Oficio 220-133178 Diciembre 26 de 2008

Oficio 220-133178 Diciembre 26 de 2008
Asunto: Liquidación Voluntaria.
Me permito informarle que se recibió su escrito radicado en esta Entidad con el número 2008-01-242187, por
medio del cual eleva la siguiente consulta:
“ 1. En un proceso de liquidación voluntaria, cómo se determina la insuficiencia de activos? Qué pasos se
deben adelantar para tener certeza de esa situación?
2. Si no existe inventario, ni contabilidad ni estados financieros, y es notoria la insuficiencia de activos, qué
puede hacer el Liquidador para dar por terminado el proceso de liquidación voluntaria de una sociedad
anónima?
3. Si es notoria la insuficiencia de activos y no se han adelantado los trámites o etapas previstos en la
normatividad como parte de un proceso liquidatorio de carácter voluntario, cómo se sufragan los gastos de
administración que genere el mismo, en una sociedad anónima?
4. Si la gestión del liquidador esta cuestionada, porque enajenó los activos sin ningún criterio comercial, y la
realidad es que existen pasivos pero no activos, la asamblea de accionistas puede aprobar la cuenta final de
liquidación, dejando la salvedad de que los accionistas pueden iniciar acciones en contra del Liquidador? La
aprobación de la cuenta final excluye las acciones legales en contra del liquidador?
5. Si no hay activos y las cuentas del liquidador están cuestionadas por parte los accionistas, cómo se puede
determinar el cierre del proceso liquidatorio, sin que se tenga que aprobar la cuenta final de liquidación?
6. Ante un proceso liquidatorio de una sociedad anónima sin inventario, ni contabilidad, ni estados financieros,
en caso de que se designe un nuevo liquidador por parte de la asamblea de accionistas, éste que se debe
hacer ante esas circunstancias y un escenario de insuficiencia de activos, para efectos de dar por terminado
el proceso liquidatorio? La aprobación de la cuenta final presentada por el nuevo liquidador, implica renunciar
a las acciones contra el anterior liquidador?
7. Cuál es la acción que se debe iniciar en caso de que se pretenda reintegrar el patrimonio de la sociedad por
una inadecuada gestión de un Liquidador?
8. Debo esperar los resultados del ejercicio de dicha acción, para dar por terminado el proceso liquidatorio?.”
Sea la oportunidad para manifestarle que de conformidad con los artículos 25 del Código Contencioso
Administrativo, y 2º numeral 18 del Decreto 1080 de 1996, es función de la Superintendencia de Sociedades
la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho
estrictamente societario regulados por la legislación mercantil, pero no asesora sobre hechos particulares y
concretos que se presenten al interior de una sociedad.
No obstante lo anterior, el Despacho se permite hacerle una reseña general de la disolución voluntaria de una
sociedad y su proceso liquidatorio, en los siguientes términos:
Para empezar, la disolución y liquidación voluntaria de una sociedad se encuentra regulada en los artículos
218 a 249 del Código de Comercio, trámite que deberá agotarse obligatoriamente en su totalidad, como en
efecto deberá proceder la sociedad que interesa al peticionario, el cual para una mejor ilustración sobre el
particular, el Despacho se permite resumir en los siguientes términos:
a) El artículo 218, establece cuáles son los presupuestos por lo cuales se puede disolver una sociedad
comercial.
b) En principio, la disolución debe ser decretada por los asociados y como consecuencia de ella viene el proceso
liquidatorio, el cual se encuentra regulado en los artículo 225 y siguientes del Código de Comercio.
c) El liquidador lo designan los socios.
d) Los órganos sociales (junta de socios o asamblea general de accionistas, y junta directiva, si la hubiere),
continúan funcionando durante toda la etapa de la liquidación.
e) El inventario del patrimonio social es aprobado por los asociados.
f) Una vez inscrita la disolución en el registro mercantil, es irreversible y ella debe concluir con la extinción de
la personalidad jurídica.
g) Las cuentas del liquidador en la privada las aprueban o imprueban directamente los socios.
Respecto del procedimiento para la reclamación de créditos, es preciso remitirnos al artículo 226 del Código
de Comercio, el cual establece la obligación para el liquidador de presentar en las reuniones ordinarias de la
asamblea o junta de socios, entre otros, un inventario detallado, que habrá de estar a disposición de los socios
durante el término de la convocatoria.
A la luz del artículo 234 de la misma codificación, el inventario deberá incluir, además de la relación
pormenorizada de los distintos activos de la sociedad, todas las obligaciones a su cargo, con especificación de
la prelación u orden legal de pago (artículo 2488 y siguientes del Código Civil), inclusive de las que puedan
afectar eventualmente el patrimonio, como las condicionales, las litigiosas, las fianzas, los avales, etc.
Tal inventario es susceptible de ser objetado por los acreedores por falsedad, inexactitud o error grave (artículo
235). Tramitadas las objeciones y hechas las rectificaciones a que hubiere lugar, o vencido el término en que
puedan ser propuestas, el inventario será sometido a la aprobación de la asamblea general o junta de socios.
Igualmente, el artículo 232 de la codificación mercantil, prevé que “ Las personas que entren a actuar como
liquidadores deberán informar a los acreedores sociales del estado de liquidación en que se encuentra la
sociedad, una vez disuelta, mediante aviso que se publicará en un periódico que circule regularmente en el
lugar del domicilio social y que se fijará en lugar visible de las oficinas y establecimientos de comercio de la
sociedad.” Ello tiene su razón de ser en orden a que los acreedores tengan la oportunidad de conocer de
manera pronta esa situación tan especial y definitiva de la sociedad, evitando que sus derechos puedan verse
vulnerados en razón a liquidaciones improvisadas o secretas en las que no tengan la posibilidad de hacer valer
sus acreencias, máxime que puede haber casos en los cuales la misma sociedad, por múltiples motivos
desconozca obligaciones a su cargo, o estando registradas dentro de la contabilidad de la sociedad, ella no
refleje fielmente la totalidad de la mismas.
Agotado el trámite liquidatorio, el liquidador con el producto de la realización del activo de la sociedad
procederá a cancelar las cuentas de los terceros de acuerdo con lo que se encuentre registrado en el inventario,
atendiendo en todo caso la prelación legal de pagos (Artículos 2488 y siguientes del Código Civil), luego de lo
cual se pagará el pasivo interno tal y como lo señala el artículo 144 del Código de Comercio, en virtud del cual
los asociados no podrán pedir el reembolso total o parcial de sus acciones, cuotas o partes de interés, antes
de que, disuelta la sociedad, se haya cancelado el pasivo externo.
En conclusión, las obligaciones a cargo de la sociedad serán únicamente las que aparezcan consignadas en el
inventario, destacándose la importancia de su presentación de los mismos en la reuniones de asamblea o
juntas de socios (Artículo 226 del Código de Comercio), con especificación, además, de la prelación de pagos,
para que los acreedores, como ya se había indicado en el presente oficio, tengan la oportunidad de ejercer los
derechos a que haya lugar en orden a que les sean reconocidas y pagadas sus acreencias.
Valga precisar que, una vez cancelado el pasivo externo de la sociedad conforme con las normas mercantiles
pertinentes y agotados los recursos obtenidos de los activos sin que hubiere sido posible la cancelación de la
totalidad de las acreencias, el liquidador convocará al máximo órgano social con el fin de que conozcan la
situación de la liquidación e impartan la aprobación a la cuenta final de liquidación, tal como lo prescriben los
artículos 247 y 248 del Código de Comercio.´
Lo anterior si se tiene en cuenta que conforme a lo prescrito en el inciso segundo del artículo 242 del Código
de Comercio, “ … los bienes inventariados determinarán los límites de la responsabilidad de los liquidadores
como tales, respecto de los asociados y de terceros… ” , sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 243 ibídem.
De todas formas no está demás anotar, que en los casos en los cuales se utilice una sociedad o una empresa
unipersonal en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, un juez podrá establecer que el empresario que
hubiere realizado, participado o facilitado los actos fraudulentos para burlar a la sociedad, los asociados o los
terceros, responderá solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados,
figura que doctrinariamente se conoce con el nombre de "levantamiento del velo corporativo".
Dice la peticionaria que la gestión del liquidador se encuentra cuestionada porque enajenó los activos sin
ningún criterio comercial.
Sobre el particular resulta conveniente resaltar, que la ley comercial es clara al expresar cuáles son los deberes
que le asisten a los administradores, y cuáles las responsabilidades frente a los desaciertos, descuido o
negligencia en el desarrollo de su gestión (Artículos 22 al 25 de la Ley 222 de 1995).
“ ART. 200.- Modificado. L. 222/95, artículo 24. que Los administradores responderán solidaria e
ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros.
(… )
En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se
presumirá culpa del administrador.
(… )”
Conforme este artículo, el administrador deberá responder solidaria e ilimitadamente por todos los perjuicios
que po r dolo o culpa ocasione a la sociedad, a los socios y terceros. Por ninguna razón podrán ser absueltos
los administradores de las responsabilidades descritas en este artículo.
ART. 23 Ley 222 de 1995.- Deberes de los administradores.- Los administradores deben obrar de buena fe,
con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la
sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados.
No sobra precisar, que el artículo 24 de la mencionada ley, puntualiza que la responsabilidad de los
administradores es solidaria e ilimitada, lo cual dimensiona los efectos que a nivel de sus patrimonios
individuales pueden tener sus desaciertos, descuido o negligencia en su gestión.
Ahora, en el caso de la designación de un nuevo liquidador, éste deberá proceder de acuerdo con las normas
antes mencionadas, esto es, ceñirse en todo al proceso liquidatorio, y si desde luego que si llegare a comprobar
que hubo irregularidades por parte del anterior liquidador, éste deberá iniciar las acciones a que haya lugar
ante un juez de la República, en el entendido de que la responsabilidad de los administradores, entre ellos la
del liquidador, es, como ya lo había expresado, solidaria e ilimitada por todos los perjuicios que por dolo o
culpa ocasione a la sociedad, a los socios y terceros.
Gastos de Administración:
En lo que a estos gastos se refiere, vale precisar que si bien la Ley no se ocupa expresamente de los mismos
en lo que toca a la liquidación voluntaria, deberá entenderse por éstos todos aquellos estrictamente vinculados
a la pronta liquidación, y las obligaciones a cargo del deudor que se causen con posterioridad a la inscripción
en el registro mercantil de la escritura pública contentiva de la disolución de la sociedad, los cuales deberán
ser cubiertos aún por encima de los órdenes de prelación de créditos, ubicándose dentro de éstos los honorarios
del liquidador, del revisor fiscal y del contador, los que se cancelarán inmediatamente y en la medida que se
vayan causando, con miras al efectivo y pronto alcance del objetivo propuesto. Tales gastos serán los
estrictamente necesarios, reitero, para continuar y finiquitar prontamente el trámite de la liquidación, pues en
caso contrario, generaría la parálisis del mismo, con las consecuencias jurídico económicas que ello comporta,
en detrimento de los intereses de la sociedad deudora y de sus acreedores.
No habiendo activos para sufragar los gastos de administración que ocasione el trámite de la liquidación, éstos,
si así lo quisiere o aceptare el liquidador, tendrían que hacerse a su cuenta y riesgo, salvo que interesados en
la liquidación se comprometan a su financiación.
Inventario:
El inventario, dependiendo de la suficiencia de activos, es el que determina que alguno o algunos de los créditos
sean totalmente satisfechos o, queden insolutos parcialmente o totalmente (como parece ser este último el
caso de la sociedad que motivó el interés del peticionario).
De todas maneras, el liquidador en cualquiera de los casos deberá cumplir con el requisito de elaborar la
cuenta final de liquidación, para ser presentada a consideración de los socios en la reunión que para el efecto
se convoque, siempre que el inventario haya sido aprobado previamente, en los términos del artículo 236 del
Código de Comercio; a ese efecto ha de estarse rigurosamente a lo dispuesto en el artículo 248 del Código
citado, teniendo en cuenta que son diferentes el acta final de liquidación y la cuenta final de liquidación, pues
la primera, es un documento en el cual quedan formalmente consignados todos los detalles acerca de la
manera como se procederá a distribuir el remanente de los activos sociales entre los asociados cuando hubiere
lugar, mientras que la segunda, es la relación completa y documentada de todas las actuaciones adelantadas
durante el proceso que se presenta por el liquidador, por lo que una y otra requieren aprobación.
Dice el peticionario que no hay libros de contabilidad, lo cual llama la atención del Despacho como quiera que
indiscutiblemente éstos deben ser llevados por cualquier comerciante como se desprende del tenor del artículo
19 del Código de Comercio (ordinal 32.), el cual le impone la obligación a todo comerciante de llevar una
contabilidad regular de sus negocios conforme a las prescripciones legales; luego, si ésta se encuentra perdida,
extraviada o destruida, tendría que reconstruirla en orden a conocer fehacientemente el estado de la sociedad,
y con base en ella la elaboración del inventario, el cual es de obligatorio cumplimiento en el proceso de
liquidación de una sociedad.
En orden a ilustrarse sobre los temas societarios, se le sugiere consultar la página de Internet de la Entidad
(www.supersociedades.gov.co) o los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos publicados por la Entidad.
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del
presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.