Newsletter Junio 2014 - Cámara de Comercio Alemana para España
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Nº 23 - Junio 2014 NEWSLETTER DERECHO E IMPUESTOS ESTIMADO SOCIO DE LA CÁMARA ALEMANA, ESTIMADO LECTOR DE NUESTRO NEWSLETTER Unos se van, otros vienen: Nuestro Newsletter se va de vacaciones, igual que los parlamentarios, los profesores y, lo siento, chicos, también el equipo de “La Roja”. En cambio, ha venido Felipe VI como nuevo Rey de España, y, cuatro días después, el Gobierno nos ha obsequiado con una gran cantidad de Anteproyectos de Ley que tienen que ver con la anunciada reforma fiscal. Quién aún no ha elegido su lectura para la playa, aquí la tiene: www.minhap.gob.es. De este modo, se podrá valorar de primera mano, si la reforma traerá consigo los prometidos alivios para los contribuyentes o, como manifiestan algunos, las reducciones en las cargas fiscales no son para tanto o benefician solo a una parte. Quién ya se haya decantado por otras obras literarias para el verano, pero quiere hacerse una idea sobre el posible resultado de las reformas y sus bajadas escalonadas de los tipos impositivos, por favor, sírvase de la viñeta adjunta, cuya publicación muy amablemente nos ha permitido su autor. Viñeta de JM Nieto publicada en ABC el 05.05.2014 Unos se van, otros vienen y los tributos se mantienen. En Madrid, a 27 de junio de 2014 Annette Sauvageot Directora Área Jurídica Cámara de Comercio Alemana para España Avda. Pío XII 26-28 | 28016 Madrid Tel: 91 353 09 38 | Fax: 91 359 12 13 |E-mail: jur@ahk.es | NIF G85559573 Nº 23 - Junio 2014 ÍNDICE ESPAÑA: ALEMANIA: ESPAÑA: ALEMANIA: ESPAÑA: ALEMANIA: ESPAÑA: Página 2 ESPAÑA: ESPAÑA: ESPAÑA: ESPAÑA: ALEMANIA: ESPAÑA: ALEMANIA: ESPAÑA: ALEMANIA: ESPAÑA: ALEMANIA: DERECHO CIVIL Y MERCANTIL Proyecto de Ley por el que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo SOKA-Bau - el ente desconocido DERECHO DE SOCIEDADES Anteproyecto de Ley del Código Mercantil Falta de reclamación de invenciones de los trabajadores: Especial atención en el marco de una "due diligence" PROPIEDAD INTELECTUAL, PATENTES Y MARCAS „Paella Catalana“ PROPIEDAD INTELECTUAL, PATENTES Y MARCAS, COMPETENCIA DESLEAL Procedimientos por infracción y derechos de la propiedad industrial en caso de concurso COMPETENCIA DESLEAL Competencia desleal a los servicios de transportes tradicionales por el intrusismo de aplicaciones móviles DERECHO ADMINISTRATIVO / CONCURSOS PÚBLICOS La ocupación de dominio público en la nueva Ley General de Telecomunicaciones DERECHO DE COMPETENCIA Informe de la CNMC sobre los cambios en la Ley del sector de hidrocarburos CONTABILIDAD INTERNACIONAL Contabilidad analítica para las empresas contratistas de transporte regular de viajeros IMPUESTOS DIRECTOS Consideración como factura de una escritura pública de compraventa Gravamen de elementos de retribución de sociosadministradores de sociedades de capital IVA Y ARANCELES Ejemplos de IVA entre España y Alemania Deducción del IVA soportado y gravamen con IVA del uso de coches parcialmente afectados por la actividad empresarial DERECHO PROCESAL Y ARBITRAJE El llamado “Derecho al olvido” Los Tribunales de Arbitraje en tela de juicio por el Acuerdo de libre comercio UE-EEUU DERECHO DE INSOLVENCIA Y REESTRUCTURACIÓN Consecuencias de la especial vinculación a una sociedad en concurso La compra de empresas en situación de crisis y concurso Cámara de Comercio Alemana para España Avda. Pío XII, 26-28 | 28016 Madrid Tel: 91 353 09 38 | Fax: 91 359 12 13 | e-mail: jur@ahk.es Página 4 Página 4 Página 5 Página 5 Página 6 Página 6 Página 7 Página 7 Página 8 Página 8 Página 9 Página 9 Página 10 Página 10 Página 11 Página 11 Página 12 Página 12 Nº 23 - Junio 2014 ÍNDICE ESPAÑA: ALEMANIA: ESPAÑA: ALEMANIA: ESPAÑA: DERECHO LABORAL Competencias generales de los representantes de los trabajadores Despido por actividad laboral secundaria a pesar de baja por enfermedad Página 13 Página 13 Página 14 Página 14 DERECHO DEPORTIVO Y ESPONSOR S.A.D. ¿Podrá el SD Éibar jugar en Primera División? Página 15 LA CÁMARA INFORMA Página 15 DERECHO INMOBILIARIO Pago de anticipos para la construcción y venta de viviendas; responsabilidad bancaria La falta de claridad jurídica en relación con derechos de superficie vecinales obstaculiza las inversiones inmobiliarias Página 3 Cámara de Comercio Alemana para España Avda. Pío XII, 26-28 | 28016 Madrid Tel: 91 353 09 38 | Fax: 91 359 12 13 | e-mail: jur@ahk.es Nº 23 - Junio 2014 DERECHO CIVIL Y MERCANTIL ESPAÑA: Proyecto de Ley por el que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo El Gobierno ha aprobado un Proyecto de Ley destinado a modificar la Ley de Sociedades de Capital para mejorar el gobierno corporativo. Su objetivo es velar por un adecuado funcionamiento de los órganos de gobierno y administración de las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada españolas. Se incluyen previsiones especiales en el ámbito de las sociedades cotizadas donde, aunque se sigue confiando en la autorregulación y en la transparencia de acuerdo con el principio “comply or explain”, se aprecia la imposición de reglas imperativas, que denotan cierto escepticismo hacia la fiabilidad pasada de las meras recomendaciones de cumplimiento voluntario. La ley incidirá en múltiples aspectos, especialmente en los derechos de los socios en la junta general y en el estatuto y las obligaciones de los administradores. Destaca el profundo cambio del régimen de impugnación de acuerdos sociales, la rigurosa tipificación de los deberes de lealtad de los administradores y la protección expresa de la discrecionalidad empresarial en la gestión de la empresa (business judgement rule). Dr. Luis Miguel de Dios Martínez Abogado Luismiguel.dedios@cms-asl.com Página 4 Elena Alcázar Cuartero Abogada elena.alcazar@cms-asl.com ALEMANIA: SOKA-Bau - el ente desconocido Si una empresa extranjera ejecuta con sus empleados una obra en Alemania, también para ella serán de aplicación obligatoria, en virtud de la Ley de desplazamiento de trabajadores (AEntG), las reglas especiales de vacaciones para el sector de la construcción alemán así como la observación de un salario mínimo para sus trabajadores. Por cada 12 días de trabajo en Alemania corresponde un día de vacaciones. Con el fin de asegurar este derecho de vacaciones el empresario debe hacer una aportación del 15,30% del sueldo bruto mensual al SOKA-Bau (Fondo de compensación de vacaciones del sector de la construcción). El SOKA-Bau reintegra al empresario las vacaciones que éste ha retribuido a sus empleados. El salario mínimo (salario bruto por hora) difiere bastante en obras ejecutadas en el este u oeste de Alemania y actualmente en Alemania del Oeste asciende, para el grupo salarial 2, a 13,95 € / hora. En caso de que un empresario no cumpla con sus obligaciones de acuerdo con lo establecido en la AEntG o bien no lo haga dentro de plazo, comete una infracción administrativa según el art. 23 de la AentG, la cual puede ser sancionada con una multa de hasta 500.000,00 €. Además el empresario puede quedar excluido de la adjudicación de un contrato público en Alemania. Asimismo el contratante de servicios o de obras – empresas intermedias –, responde en virtud del art. 14 AentG, del pago del salario mínimo y de las contribuciones al SOKA Bau. Dr. Thomas Rinne Rechtsanwalt rinne@fra.einem.de Cámara de Comercio Alemana para España Avda. Pío XII, 26-28 | 28016 Madrid Tel: 91 353 09 38 | Fax: 91 359 12 13 | e-mail: jur@ahk.es Nº 23 - Junio 2014 DERECHO DE SOCIEDADES ESPAÑA: Anteproyecto de Ley del Código Mercantil El Consejo de Ministros ha aprobado el pasado 30 de mayo el tan esperado Anteproyecto de Ley del Código Mercantil que sustituirá al actual Código de Comercio, vigente desde 1885. El texto, en el que ha trabajado la Comisión General de Codificación desde 2006, se considera esencial para aumentar la seguridad jurídica y hacer efectiva la unidad de mercado en el ámbito jurídico-privado mediante la legislación mercantil. El anteproyecto consta de 1.726 artículos, divididos en siete libros más un título preliminar. En concreto, el título preliminar delimita la materia mercantil y el Libro I trata sobre el Empresario y la Empresa. El Libro II, el más extenso con alrededor de 800 artículos, regulará las Sociedades Mercantiles. Por su parte, el Libro III y el IV versarán, respectivamente, sobre Competencia y Propiedad Industrial y Obligaciones y Contratos Mercantiles en General. El Libro V se referirá a los Contratos Mercantiles en Particular y dejará la regulación sobre Títulos-Valores e Instrumentos de Pago y de Crédito y la Prescripción y Caducidad para los Libros VI y VII. Página 5 Mónica Weimann Partner mweimann@gomezacebo-pombo.com ALEMANIA: Falta de reclamación de invenciones de los trabajadores: Especial atención en el marco de una "due diligence" Tecnología e innovación son con frecuencia los activos decisivos en el marco de una compraventa de empresas. En particular, las patentes y las solicitudes de patentes juegan a menudo un papel central en la decisión de compra. Sin embargo, en el marco de la "due diligence" jurídica, puede quedar de manifiesto que la empresa que se desea comprar no ha adquirido en su día los derechos correspondientes. Esto se da porque la mayoría de las invenciones empresariales son realizadas por empleados de la empresa. Los derechos sobre este tipo de invenciones no pertenecen automáticamente a la empresa, sino que hasta la reforma de la Ley de invenciones de los trabajadores del 0110-2009, era necesaria una reclamación del derecho por parte de la empresa dentro del plazo correspondiente. En el pasado se ha venido olvidando con frecuencia realizar esta reclamación. Consecuencia: El empleado sigue siendo titular del derecho. Si el empleado ejercita a posteriori sus derechos, puede gozar de un derecho de traspaso de la patente a su nombre. En la medida en que el invento haya sido aprovechado y haya generado ingresos, existe el riesgo de que el empleado solicite una compensación económica, también de manera retroactiva. Si en el marco de la "due diligence" se detecta que la empresa no ha reclamado en el pasado la propiedad de invenciones importantes, debería actuarse de inmediato: a menudo es recomendable dirigirse al empleado y celebrar un acuerdo a posteriori de transmisión y remuneración. Dr. Nicolai Ticic, LL.M. (Bristol) Rechtsanwalt nicolai.ticic@cms-hs.com Nereida Sánchez Pérez, LL.M. Rechtsanwältin nereida.sanchez@cms-hs.com Cámara de Comercio Alemana para España Avda. Pío XII, 26-28 | 28016 Madrid Tel: 91 353 09 38 | Fax: 91 359 12 13 | e-mail: jur@ahk.es Nº 23 - Junio 2014 PROPIEDAD INTELECTUAL, PATENTES Y MARCAS ESPAÑA: „Paella Catalana“ Al hilo de nuestra última edición, otra vez nos dedicamos a los placeres culinarios clásicos españoles, la PAELLA, símbolo de la cultura de la cocina española! El chef Quim Marqués ha solicitado el registro como marca de su receta de la “Paella Catalana”. Anteriormente, consiguió el registro de su “Paella DO Barceloneta” como marca para el período del 2010 al 2020. Pero esta vez, la denominación ha sido demasiado genérica, como demuestra la decisión de la OEPM: “Paella” carece de carácter distintivo y la ley de marcas contempla como prohibiciones registrar como marca productos que puedan servir en el comercio para designar un producto de forma general. El apelativo “catalana” es demasiado genérico. Además, el chef, sorprendentemente, no se esperaba esta denegación, considera que la paella creada por él es distinta a la paella tradicional, ya que contiene ingredientes propios y típicos catalanes, como calamares de Blanes, guisantes del Maresme, pollo negro del Penedés, etc. ¿Y qué dicen los valencianos? Han protestado contra el querer "robar" y poner otro apellido a un plato que va en el ADN de los habitantes de la Comunidad Autónoma Valenciana. Si se recurre la decisión e inesperadamente se concede la marca, no lo sabemos de momento. Pero, mientras tanto, no prescindiremos de comer paella, ya sea valenciana, catalana o alemana (con salchichas de Frankfurt). Melanie Gierth Área Jurídica jur@ahk.es Página 6 PROPIEDAD INTELECTUAL, PATENTES Y MARCAS, COMPETENCIA DESLEAL ALEMANIA: Procedimientos por infracción y derechos de la propiedad industrial en caso de concurso Hasta el proceso más prometedor puede sufrir un súbito cambio de suerte si la parte contraria solicita el concurso. Las puesta en marcha de medidas cautelares, si bien no tiene porqué alterar profundamente las posibilidades de éxito, sí puede introducir posibles dificultades a la hora de reclamar indemnizaciones y reembolsos. El proceso se interrumpirá –§240 ZPO- a más tardar una vez emitida la orden de prohibición general de disposición. Así se alejan aún más las perspectivas de éxito y cualquier posibilidad de imponer una reclamación de cese, que por lo general trae más provecho que cualquier reclamación a indemnización. Justamente en el campo de procedimientos por infracciones de patentes resulta prácticamente imposible evitar este escollo y difícil de prever posibles salidas, sobre todo para aquellos procesos que se extienden a años. En el caso de procesos que se litigan en torno a marcas y diseños, en cambio, la emisión de medidas provisionales aporta antes del concurso y con rapidez una cierta seguridad, aportando las precondiciones de urgencia necesarias para la reclamación de cese. Los mismos derechos de protección de la empresa en concurso, en tanto que activos, representan parte de la masa patrimonial. Por ello, dispone el administrador concursal a lo largo del proceso de derechos exclusivos de administración y disposición y se convierte en contacto para las adquisiciones, licencias, etc. Puede decidir asimismo acerca de la prolongación o finalización de una licencia. Michael Zoebisch Rechtsanwalt zoebisch@rwzh.com Cámara de Comercio Alemana para España Avda. Pío XII, 26-28 | 28016 Madrid Tel: 91 353 09 38 | Fax: 91 359 12 13 | e-mail: jur@ahk.es Nº 23 - Junio 2014 COMPETENCIA DESLEAL ESPAÑA: Competencia desleal a los servicios de transportes tradicionales por el intrusismo de aplicaciones móviles Hace cerca de dos semanas tuvieron lugar las huelgas de los taxistas en Madrid y Barcelona, dirigidas contra empresas de aplicaciones móviles que ofrecen un servicio de transporte de personas, como por ejemplo la aplicación Uber. Uber es un “App” para dispositivos Android e iOS, disponible actualmente en Barcelona y con previsión de operar en la capital española, que permite solicitar vehículos de transporte en la ciudad. Se ha convertido así en una alternativa al servicio de taxis tradicional, pero, contrario a éste, carece de las licencias que a los taxistas tradicionales se les obliga a tener, siendo esa la causa por la que se denuncian intrusismo y competencia desleal. El ejemplo de los taxistas en España no es único: Las movilizaciones de los taxistas se han desarrollado también en otras capitales como Londres, París, Berlín, Hamburgo y Milán, llegando por ejemplo en Berlín a prohibirse “Uber” mediante medidas cautelares. Otro modelo alternativo de transporte es el de los ciudadanos que se ponen de acuerdo para utilizar un coche privado a la hora de realizar un desplazamiento en común, no siendo ilícito, siempre y cuando no se persiga un fin lucrativo. Esto es el caso de “Blablacar” que se podría considerar como “enemigo” mucho menor en comparación con aplicaciones como Uber, y, de cualquier modo, perjudica más a las empresas de autocares que a los taxistas, por ser su uso para desplazamientos más largos. La Comisión Europea aconseja buscar el diálogo. La economía debería estar abierta a la innovación, aunque esto sí: siempre que se paguen los impuestos, se sigan las normas y se proteja al consumidor. Melanie Gierth Área Jurídica jur@ahk.es Página 7 DERECHO ADMINISTRATIVO / CONCURSOS PÚBLICOS ESPAÑA: La ocupación de dominio público en la nueva Ley General de Telecomunicaciones El pasado 11 de mayo de 2014, entró en vigor la nueva Ley General de Telecomunicaciones. Esta Ley pretende garantizar el cumplimiento de los objetivos de la Agenda Digital Europea y facilitar el despliegue de redes y la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas. Para ello, entre otros instrumentos, merece ser destacado el novedoso tratamiento de la ocupación del dominio público que la nueva Ley establece a favor de los operadores. Los operadores, a partir de ahora, tendrán derecho a la ocupación del dominio público en la medida en que ello sea necesario para el establecimiento de la red pública de comunicaciones. Este derecho, además, deberá ser garantizado por todos los titulares del dominio público, esto es, por todas las Administraciones. Esta previsión resulta especialmente significativa, atendidas las controversias que hasta la fecha se han dirimido no sólo entre operadores y Administraciones, sino también entre éstas últimas. Para garantizar este acceso al dominio público en condiciones neutrales, objetivas, transparentes y no discriminatorias, la Ley establece además, que no podrán asignarse derechos exclusivos de ocupación del dominio público en beneficio de algún operador concreto, como tampoco licitarse este derecho de ocupación. Eva Arrébola Abogada eva.arrebola@fabregat-perulles-sales.com Cámara de Comercio Alemana para España Avda. Pío XII, 26-28 | 28016 Madrid Tel: 91 353 09 38 | Fax: 91 359 12 13 | e-mail: jur@ahk.es Nº 23 - Junio 2014 DERECHO DE COMPETENCIA ESPAÑA: Informe de la CNMC sobre los cambios en la Ley del sector de hidrocarburos La CNMC, ha emitido un informe sobre las modificaciones a la Ley 34/1998, del sector de hidrocarburos, contenidas en la Ley 11/2013, de medidas de apoyo al emprendedor y estímulo del crecimiento y de la creación de empleo. Tales modificaciones establecen nuevas reglas para los contratos de suministro al por menor, con miras a aumentar la escasa competencia existente en el mercado de distribución de carburantes. Se establecen para ello dos limitaciones: una duración máxima del contrato de un año, prorrogable hasta tres y la prohibición de establecer cláusulas que fijen, recomienden o incidan en el precio de venta al público del combustible. La CNMC considera positivamente, en términos generales, esta nueva regulación. Sin embargo, considera que la introducción de excepciones a su aplicación en determinados casos sólo se justificará en cuanto a la limitación de la duración y no así en cuanto a los precios, por ello, propone una nueva redacción del artículo 43.bis en su apartado cuarto y la incorporación de un párrafo en la Disposición Adicional 4ª de la Ley 11/2013. Página 8 Mónica Weimann Partner mweimann@gomezacebo-pombo.com CONTABILIDAD INTERNACIONAL ESPAÑA: Contabilidad analítica para las empresas contratistas de transporte regular de viajeros El pasado 3 de junio de 2014, se publicó en el BOE la Orden PRE/907/2014, de 29 de mayo, por la que se implanta un modelo de contabilidad analítica en las empresas contratistas que prestan servicios de transporte regular de viajeros de uso general. Mediante esta Orden se establece un modelo de contabilidad analítica, que permite conocer con exactitud la corriente de ingresos y gastos imputables a cada contrato de gestión de servicio público de transporte regular de viajeros de uso general, así como normalizar los criterios de imputación de costes y el contenido de la cuenta de pérdidas y ganancias de éstos. Para cada contrato, las empresas llevarán una contabilidad analítica separada, gestionándola como una división independiente y distinta de cualquier otra que realicen. Antes del 30 de julio de cada año, las empresas contratistas presentarán ante la Dirección General de Transporte Terrestre (DGTT) una cuenta analítica de pérdidas y ganancias de cada uno de los correspondientes contratos de gestión de servicio público, referida al año anterior, así como una cuenta agregada de pérdidas y ganancias del resto de actividades que desarrollen. Asimismo, las cuentas elaboradas de acuerdo con los criterios analíticos serán sometidas a una verificación contable anual realizada por un experto independiente. El informe de verificación deberá remitirse a la DGTT antes del 30 de septiembre de cada año. Esta Orden entrará en vigor el 1 de enero del año 2015. Michael Lochmann Partner m.lochmann@voelker-gruppe.com Cámara de Comercio Alemana para España Avda. Pío XII, 26-28 | 28016 Madrid Tel: 91 353 09 38 | Fax: 91 359 12 13 | e-mail: jur@ahk.es Nº 23 - Junio 2014 IMPUESTOS DIRECTOS ESPAÑA: Consideración como factura de una escritura pública de compraventa El Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de Octubre de 2013 analiza una operación de compraventa de bienes inmuebles formalizada ante notario, en la que no se emite factura al considerarse que dicha operación estaba sujeta a ITPAJD. La inspección regularizó la situación al mantener el criterio contrario y considerar que la transmisión de los inmuebles debía tributar por IVA. La parte vendedora emitió la factura rectificativa por la citada operación en base al artículo 89.2 de la LIVA, argumentando que la escritura pública equivale a la factura a efectos del citado artículo 89.2. Por su parte, el destinatario de la operación no aceptó la factura por considerarla improcedente, puesto que no se había emitido anteriormente ninguna factura. La citada sentencia del Tribunal Supremo resuelve que una escritura pública no puede considerarse factura ni documento análogo pues no concurren en ella todos los elementos relevantes, en términos impositivos para la identificación de la operación y que han de integrar el contenido de la factura. Ignacio del Val Abogado y Asesor Fiscal ignacio.delval@roedl.es Página 9 ALEMANIA: Gravamen de elementos de retribución de sociosadministradores de sociedades de capital Los administradores de las sociedades de capital del derecho alemán realizan sus tareas normalmente en base a un contrato de empleo y tributan según su rendimiento del trabajo dependiente en el momento de recibir su pago. Cuando el administrador es residente en España en el sentido de art. 4 del CDI, Alemania comparte con España un derecho de tributación – según la interpretación en Alemania – conforme al art. 14 del CDI cuando la actividad se realiza en Alemania, a menos que sea aplicable la denominada “cláusula de los 183 días”. El Ministerio Federal de Finanzas (BMF) emitió en una circular de fecha 12/05/2014 (IV C 2 – S 2743/12/10001) publicada a principios de junio tras dos sentencias del Tribunal Supremo de lo Fiscal su opinión cuestionando en qué momento tienen que tributar socios-gerentes de acuerdo a lo estipulado en un contrato de empleo pero que aún no ha sido efectivamente pagado. Según la circular se supone que los socios-gerentes ya reciben cobros pendientes indiscutibles en el momento de su vencimiento si tienen control sobre la sociedad, independientemente de que los cobros pendientes tuvieron un efecto al resultado contabilizado en la sociedad o no. Frank Behrenz Abogado y Asesor Fiscal en Alemania, Socio y Director del Spanish Desk en Múnich spanish.desk@sonntag-partner.de Cámara de Comercio Alemana para España Avda. Pío XII, 26-28 | 28016 Madrid Tel: 91 353 09 38 | Fax: 91 359 12 13 | e-mail: jur@ahk.es Nº 23 - Junio 2014 IVA Y ARANCELES ESPAÑA: Ejemplos de IVA entre España y Alemania Antes de marcharnos de vacaciones de verano deseamos comentar dos decisiones de la administración española (de fechas 15.2.2011 y 7.3.2011) que se ocupan del comercio entre España y Alemania: Una empresa alemana compra a una española mercancía que está en territorio español. Después de la compra, la mercancía se queda un tiempo en España para posteriormente volverse a vender. En la primera venta, la empresa alemana recibirá una factura española con IVA repercutido del vendedor. El NIF de la alemana puede ser el alemán o también el español. Posteriormente, si la empresa alemana lo vende a una española deberá venderlo desde su NIF español pero sin IVA repercutido ya que la empresa alemana seguramente no estará establecida en España. El comprador español liquidará el IVA con inversión de sujeto pasivo. Si, por el contrario, la empresa alemana vende la mercancía a una empresa no española y los bienes se quedan en territorio español, el comprador hará la venta desde su NIF español y la factura de venta tampoco tiene IVA repercutido. En todos estos casos no se trata de operaciones intracomunitarias ya que no hay transporte de bienes sino de meras entregas interiores. El vendedor no necesariamente debe emitir facturas con IVA. Página 10 Dr. Javier Valls LL.M. Abogado info@valls-abogados.es ALEMANIA: Deducción del IVA soportado y gravamen con IVA del uso de coches parcialmente afectados por la actividad empresarial El Ministerio Federal de Finanzas (BMF) hizo resumen ya en las circulares del 02/01/2012 y del 02/01/2014 de las reglas generales del derecho a la deducción del IVA soportado y de la afectación de bienes por una actividad empresarial. En una circular del 05/06/2014 (IV D 2 – S 7300/07/10002:001) el BMF ahora emite su opinión complementando el trato del uso de coches parcialmente afectados por la actividad empresarial que es de alta relevancia práctica. A diferencia de por ej. edificios (ver nuestro comentario en la edición de enero 2014 del Newsletter Derecho & Impuestos), los coches pertenecen a la categoría de bienes que se consideran indivisibles para los efectos del IVA. Como consecuencia surge la pregunta bajo qué condiciones se puede afectar un bien a la actividad empresarial y cómo se puede ejercer un derecho de afectación al respecto. Según la opinión del BMF el empresario tiene un derecho de afectación cuando el uso empresarial es de por lo menos un 10%, que puede ser ejercido o denegado totalmente o ejercido en un porcentaje del uso empresarial estimado. Este derecho de elección debe ejercerse frente la administración tributaria a más tardar hasta el 31 de mayo del año subsiguiente al año de la adquisición del coche, y se hace normalmente a través de una invocación del derecho a la deducción del IVA soportado en la autoliquidación mensual o en la declaración anual de IVA. Frank Behrenz Abogado y Asesor Fiscal en Alemania, Socio y Director del Spanish Desk en Múnich spanish.desk@sonntag-partner.de Cámara de Comercio Alemana para España Avda. Pío XII, 26-28 | 28016 Madrid Tel: 91 353 09 38 | Fax: 91 359 12 13 | e-mail: jur@ahk.es Nº 23 - Junio 2014 DERECHO PROCESAL Y ARBITRAJE ESPAÑA: El llamado “Derecho al olvido” El pasado 13 de mayo de 2014, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) dictó una interesante sentencia en relación con lo que viene llamándose el «derecho al olvido», que consiste fundamentalmente en que los diferentes portales o buscadores de Internet no incluyan enlaces a sitios web no deseados por las personas afectadas. En la citada sentencia, el TJUE le da la razón a un ciudadano español que había demandado al todopoderoso « Google » solicitándole que eliminara un enlace a un sitio web que ofrecía información en relación con un embargo sufrido por el demandante hacía más de 20 años y que, según él, ya se había solucionado. Argumentaba el demandante que mantener dicho enlace dañaba enormemente su reputación actual por un hecho sucedido en el pasado. Google trataba de mantenerse al margen de la reclamación, señalando que simplemente se limitaba a informar de la existencia de ese sitio web con una concreta información, pero que no era en modo alguno responsable de dicha información. El TJUE, en cambio, extiende la responsabilidad también al buscador, en este caso « Google ». De hecho, en cumplimiento de la setencia, dicho buscador ya ha elaborado un formulario para que aquél que lo desee solicite la eliminación de los enlaces que se refieran a su persona que no quiera que aparezcan en el buscador. Habrá que ver si se trata de un mecanismo eficaz o si simplemente es una maniobra que busca un mero lavado de cara de « Google ». Página 11 Enrique Castrillo de Larreta-Azelain Abogado ecastrillo@bertramruland.com ALEMANIA: Los Tribunales de Arbitraje en tela de juicio por el Acuerdo de libre comercio UE-EEUU Ya desde julio de 2013 EEUU y UE están negociando un acuerdo de libre comercio. Un tema que provoca mucha discusión sobre todo en el lado europeo es que los Tribunales de Arbitraje deben ser competentes en los conflictos entre inversores y Estados participantes, en lugar de los Tribunales Estatales. Esto no suele ser algo inhabitual en el marco de los acuerdos sobre protección de las inversiones. Alemania ha firmado más de 130 de estos acuerdos bilaterales, los cuales típicamente prevén que las controversias sean solventadas por Tribunales de Arbitraje (privados). ¿Por qué entonces el arbitraje es tan controvertido en el Acuerdo del libre comercio entre EU y EEUU? Según la opinión pública alemana esto se debe, entre otros motivos, por las demandas recientes de inversores extranjeros contra el Estado alemán (se suele mencionar el grupo energético sueco Vattenfall que interpuso una demanda contra el Estado alemán por el cierre de centrales nucleares después de abandonar la energía nuclear). Además, algunas organizaciones no gubernamentales temen que inversores extranjeros puedan ejercer presión sobre algunos estados durante el procedimiento legislativo con la mera amenaza de ir a un Tribunal de Arbitraje si la ley va en contra de sus intereses. La mayoría de los expertos coincide, sin embargo, en que los Tribunales de Arbitraje han garantizado hasta ahora la necesaria neutralidad en el marco de los acuerdos sobre protección de las inversiones y que el desafío estará más bien en cómo diseñar el arbitraje de manera equilibrada. Dr. Thomas Rinne Rechtsanwalt rinne@fra.einem.de Cámara de Comercio Alemana para España Avda. Pío XII, 26-28 | 28016 Madrid Tel: 91 353 09 38 | Fax: 91 359 12 13 | e-mail: jur@ahk.es Nº 23 - Junio 2014 DERECHO DE INSOLVENCIA Y REESTRUCTURACIÓN ESPAÑA: Consecuencias de la especial vinculación a una sociedad en concurso Según la ley concursal, se consideran personas especialmente vinculadas a una sociedad en concurso aquellas que en el momento de nacer el crédito tengan un 5% de capital de la sociedad si cotiza en bolsa o un 10% del capital en caso contrario. Lo mismo rige para grupos de empresas en el caso de participaciones indirectas. Al respecto cuentan como tales igualmente los administradores de hecho o de derecho, liquidadores o apoderados generales, así como aquellas personas que en un lapso de 2 años antes del concurso hubieran ejercido tales cargos. Todo sujeto a reserva de prueba en contrario, también respecto de aquellas personas que hubieran adquirido el crédito hasta 2 años antes del concurso. La calificación de una vinculación especial, puede suponer la calificación de créditos subordinados, siempre que estos tuvieran su origen en un préstamo o acuerdo semejante. Esa especial vinculación se traduce igualmente en otro efecto negativo como es la presunción legal de considerar como perjudicial para la masa concursal los contratos que hayan podido suscribir a título gratuito con tal persona, lo que supone su impugnabilidad. La cuestión varía si el negocio suscrito lo era de refinanciación. Por último, señalar que una garantía suscrita respecto de un crédito en favor de una persona especialmente vinculada puede ser cancelada de oficio. Página 12 César García de Quevedo Abogado cgarciadequevedo@mmmm.es ALEMANIA: La compra de empresas en situación de crisis y concurso Frente al creciente número de crisis empresariales registradas en los últimos años ha ido tomando mayor protagonismo el recurso a la venta de empresas en crisis y concurso. En la práctica se habla en este marco del ‘saneamiento por transmisión’, es decir, de una transmisión de activos o en otras palabaras, de los bienes (atractivos) de la empresa en concurso a otra empresa (el denominado Asset Deal), quedando las deudas a carga de la empresa en concurso. Desde el punto de vista del comprador es esencial determinar el momento idóneo para llevar a cabo la compra empresarial. En efecto, la ley establece varios supuestos en los que el comprador habrá de asumir la responsabilidad por las deudas antiguas de la empresa en concurso a pesar de ‘sólo’ haber adquirido los activos de las misma. Se aplica esta circunstancia en particular a las deudas fiscales y las deudas relacionadas con el personal adquirido. Como regla general puede decirse que la responsabilidad del comprador por deudas antiguas de la empresa en concurso sólo queda mayoritariamente excluida en caso de que se adquieran los activos con intervención del administrador concursal tras la apertura del concurso. Ahora bien, conviene llevar a cabo una reflexión y examen desde el punto de vista tanto jurídico como fiscal caso a caso. Florian Roetzer, LL.M. Rechtsanwalt & Abogado roetzer@rwzh.com Cámara de Comercio Alemana para España Avda. Pío XII, 26-28 | 28016 Madrid Tel: 91 353 09 38 | Fax: 91 359 12 13 | e-mail: jur@ahk.es Nº 23 - Junio 2014 DERECHO LABORAL ESPAÑA: Competencias generales de los representantes de los trabajadores Las competencias de los representantes de los trabajadores son básicamente: 1) Vigilar y controlar el cumplimiento de normas en materia laboral, de seguridad social y de empleo, así como del resto de pactos, condiciones y usos de la empresa; las condiciones de seguridad y salud en el desarrollo del trabajo y el respeto y aplicación del principio de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres. 2) Participar en la gestión de las obras sociales establecidas en la empresa en beneficio de los trabajadores y sus familiares. 3) Colaborar con la dirección de la empresa para mantener e incrementar las medidas de productividad, así como la sostenibilidad ambiental de la misma. 4) Colaborar con la dirección de la empresa en el establecimiento y puesta en marcha de medidas de conciliación. 5) Informar a sus representados en todos los temas y cuestiones que directa o indirectamente tengan o puedan tener repercusión en las relaciones laborales. 6) Emitir informes relativos a la reestructuración de plantilla, ceses, reducciones de jornada, planes de formación profesional, etc. Adicionalmente, tienen el derecho a ser informados y consultados como veremos en los siguientes artículos. Dr. Guillermo Frühbeck Olmedo Abogado y Socio Senior madrid@fruhbeck.com Página 13 Raquel Buendía García Abogada barcelona@fruhbeck.com ALEMANIA: Despido por actividad laboral secundaria a pesar de baja por enfermedad Si un empleado fuese despedido por desarrollar una actividad laboral secundaria durante un periodo de baja por enfermedad, el despido será nulo. Un repartidor fue dado de baja médica por una hernia inguinal, pero ayudó dos días en el reparto de periódicos durante aproximadamente una hora. El empleado fue despedido, primero, sin preaviso por una presunta simulación de enfermedad, subsidiariamente por sospecha de engaño. Adicionalmente se inició un procedimiento legal ordinario de despido. El Tribunal Superior de Trabajo de Colonia (LAG) consideró que los despidos eran improcedentes. Para los despidos sin preaviso se requiere la existencia de una infracción grave, la cual no se cumplió. Si bien es cierto que el empleado incumplió una obligación, ésta no fue en cambio grave, en vista a la escasa entidad de la actividad laboral secundaria realizada. Sobre el despido ordinario no se pronunció por falta de preaviso. Hubiese sido necesaria una advertencia en relación al ejercicio de una actividad secundaria y tras ello el despido hubiese sido válido si se fundamentase en base a los mismos argumentos. Asimismo, una apelación por comportamiento contraproducente al período de recuperación requiere de un preaviso antes del despido. Tan solo ante comportamientos contraproducentes especialmente relevantes es posible un despido sin preaviso. Si el empleador tiene indicios que señalan a un comportamiento de este tipo, conviene notificar una advertencia para después, dado el caso, poder iniciar un despido. Annabel Lehnen Rechtsanwältin/Fachanwältin für Arbeitsrecht/Partner Annabel.lehnen@osborneclarke.de Nicolas A. Knille, LL.M. Rechtsanwalt Fachanwalt für Arbeitsrecht Nicolas.knille@osborneclarke.de Cámara de Comercio Alemana para España Avda. Pío XII, 26-28 | 28016 Madrid Tel: 91 353 09 38 | Fax: 91 359 12 13 | e-mail: jur@ahk.es Nº 23 - Junio 2014 DERECHO INMOBILIARIO ESPAÑA: Pago de anticipos para la construcción y venta de viviendas; responsabilidad bancaria Ya desde el año 1968, por imperativo legal, los promotores de viviendas que perciban anticipos de los adquirentes con el fin de financiar el proyecto de construcción, deben abrir una cuenta especial para depositar tales anticipos. Para la apertura de tales cuentas, la entidad bancaria, sigue la Ley 57/1968, debe requerir al promotor una garantía respecto a los pagos anticipados de los adquirentes anteriormente mencionados, por ejemplo a través de un aval, por si el proyecto de construcción no se inicia o no se lleva a buen fin en el plazo convenido. Hace algunos meses, la Audiencia Provincial de Burgos tenía que decidir sobre un supuesto en el que fracasó tanto el proyecto de construcción como la devolución de los anticipos, pues no se había prestado tal garantía. Ni siquiera se había abierto una cuenta especial. En su sentencia del 15 de enero de 2014, la Audiencia confirmó la responsabilidad solidaria de las entidades bancarias para la devolución de los anticipos a los adquirentes. Conforme a la citada Sentencia, la omisión del promotor no libera al banco de su propia obligación de pedir garantía para los anticipos percibidos en pago de construcción futura. Página 14 Aljona Wilhelm Volljuristin a.wilhelm@fabregat-perulles-sales.com ALEMANIA: La falta de claridad jurídica en relación con derechos de superficie vecinales obstaculiza las inversiones inmobiliarias En el marco de la reconstrucción de Alemania después de la 2ª guerra mundial, en terrenos de las ciudades alemanas se edificaron grandes edificios de oficinas traspasando los límites de los terrenos. Los propietarios de estos terrenos no los vendieron, sino que otorgaron al dueño de la obra únicamente un derecho de superficie a largo plazo. En los últimos años han surgido dudas acerca de la eficacia de estos derechos de superficie vecinales. El Tribunal Superior (OLG) de Colonia ha rechazado recientemente en su auto del 6 de mayo de 2013 la inscripción en el Registro de la Propiedad de un derecho de superficie vecinal de este tipo, basándose en que si la edificación traspasa los límites de los terrenos, esto conlleva la ineficacia del derecho de superficie. La ineficacia de de los derechos de superficie vecinales que ya se han concedido tendría consecuencias nefastas, tanto para propietarios y beneficiarios del derecho de superficie, si tenemos en cuenta que deberían anularse los efectos de contratos con una vigencia de decenios, como para los bancos que han otorgado financiación, debido a la ineficacia de las garantías otorgadas sobre los derechos de superficie. Esta inseguridad impide ahora numerosas inversiones inmobiliarias en el centro de ciudades. El legislador alemán todavía no ha procurado hasta ahora obtener seguridad jurídica. Por esto se recomienda a los inversores españoles que pongan especial atención al riesgo de ineficacia de derechos de superficie vecinales. Jana Ria Bittner Rechtsanwältin janaria.bittner@cms-hs.com Cámara de Comercio Alemana para España Avda. Pío XII, 26-28 | 28016 Madrid Tel: 91 353 09 38 | Fax: 91 359 12 13 | e-mail: jur@ahk.es Nº 23 - Junio 2014 DERECHO DEPORTIVO Y ESPONSOR ESPAÑA: S.A.D. ¿Podrá el SD Éibar jugar en Primera División? Tras dos excelentes temporadas, la Sociedad Deportiva Éibar, S.A.D. (“SD Éibar”) ha conseguido pasar de jugar en Segunda B a ascender por primera vez en su historia a Primera División. Sin embargo, todavía no es seguro que el equipo vasco pueda jugar en la máxima competición. De conformidad con el artículo 3.2 del Real Decreto 1251/1999, sobre sociedades anónimas deportivas (“S.A.D.“), los clubes que acceden a una competición profesional deben tener un capital social mínimo equivalente al 25% de la media de los gastos de los clubes que participen en la penúltima temporada de la respectiva competición (es decir, como mínimo 2.146.525,95 €). Como el capital social del SD Éibar únicamente alcanzaba 422.253 €, el pasado 6 de febrero el Consejo Superior de Deportes exigió al club que aumentara su capital social como mínimo en 1.724.272,95 € antes del próximo 6 de agosto de 2014; de lo contrario, el SD Éibar deberá descender a Segunda B. La paradoja en este asunto es que en una época en la que muchos clubes profesionales de futbol en España o bien se encuentran en concurso de acreedores o bien lo han estado recientemente, el SD Éibar se encuentra saneado y sin deudas. A pesar de ello, el club ha iniciado una campaña en su página web a fin de aumentar su capital social, la cual a fecha de 24 de junio ya ha recaudado 1.501.950 €. Para conseguir el objetivo todavía son necesarios unos 223.000 €; con ellos Éibar, una ciudad vasca de 27.000 habitantes, sería el municipio más pequeño de la historia con representación en la Primera División española. Ramon Mañá Torres Abogado rmt@vila.es Página 15 LA CÁMARA INFORMA: Próximos eventos Nuevas obligaciones de los administradores en el gobierno corporativo de las sociedades de capital Lugar: San Sebastián Fecha: 04.09.2014 www.eventosjuridicos.es I Seminario internacional jurídico empresarial “Expatriados y Derecho Fiscal comparado” Lugar: Hotel Tryp, Leganés Fecha: 04. y 05.09.2014 www.eventosjuridicos.es Cámara de Comercio Alemana para España Avda. Pío XII, 26-28 | 28016 Madrid Tel: 91 353 09 38 | Fax: 91 359 12 13 | e-mail: jur@ahk.es Nº 23 - Junio 2014 AVISO LEGAL Editor del Newsletter: Cámara de Comercio Alemana para España Avda. Pío XII, 26-28 28016 Madrid T. 91 353 09 38 | F. 91 359 12 13 jur@ahk.es | www.ahk.es Síganos en: Página 16 Contenido y links: La Cámara Alemana ha preparado la información aquí presentada cuidosamente. Los contenidos no pretenden ser del todo completos. La Cámara Alemana no se hace responsable bajo ningún concepto del contenido de los artículos y/o las páginas web indicados en ellos. Envío de Información | Privacidad: Los datos y los artículos que contiene este documento tienen la finalidad exclusiva de informar a los destinatarios de este Newsletter. Los datos se administrarán electrónicamente según las leyes aplicables. En el caso que un destinatario no desee recibir el Newsletter, y/o desee que sus datos sean actualizados/anulados en la base de datos de la Cámara Alemana, rogamos acceda a través de nuestra página web. Anteriores ediciones publicadas hasta la fecha de nuestro Newsletter se pueden descargar desde nuestra página web
