Nº 20 - Marzo 2014 NEWSLETTER DERECHO E IMPUESTOS ESTIMADO SOCIO DE LA CÁMARA ALEMANA, ESTIMADO LECTOR DE NUESTRO NEWSLETTER Crimen y castigo Así lo tituló Dostoyevski entonces. Pero, tempora mutantur, et nos mutamur in illis: lo ilustró brevemente: 1) Un bar en el centro de Madrid; unos clientes sacan su bebida a la calle para fumar un cigarrillo. Al dueño del bar le multan como responsable por una infracción – seguramente grave – con un importe considerable. 2) Una manifestación; unos manifestantes no saben distinguir entre manifestar y destrozar. ¿Responsabilidad de los organizadores? ¿Multa? 3) Hijo Uno es estudiante en la UCM; suele ir en coche, lo deja mal aparcado: Multa por infracción, más costes por el transporte y la estancia en el depósito. 4) Hijo Dos no es estudiante, pero le gustan las manifestaciones en la UCM; quema algunos contenedores. ¿Multa? ¿Pena? 5) Ama de casa discute con agente de movilidad: resistencia a la autoridad, multa segura. 6) Antifascista tira piedras contra policías: intercambio de opiniones, ninguna multa, seguro. Crimen sin castigo. ¿Necesitamos todos unas clases en “Educación para la ciudadanía”? No, no, esto es el pagan justos por pecadores en su sentido más literal. En Madrid, a 31 de marzo de 2014 Annette Sauvageot Directora Área Jurídica Cámara de Comercio Alemana para España Avda. Pío XII 26-28 | 28016 Madrid Tel: 91 353 09 38 | Fax: 91 359 12 13 |E-mail: jur@ahk.es | NIF G85559573 Nº 20 - Marzo 2014 ÍNDICE ESPAÑA: ALEMANIA: ESPAÑA: ALEMANIA: ESPAÑA: ALEMANIA: ESPAÑA: Página 2 ESPAÑA: ESPAÑA: ESPAÑA: ESPAÑA: ALEMANIA: ESPAÑA: ALEMANIA: ESPAÑA: ALEMANIA: ESPAÑA: ALEMANIA: DERECHO CIVIL Y MERCANTIL La nueva ley sobre refinanciación y reestructuración de la deuda de las empresas Obstáculos en el camino hacia el acuerdo del libre comercio transatlántico DERECHO DE SOCIEDADES Código CNAE Traslado del domicilio comercial (Geschäftsanschrift) en Alemania por parte de un apoderado general (Prokurist) PROPIEDAD INTELECTUAL, PATENTES Y MARCAS Informe de situación de la piratería 2013: Más de dos millones de productos falsificados intervenidos en España PROPIEDAD INTELECTUAL, PATENTES Y MARCAS, COMPETENCIA DESLEAL La protección de la prueba en el contexto de la propiedad intelectual COMPETENCIA DESLEAL Sorteos y su fiscalidad DERECHO ADMINISTRATIVO / CONCURSOS PÚBLICOS La licencia de primera ocupación no será de momento exigible en Cataluña DERECHO DE COMPETENCIA Informe de la CNMC sobre el Anteproyecto de Ley de Patentes CONTABILIDAD INTERNACIONAL DGRN publica nuevos modelos para el depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil IMPUESTOS DIRECTOS Exención de las dietas de trabajadores no residentes Imposición de residentes de España en función de socios de sociedades de personas del derecho alemán IVA Y ARANCELES El art. 108 Ley Mercado Valores se ajusta al derecho comunitario Novedades en la deducción del IVA soportado en manos de empresas holding (II) DERECHO PROCESAL Y ARBITRAJE El proceso monitorio notarial El BGH concreta las obligaciones del Juzgado en la determinación del derecho extranjero DERECHO DE INSOLVENCIA Y REESTRUCTURACIÓN Cambios en la Ley Concursal para la reestructuración de la deuda empresarial Cláusulas arbitrales en procedimientos concursales Cámara de Comercio Alemana para España Avda. Pío XII, 26-28 | 28016 Madrid Tel: 91 353 09 38 | Fax: 91 359 12 13 | e-mail: jur@ahk.es Página 4 Página 4 Página 5 Página 5 Página 6 Página 6 Página 7 Página 7 Página 8 Página 8 Página 9 Página 9 Página 10 Página 10 Página 11 Página 11 Página 12 Página 12 Nº 20 - Marzo 2014 ÍNDICE ESPAÑA: ALEMANIA: ESPAÑA: ALEMANIA: ESPAÑA: DERECHO LABORAL Últimos incentivos contractuales en el ámbito laboral español Derecho legal de conversión parcial de sueldo – el empresario no tiene obligación de informar DERECHO INMOBILIARIO La inscripción registral de las herencias de ciudadanos alemanes residentes en España Cláusula de subsanación del defecto de forma escrita: limitación a su vinculación por parte del adquirente del inmueble DERECHO DEPORTIVO Y ESPONSOR Bruno Banani & Sochi 2014: “Ambush Marketing” en eventos deportivos LA CÁMARA INFORMA Página 3 Cámara de Comercio Alemana para España Avda. Pío XII, 26-28 | 28016 Madrid Tel: 91 353 09 38 | Fax: 91 359 12 13 | e-mail: jur@ahk.es Página 13 Página 13 Página 14 Página 14 Página 15 Página 15 Nº 20 - Marzo 2014 DERECHO CIVIL Y MERCANTIL ESPAÑA: La nueva ley sobre refinanciación y reestructuración de la deuda de las empresas El 8 de marzo se publicó en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, que reforma nuevamente la Ley Concursal española en materia, sobre todo, de acuerdos de refinanciación. La norma afecta a distintas cuestiones, pero uno de los extremos más relevantes es el relativo a la capitalización de deudas como instrumento de refinanciación. Una de las alternativas para la superación de las dificultades financieras es la conversión de deuda en capital, es decir, transformar financiación ajena en fondos propios. En estos casos, el acuerdo deudor-acreedores debe completarse con los necesarios procedimientos societarios. El hecho de que los socios tengan el poder de decisión en este último plano puede hacer inútiles acuerdos que favorecen la viabilidad del deudor, cuando una de sus medidas, la capitalización de deuda, es bloqueada en el ámbito societario. Lo anteriormente expuesto explica la introducción, con la reforma, de incentivos para conjurar ese riesgo. Dado que no es posible obligar a los socios a adoptar las medidas necesarias para ejecutar una capitalización de deuda propuesta por los acreedores, se usa una estrategia distinta. El Real Decreto-Ley contempla que los socios que se nieguen sin causa razonable a la capitalización de deuda, puedan ser considerados personas afectadas por la calificación culpable del concurso, presumiéndose que ese comportamiento causó o agravó con dolo o culpa grave la insolvencia del deudor. Una consecuencia posible de esta presunción puede ser la eventual responsabilidad por la parte del pasivo insatisfecha que, como en el caso de los administradores, se proyectaría sobre el patrimonio personal de los socios. En definitiva, negarse a capitalizar la deuda podría hacerles perder el beneficio de la limitación de responsabilidad. Página 4 Dr. Luis Miguel de Dios Martínez Abogado Luismiguel.dedios@cms-asl.com Elena Alcázar Cuartero Abogada elena.alcazar@cms-asl.com ALEMANIA: Obstáculos en el camino hacia el acuerdo del libre comercio transatlántico Las negociaciones entre la Unión Europea y los Estados Unidos sobre la creación de una zona de libre comercio tienen un objetivo ambicioso: la eliminación de las barreras comerciales en forma de derechos de aduana y cargas tributarias, pero también una aproximación de normas y reglamentos técnicos. Al mismo tiempo la protección de las inversiones ocupa un lugar central en las discusiones y por este motivo las negociaciones se han estancado recientemente. Es habitual que tales acuerdos contengan cláusulas de arbitraje en caso de disputa entre los inversores extranjeros y los del país en el que se realiza la inversión. Últimamente estas demandas de arbitraje son objeto de controversia, porque en parte se teme que los Estados puedan verse perjudicados, en su acción política y de libertad de elección, por demandas de inversores extranjeros. De manera abierta se hace referencia continuamente a dos casos pendientes, a saber: la reclamación por daños y perjuicios de la compañía energética sueca Vattenfall contra el Gobierno alemán (por la decisión de abandonar la energía nuclear) y la demanda del Consorcio Tabaquero Philip Morris contra el Gobierno australiano (por las imposiciones en el diseño de los paquetes de cigarrillos). Por todo ello, la Comisión Europea ha decidido en enero de 2014 realizar una consulta pública y ha anunciado en este sentido la publicación a corto plazo de pasajes del borrador de la normativa de protección de inversiones. Dr. Thomas Rinne Rechtsanwalt rinne@fra.einem.de Cámara de Comercio Alemana para España Avda. Pío XII, 26-28 | 28016 Madrid Tel: 91 353 09 38 | Fax: 91 359 12 13 | e-mail: jur@ahk.es Nº 20 - Marzo 2014 DERECHO DE SOCIEDADES ESPAÑA: Código CNAE La Ley 14/2013 de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, ha suscitado en la práctica diferentes interpretaciones respecto a cómo deben ser aplicados algunos de sus preceptos. En este caso, nos referimos al art. 20 de la citada ley que establece la obligación del emprendedor de identificar la actividad que realice por medio de un código de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE). Con independencia de las dudas acerca de la aplicabilidad del citado artículo a las sociedades de capital, en este momento, existe incertidumbre respecto a la determinación de dónde hacer constar el CNAE, esto es, en la escritura pública de constitución o en los estatutos de la correspondiente sociedad. Parece más razonable hacerlo en la escritura de constitución por medio de una manifestación de los otorgantes ante notario, que no referenciarlo en los estatutos sociales. Los estatutos no dejan de ser una parte de la escritura de constitución, siendo la norma interna que regirá la vida de la sociedad, lo cual, no tiene que ver con el cumplimiento de otros trámites administrativos o estadísticos; además, la inclusión del código en los estatutos sociales acarrearía una complejidad y rigidez de estructura y un encarecimiento de costes que no se compadecería con la pretendida reducción de costes. Página 5 Mónica Weimann Partner mweimann@gomezacebo-pombo.com ALEMANIA: Traslado del domicilio comercial (Geschäftsanschrift) en Alemania por parte de un apoderado general (Prokurist) El Derecho de Sociedades alemán distingue estrictamente entre la sede social (Gesellschaftssitz) y el domicilio comercial (Geschäftsanschrift). La indicación en el Registro Mercantil de un domicilio comercial sirve únicamente para facilitar a los acreedores de la sociedad la notificación de documentos. De algún modo, se trata de la dirección postal de la sociedad. El domicilio comercial en Alemania no tiene que estar necesariamente en el mismo lugar que la sede social. Cuando se modifica el domicilio comercial en Alemania, se tiene que notificar la modificación al Registro Mercantil para su inscripción. El Tribunal Superior Regional de Berlín (KG Berlin, auto del 20.09.2013 AZ 12 W 40/13) ha decidido hace poco de manera acertada, que un apoderado general (Prokurist) o un apoderado especial (Handlungsbevollmächtiger) con las facultades correspondientes también puede realizar la solicitud de inscripción de esta modificación. Al contrario de lo que ocurre con el traslado de domicilio social (Sitzverlegung), en este caso no se trata de ninguno de los llamados "negocios fundamentales", excluídos de las facultades de un apoderado general o Prokurist. En la práctica, esta decisión conlleva una simplificación de trámites, especialmente para las empresas cuyos administradores se encuentran en el extranjero. Sin embargo, por el momento no está claro si el resto de Registros Mercantiles situados fuera de Berlín van a orientarse en esta decisión. Dr. Martin Bredol Rechtsanwalt martin.bredol@cms-hs.com Cámara de Comercio Alemana para España Avda. Pío XII, 26-28 | 28016 Madrid Tel: 91 353 09 38 | Fax: 91 359 12 13 | e-mail: jur@ahk.es Nº 20 - Marzo 2014 PROPIEDAD INTELECTUAL, PATENTES Y MARCAS ESPAÑA: Informe de situación de la piratería 2013: Más de dos millones de productos falsificados intervenidos en España En 2013, el Dpto. de Aduanas intervino más de 2 millones de productos falsificados por un valor total estimado en 230,9 millones de euros. Así consta en un informe de la Agencia Tributaria Española del 14 de enero. En el curso de un total de casi 2.300 operaciones se denunciaron 157 presuntos delitos y se detuvieron a 167 personas. Entre los productos intervenidos estuvieron sobre todo la ropa, el calzado y los complementos (24%), seguidos por las gafas (17%) y los productos relacionados con la electrónica (13%). Sin embargo, los productos incautados con mayor valor son los relojes falsificados. Se confiscaron más de 146.000 ejemplares con un valor estimado de más de 110 millones de euros (casi un 48% del total). Casi el 80% de los productos falsificados que proceden, en su mayor parte, de Asia y África, son introducidos en España por vía marítima. Esta cifra de mercancías confiscadas es muy positiva para los titulares de marcas registradas en España. Demuestra que las autoridades españolas luchan contra la piratería y crea confianza en las empresas extranjeras a la hora de decidir entrar en el mercado español. Una campaña lanzada recientemente por Naciones Unidas sobre el perjuicio económico y social que generan las falsificaciones apoyará este proyecto. Página 6 Natascha Clausen Asesora nclausen@herrero.es PROPIEDAD INTELECTUAL, PATENTES Y MARCAS, COMPETENCIA DESLEAL ALEMANIA: La protección de la prueba en el contexto de la propiedad intelectual ¿Qué hacer cuando amenaza una infracción de los propios derechos de la propiedad industrial e intelectual; cuando se pueden comprobar los primeros indicios pero se teme que el infractor logre borrar todas las pruebas bajo su poder antes de haber podido efectuar las diligencias de aseguración de la prueba pertinentes? Aquí nos tiende la mano el dispositivo de la protección de la prueba independiente. Constituye dentro del marco del procedimiento judicial un módulo autónomo para la aseguración de la prueba. Mediante la correspondiente instrucción judicial puede prohibirse de forma inmediata a la parte contraria cualquier acción que pueda alterar el estatus quo a pena de medidas judiciales como la imposición de multas o de detención. Este título judicial permite, incluso desde dentro del domicilio de la parte contraria, mediante la observación, peritaje, etc. anticipar y documentar la prueba oportuna correctamente. Precondición para ello es lograr presentar de manera convincente ante los tribunales la existencia de infracción y ello sobre la base de una sospecha bien fundamentada y basándose asimismo en indicios significativos y pruebas conexas. Deberán anticiparse de forma somera las reclamaciones por infracción ya que la busca de pruebas al azar no es factible ni con el método de la protección de la prueba independiente. Julian F. Wachinger, LL.M. Rechtsanwalt wachinger@rwzh.com Cámara de Comercio Alemana para España Avda. Pío XII, 26-28 | 28016 Madrid Tel: 91 353 09 38 | Fax: 91 359 12 13 | e-mail: jur@ahk.es Nº 20 - Marzo 2014 COMPETENCIA DESLEAL ESPAÑA: Sorteos y su fiscalidad La ley española sobre el juego (Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego) ha introducido importantes modificaciones en el sector del juego, a la vez que ha dotado por primera vez al juego on-line de un marco normativo, acabando así con la situación de indefinición legal en que se encontraba. Sin embargo, los sorteos con fines publicitarios y promocionales quedan excluidos de la aplicación de esta ley, rigiéndose por las disposiciones generales del derecho civil y mercantil. Únicamente en lo tocante a su tributación, la citada Ley contiene una norma por la cual el organizador del sorteo viene obligado a tributar un 10% del importe total del premio o ventajas concedidas. Además, el organizador o administrador local del sorteo deberá retener e ingresar en la Hacienda pública el impuesto sobre la renta que grave el premio en cuestión. Pero, ¿qué ocurre si el organizador internacional del juego tiene su domicilio en el extranjero y viene obligado de conformidad con la legislación de dicho país a ingresar allí el impuesto sobre la renta? Así ocurre por ejemplo en el caso de EE.UU. La respuesta puede encontrarse en el convenio de doble imposición. Si el impuesto sobre la renta abonado en el extranjero es inferior al tipo del impuesto vigente en España (actualmente, el 21%) se deberá ingresar la diferencia en la Hacienda pública española. En caso contrario, bastará la tributación realizada en el extranjero, siempre que se pueda probar dicho pago. Página 7 Gerhard W. Volz Abogado & Rechtsanwalt Partner gwvolz@schillerabogados.com Ewgenia Gross Abogada & Rechtsanwältin e.gross@schillerabogados.com DERECHO ADMINISTRATIVO / CONCURSOS PÚBLICOS ESPAÑA: La licencia de primera ocupación no será de momento exigible en Cataluña Tradicionalmente, la licencia de primera ocupación se ha obtenido mediante acto expreso de autorización o aprobación, tras verificar el Ayuntamiento que la edificación se había construido de acuerdo con el proyecto aprobado, lo cual constituía a menudo un trámite lento y farragoso. Con efecto desde el 1 de marzo de 2012, el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña estableció que la licencia de primera ocupación se sometía a partir de entonces, al régimen de comunicación previa. La aplicación de este precepto sin embargo, por razón del recurso de inconstitucionalidad interpuesto, quedó suspendida el 17 de diciembre de 2012, pero dicha suspensión se ha alzado recientemente así que de nuevo, y en tanto el Tribunal Constitucional no se pronuncie acerca de la constitucionalidad del precepto, basta con presentar ante el Ayuntamiento correspondiente una comunicación en unión de una certificación del director de obra que señale la fecha de finalización de las obras, que éstas se han ejecutado conforme al proyecto y que el edificio se encuentra en disposición de ser utilizado. En la decisión de alzar la suspensión, ha pesado en el ánimo del Tribunal el hecho que la Ley del Suelo estatal ya admite que las legislaciones autonómicas puedan someter la primera ocupación y utilización de los edificios a comunicación previa o a declaración responsable. Sin duda, es un paso más en la eliminación de trabas administrativas que promueve la Unión Europea. Eva Arrébola Abogada eva.arrebola@fabregat-perulles-sales.com Cámara de Comercio Alemana para España Avda. Pío XII, 26-28 | 28016 Madrid Tel: 91 353 09 38 | Fax: 91 359 12 13 | e-mail: jur@ahk.es Nº 20 - Marzo 2014 DERECHO DE COMPETENCIA ESPAÑA: Informe de la CNMC sobre el Anteproyecto de Ley de Patentes La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) ha realizado con fecha 27 de febrero de 2014 un informe sobre el Anteproyecto de Ley de Patentes (APL). El anteproyecto que se analiza tiene por objeto una nueva Ley de Patentes que sustituirá íntegramente a la vigente Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes. En el informe la CNMC analiza las implicaciones desde el punto de vista de competencia y la buena regulación económica. Solicita que se eliminen los modelos de utilidad al permitir la constitución de monopolios sobre innovaciones de insuficiente calidad. Recomienda que la legitimación para impugnar patentes se abra a cualquier persona; además considera que los Agentes de la Propiedad Industrial (API) son una barrera de entrada para los solicitantes extracomunitarios. No obstante, la CNMC valora positivamente la reducción de cargas administrativas y trámites para reforzar la seguridad jurídica y fomentar las patentes. Con carácter general, la CNMC considera que las patentes, al igual que los demás derechos de propiedad intelectual, constituyen monopolios legales y, como tales, configuran restricciones a la competencia que deben ser analizadas, como cualquier otra restricción, en términos de necesidad, proporcionalidad y no discriminación. Página 8 Mónica Weimann Partner mweimann@gomezacebo-pombo.com CONTABILIDAD INTERNACIONAL ESPAÑA: DGRN publica nuevos modelos para el depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil Con fecha 6 de febrero de 2014, el Boletín Oficial del Estado publicó sendas resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) del 28 de enero de 2014, por las que se aprueban los nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales individuales y consolidadas de los sujetos obligados a su publicación, y se da publicidad a las traducciones a las lenguas cooficiales propias de cada Comunidad Autónoma. Para las cuentas individuales, a través de la resolución de la DGRN, se modifican los modelos aprobados por la Orden JUS/206/2009, de 28 de enero, y se recogen las novedades introducidas por las diversas reformas puntuales de la normativa contable. Como principal modificación, se actualizan y se elevan los umbrales para la formulación de cuentas anuales abreviadas (ver nuestro boletín de noviembre 2013). Para las cuentas consolidadas, se modifican los modelos aprobados por la Orden JUS/1698/2011, de 13 de junio, recogiendo las novedades introducidas por la Ley 16/2012, de 27 de diciembre, en la que se adoptan diversas medidas tributarias dirigidas a la consolidación de las finanzas públicas y al impulso de la actividad económica, por la Consulta 5 de ICAC publicada en el BOICAC 92 de diciembre de 2012, sobre los efectos retroactivos de la actualización de balances y por la Resolución de 28 de mayo de 2013 del ICAC, por la que se dictan normas de registro, valoración e información a incluir en la memoria del inmovilizado intangible. Michael Lochmann Partner m.lochmann@voelker-gruppe.com Cámara de Comercio Alemana para España Avda. Pío XII, 26-28 | 28016 Madrid Tel: 91 353 09 38 | Fax: 91 359 12 13 | e-mail: jur@ahk.es Nº 20 - Marzo 2014 IMPUESTOS DIRECTOS ESPAÑA: Exención de las dietas de trabajadores no residentes La Audiencia Nacional en su sentencia del 26 de Septiembre de 2013 ha decidido que la sujeción de las cantidades abonadas en concepto de dietas y gastos de desplazamiento a trabajadores residentes en la Unión Europea vulnera tanto la legislación nacional como la legislación comunitaria al atentar contra el principio de libertad de circulación. La administración tributaria consideraba que el régimen de exención previsto en la Ley del IRPF para las dietas y gastos de desplazamiento era únicamente aplicable a los trabajadores residentes en España, a pesar de la remisión que la Ley del IRNR hacía a la Ley del IRPF para la determinación de la base imponible. Este criterio, ratificado por el TEAC, ha sido rechazado por la Audiencia Nacional en la sentencia citada, por lo que la determinación de los rendimientos del trabajo debe ser igual para los trabajadores residentes y no residentes. Ignacio del Val Abogado y Asesor Fiscal ignacio.delval@roedl.es Página 9 ALEMANIA: Imposición de residentes de España en función de socios de sociedades de personas del derecho alemán En la edición de Sep. 2013 de este boletín expusimos que las empresas españolas que participan en una GmbH&Co. KG alemana con actividad económica y con establecimiento permanente en Alemania, son gravadas en Alemania directamente por su participación en dichos beneficios cuando devengan en virtud del artículo 7 del CDI debido al llamado principio de transparencia fiscal. Una característica especial de la legislación fiscal alemana, que causa complicaciones en este contexto, es el llamado concepto de recalificación fiscal de las retribuciones especiales de socios. Por ejemplo, cuando un residente fiscal en España es socio comanditario de una GmbH&Co. KG alemana que le ha concedido un préstamo con intereses, según el derecho fiscal alemán, dichos intereses no son considerados como rendimientos de capital del socio deducibles como un gasto de negocio de una GmbH&Co.KG para los efectos fiscales. Los mismos son recalificados por una ficción jurídica en rendimientos especiales de actividades económicas que son atribuibles a este socio en relación con su participación en la GmbH&Co. KG y no reducirán la base imponible de la sociedad. Aun así, el Tribunal Federal de lo Fiscal alemán (BFH) ha confirmado en una sentencia del 11/12/2013, que esta disposición de la normativa interna alemana no es relevante para la determinación de la potestad fiscal según los CDI. Consecuentemente niega el derecho de imposición de Alemania como Estado de fuente en virtud del artículo 7 CDI para tales pagos de intereses y confirma la potestad del Estado de residencia de gravar los pagos en base del art. sobre intereses (Art. 10 CDI). Para evitar esta consecuencia fiscal, el legislador había introducido en el año 2002 el § 50d (10) de la Ley de Impuesto sobre la Renta (EStG) con el fin de poder aplicar la recalificación también para los efectos de los CDI. El BFH ha presentado el caso mencionado al Tribunal Constitucional para saber si esa legislación es un “treaty override” y por lo tanto constitucionalmente inadmisible. Frank Behrenz Abogado y Asesor Fiscal en Alemania, Socio y Director del Spanish Desk en Múnich spanish.desk@sonntag-partner.de Cámara de Comercio Alemana para España Avda. Pío XII, 26-28 | 28016 Madrid Tel: 91 353 09 38 | Fax: 91 359 12 13 | e-mail: jur@ahk.es Nº 20 - Marzo 2014 IVA Y ARANCELES ESPAÑA: El art. 108 Ley Mercado Valores se ajusta al derecho comunitario El pasado día 20.3.2014 el TJUE (C-139/12) resolvió con carácter definitivo una disputa histórica que existe en España en relación con el art. 108 LMV. Recordemos que este precepto establece que la transmisión de participaciones sociales de una sociedad cuyo activo está formado fundamentalmente por inmuebles estará gravado por el ITP al tipo que corresponda según donde esté ubicado el inmueble (en Cataluña ahora es el 10%). Esto significa que el comprador de una sociedad (sea residente en España o no) deberá pagar, no solo el precio de las participaciones sino también el ITP, lo que encarece considerablemente la operación de compra. En su reclamación La Caixa (que es la que inició el procedimiento) consideró que este precepto limita las libertades comunitarias además de que contradice la normativa de IVA ya que impide, en un exceso de celo para evitar situaciones de abuso, que la compra de inmuebles en este caso tribute por el IVA (lo que permitiría la deducibilidad de este impuesto, mientras que el ITP no lo permite). El tribunal, resuelve de forma clara a favor de la vigencia de este precepto y considera que no contradice la normativa comunitaria del IVA. El tan denostado art. 108 continuará teniendo larga vida. Página 10 Dr. Javier Valls LL.M. Abogado info@valls-abogados.es ALEMANIA: Novedades en la deducción del IVA soportado en manos de empresas holding (II) En la edición de Abril de 2013 de este boletín tratamos sobre la problemática del alcance de la deducción del IVA soportado relativo a servicios utilizados en las sociedades holding. El núcleo de esta cuestión es cuándo están afectados los servicios recibidos por una actividad empresarial de la empresa holding que es fiscalmente relevante para los efectos del IVA. Como informado, el Tribunal Federal de lo Fiscal (BFH) se mostró contrario a decidir sobre el caso presentado por motivos de procedimiento en el proceso de V B 73/12 y en su resolución de 27/11/2013. Sin embargo, este tema se trató en el proceso XI R 38/10 (instancia anterior: Tribunal Fiscal de Hamburgo K 189/10). Aquí se discute sobre el monto de la deducción del IVA soportado relativo a servicios recibidos por el holding en relación con el aumento de capital de una emisión de acciones cuando el aumento de capital se destina a la adquisición de participaciones en filiales, a las cuales el holding presta luego servicios de administración. En una resolución del 12/11/2013 recién publicada, el BFH suspendió el procedimiento y lo remitió al Tribunal Europeo de Justicia para que decidiera (1) sobre el método de cálculo con el cual se debe determinar la deducción proporcional del IVA soportado de la sociedad holding, (2) hasta qué punto las condiciones estrictas del derecho interno alemán para el reconocimiento de un “grupo fiscal para los efectos del IVA” son compatibles con el art. 4, ap. 4, pár. 2 de la Directiva 77/388/CEE, y si (3) el contribuyente puede invocar directamente la presente Directiva. Frank Behrenz Abogado y Asesor Fiscal en Alemania, Socio y Director del Spanish Desk en Múnich spanish.desk@sonntag-partner.de Cámara de Comercio Alemana para España Avda. Pío XII, 26-28 | 28016 Madrid Tel: 91 353 09 38 | Fax: 91 359 12 13 | e-mail: jur@ahk.es Nº 20 - Marzo 2014 DERECHO PROCESAL Y ARBITRAJE ESPAÑA: El proceso monitorio notarial El Ministerio de Justicia presentó al Consejo de Ministros un Anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria que, entre otras muchas novedades, introduce importantes modificaciones en la Ley del Notariado. Entre ellas, resulta interesante la nueva regulación del artículo 69 de la Ley del Notariado, que se titularía, de forma ciertamente extravagante, «Reclamaciones de deudas dinerarias que pudieran resultar no contradichas». En dicho artículo se recoge un auténtico procedimiento monitorio, tramitado, eso sí, ante el Notario, en lugar de ante la jurisdicción ordinaria. El procedimiento es prácticamente idéntico al procedimiento monitorio regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que no se entiende ciertamente, desde un punto de vista práctico, cuál es la necesidad del mismo, más allá de continuar vaciando de contenido la labor jurisdiccional, repartiéndola entre los diferentes tipos de Registros y los Notarios. Al igual que en el procedimiento monitorio judicial, de no pagar ni oponerse el deudor, el acta notarial que recoja todas las actuaciones sería considerado como documento que lleva aparejada ejecución, en el sentido del art. 517.2.9º LEC. La ejecución se tramitaría de acuerdo con lo regulado para los títulos ejecutivos extrajudiciales. Dicha ejecución, sin embargo, estaría exenta de la obligación de abonar la tasa judicial, lo que resulta ciertamente de agradecer, toda vez que el reclamante ya habría tenido que hacer un desembolso considerable en la notaría. Página 11 Enrique Castrillo de Larreta-Azelain Abogado ecastrillo@bertramruland.com ALEMANIA: El BGH concreta las obligaciones del Juzgado en la determinación del derecho extranjero Cuando las partes acuerdan que en su relación jurídica no sea el derecho alemán el aplicable o cuando la aplicabilidad del derecho extranjero surge de las normas del Derecho Internacional Privado, los Tribunales alemanes deben aplicar el derecho extranjero. Sin embargo, por lo general, los jueces no conocen este derecho extranjero y es por ello que las partes deben presentarlo y demostrarlo - como si fuera un hecho -. En Alemania se recurre a menudo con este fin al dictamen del Instituto Max Planck de Derecho privado extranjero. En un caso decidido ahora por el Tribunal Federal alemán (BGH) – en el que se tratan cuestiones relativas al Derecho de Insolvencia inglés – el Juzgado de Primera Instancia no encargó por razones de coste tal dictamen, sino que solicitó información en Inglaterra según un Acuerdo Europeo previsto también para consultas jurídicas. La información facilitada por la autoridad inglesa resultó, como era de esperar, escasa y general. El BGH decidió (Sentencia de 14.01.2014 - II ZR 192/13), que el juez ejerció indebidamente su discrecionalidad en la determinación del derecho extranjero, porque no profundizó más en la información obtenida. En particular, tenía que haber determinado el derecho extranjero no sólo según el texto de la ley extranjera, sino también según la configuración concreta en la práctica jurídica, en la que también se incluye la jurisprudencia del país extranjero. Dr. Thomas Rinne Rechtsanwalt rinne@fra.einem.de Cámara de Comercio Alemana para España Avda. Pío XII, 26-28 | 28016 Madrid Tel: 91 353 09 38 | Fax: 91 359 12 13 | e-mail: jur@ahk.es Nº 20 - Marzo 2014 DERECHO DE INSOLVENCIA Y REESTRUCTURACIÓN ESPAÑA: Cambios en la Ley Concursal para la reestructuración de la deuda empresarial Una vez más se reforma a principios de marzo y en aspectos relevantes la norma concursal española, esta vez al objeto de facilitar la refinanciación de las empresas amenazadas de concurso. Así, el solo anuncio ante el juzgado de negociaciones de refinanciación paraliza la ejecución forzosa de elementos patrimoniales del deudor sujetos a su actividad negocial. La paralización de las medidas de ejecución forzosa también se produce cuando afecten a otros elementos patrimoniales no vinculados a su actividad siempre y cuando se haya alcanzado al menos con el 51% de los acreedores financiadores un acuerdo de refinanciación y ésta hubiera sido objeto de confirmación judicial. Quedan a salvo del concurso aquellas pretensiones derivadas de contratos que hayan supuesto una reconocible mejora de la situación patrimonial del deudor. De esta manera, los préstamos obtenidos en el marco de una refinanciación que inyectan « fresh money » en la empresa pasan a ser considerados al 100% como créditos contra la masa. Esto rige también para los préstamos de accionistas. La culpabilidad del concurso se presume para el caso de haberse negado sin fundamento la entidad al canje de créditos por participaciones sociales si con ello hubiera fracasado el acuerdo de refinanciación. La modificación normativa prevé incluso que ello pueda llevar a una responsabilidad personal del socio que se hubiera opuesto al canje de deuda. Página 12 César García de Quevedo Abogado cgarciadequevedo@mmmm.es ALEMANIA: Cláusulas arbitrales en procedimientos concursales El recurso desde el mundo de los negocios a los arbitrajes se revela con creciente frecuencia como dispositivo de preferencia frente al procedimiento judicial ordinario. Efectivamente, los actores comerciales hacen uso de la posibilidad de proveer sus relaciones contractuales de cláusulas arbitrales. En este contexto, si cayera una sociedad en desequilibrio financiero y por tanto debiera incluso instar el concurso cabe cuestionarse cómo proceder respecto de los mecanismos arbitrales que hubieran podido concluirse anteriormente. Iniciado el procedimiento concursal, si bien ejerce el administrador concursal los poderes de administración y de disposición sobre el patrimonio de la sociedad afectada, deberá tal administrador sin embargo atenerse a la situación jurídica vigente en el momento que comenzó el procedimiento concursal, lo que equivale a deber someterse a las cláusulas arbitrales existentes. Tal efecto vinculante se restringe sin embargo a aquellos derechos surgidos directamente de la relación contractual a la que se refieran las cláusulas arbitrales existentes. Ahora bien, la situación difiere si se ven menoscabados los derechos del administrador concursal a raíz de la apertura de concurso y de la limitación del poder de disposición del Administrador de la sociedad afectada; en este caso priman los derechos específicos radicados en la ley concursal sobre cualesquiera derechos que pudieran emanar de dispositivos o cláusulas de arbitraje concluidos por la sociedad en concurso. Florian Roetzer, LL.M. Rechtsanwalt & Abogado roetzer@rwzh.com Cámara de Comercio Alemana para España Avda. Pío XII, 26-28 | 28016 Madrid Tel: 91 353 09 38 | Fax: 91 359 12 13 | e-mail: jur@ahk.es Nº 20 - Marzo 2014 DERECHO LABORAL ESPAÑA: Últimos incentivos contractuales en el ámbito laboral español En el intento de conseguir una moderada pero constante estabilización del mercado de trabajo español, el Gobierno ha publicado un nuevo Real Decreto-ley (3/2014) para fomentar la creación de empleo y la contratación indefinida, mediante la reducción de las cotizaciones sociales. El contrato deberá formalizarse entre el 25.02 y el 31.12 de 2014, siendo la aportación empresarial a la cotización a la Seguridad Social por contingencias comunes reducida a 100€ mensuales para las contrataciones a tiempo completo y de 75€ o 50€ mensuales en cuanto a las contrataciones a tiempo parcial cuya jornada sea equivalente a un 75% o un 50% respectivamente de la jornada a tiempo completo. Estas serán de aplicación durante un periodo de 24 meses, prolongándose 12 meses, una reducción del 50%, para las empresas con menos de 10 trabajadores. Para ello el empresario, sujeto a restricciones, deberá cumplir unos requisitos, entre otros: estar al corriente de sus obligaciones tributarias y de Seguridad Social; no haber extinguido contratos de trabajo por causas objetivas o por despidos disciplinarios en los 6 meses anteriores a la contratación; mantener durante 36 meses dicho contrato. No se considerarán las extinciones de contrato anteriores al 25.02.2014. De este modo, se prevé incentivar la contratación a nivel global y, en especial, la contratación indefinida. Dr. Guillermo Frühbeck Olmedo Abogado y Socio Senior madrid@fruhbeck.com Página 13 Raquel Buendía García Abogada barcelona@fruhbeck.com ALEMANIA: Derecho legal de conversión parcial de sueldo – el empresario no tiene obligación de informar Un empresario no está obligado a informar al empleado de su derecho legal de conversión parcial de sueldo. Según el Tribunal Federal de Trabajo (BAG sentencia del 21 de Enero de 2014 - 3 AZR 807/11), la omisión de una advertencia no puede causar derecho de indemnización. No existe obligación alguna en forma legal o por razones de previsión. Queda pendiente de aclarar si el empleado tiene derecho de asesoramiento por parte del empresario, en lo que se refiere a las mejores condiciones para una mejor compensación en el déficit de suministro rental. Se han de observar tres aspectos referentes al derecho de regulación en art. 1a, párr. 1, frase 1 BetrAVG. Puede resultar (1) la obligación de advertencia de otros reglamentos (por ejemplo de un acuerdo empresarial), (2) la sentencia no es aplicable exactamente para la concesión de sobresueldos del empresario a empleados como forma de asistencia empresarial a la previsión para la renta y finalmente (3) podría ser de utilidad para la relación con los empleados, así como también para el “Employer Branding”. Annabel Lehnen Rechtsanwältin/Fachanwältin für Arbeitsrecht/Partner Annabel.lehnen@osborneclarke.de Nicolas A. Knille, LL.M. Rechtsanwalt Fachanwalt für Arbeitsrecht Nicolas.knille@osborneclarke.de Cámara de Comercio Alemana para España Avda. Pío XII, 26-28 | 28016 Madrid Tel: 91 353 09 38 | Fax: 91 359 12 13 | e-mail: jur@ahk.es Nº 20 - Marzo 2014 DERECHO INMOBILIARIO ESPAÑA: La inscripción registral de las herencias de ciudadanos alemanes residentes en España El Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria resolvió en su sentencia de fecha 7 de enero 2014 sobre la aportación del Erbschein – declaración judicial identificando a los herederos - con el fin de inscribir la aceptación de una herencia en cualquier Registro de la Propiedad español. El Registrador de la Propiedad había denegado la inscripción respecto a la herencia de un alemán residente en España, por no haber aportado el Erbschein. Al faltar el Erbschein no se podía verificar la posible existencia de un testamento otorgado en Alemania, señalaba el Registro de la Propiedad. El Juzgado, sin embargo, no acepta esta tesis: por un lado, manifiesta que en Alemania no existe un registro parecido al de las últimas voluntades en España. Por otro lado, las reglas alemanas sobre el Erbschein no influyen en el proceso de la inscripción en el registro de la propiedad español. El Juzgado considera suficiente la presentación de un certificado del cónsul sobre el derecho civil extranjero, en el presente caso, el de Alemania. Según la citada sentencia, adicionalmente se debería aportar la declaración notarial de los herederos ab intestados. Por lo tanto, de acuerdo con este pronunciamiento judicial los herederos no se ven obligados a solicitar el Erbschein ante un juzgado alemán para la inscripción en el Registro de la Propiedad español, siempre y cuando se cumplan los requisitos expuestos en la misma. Página 14 Aljona Wilhelm Volljuristin a.wilhelm@fabregat-perulles-sales.com ALEMANIA: Cláusula de subsanación del defecto de forma escrita: limitación a su vinculación por parte del adquirente del inmueble El Tribunal Federal Superior ("BGH") ha decidido el 22 de enero de 2014 que el adquirente de un inmueble tiene derecho a resolver un contrato de arrendamiento en el que se haya subrogado, alegando para la resolución la existencia de un defecto de forma escrita, siempre que no haya contribuido a la existencia de este defecto y a pesar de que el contrato contenga una así llamada cláusula de subsanación del defecto de forma escrita. Mediante este tipo de cláusulas, el arrendatario y el arrendador se obligan a realizar todo lo posible para subsanar defectos de forma, así como a no resolver el contrato alegando un defecto de forma. Según la sentencia, el adquirente no está obligado a solicitar al arrendatario la subsanación del defecto de forma antes de proceder a la resolución del contrato. La alegación por parte del adquierente de la existencia de un defecto de forma no se considera de mala fe, ni siquiera si el adquirente conocía la existencia de este defecto de forma, p.ej. en el marco de las comprobaciones previas a la adquisición. Con esto, el BGH ha proporcionado claridad a una cuestión largamente discutida (ver sentencia contraria del OLG Hamm comentada en nuestro artículo de septiembre de 2013). El BGH justifica su decisión con la finalidad de la forma escrita prevista en el art. 550 BGB (código civil alemán): proteger al adquierente de subrogarse en un contrato cuyas condiciones económicas hayan podido ser modificadas verbalmente y que, consecuentemente, tengan que ser calculadas económicamente de otra manera. Dr. Sebastian Orthmann EMBA Rechtsanwalt sebastian.orthmann@cms-hs.com Eva Heidemann Rechtsanwältin eva.heidemann@cms-hs.com Cámara de Comercio Alemana para España Avda. Pío XII, 26-28 | 28016 Madrid Tel: 91 353 09 38 | Fax: 91 359 12 13 | e-mail: jur@ahk.es Nº 20 - Marzo 2014 DERECHO DEPORTIVO Y ESPONSOR ESPAÑA: Bruno Banani & Sochi 2014: “Ambush Marketing” en eventos deportivos En los recientes Juegos Olímpicos de Invierno de Sochi un participante de Tonga ha centrado la atención de los medios de comunicación, aunque no por razones deportivas, sino debido a su peculiar nombre. Este deportista, cuyo nombre de nacimiento es Fuahea Semi, cambió oficialmente su nombre hace unos años por el de la empresa alemana de ropa interior “Bruno Banani”, la cual le hace de sponsor. Este tipo de estrategia comercial se conoce como “Ambush Marketing”, un fenómeno que en el transcurso de la última década se ha hecho cada vez más habitual y que sigue en aumento, especialmente en grandes acontecimientos deportivos. Por “Ambush Marketing“ se entienden todas aquellas actividades publicitarias tendentes a captar la atención de los espectadores de un gran evento, sin que la empresa que realiza dichas actividades sea sponsor del acontecimiento ni posea derechos de comercialización sobre el mismo. Otro ejemplo reciente fue la presentación de Mario Götze con el Bayern de Múnich, cuando el jugador lució una camiseta con el logo de su sponsor personal, Nike, pese a que Adidas es patrocinador oficial del club. A fin de luchar contra estas actividades, algunas organizaciones como el COI o la FIFA han tomado una serie de medidas durante los últimos años: el registro de todas sus marcas oficiales; la cooperación con numerosas autoridades a fin de proteger de forma efectiva las referidas marcas; y la exigencia a los países organizadores de leyes específicas contra el “Ambush Marketing”, como sucedió en Sudáfrica 2010 y Londres 2012. Ramon Mañá Torres Abogado rmt@vila.es Página 15 LA CÁMARA INFORMA: Eventos e información general Asociación Hispano-Alemana de Juristas Deutsch-Spanische Juristenvereinigung e.V. Congreso organizado por DSJV-AHAJ Lugar: Düsseldorf Fecha: 18 al 22.06 2014 www. dsjv-ahaj.org Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Asunto C-314/12 (UPC Telekabel Wien GmbH / Constantin Film Verleih GmbH y Wega ilmproduktionsgesellschaft mbH)de 27 de marzo de 2014 (Curia.europa.eu, 27.3.2014) cde.uv.es Cámara de Comercio Alemana para España Avda. Pío XII, 26-28 | 28016 Madrid Tel: 91 353 09 38 | Fax: 91 359 12 13 | e-mail: jur@ahk.es Nº 20 - Marzo 2014 AVISO LEGAL Editor del Newsletter: Cámara de Comercio Alemana para España Avda. Pío XII, 26-28 28016 Madrid T. 91 353 09 38 | F. 91 359 12 13 jur@ahk.es | www.ahk.es Síganos en: Página 16 Contenido y links: La Cámara Alemana ha preparado la información aquí presentada cuidosamente. Los contenidos no pretenden ser del todo completos. La Cámara Alemana no se hace responsable bajo ningún concepto del contenido de los artículos y/o las páginas web indicados en ellos. Envío de Información | Privacidad: Los datos y los artículos que contiene este documento tienen la finalidad exclusiva de informar a los destinatarios de este Newsletter. Los datos se administrarán electrónicamente según las leyes aplicables. 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