VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO JUSTICIA ADMINSITRATIVO DE CANTABRIA DEL DON TRIBUNAL RAFAEL SUPERIOR LOSADA ARMADÁ, DE CON RELACIÓN A LA SENTENCIA DICTADA EL 16 DE ENERO DE 2009 EN LOS AUTOS DEL PROCEDIMIENTO RECURSO ESPECIAL Nº DE 733/2008 PROTECCIÓN TRAMITADO DE LOS POR DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA. PRIMERO.- Con el respeto y consideración que merece la decisión adoptada en la sentencia respecto a la que emito este voto particular, exclusivamente en debo cuanto al manifestar criterio mi desacuerdo sustancial de su argumentación por el que se llega a la conclusión por la sala de que el conjunto de las asignaturas globalmente denominadas derechos como humanos” “educación carecen para del la ciudadanía contenido moral y los que les reprocha la parte demandante en el sentido de invadir y conformar una conciencia moral personal íntima que altere y trastoque la formación de esos alumnos conforme a los valores o referentes de carácter filosófico, religioso o moral que sus padres tienen derecho a transmitirles y que lo que la propia sentencia considera la consecución de la adquisición de una conciencia moral cívica que les habilite para la convivencia con los demás, sin inmisión en dichos valores, tomando como referentes principios contenidos en nuestra Constitución y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, constituye a juicio del que suscribe coincidente con el de la parte demandante- un intento de adoctrinamiento por parte del Estado que excede de sus competencias, lo que me obliga a dejar constancia de la fundamentación en que me apoyo conclusión. 1 para llegar a dicha SEGUNDO.- Resulta necesario precisar en que el magistrado que suscribe este voto particular comparte con la sentencia dictada por la sala la decisión desestimatoria de las causas de inadmisibilidad alegadas por la Administración General del Estado y por la Administración autonómica tanto, en cuanto a la falta de legitimación activa de la parte demandante por el hecho de que a alguno de sus durante hijos el no se curso administrativa la le imparta escolar en objeción de la que referida se asignatura plantea conciencia, pues en vía ello no puede impedir el ejercicio de ese derecho si el deber de cursarla persiste en años sucesivos, así como que –con respecto a la determinación del objeto del presente recurso contencioso administrativo- resulta acertado convenir que no se trata de una impugnación indirecta de disposiciones generales, como resultan ser desarrollan la asignatura educativos, ni resultan en los reales cada uno cuestionados decretos de tales los que ciclos reglamentos directa o indirectamente, sino que se trata el objeto del presente recurso –como afirma la sentencia- de un acto administrativo constituido Administración singular por la cuyo estricto denegación educativa por autonómica del contenido parte está de derecho la a la objeción de conciencia de los padres de los menores alumnos que, en ejercicio de sus derechos fundamentales a la libertad ideológica y religiosa (art. 16.1 CE), entienden que el contenido curricular de la asignatura llega a vulnerar dicha libertad, a la luz del art. 27.3 de la Constitución que dice que “los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones”, y por cuyas razones recurren a su ejercicio con la única finalidad de que a sus hijos se 2 les exima del deber de cursar dicha signatura sin pretender la nulidad ni siquiera parcial de dichas disposiciones generales, ni su derogabilidad singular para el supuesto de esta familia, ni tampoco su inconstitucionalidad, sino que lo que consideran una injerencia del Estado en la educación de los hijos de la demandante al tratar de impartirles una moral cívica distinta y contraria a las creencias filosóficas o morales de los padres no se lleve a cabo, sin pretender que su reserva resulte compartida por el resto de destinatarios de las normas, lo cual sólo puede hacerse valer por medio del ejercicio de la objeción de conciencia a fin de evitar que el contenido de esas materias lesionen la suya propia. TERCERO.- Resulta igualmente clarificador que la sentencia reconozca el derecho de los padres a ejercer la objeción de conciencia en estos casos que, también, ha resultado discutida por alguna de las administraciones demandadas a tan sólo cuando la objeción de conciencia se desarrolla por medio de una cobertura legal, pues ello ha sido superado por doctrina del propio Tribunal Constitucional en sentencia nº 53/1985 del pleno de 11 de abril con relación a la despenalización del aborto y sentencia del mismo tribunal nº 177/1996 de 11 de noviembre que reconoce que, junto a la dimensión interna del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa, se incluye una dimensión externa que faculta a los ciudadanos a actuar con arreglo a sus propias convicciones y a mantenerlas frente a terceros, por lo que la sentencia da por superada la cuestión de la posibilidad del ejercicio de la objeción de conciencia por los padres cuyos hijos menores se ven obligados legalmente a cursar un contenido curricular que entienden pugna con sus convicciones, de forma que queda reducido el debate a precisar si con toda 3 claridad se ha producido o no dicha vulneración de los derechos fundamentales implicados y si, por tanto, ha de prosperar la estimación de la objeción de conciencia como instrumento en el ejercicio de dichos derechos dictada resulta fundamentales. CUARTO.- Para incuestionable la la sentencia interdicción del adoctrinamiento ideológico por parte del Estado al llevar a cabo su acción educativa (fundamento de derecho décimo tercero) en cualquier sentido y rumbo que el mismo tome, de tal forma que el derecho fundamental a la educación se encuentra condicionado por dicha limitación que obliga a mantener la tantas veces invocada en la demanda “neutralidad ideológica” que supone que la obligación de garantizar el derecho a la educación obligatoria por los poderes públicos debe respetar las través convicciones puedan, a índole filosófica, contradicción con límites la de de de la misma, moral o dichas los impartirse religiosa convicciones conciencia padres, íntima sin doctrinas que entren traspasando de los que de en los menores destinatarios y beneficiarios de la acción educativa, que son los padres en su derecho a la salvaguarda de aquellos valores y creencias en nombre y beneficio de sus hijos menores. Si bien la sentencia, del análisis del contenido de la asignatura en los tres ciclos educativos (Educación Primaria, Educación Secundaria y Bachillerato) y de sus objetivos que la parte demandante entiende que revisten un carácter moral a través de los cuales la acción educativa pierde su carácter neutral y no invasivo de la conciencia 4 moral íntima, concluye que no se atisba otra fuente de valores para conformar en el alumnado una moral cívica que permita convivir pacíficamente con el resto de congéneres que los plasmados en la Constitución y en la Declaración Universal de Derechos Humanos que se erige y proclama expresamente como último y esencial elenco de valores de convivencia y consecuente referente de valoración de las conductas personales y colectivas como mínimo y inexcusable referente ético, común y a respetar por todo ser humano cualquiera que sean sus íntimas convicciones religiosas, morales o filosóficas. QUINTO.- Por tanto la sentencia viene a justificar el reconocimiento de que la formación de una conciencia y de una ética cívica, tomando como referentes las dos normas fundamentales indicadas, no supone vulneración de ideas, doctrinas o posiciones morales o religiosas que se adentren en lo más íntimo de las convicciones y creencias personales de los padres (fundamento de derecho décimo noveno), sino que la moral o la ética cuya consecución se pretende es una ética cívica que habilita a aquellos para la convivencia conforme a los valores contenidos en aquellas para que forme en ellos una conciencia crítica que les permita valorar las distintas situaciones de la vida personal y moral pero, pura y sencillamente desde dichas únicas fuentes; admite que dicha ética o moral cívica no puede ser neutra pero que no se inmiscuye en la propia moral personal cuya configuración y contenido pertenece por completo al ámbito de las conciencias de las personas en la que no puede inmiscuirse el Estado pero que, en este supuesto, sólo se trata de dotar a los alumnos de unos mínimos referentes y valores para vivir en sociedad y en pacífica y democrática convivencia que despliegan su eficacia en el 5 ámbito cívico con la finalidad de que no existan éticas personales que permitan la realización de conductas contrarias a la ética cívica. La referida tratamiento de homosexualidad ciudadanía y sentencia la en termina ideología la de asignatura considera que no por analizar género de y educación cuestionan la el de la para la estructura familiar heterosexual, ni que se pongan en entredicho las concepciones morales de los padres con respecto a la familia que quieren preservar y transmitir a sus hijos, ni mucho menos que dicha concepción estructural de la familia heterosexual se considere un elemento distorsionador de la convivencia social, ni que el indiscutible respeto hacia las personas homosexuales derive en imposición de la misma como alternativa preferente o única con rechazo de la conducta heterosexual. SEXTO.- Sin embargo, de lo anteriormente expuesto y de las propias valoraciones que lleva a cabo la sentencia, que este voto particular ha pretendido sintetizar, se evidencia la perfecta y plena acreditación de que en parte de los contenidos de la asignatura litigiosa -como dice la sentencia del TSJ de Andalucía de 4 de marzo de 2008, recurso 787/2007- trascendencia “se ideológica emplean y conceptos religiosa, de como indudable son ética, conciencia moral y cívica, valoración ética, valores, o conflictos sociales y morales” y que “es razonable que los demandantes, por razones filosóficas o religiosas, que no tienen por qué exponer detalladamente, como también señala el TEDH y prevé el art. 16.2 CE, puedan estar en desacuerdo con parte de la asignatura 6 y lógico que soliciten se excluya de ella a su hijo a falta de otras previsiones normativas que permitan salvaguardar su libertad ideológica o religiosa”. Continua diciendo esta sentencia que “el interés público está en la garantía de los derechos que, al final, es lo que justifica la existencia del Estado y sus potestades” y que “entre estos derechos están la libertad ideológica y religiosa (art. 16.1 CE) y el derecho de los padres a que reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones (art. 27.3 CE)” y “la salvaguarda de estos derechos mediante la objeción de conciencia no pone en peligro el ordenamiento jurídico democrático sino simplemente refleja su funcionamiento”. SÉPTIMO.convicciones Los del contenidos actor y que atentan pugnan contra con su las derecho fundamental a la formación religiosa y moral que esté de acuerdo a sus propias convicciones del art. 27.3 CE, pueden resumirse en los siguientes, a tenor de la demanda: 1º La asignatura es eminentemente moral y pretende la formación de la conciencia moral de los alumnos: • El RD 1513/2006 –EP- anexo I, competencia social y ciudadana, persigue mostrar un comportamiento coherente con los valores democráticos y disponer de habilidades como la toma de conciencia de los propios pensamientos, valores, sentimientos y acciones y el control y autorregulación de los mismos y llega a afirmar que no toda posición 7 personal es ética si no está basada en el respeto a principios y valores universales. • El RD 1631/2006 –ESO- se refiere a la creación de un sistema de valores propio y un comportamiento coherente con ellos al afrontar una decisión o un conflicto; ello supone entender que no toda posición personal es ética si no está basada en el respeto a principios o valores universales como los que encierra la declaración de derechos humanos. Construcción de una conciencia moral cívica. • El RD entre 1467/2007 los –Bachillerato- objetivos desarrollar una de la conciencia que establece asignatura cívica crítica el y autónoma inspirada en los derechos humanos. • Se trata de impartir una moral concreta no neutra que contiene los siguientes componentes: I. Dualidad ética: diferenciada de conciencia la moral moral cívica personal que no comparte el recurrente que considera que la ética es una y con la que debe resolverse el juicio moral concreto sobre cada actuar; constituye un atentado contra la neutralidad ideológica. II. La ética que pretende imponerse proviene de los valores de determinadas normas jurídicas que aunque esenciales son estrictamente jurídicas con lo que se confunde ética con derecho lo cual cambios por supone mayoría lo la que posibilidad deriva en de el relativismo moral. III. Ideología biológico de y género; opción sexo sexual como como diferenciador elegida por cada uno. 8 accidente criterio IV. Estado como educador en valores y virtudes cívicas suplantando a la familia. V. Etica cívica contraria al pluralismo ya que no supone un mero conocimiento sino su asunción como fuente de la ética; STC de 12 de marzo de 2003 rechaza el modelo de democracia militante en el que se impone no sólo el respeto sino la adhesión positiva al ordenamiento jurídico. 2º Los contenidos mínimos y la configuración de la asignatura reflejan la pretensión conformadora de la conciencia moral de los alumnos y la imposición de una determinada ética: • EP anexo II del RD 1513/2006 de 7 de diciembre sobre la asimilación de valores en los que se fundamenta la sociedad democrática con objeto de formar futuros ciudadanos responsables, participativos y solidarios. • ESO RD 1631/2006 sobre los fundamentos democráticos que no pueden ser constitutivos de la formación de las conciencias de los alumnos pues lo valores morales no pueden sujetarse a las reglas democráticas. • Bachillerato RD 1647/2007 sobre la argumentación coherente del pensamiento escrita, diálogo encuentro racional en filosófico y búsqueda forma como oral proceso colectiva de y de la verdad, lo que deriva en el relativismo. Como afirma Ana María Vega Gutiérrez, catedrática de derecho eclesiástico del Estado (La objeción de conciencia en el ámbito educativo. Cuadernos de derecho judicial XI 9 2007) “… el obligatoria y infranqueable problema que evaluable de no es plantea si perseguir esta vulnera ninguna asignatura el límite finalidad adoctrinadora. En cuyo caso, la cuestión no es si el Estado debería acomodar razonablemente la ley a las convicciones del objetor, mediante la oportuna ponderación de bienes en conflicto sino si el legislador está legitimado para implantar no tanto la asignatura cuanto algunos contenidos precisos. Nadie discute la existencia de una asignatura que forme a los ciudadanos en los principios y normas cívicas de convivencia y fomente la participación activa y responsable de los ciudadanos en la vida social; lo que se denuncia son unas enseñanzas concretas que significan la imposición de un relativismo ético y de una concepción particular del hombre y de la vida”. Consecuentemente, la formación de la conciencia moral sí forma parte expresamente de los procedimientos y estrategias para conseguir los objetivos propuestos como cabe deducir de las referencias citadas en la demanda, de forma que los valores democráticos se reconvierten más allá de su dimensión política en norma de comportamiento moral. OCTAVO.- La parte recurrente y un amplio sector social español acusan a la asignatura de pretender claramente la formación de la conciencia moral de los alumnos con los contenidos, objetivos y criterios de evaluación fijados por la Administración y trata de impartir e imponer –puesto que no se valoran sólo conocimientos sino también conductasuna moral concreta, no neutra –la conciencia moral cívica que menciona la sentencia- en la que se fijan como normas 10 éticas una serie de valores específicos: los elegidos por el Estado, a quien expresamente se erige como formador de “todos los ciudadanos y ciudadanas en valores y virtudes cívicas”, lo que justifica que una parte de la sociedad civil esté invocando su derecho a la objeción de conciencia, sigue diciendo la autora antes citada, quien opina que con el diseño actual de la asignatura se ha sembrado desconfianza en la sociedad española hacia una materia interesante oportunidad crear un y necesaria, desaprovechando una única para lograr lo que realmente interesa: nuevo tipo de cohesión social fundada en la participación y en los derechos y responsabilidades de los ciudadanos. El gobierno utiliza multicultural para necesidad encontrar de la excusa justificar un el de la sociedad adoctrinamiento mínimo ético común y que la haga posible la convivencia, pero se argumenta que los padres siguen siendo libres para transmitir su fe y sus creencias en el ámbito privado; sin embargo, hay que tener en cuenta que la educación pertenece a los padres que también educan con el apoyo escolar, de ahí la importancia de conocer desde qué fundamentación se imparte la asignatura de educación para la ciudadanía y cuál debe ser el contenido del temario; lo cierto es que, en los reales decretos mencionados, no se menciona para nada la autoridad de los padres ni la importancia de la familia en la formación de los menores y resulta tan evidente que ha sido el Consejo de Estado el que ha advertido al gobierno que debería incluirse en la materia curricular de la asignatura el respeto a padres y profesores y la aptitud para aprender y escuchar su consejo y orientación, pues parece como si la familia sobrase en todo este proceso. 11 NOVENO.- Finalmente, insistir que la enseñanza de la Constitución, de los derechos humanos y de los valores democráticos en la educación primaria, secundaria y bachillerato es conveniente y necesaria (art. 27.2 CE) pero la cuestión debatida radica en aspectos de una precisión y sutileza mayor que provienen de que la asignatura tiene como parte conformar de en los concreta a virtudes de incorpora más inicial y la materia alumnos través del unos curricular una conciencia establecimiento determinados allá de el su que dimensión razonablemente, objetivo moral como el justifica la cívica valores propio política, de lo y Estado cual, objeción de conciencia planteada y, por ello, este magistrado discrepa de la opinión mayoritaria de la sala y, considera que el acto administrativo impugnado es nulo por vulnerar los derechos fundamentales contenidos en los arts. 16.1 y 27.3 de la Constitución susceptibles de amparo constitucional por lo que procede declarar su nulidad y el reconocimiento de la situación jurídica individualizada de la parte recurrente en los términos solicitados. En Santander, a diecinueve de enero de dos mil nueve. 12