Febrero 2013 - Cámara de Comercio Alemana para España

Nº 10 - Febrero 2013
NEWSLETTER DERECHO E IMPUESTOS
ESTIMADO SOCIO DE LA CÁMARA ALEMANA,
ESTIMADO LECTOR DE NUESTRO NEWSLETTER
En este momento de intensas turbulencias legales, financieras y laborales,
despega puntualmente un nuevo número de nuestro Newsletter. Su objeto –al
igual que en números anteriores- es proporcionar una visión amplia y
comparada sobre cuestiones legales, financieras y contables de actualidad, cuyo
alcance preocupa a nuestros inversores en ambas economías. Cuestiones todas
ellas que han sido seleccionadas atendiendo a los criterios de utilidad práctica
que caracterizan este Newsletter y que debieran de servir como punto de
partida para resolver las dudas que a menudo se plantean en este giro
mercantil bilateral. La actual incertidumbre en la que estamos inmersos
invitaría, sin duda, a efectuar comentarios manidos, que escaparían al objeto de
este número: una lectura relajada y pausada de sus contenidos.
Atendidas estas circunstancias, esta tripulación les desea un buen vuelo:
llegaremos puntuales a destino.
En Madrid, a 1 de marzo de 2013
Annette Sauvageot
Directora Área Jurídica
AVISOS/EVENTOS
05.03.2013:
HANNOVER
CeBIT 2013
La feria CeBIT es el evento más importante e internacional de la
economía digital a nivel mundial.
15.03.2013:
MADRID
Desayuno Europeo de la Innovación
En colaboración con las Cámaras de Comercio Europeas en
España.
18.03.2013:
BARCELONA
Círculo Controller
Casos prácticos para la mejora y optimización de los procesos de
control de gestión
En nuestra página web puede obtener la información ampliada sobre nuestros eventos
accediendo a través de “Agenda/Próximos eventos”
Cámara de Comercio Alemana para España
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Nº 10 - Febrero 2013
INDICE
ESPAÑA:
ALEMANIA:
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ALEMANIA:
DERECHO CIVIL Y MERCANTIL
Primeros pasos hacia un nuevo Código de Comercio en
España
El TJCE clarifica preguntas respecto a la protección
jurídica de las bases de datos
DERECHO DE SOCIEDADES
La determinación del valor de la acción por el auditor de la
sociedad en las transmisiones inter vivos
Reforma de la responsabilidad social corporativa (RSC)
para las sociedades anónimas
PROPIEDAD INTELECTUAL, PATENTES Y MARCAS,
COMPETENCIA DESLEAL
Últimas novedades sobre el canon para dispositivos e
imagen y sonido. Los juzgados sentencian y el gobierno
obtiene ganancias.
10 años de dibujos y modelos comunitarios - un éxito aún
poco conocido
DERECHO DE COMPETENCIA
Empresas y consumidores afectados por el cartel
CONTABILIDAD INTERNACIONAL
El offshore outsourcing de la contabilidad
IMPUESTOS DIRECTOS
El nuevo artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores
¿Posible fraude de ley por fusión de sociedades de capital?
IVA Y ARANCELES
Las operaciones entre sucursal mercantil y matriz no están
sujetas a IVA
Alcance de la inversión del sujeto pasivo en caso de
operaciones de construcción
DERECHO PROCESAL Y ARBITRAJE
El nuevo Reglamento Europeo sobre Reconocimiento y
Ejecución en materia Civil y Mercantil
Alcance clausula jurisdiccional en la cadena de suministro
europeo
DERECHO DE INSOLVENCIA Y RESTRUCTURACIÓN
Compraventa de una empresa en el marco de un
procedimiento concursa
El Tribunal Supremo impone una responsabilidad rigurosa
a los Administradores en situación de crisis societaria
DERECHO LABORAL
El desplazamiento de trabajadores en el marco de
prestaciones transnacionales
Cesión de personal en un grupo de empresas
DERECHO ADMINISTRATIVO / CONCURSOS PÚBLICOS
Reforma de la Ley de Costas: mayores garantías para los
propietarios afectados
DERECHO INMOBILIARIO
Precios de compraventa para inmuebles - ¿cuándo
hablamos de usura?
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Nº 10 - Febrero 2013
DERECHO CIVIL Y MERCANTIL
ESPAÑA: Primeros pasos hacia un nuevo Código de Comercio en
España
La Comisión General de Codificación, un organismo de asesoramiento del Ministerio de
Justicia, comenzó hace 6 años con la preparación de un nuevo Código mercantil, que
debe sustituir el Código de Comercio de 1885. Uno de los objetivos que persigue el
Gobiero español en estos momentos es contribuir a la unidad del mercado, motivo por
el cual este proyecto ha sido ahora impulsado. Después del obligado proceso de
información pública, el Proyecto de Ley podría presentarse en el Parlamento en los
próximos meses. Si la tramitación parlamentaria siguiera un curso normal, en uno o dos
años podría estar aprobado, sustituyendo el viejo código del comerciante por un texto
que sitúa su centro en el mercado y los empresarios. El objetivo es también incluir en
un único texto las leyes especiales que en los últimos 100 años han regulado fuera del
código importantes sectores de la realidad empresarial: sociedades, propiedad
industrial, competencia y contratos especiales. La envergadura formal de la obra es
enorme, aunque las reformas de fondo son menos ambiciosas. Quienes participan en
estas tareas han publicado que no pretenden realizar cambios importantes en la
legislación vigente.
Dr. Luis Miguel de Dios Martínez
Abogado
Luismiguel.dedios@cms-asl.com
Página
3
Jasmin Roberta Hass'l
Rechtsanwältin & Abogada
Jasminroberta.hassl@cms-asl.com
ALEMANIA: El TJCE clarifica preguntas respecto a la protección
jurídica de las bases de datos
El TJCE en el 2012, ha concretado la interpretación de la Directiva sobre la protección
jurídica de las bases de datos, en dos resoluciones actuales.
Conforme al artículo 3, párrafo 1º de la Directiva 96/9, las bases de datos serán
protegidas de acuerdo al artículo 1, párrafo 2º de la Directiva, si representa unas
facultades creativas propias del autor por motivo de la selección y disposición de la
materia. El TJCE ya se había referido anteriormente, a que en el concepto que se refiere
a las facultades creativas, debe existir la originalidad del criterio. Con la resolución de
01/03/2012, con Nº de registro: C- 604/10, se ha concretado judicialmente el concepto
de originalidad. El TJCE afirma que el criterio de originalidad, en cuanto a la
elaboración de bases de datos, se da cuando el autor muestre sobre la selección y
disposición del contenido de sus datos, su capacidad creativa de forma independiente.
Este no será el caso si la elaboración de las bases de datos se determina por
consideraciones técnicas, reglas o coacción, ya que no dejaría espacio para la libertad
artística. El esfuerzo mental y los conocimientos en la materia, que se emplearon para
la producción de las bases de datos, son insignificantes en cuanto a la protección de la
reserva de derechos de autor.
En las resoluciones de 18/10/2012, con Nº de registro: C 173/11, los juzgados
europeos se plantearon la pregunta de la reutilización de las bases de datos y que
afirmaba que sobre esta expresión falta una acción que, mencionamos textualmente,
consista en “que una persona mediante su servidor web en el ordenador envíe a otra
persona la demanda de las bases de datos, que ante el contenido de la ley sui generis
fueron tomados por la protección de las bases de datos”.
Susanne Belser
Stage bei der AHK
jur@ahk.es
Cámara de Comercio Alemana para España
Avda. Pío XII, 26-28 | 28016 Madrid
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Nº 10 - Febrero 2013
DERECHO DE SOCIEDADES
ESPAÑA: La determinación del valor de la acción por el auditor de
la sociedad en las transmisiones inter vivos
Al contrario que en las sociedades de responsabilidad limitada, la Ley de Sociedades de
Capital no ha previsto limitación alguna a que, en las sociedades anónimas, pueda
designarse estatutariamente al auditor de la sociedad para que, en caso de falta de
acuerdo en las transmisiones de acciones inter vivos, este determine el valor razonable
de la acción. Así lo ha defendido el Tribunal Supremo en la sentencia de 22 de marzo de
2010, en la que afirma que, aún siendo el designado el propio auditor de la sociedad,
ello no debe generar la sospecha de parcialidad, ni por ello perjudicar el derecho de
adquisición preferente, tampoco en el supuesto de que este derecho se atribuya a la
propia sociedad. No obstante, esta sentencia no tuvo en cuenta la reforma operada en el
régimen legal de la auditoría de cuentas del año 2002, por juzgar hechos anteriores. En
cambio, la jurisprudencia menor posterior ha apuntado en sentido contrario, sobre
todo en el caso de que el derecho de adquisición preferente se atribuya a la propia
sociedad, puesto que, en tal caso, parece aún más difícil obviar la causa de
incompatibilidad establecida en el artículo 13.e de la Ley de Auditoría de Cuentas
1/2011, de 1 de julio. Así lo señalan, entre otras, las sentencias SAP las Palmas de 2 de
marzo de 2009 y SAP Madrid de 23 de diciembre de 2009. Por ello, habrá que estar a la
espera de una sentencia del Alto Tribunal que unifique los distintos criterios
jurisprudenciales y aporte claridad a esta materia.
Página
4
Mónica Weimann
Partner
mweimann@gomezacebo-pombo.com
ALEMANIA: Reforma de la responsabilidad social corporativa
(RSC) para las sociedades anónimas alemanas
En el proyecto de ley de reforma del derecho de las sociedades anónimas del 28-112012, el legislador alemán dedica un punto a la responsabilidad social corporativa
(RSC) y dirección de empresas. La RSC designa el cumplimiento de la responsabilidad
social por parte de las empresas, más allá de las exigencias legales; tiene por objeto la
dirección empresarial sostenible, integrándola en la estrategia de negocio de la
empresa. La RSC tiene carácter voluntario, pero no arbitrario. En el proyecto de ley
presentado se persigue completar y concretar el deber de diligencia y la
responsabilidad de los miembros del consejo de administración de una sociedad
anónima. La legislación en vigor ya prevé que las actividades relacionadas con el
patronicio, las donaciones o el mecenazgo se rigen por el libre criterio del consejo de
administración. El límite principal que se establece al libre criterio es que, en el marco
de un análisis de conjunto, este tipo de actividades tienen que (i) contar con una cierta
relación con el negocio, es decir, estar orientadas al objeto social, y (ii) adecuarse al
tamaño y a la situación financiera de la empresa (situación de ingresos y patrimonio).
Están prohibidas las prestaciones de la empresa dirigidas únicamente al interés
particular del miembro del consejo de administración que haya actuado. Se espera con
expectación el desarrollo del tema RSC y dirección de empresas, especialmente a nivel
europeo.
Philipp Weber
Rechtsanwalt
philipp.weber@cms-hs.com
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Nº 10 - Febrero 2013
PROPIEDAD INTELECTUAL, PATENTES Y MARCAS, COMPETENCIA DESLEAL
ESPAÑA: Últimas novedades sobre el canon para dispositivos e
imagen y sonido. Los juzgados sentencian y el gobierno obtiene
ganancias.
Recordamos: El TJE anuló el canon por copia privada en el asunto SGAE/Pandawan,
determinando que el canon por dispositivos digitales generalizado no estaba
justificado. Esta fue la condena a muerte del sistema de compensación aplicado hasta
ese momento. La reacción posterior del gobierno fue suprimir, sin vacilar, el sistema de
compensación establecido por la Ley de Propidedad Intelectual, cargándolo a los
Presupuestos Generales del Estado. En diciembre se publicó Real Decreto que regula el
pago de la compensación por copia privada. Que la compensación equitativa se procese
a través del Presupuesto del Estado es un despropósito sin precedentes: políticamente,
es incomprensible que en tiempos de cortes masivos en sanidad y educación, el Estado
asuma nuevas obligacionas presupuestarias. Jurídicamente, este reglamento choca de
lleno con la sentencia del TJCE, según la cual la tasa no solo debería mantener un
equilibrio entre todos los titulares de derecho, sino también entre éstos y los usarios.
Por este motivo, el nuevo sistema de compensación español es todavía menos
compatible con el derecho comunitario, ya que el canon ha quedado totalmente
desvinculado del uso de soportes digitales. Con el nuevo sistema, el círculo de
acreedores se amplia aún más: ahora pagan todos a través del canon,
independientemente de si se compran un CD o un DVD o de cuántos se compran. Y los
propietarios de derechos reciben - considerablemente - menos que antes.
Página
5
Sönke Lund
Rechtsanwalt/Abogado
slund@mmmm.es
ALEMANIA: 10 años de dibujos y modelos comunitarios - un éxito
aún poco conocido
Hace diez años se introdujo a nivel europeo el sistema de protección de diseños; así fue
como vió por primera vez la luz del día el sistema de protección de dibujos y modelos
comunitarios. A través de este dispositivo de protección, altamente efectivo y poco
caro, el candidato puede sin grandes tardanzas albergar a numerosos diseños bajo un
paraguas de protección que se extiende a la totalidad de la Unión Europea. Desde el año
2003 ya han sido más de 180.000 candidatos los que han aprovechado esta protección,
si bien muchos empresarios no conocen aún el verdadero alcance de las ventajas y
eficacia que estos derechos de protección brindan. De hecho, los dibujos y modelos
comunitarios registrados no sólo garantizan una protección uniforme y exclusiva en la
UE de la apariencia de un producto, sino que permiten a su titular exigir su aplicación
en todos los Estados miembros de la UE. Dicha protección puede adquirirse ya a un
precio de 350,00 €. Existe además la posibilidad de retrasar la publicación del derecho
de protección, con el fin de proteger y sin por ello permitir que la compentencia se haga
con información sobre los nuevos diseños. El sistema de protección de dibujos y
modelos comunitarios constituye un éxito que con demasiado frecuencia queda oculto
bajo la sombra del sistema de las marcas comunitarias. Tal vez puedan recurrir a este
derecho de protección a la hora de proteger los futuros diseños de su empresa.
Michael Zoebisch
Rechtsanwalt
zeobisch@rwzh.com
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Nº 10 - Febrero 2013
DERECHO DE COMPETENCIA
ESPAÑA: Empresas y consumidores afectados por el cartel
El Tribunal Supremo concede por primera vez una indemnización por daños y
perjuicios de más de un millón de euros a Nestlé y a otras ocho empresas por haberse
visto afectados por un cartel en el que participaban varias azucareras. Esta sentencia
del T.S. del 8 de junio de 2012 es la primera referida a una indemnización a los
afectados por estos acuerdos prohibidos, encargada de investigarlos la Comisión
Nacional de Competencia, que incrementó sus poderes respecto a la promoción de la
competencia de los mercados a partir de la entrada en vigor de la Ley 15/2007 de 3 de
julio, de Defensa de la Competencia. Esta ley concede por primera vez la posibilidad de
solicitar indemnización por daños y perjuicios sin ser necesaria una previa resolución
administrativa, pero han sido pocos los casos que han tenido éxito. El mecanismo para
el resarcimiento de daños y perjuicios a las empresas afectadas por este tipo de
acuerdos ilegales se ha intentado mejorar con la entrada en vigor de dicha ley, pero
todavía no ha logrado ser completamente eficaz.
En la Unión Europea tampoco se ha conseguido un mecanismo exitoso con el pago de la
indemnización a los consumidores y empresas afectadas, ya que en 2009 la
vicepresidenta de la Comisión Europea, Neelie Kroes, tuvo la iniciativa de aprobar una
normativa comunitaria que facilitase la concesión de indemnizaciones a las víctimas de
carteles y otros abusos de competencia, pero este proyecto provocó la disconformidad
por parte de patronales europeas y multinacionales. El órgano comunitario decidió
finalmente, retirar el proyecto temporalmente por considerar que no estaba
suficientemente madurado.
Página
Daniela Schellenberg González
Praktikantin
jur@ahk.es
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CONTABILIDAD INTERNACIONAL
ESPAÑA: El offshore outsourcing de la contabilidad
Como regla general, los libros contables y demás documentación se deben llevar en el
país del domicilio de la empresa. Respecto a esta obligación se ha de observar, que no
se trata de una norma de derecho mercantil, sino que se basa en un principio tributario:
A través de la contabilidad en el país del domicilio de la empresa, se garantiza la
uniformidad en la tributación de las empresas.
En el derecho tributario alemán existe desde 2009 la posibilidad de trasladar al
extranjero los libros contables electrónicos y los demás apuntes. El art. 146 de la
“Abgabenordnung”, apartado 2 a, permite el traslado de los libros contables
electrónicos al extranjero previa solicitud por escrito. Un requisito para obtener el
permiso es, que la regularidad de la contabilidad pueda ser examinada al completo
desde el interior del país y que los principios contables aplicables en Alemania sean
respetados por completo.
Con el avance de la globalización, el traslado de la contabilidad al extranjero es cada vez
más interesante para muchas empresas, especialmente para filiales en Alemania con la
casa matriz situada en el extranjero, ya que las filiales dependen con frecuencia de la
contabilidad llevada desde allí.
Susanne Belser
Stage bei der AHK
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IMPUESTOS DIRECTOS
ESPAÑA: El nuevo artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores
La Ley 7/2012, ha dado una nueva redacción al artículo 108 de la Ley del Mercado de
Valores (LMV) introduciendo importantes modificaciones en la tributación indirecta de
las transmisiones de valores de sociedades titulares de inmuebles. Dos son las
principales modificaciones, a saber: 1.- La primera novedad es que para que sea de
aplicación la excepción a la regla general de exención de las transmisiones de valores
(es decir, para que las transmisiones de valores de sociedades titulares de inmuebles
queden gravadas), se requiere actuar con ánimo de elusión del pago del impuesto
correspondiente a la transmisión de los bienes inmuebles subyacentes. En este sentido,
se regulan una serie de supuestos en los que se presumirá, salvo prueba en contrario,
que se actúa con el citado ánimo de elusión. Dichas presunciones se basan en el
porcentaje que, respecto al activo total de la sociedad, representan los inmuebles
radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales,
valorados todos ellos conforme a sus respectivos valores de mercado. 2-. La segunda
novedad radica en que aquellas transmisiones de valores que queden gravadas en
virtud de lo dispuesto en la letra anterior, tributarán en el impuesto que
correspondería (ITP o IVA) si tuviera lugar la transmisión directa de los
inmuebles subyacentes y no necesariamente por el ITP como ocurría anteriormente.
Con la nueva redacción del artículo 108 de la LMV el ámbito de aplicación de esta
norma se ve MUY reducido, ya que quedan fuera del mismo las transmisiones de
acciones o participaciones que conlleven la toma de control de Sociedades
pertenecientes a sectores intensivos en inmuebles como por los sectores de la
hostelería, energías renovables…
Página
Ignacio del Val
Abogado y Asesor Fiscal
ignacio.delval@roedl.es
7
ALEMANIA: ¿Posible fraude de ley por fusión de sociedades de
capital?
En una fusión de sociedades de capital del derecho alemán bajo las reglas de la Ley
sobre Reestructuraciones (UmwG) y la Ley Fiscal sobre Reestructuraciones (UmwStG)
es en general posible – a través de una estructuración debida - evitar un gravamen por
impuestos sobre la renta para sus participantes (no comentamos aquí ciertas
peculiaridades del IVA y del Impuesto sobre la Transferencia de Bienes Inmuebles). Si
una de las sociedades tiene un saldo acumulado de pérdidas fiscales y otra genera
beneficios sujetos a imposición, se suele fusionar la sociedad profitable con la sociedad
deficitaria para poder compensar el saldo acumulado de pérdidas fiscales, dado que
bajo la normativa vigente en caso de fusión de dirección inversa se pierde el derecho de
compensar el saldo acumulado de pérdidas fiscales. El Tribunal Fiscal de Turingia (K
1086/09) considera posible en una sentencia del 28/09/2011 publicada
recientemente, que esta forma de estructurar una fusión podría establecer un fraude de
ley en el sentido de § 42 de la Ley General Tributaria (AO), denegando así una
compensación del saldo acumulado de pérdidas fiscales en la sociedad absorbente para
los efectos fiscales, si en consecuencia la sociedad profitable anterior sigue existiendo
sin cambio alguno y la sociedad deficitaria anterior ya había cesado sus operaciones en
el momento de la fusión para ser disuelta. Esta sentencia está sujeta a un recurso de
revisión en el Tribunal Federal de lo Fiscal (I R 25/12).
Frank Behrenz
Rechtsanwalt und Steuerberater
Partner Spanish Desk München
spanish.desk@sonntag-partner.de
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IVA Y ARANCELES
ESPAÑA: Las operaciones entre sucursal mercantil y matriz no
están sujetas a IVA
Recientemente un cliente nos planteó la pregunta si los management fees que la matriz
alemana envía a una sucursal mercantil española son operaciones sujetas al IVA. En
caso afirmativo, la sucursal debería liquidar el IVA en España a través de la inversión
del sujeto pasivo (suponiendo que la sucursal estuviera en el ROI) y se plantearía la
posibilidad de que la matriz solicitara la devolución del IVA español soportado (vía art.
119 Ley IVA) en el caso en que la sucursal no realizara ninguna actividad económica en
España.
Esto mismo es lo que examinó la sentencia del TJUE de 23.3.2006 (C-210/04). La
conclusión fue muy clara: En ningún caso las prestaciones de servicios realizadas entre
sucursal y matriz están sujetas a IVA ya que se consideran realizadas entre partes de la
misma empresa (Single Entity Approach). Recordemos que una sucursal no constituye
un sujeto mercantil autónomo de la matriz al no tener capital social propio y el balance
de la sucursal se integra en la de la matriz.
El hecho de que la sucursal tenga su propia autonomía fiscal desde el punto de vista de
la fiscalidad directa, como indica el art. 7.2 del modelo de CDI, no es relevante a ojos del
IVA.
Dr. Javier Valls LL.M.
Abogado
info@valls-abogados.es
Página
8
ALEMANIA: Alcance de la inversión del sujeto pasivo en caso de
operaciones de construcción
Según § 13 b de la Ley del IVA (UStG) hay una inversión del sujeto pasivo en relación a
determinados servicios prestados a un empresario radicado en Alemania para su
empresa en Alemania por un empresario radicado en uno de los otros países
pertenecientes a los Estados Miembros de la UE cuando el lugar de la realización de la
operación es en Alemania. Lo mismo concuerda con los principios dentro de la UE
según el art. 21 de la Sexta Directiva 77/388 y ayuda a combatir el fraude fiscal. Por
decisión 2004/290/CE del Consejo del 30/03/2004 se autoriza a Alemania incluir en
este denominado concepto de procedimiento “reverse charge” a las “operaciones de
construcción”. El Tribunal Federal de lo Fiscal (BFH) solicitó el 30/06/2011 al Tribunal
de Justicia Europeo en una petición de decisión prejudicial (V R 37/10) que clarificase
la interpretación del término „operaciones de construcción“ y cuáles principios deberá
tomar en cuenta el legislador alemán al tomar la excepción de la reglamentación
intracomunitaria permitida por la Decisión del 30/03/2004 como normativa. El
Tribunal de Justicia Europeo decidió en una sentencia publicada el 13/12/2012 (C395/11) que el término „operaciones de construcción“ engloba además de los
„servicios“ en el sentido de art. 6 (1) de la Directiva también las „entregas de bienes “ en
el sentido de art. 5 (1) de la Directiva. Al transformar la excepción en la normativa
intraestatal, Alemania tendrá también el derecho de usar la facultad existente sólo
parcialmente para reglamentar ciertas categorías de operaciones, por ej. ciertos tipos
de operaciones de construcción y operaciones dirigidas a ciertos destinatarios, a
condición de que cumpla con el principio de neutralidad fiscal y los principios
generales del derecho europeo, por ej. los de proporcionalidad y seguridad jurídica.
Aun siendo una sentencia de un caso del año 2005 y la correspondiente ley del IVA
entonces vigente, la misma tiene relevancia en la interpretación de la versión actual de
la normativa. El Tribunal Federal de lo Fiscal tiene definitivamente que tomar una
decisión en este caso concreto en base de los principios puestos por el Tribunal de
Justicia Europeo..
Frank Behrenz
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DERECHO PROCESAL Y ARBITRAJE
ESPAÑA: El nuevo Reglamento Europeo sobre Reconocimiento y
Ejecución en materia Civil y Mercantil
Hace dos meses, el Parlamento Europeo aprobó el Reglamento (UE) nº 1215/2012,
relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones
judiciales en materia civil y mercantil. Este Reglamento, que entrará en vigor en 2015,
sustituirá al actual Reglamento (CE) nº 44/2001, que ha regulado la materia durante
más de diez años. Lejos queda ya el sistema establecido por el Convenio de Bruselas de
1968, que ha servido de firme cimiento para la normativa comunitaria posterior. El
nuevo Reglamento pretende avanzar aún más en lograr un reconocimiento casi
automático de las resoluciones judiciales de un Estado miembro en los demás Estados.
La realidad política, jurídica y comercial ha cambiado mucho desde el Convenio de
Bruselas, por lo que los mecanismos de reconocimiento y ejecución debían igualmente
adaptarse a la realidad del tráfico jurídico. La principal novedad del Reglamento es la
supresión completa del “exequatur”, al establecer sus arts. 36 y 39 que las resoluciones
extranjeras, para tener fuerza ejecutiva en otro Estado miembro no necesitarán una
declaración especial de reconocimiento o de fuerza ejecutiva. Es decir, el
reconocimiento es automático. Como es evidente, también se plantean algunos
interrogantes, que irán resolviéndose a medida que la doctrina y la jurisprudencia los
vaya analizando. En términos generales podemos señalar que será una nueva y valiosa
aportación a la creación de un sistema jurisdiccional europeo más homogéneo.
Página
9
Enrique Castrillo de Larreta-Azelain
Abogado
ecastrillo@bertramruland.com
ALEMANIA: Alcance clausula jurisdiccional en la cadena de
suministro europeo
Las empresas intentan, en la medida de lo posible, evitar las controversias judiciales. Si
ello no es posible, surge la pregunta de ante qué Juzgado puede o debe seguirse el
proceso. Cuando se trata de empresas de diferentes países de la UE, la jurisdicción se
determina según el Reglamento (CE) 44/2001 relativo a la competencia judicial,
reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales. Este Reglamento permite
acuerdos entre partes en cuanto a la jurisdicción en caso de litigio. El Tribunal de
Justicia de la Unión Europa (TJUE) acaba de concretar el alcance de una cláusula de
jurisdicción en el supuesto de una cadena de suministro transfronterizo dentro de la UE
(C-543/10 - 07.02.13). El caso trataba de un suministro de compresores de un
fabricante italiano a través de varios intermediarios en Italia y Francia para un
proyecto de construcción francés. Al comprobarse que los compresores tenían defectos,
la Compañía Aseguradora del cliente final francés demandó ante los tribunales de París,
entre otros, al fabricante italiano. El fabricante italiano se acogió a un acuerdo firmado
con sus clientes directos y por ello, entonces, un tribunal italiano tendría que haber sido
competente. El TJUE ha aclarado que un acuerdo relativo a la jurisdicción en una
cadena de suministro dentro la UE sólo tiene efecto entre las partes que lo han firmado
o que posteriormente lo han aceptado. Este acuerdo - a diferencia de lo que sucede con
la titularidad de los bienes – no se traspasa en la cadena de suministro.
Dr. Thomas Rinne
Rechtsanwalt
rinne@fra.einem.de
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DERECHO DE INSOLVENCIA Y RESTRUCTURACIÓN
ESPAÑA: Compraventa de una empresa en el marco de un
procedimiento concursal
La compra de una empresa una vez iniciado su concurso no suele por lo general
articularse por la adquisición de la empresa misma („share deal“), sino por la compra
de la misma como conjunto de activos o unidad de negocio independiente „asset deal“.
Excepcionalmente puede llevarse a cabo la adquisición durante la fase general del
concurso, pero solo con expreso consentimiento del juez concursal. En el marco de un
convenio concursal puede realizarse la compra, cuando el adquirente se comprometa a
dar continuidad a la empresa y al pago de lo convenido a los acreedores concursales. En
fase de liquidación de una sociedad en concurso puede darse la adquisición en el marco
del plan de liquidación o por compra o subasta, siempre de conformidad con las reglas
legales supletorias que regulen la liquidación. Las disposiciones generales sobre
sucesión empresarial en caso de compra de empresa conforme a la normativa general
quedan en parte sin efecto, así, por ejemplo, que el adquirente puede comprar la
empresa sin cargas y sin asumir responsabilidad de obligaciones. Las excepciones
surgen en cuanto a la asunción de las relaciones laborales y en ciertos casos para los
créditos de acreedores privilegiados. Dada la complejidad del tema y, por otro lado, la
creciente demanda de información sobre esta materia, ponemos a su disposición un
resumen más exhaustivo de las cuestiones principales de este tipo de operaciones.
Página
10
César García de Quevedo
Abogado
cgarciadequevedo@mmmm.es
ALEMANIA: El Tribunal Supremo impone una responsabilidad
rigurosa a los Administradores en situación de crisis societaria
Por vía de su sentencia del 19.06.2012, el Tribunal Supremo alemán ha vuelto a
ocuparse con la temática de la responsabilidad de los Administradores de una sociedad
limitada (GmbH) a la hora de ejecutar pagos a sus acreedores en situación de
insolvencia. La GmbH se encuentra en dicha situación si sufre falta de liquidez para
atender a sus acreedores o sobreendeudamiento (ver contribución 01/13). La Ley
alemana sanciona cualquier reducción del patrimonio societario que ejecute el
Administrador en contra de la normativa establecida y a pesar de la crisis. La normativa
permite de hecho activar la responsabilidad personal del Administrador (a través de la
figura del futuro administrador concursal) para realizar pagos a terceros. Cabe
preguntarse cuáles pagos serían permisibles dentro del marco de los estándares
fijados en esta normativa. El Administrador no cae en infracción si no percibe la
insolvencia de la sociedad. Ahora, cuidado: la jurisprudencia del TS, confirmada por la
indicada sentencia, asume que cualquier Administrador debería poder prever la
insolvencia y que la carga de la prueba recae sobre el mismo por no detectar la
situación a pesar de disponer de una organización interna que le permite estar siempre
al día cara a la situación financiera y económica de la sociedad. Si recurriera a asistencia
externa, deberá demostrar que se ha guiado por un asesoramiento de expertos
plenamente informados y que el asesoramiento recibido superó las pruebas de
razonabilidad.
Florian Roetzer, LL.M.
Rechtsanwalt & Abogado
roetzer@rwzh.com
Cámara de Comercio Alemana para España
Avda. Pío XII, 26-28 | 28016 Madrid
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Nº 10 - Febrero 2013
DERECHO LABORAL
ESPAÑA: El desplazamiento de trabajadores en el marco de
prestaciones transnacionales
La libre circulación de prestaciones de servicios constituye una de las libertades básicas
de la Unión Europea. En los últimos años, las prestaciones de servicios transnacionales
registraron un aumento considerable.
La Ley 45/1999 (por la que se trasladó la Directiva 96/71 EG al derecho interno)
impone a las empresas que desplazan a trabajadores de cualquier nacionalidad a
España la obligación de comunicar dicho desplazamiento, antes del inicio de las
actividades e independientemente de la duración de las mismas, a las autoridades
laborales competentes en el respectivo territorio. Cabe destacar que, en
desplazamientos de duración inferior a 8 días, no hace falta efectuar dicha
comunicación; a excepción del desplazamiento a través de una empresa de trabajo
temporal, mediante la cesión del trabajador a una empresa establecida o que realice
actividades en España, que requiere en todo caso comunicación previa.
Por último, cualquier empresa que no tenga sucursales en España o que tenga la
intención de asumir, mediante un contrato o subcontrato, una prestación de servicios
en obra de construcción en España deberá estar registrada, de acuerdo con la Ley
32/2006, en el registro de empresas acreditadas (REA); dicho registro certifica que las
empresas cumplen con las medidas de prevención de riesgos requeridas legalmente.
Dr. Guillermo Frühbeck Olmedo
Abogado y Socio Senior
madrid@fruhbeck.com
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11
Raquel Buendía García
Abogada
barcelona@fruhbeck.com
ALEMANIA: Cesión de personal en un grupo de empresas.
La denunciante estaba empleada bajo contrato de tiempo limitado en una compañía
asociada al mismo grupo. Trabajaba exclusivamente en el marco de un contrato de
cesión de personal en ausencia de una licencia oficial a este efecto.
La Corte Federal de Trabajo evaluó el trabajo como cesion de personal ilícita y negó a la
empresa el privilegio de grupo de empresas (7 AZR 451/11). Según la sentencia de la
Corte, la cesión de personal permitió a la empresa emplear trabajadores sin aplicar un
convenio colectivo. La utilidad resultante de esta situación fue considerada por la Corte
como ventaja económica directa y acusó a la empresa de intentar sacar ganancias en
actividad industrial.
La decision fué basada sobre la versión anterior de la Ley sobre la cesión de personal en
Alemania. Según la versión nueva de dicha ley, no solo la cesión profesional, sino
cualquier cesión de personal en un marco comercial requiere licencia oficial. Por medio
de este cambio de la ley, la autoridad legislativa renuncia al requisito de tener la
intención de sacar ganancias y por este motivo, ya la cesión de personal, aún al “precio
de costo” como es común entre empresas del mismo grupo, demanda licencia oficial.
Annabel Lehnen
Rechtsanwältin/Fachanwältin für
Arbeitsrecht/Partner
Annabel.lehnen@osborneclarke.de
Nicolas A. Knille, LL.M.
Rechtsanwalt
Nicolas.knille@osborneclarke.de
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Nº 10 - Febrero 2013
DERECHO ADMINISTRATIVO, CONCURSOS PÚBLICOS
ESPAÑA: Reforma de la Ley de Costas: mayores garantías para los
propietarios afectados
El pasado 19 de febrero el Congreso de los Diputados aprobó la reforma de la Ley
22/1988 de Costas, que regula el dominio marítimo-terrestre del litoral español, cuya
aplicación se prevé para verano de este mismo año. La reforma supone un cambio
importantísimo en el espíritu de la norma. El nuevo texto ampara por fin a los
propietarios afectados por los deslindes de la Ley de 1988, que llevaban años
reclamando una solución. Además de ello introduce ciertas medidas tendentes a
facilitar las actividades económicas realizadas en las inmediaciones de nuestro litoral.
La modificación aprobada clarifica el alcance del Dominio Público Marítimo Terrestre y
permitirá la reintegración de la propiedad de los terrenos que dejan de formar parte
del mismo. En algunos casos se trata de núcleos enteros de población (como buena
parte de Playa de Aro y Empuriabrava). Asimismo, para garantizar la protección de los
terceros adquirentes se publicarán los deslindes en la web del Ministerio, debiendo
constar en el Registro de la Propiedad. En cuanto a las actividades económicas, destaca
el aumento del plazo de las nuevas concesiones a 75 años, así como la prórroga de
aquellas que, como consecuencia de la anterior ley, finalizaban en 2018. Dichas
concesiones se podrán transmitir inter-vivos y mortis-causa. Si bien habrá que esperar
a la aprobación definitiva del texto, lo cierto es que la reforma beneficiará a aquellos
propietarios y empresarios afectados por la Ley de 1988.
Víctor Fabregat
Abogado
v.fabregat@fabregat-perulles-sales.com
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12
DERECHO INMOBILIARIO
ALEMANIA: Precios de compraventa para inmuebles - ¿cuándo
hablamos de usura?
En el año 2012, los precios de los inmuebles se han visto incrementados en un 5,3 % en
125 ciudades alemanas. Por este motivo, los vendedores se ven tentados a pedir precios
cada vez más altos. Si el comprador se da cuenta a posteriori de que el precio de
compraventa del inmueble supera de manera considerable el precio del mercado,
puede intentar exigir la rescisión del contrato. Según una sentencia del Tribunal
Superior Federal (BGH) de 2012 (V ZR 51/11), un contrato de compraventa atenta
contra las buenas costumbres y, por ello, es nulo, si entre la prestación y la
contraprestación existe objetivamente una desigualdad abusiva y el vendedor ha
actuado con mala fe. Si el precio de compraventa es casi el doble que el valor del
inmueble, se presume la mala fe del vendedor. En ese caso, el vendedor tiene que
probar que ha actuado sin mala fe. Si no puede probarlo, el contrato es nulo. Por este
motivo, para el cálculo del precio de compraventa deberá procurarse que éste sea
menor al doble del precio de mercado. Si se estipula un precio cercano o mayor al doble
del precio de mercado (basado en un informe de tasación actualizado), deberá
indicarse en el contrato que las partes conocen este hecho y que, aún conociéndolo, el
comprador quiere adquirir el inmueble. En este caso, el comprador no podrá alegar a
posteriori la nulidad del contrato.
Magrit Sass
Rechtsanwältin
magrit.sass@cms-hs.com
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Nº 10 - Febrero 2013
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