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Caso práctico
Despidos objetivos: cómo despedir "por goteo"
legalmente sin incurrir en un ERE
Como la única diferencia entre acometer varios despidos individuales o embarcarse en un ERE es el
número de trabajadores afectados, la ley fija un periodo de 90 días para poder llevar a cabo los
despidos individuales sin caer en el ERE. Así, su empresa puede apostar por la técnica de los
despidos “por goteo” (es decir, espaciándolos en esos periodos de 90 días) pero sólo si la aplica
perfectamente, pues si no, se arriesga a ser demandado por haber efectuado un ERE encubierto.
Cuando se plantea en su empresa la necesidad de
reducir plantilla, y partiendo de que obedezca a
causas económicas, técnicas, organizativas o de
producción, la diferencia entre optar por el procedimiento del despido objetivo (regulado en el art. 52 y
53 del ET) o por el procedimiento de despido colectivo –o Expediente de Regulación de Empleo- (regulado en el art. 51 del ET) radica en el número de trabajadores afectados en relación a la plantilla de la
empresa.
Así, debería presentar obligatoriamente un ERE
cuando la extinción de los contratos por esas causas
afectara en un periodo de 90 días a:
Plantilla de la empresa
Trabajadores que prevé despedir
Menos de 100 trabajadores
Entre 100 y 300
300 ó más
10 ó más trabajadores
A partir del 10%
30 ó más trabajadores
Dado que la única diferencia entre acometer varios
despidos individuales y tener que presentar un ERE
es el número de trabajadores afectados en ese plazo
de 90 días, una posible solución para eludir un ERE
podría parecer que basta con aplicar la técnica de los
despidos “por goteo”, es decir, ir espaciando los
despidos en periodos de 90 días sin que se llegue a
los límites que los convierten en despidos colectivos.
Ejemplo de despidos individuales en fraude de ley pese
a no superar el umbral
Por ejemplo, imaginemos una empresa de menos de
100 trabajadores que quiere reducir plantilla eliminando 30 puestos. Para evitar recurrir a un ERE que
extinguiera esos 30 contratos, podría plantearse despedir a nueve trabajadores de enero a marzo (90 días),
a otros nueve de abril a junio (otros 90 días), a nueve
más de julio a septiembre (otros 90 días) y a tres más
en octubre, por lo que habría logrado eliminar 30
puestos eludiendo el procedimiento del ERE.
Pues bien, actuar así se consideraría un ERE encubierto, es decir, que los despidos habrían sido reali-
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zados en “fraude de ley” (lo que obligaría a readmitir
a los trabajadores despedidos) pues no pueden realizarse nuevos despidos en lo que la ley llama “periodos sucesivos de 90 días” si no hay nuevas causas
que justifiquen los nuevos despidos. Eso significa que
si los trabajadores impugnan sus despidos, éstos se
considerarían nulos (art. 51 del ET). La reciente
Reforma Laboral (RD-Ley 10/2010) recuerda que las
extinciones llevadas a cabo en fraude de ley por burlar
la limitación de los 90 días serán declaradas nulas y
sin efecto.
Pero hay algo más; la misma empresa del ejemplo
podría decidir suprimir algunos puestos de trabajo
mediante despidos disciplinarios reconocidos como
improcedentes o bajas incentivadas, para que los
despidos objetivos que lleve a cabo sean menos y no
llegar así al umbral del despido colectivo. Ese “truco”
tampoco sería válido, pues las extinciones de contrato
que computan a estos efectos en cada periodo de 90
días no son sólo las que se lleven a cabo mediante
despidos objetivos individuales, sino que también
computan a estos efectos otras extinciones por
voluntad del empresario, como las bajas incentivadas
y los despidos reconocidos improcedentes cuando
afecten al menos a cinco trabajadores.
Por lo tanto, para eludir un ERE acudiendo a sucesivos despidos individuales tendrá que poner mucho
cuidado para que pueda hacerlo sin que se considere
fraude. Tenga en cuenta para ello las siguientes
pautas:
•
Para computar el número de extinciones que obligarían a acudir a un despido colectivo en lugar de
a varios despidos individuales que no se hagan de
una sola vez, el periodo de referencia que debe
tener en cuenta es el de 90 días, que empieza a
contar desde el primer despido. Eso significa que
si en ese plazo de 90 días llegara al umbral que
obliga a acudir al ERE, debería haber optado por
este procedimiento. Si no lo ha hecho y algún
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Despidos objetivos: cómo despedir "por goteo"
trabajador recurriera judicialmente, su despido se
consideraría nulo.
•
•
•
No puede llevar a cabo nuevos despidos individuales en los periodos sucesivos de 90 días.
Debe saber que siempre han existido ciertas dificultades a la hora de interpretar lo que la normativa considera los “periodos sucesivos de 90 días”
y, en consecuencia, se han dictado sentencias
contradictorias. Para que su empresa cumpla esta
norma con seguridad, es decir, con la certeza de
que no procedería un ERE, debe considerar como
margen de seguridad para no pillarse los dedos
periodos de 180 días. Es decir, que si en una
ventana temporal de 180 días su empresa efectúa
despidos individuales sin superar los umbrales
anteriores, tiene la seguridad de estarlo haciendo
correctamente sin incurrir en fraude de ley.
Las extinciones que computan a estos efectos
dentro del margen de 90 días no son sólo los
despidos objetivos, sino también las bajas incentivadas, las extinciones por no superación del
periodo de prueba, las extinciones voluntarias del
trabajador originadas por incumplimientos del
empresario y los despidos reconocidos como
improcedentes cuando afecten en ese periodo de
90 días al menos a cinco trabajadores.
Por el contrario, hay extinciones que no computan, como son las bajas voluntarias o las extinciones de contratos temporales por llegar a su
término. Sin embargo, hay extinciones de contratos temporales que podrían ser problemáticas
(sobre todo si el mismo trabajador a quien se
decide no renovar ha estado vinculado a la
empresa por sucesivos contratos temporales). Por
lo tanto, más vale no aplicar con rigidez la regla
de que las extinciones de contratos temporales no
computan que arriesgarse a que un juez pueda
considerar que sí computan y eche por tierra su
planificación de los despidos.
•
Las extinciones que computan se refieren a las de
toda la empresa, no sólo al centro de trabajo y
menos aún a unidades menores (departamentos o
secciones). Es decir, que de cara a no superar los
umbrales se cuentan las extinciones de contratos
que se lleven a cabo en la empresa en su conjunto
(sent. del TS de 18.03.09).
•
Para el cómputo del número de empleados de la
plantilla sobre el que calcular los porcentajes de la
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tabla anterior, deben tenerse en cuenta todos los
empleados de la empresa en ese momento,
tanto los que tengan una relación laboral de carácter indefinida, o fija, como los empleados con
contratos temporales, o de duración determinada.
Se incluye a los trabajadores contratados a tiempo
parcial, a los que se encuentren en procesos de
incapacidad temporal, de vacaciones, en excedencia forzosa o por cuidado de familiares o menores
y a los incluidos en relaciones laborales especiales
(agentes de comercio, alta dirección…).
Ejemplo de despidos objetivos individuales aplicando
la regla de los 180 días
Tomemos como base a la empresa anterior, de menos
de 100 trabajadores y que quería reducir plantilla
eliminando 30 puestos de trabajo pero sin presentar
un ERE y sin que concurran nuevas causas para justificar nuevos despidos. Los seis meses (180 días) inmediatamente anteriores no había despedido a nadie.
Para llevar a cabo las extinciones de contratos, tendría
que plantearse una fórmula de este tipo:
1 de enero: Despide a 9 trabajadores.
Espera 180 días sin efectuar ningún nuevo despido.
2 de julio: Extingue los contratos de otros 9 empleados.
Espera 180 días sin efectuar ningún nuevo despido.
3 de enero del año siguiente: Despide a otros 9.
Espera 180 días sin efectuar ningún nuevo despido.
4 de julio: extingue 3 contratos más.
De esta forma, la empresa nunca habrá igualado
ni superado el umbral de 10 empleados que para su
plantilla fija el Estatuto de los Trabajadores y habrá
logrado extinguir 30 puestos de trabajo en un plazo de
tiempo total de un año y medio.
CONSEJO: Conviene que su empresa no ajuste
tanto el número de extinciones de contratos (en
el ejemplo anterior, apurando el límite de
nueve extinciones en cada ventana temporal de
180 días sin llegar a los 10 empleados despedidos). De esta forma, si sucede alguna contingencia no prevista y tiene que proceder a más
extinciones, no se ve en la situación de alcanzar el umbral numérico sin pretenderlo y verse
abocado al ERE que quiso evitar.
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