das aspirações e das reais demandas da sociedade, uma vez que o espaço público é gerido por corporações que se apoderam do Ente Estatal e do poder político, transformando-os em meros mecanismos e aparelho satisfatórios de seus interesses privados.4 Por conseguinte, grande parte dos países de democracia liberal ou neoliberal, como o Brasil, vivem uma crise de legitimidade e de identidade do sistema de representação político-institucional, que pode ser vislumbrada na abstenção eleitoral, na baixa participação social nos processos políticos decisórios e nos ínfimos 4 LEAL, Rogério Gesta. Estado, administração pública e sociedade: novos paradigmas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 68. 6 índices de filiação partidária.5 Um fator que concorre decisivamente para a instalação do contexto hodierno de crise Estatal, é a impossibilidade das instituições governamentais acompanharem o crescente número de demandas sociais, que nas sociedades contemporâneas, se tornam cada dia mais complexas e multifacetadas, envolvendo grupos sociais heterogêneos e interesses divergentes. Em face do pluralismo de idéias, crenças e modos de vida, as necessidades e os conflitos da sociedade civil, não conseguem mais ser atendidos ou administrados de maneira eficiente e eficaz pelos meios tradicionais e frágeis de comportamentos estatais e institucionais.6 Além disso, a problemática de gestão de demandas sociais é agravada, pelo fato de a administração pública exercer o gerenciamento das referidas demandas de forma unilateral e centralizada, baseada na lógica de que detém a autoridade absoluta sobre tais ações, bem como, em razão da apatia política de grande fração da sociedade civil, que se vale de uma concepção fragmentada e exclusivista de espaço público e privado, ao não compreender que é seu compromisso participar ativamente na administração de seus interesses, e, não apenas delegar ao Estado essa responsabilidade.7 O espaço público é constituído pelos diversos indivíduos que pela relação de alienação com o mercado, fazem desse habitat, um local de hostilidades e de busca pelo acolhimento e desejo infindável pela satisfação das necessidades básicas, entre elas a luta pela sobrevivência e pelo reconhecimento de pertencimento a uma determinada comunidade. Por conta disso, inúmeros são os conflitos existentes no espaço de pessoas, destacando nesse trabalho, a necessidade de políticas de proteção à infância8, pois as 5 Ibid., p. 32. 6 Ibid., p. 42. 7 Ibid., p. 59. 8 COREA, Cristina; LEWKPWICZ. ? Se acabó la infância? Ensayo sobre la destituición de la niñez. 2005, Lumen Hymanitas, p.164. As veces el término designa una institución específica, característica de la familia nuclear burguesa, en el seno de los Estados nacionales, destinada a la producción genérica de ciudadanos. Pero otras veces parece designar una entidad real, no instituida socialmente, que transcurre permanentemente por debajo de las diversas instituciones sociales que se montan sobre ella. Así se puede llamar niños tantos a los modernos pequeños habitantes de la escuela y la familia como a los diversos pequeños biológicamente atestiguables en sociedades crianças são vítimas da violência estrutural. Nesse contexto, é que a categorias abordadas por Jürgen Habermas como o mundo da vida, discurso, consenso, ação comunicativa são contributos essenciais para interpretar a dicotomia de posições ou conflitos que se concentram no interior da esfera pública, e que vale ressaltar, cada sujeito, se interligada com esse espaço e forma a rede. Com relação aos conflitos, a citar ausência de efetividade nas políticas de proteção à infância é possível construir alternativas pelo consenso. E essa afirmativa não é evasiva, pois o consenso se dá no liame desentendimento ou entendimento, portanto, a proposta de Habermas com a sua Teoria da Ação Comunicativa conclama a relevância do agir comunicativo no discurso, enquanto interação social como pressuposto para o entendimento mútuo entre os atores sociais. Observe-se que a idéia de comunicação abordada por Habermas concebe a possibilidade de se desvincular e enfrentar com racionalidade as ações não-sociais e instrumentais que se emanam da sociedade e do próprio poder público, quando lança mão de estratégias e técnicas que não estão a serviço do interesse da coletividade e sim de um determinado grupo. O interesse público está muy diversas e distantes. Así, también, se puede llamar niños a los actuales sujetos producidos en la destitución de la infancia moderna; correlativamente, puede también llamarse infancia - como sustantivo que espera un adjetivo - al conjunto de individuos que no han traspasado do cierto umbral biológico en las distintas situaciones histórico-sociales; también puede llamarse infancia al modo en que las diversas sociedades instituyen esos años entre el nacimiento y la transposición del umbral que las sociedades consideran pertinente para ser aceptado entre quienes reúnen los requisitos del concepto práctico de humanidad propio de la situación en cuestión. consolidado na Constituição da República Federativa de 1988, que tem no seu bojo o reconhecimento dos direitos humanos fundamentais de cada cidadão. Como é sabido as crianças são sujeitos de direitos e merecem a devida atenção do Estado e dos demais atores sociais que estão inseridos no espaço local. Diante de tal conjuntura, torna-se fundamental reconstruir o tecido social em rede pelo meio da inserção do princípio da solidariedade no espaço público, a partir de uma redefinição do papel da sociedade e das demais instituições como: a família, a escola, o Judiciário, o Estado e a própria sociedade civil, tendo por objetivo maior, consolidar a gestão do social como processo solidário de mecanismos de integração e cooperação social9. Ao partir dessa premissa vale ressaltar que o espaço público representa nesse cenário o município, e diante disso, cabe a cada um refletir a respeito do tipo de democracia e de cidadania que está implícita nas relações entre os sujeitos e o local onde vivem. Como esclarece Bárbara Freitag, os requisitos primordiais para que uma cidade se desenvolva e preserve as formas de cidadania com o caráter democrático está vinculado com o compromisso de seus habitantes em cumprirem e assegurarem as normas jurídicas no Estado de Direito. Neste contexto, pode-se enfatizar o modelo de democracia deliberativa esboçada por Habermas, que implica na aceitação e na defesa dos princípios básicos da democracia propriamente dita10. Além disso, a conexão 9 VERONESE, Josiane Petry; COSTA, Marli M.M. da. Violência doméstica: quando a vítima é a criança ou o adolescente – uma leitura interdisciplinar. Florianópolis: OAB/SC, 2006, p. 186. 10 Notícia fornecida por Bárbara Freitag na Conferência Mundial de cada indivíduo dentro do espaço se dá efetivamente pela democracia, sem a mesma fica inviável redirecionar discussões políticas de natureza prioritária, que atendam às necessidades humanas e básicas das crianças e dos adolescentes. Por sua vez, a busca pela solidariedade se desenvolve em espaços públicos e de natureza democrática, podendose reconhecer daí uma comunidade efetivamente moral. Moral, não no sentido de dever-ser, como justo ou injusto, e sim voltando-se para o sentido de justiça que emerge do agir do indivíduo que abandona suas perspectivas egocêntricas, a medida que percebe a necessidade de cumprir tarefas com o outro. Significa com isso, reconhecer no estranho a sua diversidade e importância para se viver de maneira cooperativa e comunicativa. Marli M. M. da Costa11 sobre o desenvolvimento de cidades (de 13 a 16 de fevereiro de 2008 em Porto Alegre/RS). (informação verbal). 11 Pós-Doutora em Direito pela Universidade de Burgos/Espanha, com Bolsa Capes. Doutora em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC, Coordenadora do Programa de PósGraduação – Mestrado e Doutorado na Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC, Professora da Graduação em Direito na FEMA – Fundação Educacional Machado de Assis de Santa Rosa, Coordenadora do Grupo de Estudos “Direito, Cidadania e Políticas Públicas” da UNISC. Psicóloga com Especialização em Terapia Familiar – CRP n. 07/08955, autora de livros e artigos em revistas especializadas. LA PROTECCCIÓN DE LOS CONOCIMIENTOS TRADICIONALES DE LAS COMUNIDADES INDÍGENAS P ara tener una comprensión cabal de lo que significa la protección de los conocimientos tradicionales de las comunidades indígenas, es necesario tener una idea general de en qué consiste la propiedad intelectual. Dentro de ella, tenemos dos grandes áreas diferenciadas: los signos distintivos (marcas, lemas comerciales, nombres comerciales e indicaciones geográficas) y las creaciones industriales (invenciones, modelos de utilidad, diseños industriales y, desde cierto punto de vista, también los secretos empresariales). Además de esto, se han reconocido regímenes especiales de protección para las nuevas variedades vegetales y para los conocimientos tradicionales de las comunidades indígenas. En el Perú, se ha obtenido el reconocimiento y la protección jurídica de estos últimos conocimientos a través de la dación de la Ley 27811, del 24 de julio de 2002, ley que establece el régimen de protección de los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas vinculados a los recursos biológicos. Así, en el artículo primero de la mencionada ley se establece que “El Estado peruano reconoce el derecho y la facultad de los pueblos y comunidades indígenas de decidir sobre sus conocimientos colectivos.” Estos conocimientos colectivos son conocimientos acumulados y transgeneracionales desarrollados por pueblos y comunidades indígenas respecto a las propiedades, usos y características de la diversidad biológica. Como sabemos, las comunidades indígenas tienen una serie de conocimientos colectivos ancestrales sobre la diversidad biológica que han sido aprovechados por empresas transnacionales para desarrollar patentes muy exitosas y, sin embargo, no han obtenido ningún provecho de esta actividad. De lo que se trata es de revertir esta situación. Los pueblos indígenas pueden registrar sus conocimientos tradicionales en tres tipos de registros. El primero de ellos es el Registro Nacional Público de Conocimientos Colectivos 7 de los Pueblos Indígenas, que contiene los conocimientos colectivos de los pueblos que se encuentren en el dominio público. Este es un registro importante, pues se trata de una manera de organizar y clasificar información valiosa, que puede servir de base para el desarrollo de otros conocimientos y, además, para que los conocimientos ya obtenidos no se pierdan en el tiempo. El segundo registro es el Registro Nacional Confidencial de Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas, el cual, como resulta obvio, contiene una serie de conocimientos que eventualmente pueden generar mayor valor a un producto. Este registro no puede ser consultado por terceros (art. 18 de la ley). El tercer registro lo constituyen los Registros Locales de Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas. El artículo 24 de la ley establece que los pueblos indígenas podrán organizar registros locales de conocimientos colectivos de conformidad con sus usos y costumbres. El Indecopi deberá prestar asistencia técnica para la organización de estos registros, a solicitud de los pueblos indígenas. Debe destacarse el gran paso que se ha dado, al sancionar en una ley el reconocimiento del derecho de los pueblos indígenas a sus conocimientos colectivos tradicionales, lo que es en realidad una reivindicación histórica que sienta las bases para que ellos puedan aprovechar los beneficios de la explotación económica de sus conocimientos. Además, debe observarse que la implementación del sistema permitirá a los pueblos indígenas su inclusión dentro del sistema económico del mercado, mediante su vinculación con la entidad más caracterizadora de dicho sistema: la empresa transnacional. Carlos A. Cornejo Guerrero1 Decano de la Facultad de Derecho y Ciencia Política, Universidad Privada Norbert Wiener. 1 O PROCEDIMENTO DE REGISTRO MARCÁRIO NO BRASIL N o Brasil, a propriedade de uma marca só é obtida com o registro concedido pelo Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI), autarquia federal vinculada ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, concedendo-se ao titular a possibilidade de uso exclusivo em todo o território nacional. Antes de se adentrar no procedimento, é oportuno conceituar marca e, nas palavras de Denis Borges Barbosa temos que “é o sinal visualmente representado, que é configurado para o fim específico de distinguir a origem dos produtos e serviços. Símbolo voltado a um fim, sua existência fática depende da presença destes dois requisitos: capacidade de simbolizar, e capacidade de indicar uma origem específica, sem confundir o destinatário do processo de comunicação em que se insere: o consumidor. Sua proteção jurídica depende de um fator a mais: a apropriabilidade, ou seja, a possibilidade de se tornar um símbolo exclusivo, ou legalmente unívoco, em face do objeto simbolizado”. O procedimento de registro marcário está disciplinado na Lei de Propriedade Industrial de n. 9.279 de 14 de maio de 1996 (LPI), possuindo previsão constitucional explícita no art. 5º, inciso XXIX da Carta Magna, exigindo que a propriedade da marca tenha por fim o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País, sendo também o Brasil signatário de diversos tratados internacionais que regulam a matéria, como a Convenção da União de Paris de 1883 (CUP); e o TRIPS (Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights) através do Decreto nº 1.355, em 30.12.1994. A LPI restringe o registro como marca ao sinal distintivo visualmente perceptível. Dessa simples frase extraímos que não são registráveis junto ao INPI marca sensoriais (sonora ou olfativa). Assim, partindo do princípio que um cheiro ou um som não é perceptível visualmente, as marcas sonoras e olfativas estão sumariamente excluídas da possibilidade. Os requisitos para a registrabilidade de um sinal são novidade relativa, devendo diferenciar-se de marcas semelhantes e concorrentes, ou não atuar em segmento idêntico, similar ou afim de outro conjunto visual igual ou semelhante; a distinguibilidade ou distintividade, a expressão ou exteriorização do sinal deve ser suficiente para identificar um serviço ou produto, distinguindo-o dos demais, de origem diversa. E mais do que isso, o sinal não deve guardar relação direta ou indireta com o produto ou serviço que busca distinguir: ou seja, não deve ser meramente descritivo. Ainda são requisitos, a veracidade, pois não será registrada a marca que contenha dizeres ou indicações, inclusive em língua estrangeira, que induzam falsa procedência ou qualidade. Por procedência deve-se entender não só a origem geográfica como a empresarial. Como exemplo, tem-se como vedado o registro que insinue vir o perfume de Paris quando, em verdade, não é proveniente de lá. Por qualidade deve-se compreender todo e qualquer atributo positivo, se uma marca voltada a produtos estrangeiros fizesse crer que são melhores seus produtos por serem estrangeiros, pode estar faltando com a veracidade. E por último, licitude, a qual abarca a exigência de exercer uma atividade lícita, uma vez que não se pode requerer registro de marca para comercialização ou produção de sorvetes feitos com a semente da planta “cannabis ativa”, pelo simples fato de a mesma ser considerada ilegal no Brasil, por exemplo. A licitude exige também que o requerente da marca comprove que exercia de forma efetiva e lícita a atividade à época do pedido de registro. Os tipos marcários no Brasil são de produtos ou serviços, que visam distinguir e identificar um produto ou um serviço de outro idêntico, semelhante ou afim, de origem diversa; de certificação, tem por fim atestar a conformidade de um produto ou serviço com determinadas normas ou especificações técnicas, notadamente quanto à qualidade, natureza, material utilizado e metodologia empregada; e coletiva, objetiva identificar produtos ou serviços provenientes de membros de uma determinada entidade. Já a apresentação pode ser tridimensional, mista, figurativa ou nominativa. A novidade quanto ao procedimento marcário é que poderá ser totalmente online. Todos os atos perante o INPI poderão ser feitos de qualquer lugar do mundo através do e-Marcas (sistema eletrônico) criado pela autarquia federal, seja o depósito, seja apresentação da oposição, requisição de cópia do conteúdo da oposição, cumprimento de exigências, pagamento de decênios, etc. No depósito poderá indicar eventual prioridade marcária, bastando anexar ao pedido documento probatório e de pronto, no mesmo ato, o pedido de registro recebe um número de identificação do seu processo e a data de apresentação do pedido é considerada sua data de depósito oficial. O pedido da marca deverá ser feito perante o INPI de forma online ou em papel, referindo-se a um único sinal distintivo e a uma única classe, devendo indicar a especificação dos produtos ou serviços conforme classificação estabelecida pela Classificação Internacional de Produtos e Serviços. O Brasil segue as diretrizes dos Acordos de Nice e de Viena, mas não é signatário de tais tratados, portanto, não contempla subclasses. técnico do INPI examina o pedido de registro. Supondo-se que o pedido de registro seja deferido e a marca registrada eventualmente gere possibilidade de confusão com outra já registrada, o titular desta última tem a faculdade de ingressar com um processo administrativo de nulidade (PAN), requerendo seja declarado nulo o registro da marca recém concedida. O requerimento deve conter além dos dados básicos como informações titular, nome da marca, apresentação (i.e., nominativa, figurativa, mista ou tridimensional), procuração, se o titular não requerer pessoalmente e comprovante de residência se pessoa física, deverá fazer constar carteira profissional ou comprovante de atividade caso requeira em nome de pessoa física, contrato social (com a última alteração contratual consolidada) ou o estatuto social e ata de posse da última diretoria quando sociedade anônima, para fins de comprovação de compatibilidade entre o objeto social e os produtos ou serviços indicados no requerimento (requisito indispensável: comprova-se a licitude); comprovante de pagamento da retribuição relativa ao depósito do pedido de registro. O PAN, que tem fundamento no artigo 168 da LPI, pode ser instaurado por qualquer pessoa física ou jurídica, com legítimo interesse, inclusive pelo INPI ex officio, ou seja, por iniciativa própria do INPI, sem haver necessidade que alguém o provoque, a fim de rever seu ato concessório de registro. O prazo para interposição do PAN é de 180 (cento e oitenta) dias a contar da concessão do registro, sendo certo que o titular do registro da marca objeto do PAN pode apresentar contestação em até 60 dias a contar da publicação do PAN na RPI. Tais documentos que servem para provar a efetiva e lícita atividade do requerente à época do pedido marcário é fundamental, pois o INPI de pronto faz o exame formal e analisa todos os aspectos dantes expostos, em não sendo preenchidos, serão formuladas exigências a serem cumpridas pelo requerente em até cinco dias. Não cumpridas as exigências, o pedido é desconsiderado, como se não houvesse existido. Do contrário, o pedido é preliminarmente aceito e publicado na Revista da Propriedade Industrial (RPI), para conhecimento de terceiros e, querendo, apresentação de manifestações contrárias ao registro da marca. O exame de mérito do pedido de registro ocorre após transcorrer o prazo para apresentação de oposição por terceiros “ 60 dias a contar da publicação do pedido de registro na RPI “ tendo ou não havido apresentação de oposição. Preliminarmente, os examinadores do INPI procedem à busca de anterioridade, que consiste na verificação da existência ou não de pedido de registro ou de registro idêntico ou semelhante, depositado ou registrado anteriormente; análise dos documentos apresentados junto ao pedido de registro e eventuais oposições de terceiros. Durante o exame, pode ser formulada exigência que deve ser cumprida pelo requerente no prazo de 60 dias a contar de sua publicação na RPI. Não respondida a exigência, o pedido será definitivamente arquivado, não cabendo recurso contra essa decisão. No entanto, se ao menos respondida, ainda que não cumprida, ou contestada a sua formulação, há prosseguimento ao exame. O examinador analisa o pedido de registro levando em consideração a existência ou não de oposição, ainda que sua apresentação não deva obrigatoriamente vincular a decisão no processo. Superada esta fase, o PAN é examinado e decidido pelo Presidente do INPI, o qual tem a prerrogativa de formular exigências durante o exame, as quais deverão ser cumpridas em 60 dias a contar da publicação. A decisão final pode determinar a manutenção do registro ou declarar sua nulidade, que pode ser parcial ou total. Importante ressaltar que não é cabível qualquer recurso contra a decisão proferida no PAN, encerrando-se, portanto, a instância administrativa. Dessa forma, instauração do PAN é o último remédio na esfera administrativa antes de se acionar o Poder Judiciário. A decisão do PAN tem efeitos retroativos, alcançando todos os atos que desencadearam a concessão do título, inclusive quanto ao dever de indenizar terceiros prejudicados pelo exercício de um direito considerado ilegítimo. Assim, verifica-se que o procedimento marcário no Brasil contém exame formal e de mérito, com algumas peculiaridades que distinguem de outros sistemas, destacando a não aceitação de depósito de marcas sensoriais, e a necessidade do requerente comprovar à época do depósito que desempenhava efetivamente uma atividade lícita, vinculada aos produtos e/ou serviços que pretendia requerer. De forma a ilustrar o procedimento, passa-se à análise da figura abaixo destacada: Também será observada pelo examinador a incidência ou não das hipóteses previstas nos artigos 124, 125, 126 e 129, parágrafo primeiro, da LPI, quais sejam: (i) sinais não registráveis, (ii) marca de alto renome, (iii) marca notoriamente conhecida, e (iv) primeiro uso de boa fé. Finda esta análise, o INPI publica: (i) o sobrestamento do exame do pedido de registro mais recente até publicação da decisão final do pedido de registro anterior, caso exista marca depositada anteriormente, apontada como impeditiva na busca de anterioridade; ou (ii) o deferimento do pedido de registro, momento em que o requerente deve efetuar o pagamento das taxas finais para expedição do certificado de registro da marca e proteção ao primeiro decênio; ou (iii) o indeferimento do pedido de registro, apontando o dispositivo legal que fundamentou sua decisão. Cabe recurso no prazo de 60 dias a contar da publicação da decisão que indeferiu o pedido de registro, o qual é recebido nos efeitos suspensivo e devolutivo. Os interessados são intimados caso queiram oferecer contra-razões ao recurso. Publicada a decisão do recurso, mantendo o indeferimento ou reformando a decisão de forma a deferir o pedido de registro, encerra-se a esfera administrativa, cabendo discussão da questão apenas no Poder Judiciário. Caso, contudo, tenha havido oposição por parte de terceiro interessado, o depositante do pedido de registro tem a faculdade de se manifestar no prazo de 60 dias. Vale destacar que a não apresentação de manifestação sobre oposição não configura revelia, muito menos significa que as alegações feitas pela opoente são verdadeiras. Decorrido o prazo para manifestação do oposto, o 8 Luciana Manica Gössling1 Advogada, especialista em Propriedade Intelectual pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS). Professora das disciplinas de Direito Internacional Privado, Direito da Propriedade Intelectual e Direito Comunitário e da Integração da Faculdade de Direito de Santa Maria (Fadisma). 1 LA DETENCIÓN DOMICILIARIA y sus efectos sobre el derecho fundamental a la LIBERTAD PERSONAL CONCEPTOS PREVIOS Arresto.- Cabanellas1 lo define como “(…)el acto ejecutado por autoridad competente de aprehender a una persona de la que se sospeche que haya cometido un delito o contravención, y retenerla detenida por breve tiempo, hasta que intervenga el juez que ha de entender en el asunto”. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (RAE)2 lo define de la siguiente manera: “detención provisional del acusado en un asunto penal”. Detención.- Cabanellas3, lo define como “Arresto provisional”, es decir, la aprehensión de una persona de manera provisional, por lo que la detención cumple el mismo propósito que el arresto, en otras palabras, son denominaciones que atañen a lo mismo, es decir, a la aprehensión de una persona. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española4 define el término como la “Privación provisional de la libertad, ordenada por una autoridad competente”. En otras palabras, al definirse aquí como una privación provisional, se entiende como beneficio que –en el ámbito procesal– es solicitado por el imputado al juez, como autoridad competente. Los términos ‘detención’ y ‘arresto’, para este estudio, serán tomados como símiles. Detención domiciliaria.- Wael Hikal5, con referencia a la detención domiciliaria, refiere que es “La privación preventiva de la libertad en el domicilio del infractor”. Para efectos de lo que es detención domiciliaria, Wael la define como la privación de la libertad de una persona que haya infringido la ley. Dicha privación se da en su domicilio, recalcando que el autor hace referencia a la privación de la libertad refiriéndose a la libertad personal, lo cual nos lleva a pensar que se estaría afectando un derecho constitucional, hecho que veremos más adelante. Domicilio.- Cabanellas6 señala que “Es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de una manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no esté allí presente”, para efectos del arresto domiciliario, conforme lo Cabanellas, Guillermo. Diccionario jurídico elemental, Buenos Aires, Edit. Heliasta. 2010, pág. 39 2 “Definición de Arresto”, en línea, 4 de mayo de 2012, disponible en: http:// buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=arresto 3 Óp. Cit. CABANELLAS T. Guillermo, pág. 128 4 “Definición de Detención”, [en línea], 20 de junio de 2012, disponible en: http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=detención 5 WAEL Hikal. Glosario de Criminología y criminalística, Azcapotzalco, Edit. Flores Edit. y Distrib.S.A., 2011, pág. 181. 6 Óp. Cit, CABANELLAS T. Guillermo, pág. 135. 1 señalado por Wael Hikal, el domicilio es donde la persona detenida tendría que cumplir la detención domiciliaria que la autoridad pertinente le imponga, para efectos procesales, es el juez quien designa si la detención se dará en el domicilio del imputado o en otro. Libertad personal.- Joaquín García Morillo7 señala: “podría definirse la libertad personal como el derecho, constitucionalmente consagrado, de disponer de la propia persona y de determinar la propia voluntad y actuar de acuerdo con ella sin que nadie pueda impedirlo, siempre que no exista una prohibición constitucionalmente legítima”, en dicho sentido, la libertad personal (o individual) es un derecho fundamental reconocido constitucionalmente, el cual podría sufrir una limitación. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DETENCIÓN DOMICILIARIA Enrique Varsi Rospigliosi8 señala: “La libertad personal constituye un derecho subjetivo inherente de la persona, reconocido y protegido por los Estados y por las organizaciones internacionales”, en dicho sentidom, al ser la libertad un derecho subjetivo, se le da el carácter de derecho fundamental en nuestra Carta Magna de 1993. El mismo autor señala que existen tres prohibiciones a las limitaciones del derecho a la libertad: esclavitud, servidumbre y trata de seres humanos, los cuales están establecidos expresamente en el art. 2, inciso 24, literal b) de la Constitución. El artículo constitucional no establece específica ni claramente qué tipo de libertades están sujetas a restricciones (detención, condena penal y sanidad), por lo que podríamos decir que en dicho texto constitucional yace cierta confusión, al ser la libertad de tránsito a la que en fondo debería de referirse esta norma, y no las demás libertades inherentes a la persona. Artículo 290 NCPP: El artículo 290: Detención Domiciliaria establecida en el Nuevo Código Procesal Penal9, señala lo siguiente: “1. Se impondrá detención domiciliaria cuando, pese a corresponder prisión preventiva, el imputado: Es mayor de 65 años de edad; GARCIA M. Joaquín, El Derecho a la Libertad Personal, Valencia, Edit. Universitat de Valencia, 1995, pág. 42. VARSI R. Enrique, La Constitución Comentada, Lima, Edit. Gaceta Jurídica S.A., tomo 1, 2005, pág. 262. 9 Código Penal, Lima, Jurista Editores, 2010, pág. 498. adolece de una enfermedad grave o incurable; sufre grave incapacidad física permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento; es una madre gestante. 2. En todos los motivos previstos en el numeral anterior, la medida de detención domiciliaria está condicionada a que el peligro de fuga o de obstaculización pueda evitarse razonablemente con su imposición. 3. La detención domiciliaria debe cumplirse en el domicilio del imputado o en otro que el juez designe y sea adecuado a esos efectos, bajo custodia de la autoridad policial o de una institución –pública o privada– o de tercera persona designada para tal efecto. Cuando sea necesario, se impondrá límites o prohibiciones a la facultad del imputado de comunicarse con personas diversas de aquellas que habitan con él o que lo asisten. El control de la observancia de las obligaciones impuestas corresponde al Ministerio Público y a la autoridad policial. Se podrá acumular a la detención domiciliaria una caución. 4. El plazo de duración de detención domiciliaria es el mismo que el fijado para la prisión preventiva. Rige, en lo pertinente, lo dispuesto en los artículos 273 al 277. 5. Si desaparecen los motivos de detención domiciliaria establecidos en los literales desde b) hasta el d) del numeral 1), el juez –previo informe pericial– dispondrá la inmediata prisión preventiva del imputado”. La medida preventiva obedece a razones humanitarias, pues solo podrá acceder la persona mayor de 65 años de edad, la que adolece de enfermedad grave o incurable, o incapacidad física y también el caso de madres gestantes; supuestos menos gravosos para el imputado; sin embargo, no solo se afecta a la libertad ambulatoria sino también otros derechos inherentes de la persona. CONCLUSIONES El artículo 2, inciso 24, literal b) deviene en confusión al referirse de manera general a las restricciones del derecho constitucional de libertad personal, cuando dichas restricciones se aplican al libertad de tránsito. La medida de detención domiciliaria trata de minimizar el efecto que tiene en el derecho fundamental de la libertad personal. Andrea Bendezú Sánchez10 7 8 9 10 Estudiante de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Privada Norbert Wiener. Estudiantes de Derecho de la Universidad Wiener y de FADISMA en audiencia del Poder Judicial de Brasil LOS CONVENIOS INTERNACIONALES DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA: MOVILIDAD DOCENTE Y ESTUDIANTIL Gracias a estos convenios, nuestra Facultad se posiciona con las mejores de Latinoamérica, permitiendo a nuestros estudiantes ser protagonistas L a globalización constituye un fenómeno que involucra a diversos actores, entre los que se encuentran los abogados. Por tal motivo, la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Wiener ha considerado ser partícipe de ella a través de la suscripción y la ejecución de convenios con prestigiosas entidades, entre las que se encuentran universidades nacionales y extranjeras. Dichos convenios, impulsados desde el año 2010, y que forman parte del proceso de internacionalización, han permitido que nuestros estudiantes y docentes puedan realizar diversas actividades académicas en prestigiosas universidades del extranjero con las que tenemos convenio. CONVENIO DE COOPERACIÓN MUTUA CON LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DE LA UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE UBO Universidad Bernardo O'Higgins Todo se inició en el año 2009 con la participación del Dr. Carlos Cornejo Guerrero, como expositor en las Segundas Jornadas de Derecho Privado organizadas por la Universidad Central de Chile del 27 al 30 de octubre de 2009. En el mes de diciembre del mismo año, nuestra Facultad recibió la visita de la Dra. Ángela Cattán Atala, decana de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Central 10 Facultad de Derecho de Santa María - Fadisma, Brasil. Facultad de Derecho de Concordia, Brasil. Universidad Nacional de Asunción, Paraguay. Universidad Bernardo O'Higgins, Chile. Universidad Central de Chile. Pontificia Universidad Católica Argentina, sede Paraná. Universidad Católica de Córdoba, Argentina. Pontificia Universidad Javeriana, Colombia. Universidad Nacional de Loja, Ecuador. Universidad de Cádiz, España. de Chile, y su colega Mylene Valenzuela, directora de la Clínica Jurídica de la referida universidad, quienes dictaron diferentes conferencias a nuestros estudiantes el 2 y 3 de diciembre de 2009. CONVENIO MARCO DE COOPERACIÓN MUTUA CON LA FACULDADE DE DIREITO DE SANTA MARÍA - BRASIL. CREACIÓN DE LA RED LATINOAMERICANA DE FACULTADES DE DERECHO Este convenio se suscribió el 30 de marzo de 2011, iniciándose actividades académicas previas en el mes de noviembre de 2010, con la participación del Dr. José Espinoza Céspedes y nuestra alumna Nadia Ferro Canturini en el evento Seguridad Pública y derechos Humanos”. Nuestra Facultad es cofundadora de la Red Latinoamericana de Facultades de Derecho, conformada originalmente por ocho Facultades de Derecho de Latinoamérica, y que ahora ha llegado al número de quince. El acto de fundación se llevó a cabo en la ciudad de Santiago de Chile el jueves 7 y viernes 8 de junio de 2012 en el Salón Grados de la Universidad Bernardo O’Higgins. La Red integra Facultades de Derecho de Argentina, Colombia, Chile, Paraguay, Perú y Brasil. Este convenio se suscribió el 8 de marzo de 2010, y permitió la participación de los profesores Elías Musalen y Gianella Sonatore Molina, en el Seminario Internacional de Contratos Empresariales, realizado en nuestra Universidad los días 10 y 11 de junio de dicho año. Por otra parte, en el mes de setiembre nuestros docentes Iván Bazán Chacón y César Candela Sánchez, así como los alumnos Milagros Carrasco, Héctor Rojas, Vanessa Valiente, Fernando Patiño y Patricia Minaya de Lescano, participaron de una serie de actividades en Chile. Con esto iniciamos la movilidad estudiantil internacional. Asimismo, nuestro docente José Gálvez Montero participó en las Terceras Jornadas de Ciencias del Derecho con el tema “La función social del derecho ante los conflictos sociales en el Perú”, realizado entre el 17 y el 19 de noviembre de 2010 en la Universidad Central de Chile. El 20 y 21 de junio de 2011, nuestra Facultad organizó el Seminario Internacional de Derecho Empresarial Cátedra Juan Pablo II, que contó con la participación de dos docentes provenientes de la Universidad Central de Chile, la Dra. Bernardita Blasco Pauchard y la Dra. Carolina Venegas León. CONVENIO ESPECÍFICO DE COLABORACIÓN CON LA UNIVERSIDAD BERNARDO O’HIGGINS DE CHILE. Este convenio se suscribió el 20 de marzo de 2010, y ha permitido a nuestros docentes y estudiantes participar en diversas actividades académicas. El 24 de septiembre de 2010, nuestros docentes Iván Bazán y César Candela participaron como expositores en Chile, el primero con la ponencia “La sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso del pueblo Saramaka vs. Surinam y el derecho de consulta a los pueblos indígenas” y “El Artículo 20.3 del Estatuto de la Corte Penal Internacional y la compatibilidad con los principios de la cosa juzgada, ne bis in idem y el debido proceso”. Por su parte, el profesor César Candela Sánchez, con las ponencias: “Reflexiones sobre la protección del Derecho de Propiedad en el sistema Interamericano (Casos Yakye Axa y Baruch Ivcher)”, y “Dimensiones del Terrorismo Internacional en el Tercer Milenio”. Dicha actividad contó con la presencia de nuestros estudiantes Milagros Carrasco, Héctor Rojas, Vanessa Valiente, Fernando Patiño y Patricia Minaya de Lescano. El 21 de junio de 2011 nuestra Facultad recibió la visita de dos estudiantes provenientes de la Universidad Bernardo O’Higgins, quienes asistieron al “Seminario Internacional de Derecho Empresarial Cátedra Juan Pablo II” y participaron de otras actividades académicas. Dicho evento contó con la participación de dos docentes provenientes de Chile, el Dr. Manuel Astudillo y el Dr. Jaime Luarte. En el año 2012 se organizó de manera conjunta con la Universidad Bernardo O’Higgins el curso internacional de corta duración “Los Derechos Humanos en el Siglo XXI”, por un período de 15 días en Chile y 15 días en Perú, y que contó con la participación de tres estudiantes de nuestra Facultad y tres estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad Bernardo O’Higgins. En el marco de dicho convenio se han realizado dos cursos de corta duración. En el año 2011, se organizó de manera conjunta con la Facultad de Derecho de Santa María - Brasil, el curso internacional de corta duración “Los Derechos Humanos en el Siglo XXI”, que se realizó por el periodo de 15 días en Brasil (2011) y 15 días en Perú (2012), y que contó con la participaron cinco estudiantes de nuestra Facultad y cinco estudiantes de la Facultad de Derecho de Santa María - Brasil. En el año 2012, se organizó de manera conjunta con la Facultad de Derecho de Santa María - Brasil, el curso internacional de corta duración “Medio Ambiente y Urbanismo”, que se realizó por el período de 15 días en Brasil (2011) y se realizará por el período de 15 días en Perú (2012). Cuenta con la participación de cinco estudiantes de nuestra Facultad y tres estudiantes de la Facultad de Derecho de Santa María - Brasil. Para el año 2013 se está organizando el curso internacional El Poder Judicial bajo Análisis, que se realizará en dos etapas, la primera en Brasil y la segunda en Perú. De otra parte, cabe resaltar la participación de nuestros docentes en los seminarios que organiza la Facultad de Derecho de Santa María - Brasil. En el año 2011, nuestro docente Francisco Gómez Sánchez participó como expositor en el Seminario Internacional de Derecho Procesal Constitucional. En el año 2012, el Dr. Carlos Cornejo Guerrero, decano de la Facultad, conjuntamente con los docentes Jorge Chávez, Abelardo Aramayo y José Espinoza, participaron como expositores en el Primer Congreso Internacional de Propiedad Intelectual, que se realizó en la ciudad de Santa María, en el Estado de Río Grande del Sur, Brasil. CONVENIO MARCO DE COOPERACIÓN MUTUA CON LA FACULDADE CONCÓRDIA DE SANTA CATARINA DE BRASIL (FACC) AFILIACIÓN A ASOCIACIÓN DE FACULTADES, ESCUELAS E INSTITUTOS DE DERECHO DE AMÉRICA LATINA (AFEIDAL) En el mes de noviembre de 2012, en Guayaquil (Ecuador), en el marco del XIII Congreso Latinoamericano de Asociación de Facultades, Escuelas e Institutos de Derecho de América Latina (Afeidal) 2012, nuestra Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Wiener se incorporó a esta comunidad académica de gran importancia a nivel internacional, en la que participan las mejores Facultades de Derecho de Latinoamérica. Gracias a estos convenios, nuestra Facultad se posiciona con las mejores de Latinoamérica, permitiendo a nuestros estudiantes ser protagonistas del conocimiento a través de los cursos internacionales que se dictan en universidades de los diferentes países extranjeros, obteniendo una experiencia de nivel internacional que solo lo ofrece la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Privada Norbert Wiener. Cabe resaltar que con la entrada en vigencia del nuevo plan de estudios, los cursos que nuestros estudiantes realicen en el extranjero, podrán ser reconocidos por nuestra Universidad como cursos que forman parte de dicho plan. Para este año 2013, tendremos más de treinta estudiantes y también más de trece profesores que se han beneficiado de los cursos internacionales seguidos en países del extranjero. Asimismo, nuestros estudiantes y docentes en Lima, se habrán enriquecido por la visita de igual número de docentes y estudiantes de Facultades de Derecho del extranjero. En el marco de este convenio, en este año iniciamos la movilidad estudiantil y docente, con la participación de dos docentes y cuatro alumnos el curso internacional El Derecho Constitucional en el siglo XXI, desarrollado en su primera parte del 4 al 13 de marzo de 2013 en la Facultad de Derecho de Concordia, en el Estado de Santa Catarina, Brasil. Fernando Ulises Salinas Valverde1 Secretario Académico de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Privada Norbert Wiener 1 11 LA ACCIÓN RESCISORIA POR LESIÓN EN LOS CONTRATOS EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO CONCEPTO DE LESIÓN Luis Moisset de Espanés nos dice, sobre lesión, que “Se trata de una institución que tiende a proteger al débil, al necesitado, a la persona que se encuentra en una situación de inferioridad económica, psíquica o psicológica, frente a aquel que, explotando esa necesidad y aprovechando su situación de superioridad, consigue en un contrato ventajas inicuas”1. Para el profesor Miranda Canales: “La lesión constituye una causal de rescisión de un contrato oneroso y conmutativo y opera cuando el lesionado sufre desmedro económico por un notorio desequilibrio entre los valores de la prestación y la contraprestación existente al momento de la celebración del contrato”2. POSTURAS A FAVOR DE LA INSTITUCIÓN DE LA LESIÓN EN EL DERECHO CIVIL César Carranza Álvarez, estudiando los principios de la UNIDROIT3, nos dice que en nuestro Código Civil está bien regulado el desarrollo de la lesión porque de esta manera “permite que tanto personas jurídicas como comerciantes puedan invocarla cuando una apremiante necesidad los fuerza a contratar en condiciones sumamente desventajosas”.4 Miranda Canales, apoyando la dación de esta institución, afirma que la lesión “Trata de equilibrar las situaciones que se presentan por una emergencia. En un país como el nuestro, el legislador ha estado de acuerdo con la realidad al establecer la lesión, pero dentro de ciertas condiciones limitadas en el tiempo y en el espacio”5. Walter Gutiérrez Camacho tiene opinión distinta, al afirmar que, “Si bien es verdad que el liberalismo económico se basa en la libre competencia, la propiedad privada, la libertad de contratar y la teoría de los precios como base de este sistema, no es una posición absoluta de esta doctrina la no intervención del Estado. Es más, ha quedado señalado que los propios liberales reconocen la imperfección de los mercados y la indispensable participación del Estado para regularlos”6. El maestro Manuel de la Puente se inclina rendidamente por la justicia, al afirmar que “No cabe aceptar que, aun cuando en un contrato oneroso exista una evidente desproporción entre la prestación y la contraprestación, y que tal desproporción no haya sido querida por las partes, sino impuesta por uno de los contratantes al otro abusando 1 MOISSET DE ESPANÉS, Luis. LESIÓN.ELEMENTOS. En Código Civil Comentado, Tomo VII, pág. 613, Gaceta Jurídica, Lima, 2004. 2 MIRANDA CANALES, Manuel Jesús. DERECHO DE LOS CONTRATOS, pág. 127, Ediciones Jurídicas, Lima, 2009. 3 Principios internacionales para los contratos. 4 CARRANZA ALVAREZ, Cesar. APUNTES SOBRE LA ECESVICA DESPROPORCION PRESTACIONAL EN EL CONTRATO. En: http://www.javeriana.edu. co/juridicas/pub_rev/international_law/revista_4/11.pdf, extraído el 8 de junio de 2012. 5 MIRANDA CANALES, Manuel Jesús. Op. Cit. pág. 128. 6 GUITIERREZ CAMACHO, Walter. ECONOMIA DE MERCADO Y CONTRATACIÓN, pág. 153. En. Contrato y Mercado, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2000. del estado de necesidad en que se encuentre, el derecho se ponga una venda y se abstenga de intervenir solo porque el contrato es obligatorio entre las partes”7. Los anteriores tienen presente que la lesión está bien regulada en nuestro código, qué lesión es justa y no contraviene a la seguridad jurídica propia de un contrato. POSTURAS EN CONTRA DE LA INSTITUCIÓN DE LA LESIÓN EN EL DERECHO CIVIL Al respecto, Alfredo Bullard nos dice: “El legislador no se ha percatado de que la aplicación de esta figura realmente desincentiva operaciones de rescate que pudieran ser motivadas por la oportunidad de obtener un lucro mayor al que se obtendría en una operación de mercado común y corriente, lo que implica que quienes estén en estado de necesidad encontrarán menor cantidad de opciones posibles para salir de dicho estado”8. Bullard señala que al establecerse este articulo los rescates, o contratos en situaciones apremiantes, siempre serán declarados nulos si es que están en relación con la desproporción del precio en el objeto de la relación contractual. El ordenamiento declara nulo aquellos contratos en que las prestaciones han sido fijadas de manera injusta o como consecuencia de un aprovechamiento del estado de necesidad. Entonces, ¿es el juez quien debe establecer un valor justo?, nosotros creemos que no es posible establecer un valor justo a las cosas, porque eso sería muy subjetivo. Siguiendo a Bullard, nos dice que “la teoría de la lesión carece por completo de una teoría del valor sostenible. Como veremos, el principal error está en conceptualizar el valor como algo objetivamente determinable. La lesión opera sobre la base de la posibilidad de determinar la desproporción entre dos valores de manera matemática. Nada más falso”9. Al respecto, el profesor César Ayllón Valdivia dice: “Las diversas motivaciones que impulsan la valorización que realizan los sujetos del mercado los llevará a resultados igualmente distintos”10. “Si lo que se persigue son prestaciones más equitativas, es dudoso, por no decir ingenuo, suponer la instauración de una regla general que prohíba o limite la posibilidad de extraer una ganancia desproporcional. Automáticamente conllevará a que las partes en el mercado comiencen a pedir un precio más apropiado, por así decirlo”11. 7 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. LA LESIÓN. En: Derecho: Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, págs. 161-162, N° 37, Lima, 1983. 8 BULLARD GONZALEZ, Alfredo. LA PARABOLA DEL MAL SAMARTITANO. APUNTES SOBRE LESION EN EL DERECHO DE CONTRATOS. En: Themis N° 43, pág. 223, Pontificia Universidad Católica, Lima, 2001. 9 Ibíd. pág. 228. 10 AYLLÓN VALDIVIA, César. EL PRECIO DETERMINADO POR TERCERO EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO. En: Revista de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Tecnológica del Perú, pág. 42. Año 1, N° 1, Lima, Noviembre, 2008. 11 PATRÓN SALINAS, Carlos. ¿MENTIRAS VERDADERAS?: REFLEXIONES EN 12 Carlos Patrón, al sugerir la reforma de algunos institutos del código civil, nos dice: “Muchas verdades del derecho simplemente son falacias que nos conducen, inevitablemente y sin darnos cuenta, a conclusiones igual o más falaces que las premisas de las que partimos. En el mundo del derecho contractual hay muchas mentiras “verdaderas” o, si se quieres, muchos a = b; simplemente, por mencionar una de las más dañinas: el deudor = parte débil de la relación contractual”12. El Estado peruano, al contemplar la figura de lesión en el código civil, está “protegiendo” a la parte más débil de una relación contractual. Eso no se ajusta a los intereses del mercado y, por ende, de la mayoría de ciudadanos. CONCLUSIONES La lesión es una institución que protege a la parte que está en desventaja económica en una relación contractual. La lesión, como instituto jurídico, tiene detractores: los llamamos “los que velan por la seguridad jurídica”. La lesión es considerada por la postura detractora como una institución que desacelera la economía, porque desincentiva las operaciones de rescate. Consideramos que la lesión debe ser suprimida de nuestro Código Civil, porque vulnera el principio de pacta sunt servanda y, además, desacelera la economía, cosa no beneficiosa para los actuales tiempos, en los que la economía avanza a pasos galopantes. Roger Saravia Avilés13 TORNO DE LA REGULACIÓN DEL DERECHO CONTRACTUAL. En: ¿POR QUÉ HAY QUE CAMBIAR EL CODIGO CIVIL?, pág. 141. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Lima, 2001. 12 PATRÓN SALINAS, Carlos. Op. Cit., pág. 135. 13 Estudiante de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Privada Norbert Wiener. COMITÉ EDITORIAL Presidente: Mg. Carlos Alejandro Cornejo Guerrero C64@wienergroup.com Miembros: Mg. Francisco Alberto Gómez Sánchez Torrealva fgomez@wienergroup.com Abg. Fernando Ulises Salinas Valverde fsalinas@wienergroup.com Abg. Silvio Jesús Mezarina García smezarina@wienergroup.com