1 LA TERCERIZACIÓN DEL TRABAJO EN CHILE I. Génesis y desarrollo: La empresa que se tenía por costumbre visualizar correspondía a una de gran tamaño, inspirada en los principios Fordistas y Tayloristas, en la que se produce en serie, con bienes estandarizados. Esta clase de empresa se caracterizaba por ser fuertemente burocrática autoritaria y coercitiva, con costos fijos y poco flexibles, difíciles de adecuar a la fluctuación de la demanda; su fuerza de trabajo solía no ser muy calificada, ya que la producción en serie no exige mayor especialización. No obstante, los profundos cambios derivados de la globalización de la economía y de la fuerte alza de los insumos básicos, han dado origen a una realidad económica e inclusive política muy diversa y cambiante para dicha clase de empresa. En efecto, en el contexto externo de la empresa se han advertido grandes avances tecnológicos, y cambios sociales y políticos, que han impactado en diversos ámbitos al sistema productivo, lo que implica el nacimiento de economías integradas entre los diversos países y la apertura de mercados a los cuales la empresa no había tenido acceso antes. Esto ha derivado en una fuerte competencia, muy superior a aquella a la cual la empresa tradicional estaba acostumbrada, abarcando incluso a las economías de los propios países, lo que ha generado una mayor exigencia en cuanto a bajar los costos de producción de las empresas, so pena de extinguirse. Esta “nueva empresa” ha requerido, imperiosamente, un aumento exponencial de su productividad para hacer frente a este mercado globalizado y por otra parte ha necesitado del aporte de trabajadores crecientemente especializados, con mayor educación y cultura para hacer frente al manejo de nuevas tecnologías; ello implica, a su vez, que la empresa ha debido propender a eliminar la rigidez del proceso productivo. Esta forma de organización ha derivado frecuentemente en un grado de concentración o control de su propiedad, o si ello no es posible, muy frecuentemente ha dado paso a alianzas estratégicas, o bien fusiones y adquisiciones, para así hacer frente a un mercado cada vez más competitivo. A su vez, en el ámbito en que se desenvuelve la empresa, se han gestado grandes cambios económicos, tecnológicos, sociales y políticos que han afectado fuertemente lo referido a su productividad; al efecto pueden citarse fenómenos tales como la caída de las ideologías, el término de las barreras entre países, la igualdad de género, y, fundamentalmente, la denominada globalización de la economía, la que conlleva la génesis de economías integradas y la apertura de estas a los diversos mercados, muchos de ellos antes inalcanzables para empresas de poca envergadura, todo lo cual ha provocado enormes cambios en la competitividad, sobre todo en lo relativo a la contención de costos. Lo anteriormente señalado ha implicado, a su vez, un aumento de la productividad, lo que pasa fundamentalmente por una mayor calificación del 2 trabajador, y que puedan éste asumir una diversidad de funciones, para así permitir al ente productivo adaptarse con rapidez y precisión al cambiante entorno. Del mismo modo, ello ha implicado que la empresa deba organizarse de un modo diverso a como lo venía haciendo, muchas veces generando súper estructuras financieras, que se instalan en diversos países, buscando las oportunidades o nichos de mercado, donde ellos les reporten una mayor ganancia, dando paso así al fenómeno denominado de la deslocalización. Esta nueva visión de la empresa se traduce en un esquema organizativo diverso del conocido a la fecha, basándolo en productos que ya no son íntegramente manufacturados o producidos por una sola empresa, sino que comienza a ser producido, en sus distintas fases, por empresas que son más pequeñas, más especializadas y que tienen, por lo tanto, un mejor conocimiento de esa fase específica de producción, para lograr el producto general de la empresa matriz. Se da paso así a la denominada “relación de complementariedad”, mediante la cual las empresas complementen su función productiva y se coordinan para obtener un costo de producción que pueda ser competitivo, generando así una real cadena de producción, pero no ya al interior de la compañía, sino que alrededor de la misma; nace así una suerte de empresa descentralizada, la que externaliza funciones o actividades productivas que anteriormente las asumía en forma interna y que gestionaba de un modo directo. A la par con ello, se ha generado la necesaria complementariedad de ese trabajo con la tarea prestada por terceros, es decir, trabajadores que no pertenecen a su planta, sino que son externos, y que se incorporan físicamente al territorio de la empresa, pero que no son contratados formalmente por la empresa matriz. Dicha situación implica que convergen en un mismo lugar de trabajo, dependientes de diversos empleadores; esto, a su vez, significa que se produce un impacto en el clima de la organización, lo que se traduce en efectos jurídicos, generando así un nuevo modelo o esquema de relación de trabajo en la empresa. El trabajador observa este fenómeno con cierto asombro, pero se adapta rápidamente a él no sin cierto temor por la precariedad de su contrato y deseoso de un mayor grado de protección. El fenómeno antes anotado se expresa en distintos modelos de contratación: el antiguo contrato de trabajo a domicilio, que renace; el teletrabajo; el subcontrato y el suministro de trabajadores. Pasaremos ahora a ocuparnos de éstos dos últimos. II.- La Subcontratación: 1.- Concepto. La Subcontratación corresponde a una relación existente entre dos empresas, a cuya virtud una encarga a la otra la producción de un determinado bien, o también, de un servicio que es necesario para su proceso productivo y la segunda, la llamada empresa contratista, se compromete a realizarlo, llevarlo a cabo por su cuenta y riesgo, con sus recursos materiales y humanos. Bajo esta modalidad, una segunda empresa -que existe formalmente 3 como tal –, que posee un giro determinado y personal contratado, toma el riesgo de la producción del bien que le encarga la empresa matriz. Se puede advertir así que, de una parte, existe un contrato de carácter civil o mercantil entre dos empresas, siendo el objeto de este contrato, la ejecución de la obra o el servicio encargado por lo cual se paga un precio, no una remuneración; y por otra, hay uno o varios contratos o relaciones de trabajo que vinculan a la empresa que ejecutará el trabajo, el llamado contratista, con sus trabajadores. Estas dos clases de relaciones contractuales son independientes. En general, la teoría indica que esta empresa contratista tiene materiales y herramientas propias que pone al servicio de la obra del mandante; tiene una organización y una gestión autónomas; y la actividad es diferente de la actividad de la empresa principal. Esta empresa contratista asume los riesgos, las obligaciones y todas las responsabilidades, por cuanto es empleador de los trabajadores, aún cuando no sea ella la destinataria directa de la labor que ejecutan sus trabajadores. La interrogante que surge en este punto es ¿pueden existir las empresas sin trabajadores? Porque la idea que subyace bajo esta modalidad de trabajo, es que una empresa subcontrate mano de obra, es decir, trabajadores que están contratados por un tercero, y que por tanto crecen de un vínculo directo con aquella empresa en la que se radicará el producto de su labor. 2.- Génesis y evolución en Chile: En cuanto a la subcontratación, es interesante señalar que ya el Código del Trabajo en el año 1931 contenía una norma acerca de la responsabilidad del dueño de la empresa. En efecto, el artículo 16 del Código del Trabajo de aquella época expresaba lo siguiente: “El dueño de la obra, empresa o faena será subsidiariamente responsable de las obligaciones que afecten a los contratistas a favor de sus obreros”. La única diferencia resaltante la constituye la palabra obrero versus la de trabajadores que usamos hoy en día, acorde con la evolución de la legislación nacional en relación a esta materia. Y agregaba en el segundo inciso: “En los casos de construcción de edificios por un precio único prefijado, no procederá esta responsabilidad subsidiaria cuando el que encargue la obra sea una persona natural”. Esta norma es muy similar a otras más recientes que tenemos en nuestra legislación. Y sucede que el artículo 256 del mismo Código señalaba: “La responsabilidad del patrón o empresario que por cuenta ajena tome a su cargo la ejecución de un trabajo o la explotación de una industria no excluye la responsabilidad subsidiaria del propietario”; es de hacer notar como se acentúa aquí el tema de la responsabilidad subsidiaria de la empresa principal. Y, finalizaba con el artículo 257 señalando que “los contratistas o sub-empresarios que tengan tres o menos obreros ocupados en el momento del accidente, no adquieren la 4 calidad de patrones y subsistirá la responsabilidad del empresario o propietario en su caso”; o sea, centrando así todo en el empresario, quien respondía siempre subsidiariamente. También debe citarse al respecto el artículo 87 del mismo cuerpo legal, el que se refería a la prohibición de los enganchadores, los que estaban prohibidos por el Código del Trabajo. En consecuencia, existía una normativa antigua sobre la materia, lo que resulta un tanto curioso, ya que la tendencia usual es considerar que en Chile el tema se ha suscitado ahora último, pero como se puede observar, la preocupación venía de antes. En la década de los 60, nos encontramos con que la actual ley de Seguro de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales (Nº 16.455), la que en su artículo 4º, se refiere a la responsabilidad subsidiaria del empleador. Y en materia previsional nos encontramos con la ley N° 16.757, la que es llamativa. En efecto, ella fue dictada bajo el Gobierno de don Eduardo Frei Montalva, siendo el Ministro del Trabajo de la época don William Thayer, y ella nos señala en su artículo 1° que “Los trabajos inherentes a la producción principal y permanente de una industria, o de reparación o de mantención habituales de sus equipos y que no sean tratados en los incisos segundo y tercero de este artículo no podrán ser ejecutados a través de contratistas o concesionarios”. Se trataba, pues de una prohibición expresa, que impedía la acción de contratistas. Sin embargo, el segundo inciso de la misma norma expresaba lo siguiente: “La disposición del inciso anterior no se aplicará cuando los referidos trabajos constituyan una labor especializada que pague patente como tal, cuyo giro principal sea, precisamente, ejecutar tales labores o para facturar elementos, partes, piezas o repuestos por orden de terceros”. Esta prohibición se mantuvo en el tiempo, hasta que se dictó el Decreto Ley N° 2.200 en el año 1978 (integrante del denominado “Plan Laboral”), el que derogó los Libros I y II del Código del Trabajo y toda norma incompatible con sus disposiciones, lo que implicó la abrogación del Código del año 1931 y las leyes subsiguientes, pero las disposiciones de la Ley de Accidentes del Trabajo permanecieron vigentes. Esto significo que desde ese instante, el citado artículo 16 del Código del Trabajo del año 1931 dejó de regir, pero fue repuesto a poco andar en el Decreto Ley N° 2759 de 1978, el que repuso prácticamente el mismo texto que estaba en el Código del Trabajo del año 1931, repitiendo la norma de la subsidiariedad. Ello significó pues, mantener la situación tal como estaba en dicho año. La normativa posterior ya se enmarco dentro del denominado fenómeno de la descentralización productiva, fundado en el Artículo 19° Número 21 de La 5 Constitución Política de la Republica, que consagra la libertad económica de la empresa. Así, la ley 18.620, relativa al Código del Trabajo recogió estas normas del Decreto Ley, y las colocó en el artículo 63° del Código del Trabajo de aquella época, pero repitió exactamente su contenido. Posteriormente, en el año 1993, la ley 19.250 le agregó a ese artículo 63 las obligaciones laborales y provisionales, incorporando la norma relativa a las obligaciones, e incorporando a los sub contratistas. Y, a continuación, incorporó otra norma que señalaba que el trabajador podía demandar a todos los obligados en forma conjunta: sub contratistas, contratistas y empleados principales. Se arribó así al año 2000, en el que se dicta la ley N° 19.666, cuyo artículo 54 bis, incorpora el derecho de información y el derecho de retención, y los certificados que debe emitir la Dirección del Trabajo, incorporando así nueva normativa al tema. Finalmente, el año 2001, la ley de la Reforma, la N° 19.759, por medio de su artículo 92 bis, incorporó en el caso del trabajador agrícola, la obligación de las empresas intermediarias de inscribirse en un registro. Tenemos así una conclusión clara: la normativa no es nueva; ha evolucionado, es cierto, pero la preocupación es antigua. Lo que ocurre es que la motivación a contar de los años 70 u 80 en adelante ha sido distinta. Va en consonancia con la evolución de la empresa antes anotada, pero los antecedentes históricos nos están acreditando que algo llevaba mucho tiempo entrabando este esquema, por lo que hay que reconocer que si este punto ha surgido es porque han existido fallas en la materialización de esta estructura laboral. A la fecha en que comenzó a discutirse nuevamente el tema de la Subcontratación en el Parlamento, ella obedecía solamente, en forma clara y, relativamente formal, a dos normas regulatorias: los artículos 64 y el 64 bis del Código del Trabajo. El 64 bis era un artículo del año nacido el año 2000; el artículo 64 en cambio, como ya se señaló, provenía desde hace varios años atrás. Como ya se dijo, tan escasa normativa no implicaba que el fenómeno de la subcontratación no haya tenido lugar en la realidad, en forma paralela a esta estabilidad legislativa, ni tampoco que no haya ido creciendo, notoriamente, en el tiempo. Las estadísticas disponibles - fundamentalmente de La Dirección del Trabajo - reflejaban un enorme aumento de este tipo de modalidad de contratación. La regulación anotada establecía que la responsabilidad de la empresa principal era subsidiaria respecto de las obligaciones laborales y previsionales que pudieren afectar al contratista y subcontratista. Esto quiere decir, que la responsabilidad podía bajar de nivel, lo que habitualmente se denomina como una responsabilidad en “cascada”, esto es, que responde el dueño de la obra respecto de los trabajadores del contratista y el contratista, a su vez, de los trabajadores del subcontratista. 6 Según esta normativa, el trabajador tenía acción para demandar a ambos conjuntamente, aun cuando la responsabilidad fuere subsidiaria, y también, podía solicitar la notificación inmediata del responsable subsidiario, suspendiéndose a consecuencia de ello los plazos de prescripción, respecto del empleador principal o el dueño de la obra. La incorporación efectuada el año 2000 – incorporando el artículo 64 bis contenía varios resguardos para el dueño de la obra, que era el responsable subsidiario; establecía al efecto que este podía resarcirse del incumplimiento del contratista; le otorgaba el derecho a la información de cómo estaba cumpliendo el contratista con sus obligaciones laborales y previsionales, respecto de sus trabajadores; le concedía un derecho legal de retención del no pago del precio total del contrato civil o mercantil, mientras no se certificase el cumplimiento de las obligaciones del contratista; y le confería el derecho al pago por subrogación para no ir aumentando, fundamentalmente, las deudas provisionales, mediante las multas, intereses, etc… Para el resguardo de los derechos de los trabajadores, emergieron dos figuras: se modificó la figura de la simulación (antiguo artículo 748, hoy en día artículo 507 del actual Código del Trabajo), que se refiere a un encubrimiento de la verdadera relación laboral. Al respecto, cabe consignar que hay una serie de requisitos que la Dirección del Trabajo ha señalado para que considerar que hay simulación: existencia de un empleador, inexistencia de un contrato escriturado, y que un tercero aparezca como acreedor de los servicios del trabajador. En el año 2001 se modificó este artículo 478 ya que antes había que demostrar que había una intención en la simulación, un dolo, una intención de daño, por parte del empleador que simulaba, o la empresa que simulaba. Hoy día, la responsabilidad es objetiva, vale decir, no se requiere demostrar la intención, un dolo, sino que basta el resultado, de que los trabajadores obtengan una desprotección en sus derechos laborales y previsionales. ¿Cuál era la sanción establecida para el empleador y para los terceros en caso de incurrir estos en simulación laboral? A partir del año 2001, se genera al respecto una responsabilidad solidaria; los dos sujetos responden solidariamente, por los derechos laborales y previsionales de los trabajadores y también por las multas, aunque como se verá, dicha normativa ahora ha sido modificada. La otra figura contemplada era la del subterfugio y que se vinculaba con distintas formas societarias o división de sociedades; hacia relación con la posibilidad que el trabajador no conozca la individualidad completa de la empresa, o bien que haya también, un ocultamiento de su patrimonio real. ¿Cuándo se comenzó a discutir en Chile esta última normativa, que en definitiva se plasmó en los artículos 183- A y siguientes del Código del Trabajo proyecto de ley? Los primeros indicios arrancan del año 1998; en dicho año se elaboró un proyecto de ley, por los abogados Patricio Figueroa, Guillermo Videla y Héctor Humeres, para la Asociación de Empresas de Trabajo Transitorio (AGEST). Esta fue una experiencia de autorregulación, ya que 7 siendo la propia AGEST la que encargó este proyecto de ley; este, luego de ser confeccionado, fue entregado a la Dirección del Trabajo, a lo que siguieron diversas reuniones de trabajo de los autores con sus personeros. Es del caso señalar que lo que se plasmó en definitiva en Código siguió en gran parte - al menos en lo que se refiere al trabajo transitorio o suministro de trabajadores – a lo que se precisó en el citado antecedente del año 1998; es del caso consignar que dicho anteproyecto no se refería a la subcontratación, ya que no fue su objeto, pero si regulaba el trabajo transitorio de un modo bastante parecido al que en definitiva quedó establecido en el Código del Trabajo actualmente vigente. En el año 2001 se discutió este punto en el Parlamento, pero este Proyecto se desagregó de la Reforma Laboral de dicho año, porque no hubo acuerdo en ese instante sobre su contenido y oportunidad. El 21 de mayo del año 2002, un Mensaje del Ejecutivo lo ingresó al H. Senado; el 7 de abril del año 2004, vale decir, dos años después, lo aprobó el H. Senado y pasó en trámite a la Cámara de Diputados. En agosto del año 2005, ingresaron un grupo de indicaciones realizadas por el Poder Ejecutivo, para finalmente, el 18 de mayo de este año 2006, ser aprobado finalmente el proyecto por ambas Cámaras. La aprobación de dicho Proyecto se hizo sujeta a un veto que se acordó en el H. Senado el 5 de junio del año 2006, y el Poder Ejecutivo remitió dicho veto al Parlamento, el cual, finalmente le otorgó su aprobación. Cabe consignar en este punto que un grupo de Senadores de la oposición interpuso un recurso ante el Tribunal Constitucional en relación a la inserción de un nuevo concepto de empresa. La nueva normativa aplicó el principio de la Primacía de la Realidad, lo que implica que lo que preocupó al Legislador ya no era tanto el abuso cometido por el contratista referido durante los años 30 o 40 con algún trabajador, sino que a lo que ha apuntado exactamente - ya lo veremos después - es al tema de evitar el fraude laboral, el encubrimiento; ello es lo que en verdad, está tras de la cortina. Buscó, asimismo, favorecer la formalización del trabajo, porque no deseaba que existiesen trabajadores informales, lo que involucra no tan sólo repercusiones laborales, sino que también previsionales. Hoy en día, en que se discute mucho acerca de la cobertura del Sistema de Seguridad Social, hay que señalar que gran parte de la falta de la misma se origina en que el trabajador independiente y el informal no cotizan; esos trabajadores se encuentran fuera del Sistema y es un problema del empleo y de su formalización. Cabe anotar que, a raíz de la dictación de le ley N° 20.250, del año 2008, denominada de la “Reforma Previsional”, a contar del año 2015, todos los trabajadores independientes del país se encontraran obligados a cotizar previsionalmente. 3.- Normativa sobre la subcontratación.- Regulación actual en el Código del Trabajo: Se creó un nuevo Título VII en el Libro I del Código del Trabajo, 8 dividido en dos párrafos; el primero de ellos está dedicado al “trabajo en régimen de subcontratación”. Comienza definiéndolo como “aquel realizado en virtud de un contrato de trabajo por un trabajador para un empleador, denominado contratista o subcontratista, cundo este, en virtud de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena, denominada empresa principal, en la que se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas”; el Legislador se encargó de aclarar que aquellos obras o servicios que se ejecutan a prestando manera discontinua o esporádica, no quedarían sujetos a esta normativa. Cuando los servicios prestados se realizan sin sujeción a los requisitos anteriormente señalados o bien estos se limitan solo a la intermediación de trabajadores en una faena, se entenderá, para todos los efectos legales, que el empleador es el dueño de la obra, empresa o faena. En materia de responsabilidad, el legislador innovó en relación a las antiguas disposiciones, estableciendo ahora que la empresa principal será “solidariamente” responsable de las obligaciones laborales y provisionales de “dar” que afecten a los contratistas a favor de sus trabajadores, incluyendo dentro de estas a las indemnizaciones por años de servicios de “carácter legal”. Al respecto, debe señalarse que se elevó así un peldaño la responsabilidad, ya que antes se la establecía en carácter de subsidiaria; si la empresa desea retornar a dicha premisa, debe ejercer los denominados “derecho a la información” y “derecho de retención”. De igual modo, cabe establecer que han quedado excluidas las obligaciones de hacer y las indemnizaciones por año de servicios de carácter contractual, aspecto que había sido objeto de dispar jurisprudencia en la Sala Laboral de la Excelentísima Corte Suprema. La ley reproduce nuevamente el denominado efecto de responsabilidad “en cascada”, (existente en normas anteriores), lo que implica que la empresa principal también responde de las mismas obligaciones que afecten a los subcontratistas, cuando, respecto de estos, la responsabilidad no pudiere hacerse efectiva; ello permitirá al trabajador, al entablar su demanda, hacerlo en contra de todos aquellos que resulten responsables. Finalmente, la ley establece que estas responsabilidades no proceden cuando quien encarga la obra sea una persona natural. El “derecho a la información” a que se ha hecho alusión se refiere al monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y provisionales de los trabajadores involucrados, el que debe ser acreditado mediante certificados emitidos por la Dirección del Trabajo “o por medios idóneos” dice la ley; ellos se encuentran referidos a empresas certificadoras que hayan sido habilitadas para tales efectos. Si dichas circunstancias no se acreditan fehacientemente, la empresa principal puede ejercer el denominado “derecho de retención” de las obligaciones que tenga a favor del contratista o subcontratista respectivo, a fin de asegurar el 9 monto de que sea responsable, pudiendo ejercer el contratista idéntico derecho respecto de los subcontratistas; a su vez ,la Dirección del Trabajo se encuentra obligada a poner en conocimiento de los que tienen dicho derecho, las infracciones a las leyes laborales y provisionales que constate en las respectivas fiscalizaciones que efectúe. El principal efecto que se produce al hacer uso la empresa principal o contratista del “derecho a la información y retención”, es que su responsabilidad deriva de la solidaridad a la subsidiariedad, y queda limitada al tiempo durante el cual los trabajadores prestaron servicios para éste. Un aspecto muy relevante que establece la ley es que, sin perjuicio de las obligaciones que genera para la empresa el artículo 184 del Código del Trabajo, en cuanto debe “proteger eficazmente la vida y seguridad de los trabajadores” es que debe adoptar todas las medidas para extender dicha protección a “todos” los trabajadores que laboran en su empresa, obra o faena, cualquiera sea su dependencia, salvo el caso de la construcción de edificaciones por un precio único prefijado, respecto de las cuales no procederán las aludidas obligaciones ni responsabilidades, cuando quien encargue la obra sea una persona natural. Sin perjuicio de los derechos antes expuestos, la ley reconoce a los trabajadores que laboren bajo este régimen, el goce de todos los derechos que las leyes laborales le reconocen en relación con su empleador. III.- El Suministro de trabajadores: 1.- Concepto: Cabe señalar al efecto que la O.I.T. tiene consagrada esta posibilidad, mediante su Convenio 181 del año 1997, referido a las agencias de empleo privadas; aquí, a diferencia de la subcontratación propiamente tal, hay una empresa que tiene un giro específico que es el suministro de trabajadores; ello significa que pone a disposición de otra empresa el servicio de trabajadores, por el pago de un precio determinado y en forma transitoria, reteniendo la empresa suministradora la calidad de empleadora. Y, por ende, como es empleadora, también tiene el poder jurídico de mando, de dirección, de esos trabajadores. Respecto al trabajador suministrado, éste tiene la obligación de prestar servicios ante un tercero, que no corresponde directamente a su empleador, por un período transitorio y en las condiciones y por el tiempo que le señale el empleador. En el ámbito comparado existe regulación en la Unión Europea, en Estados Unidos y en la mayoría de los países latinoamericanos. Sin embargo, en Chile no había norma alguna, habiéndose generándose así un área gris, difusa, tolerada, pero carente de regulación, salvo en lo tocante a la intermediación de los trabajadores agrícolas. 2. Características: Esta es una triangulación laboral, en la que intervienen tres partes y cada uno, de alguna manera, se reserva ciertas obligaciones y derechos en esta relación contractual. Se trata, a la luz de nuestra legislación, de una vinculación de carácter legítimo y comprende a las citadas tres partes: la empresa usuaria, la empresa suministradora de personal y los trabajadores 10 temporales siendo la empresa suministradora del trabajo temporal el empleador directo, por ser ésta la que celebró el contrato de trabajo. El trabajo a realizar por el trabajador, que es suministrado a la empresa usuaria, es de carácter transitorio, por lo que este es un contrato sujeto a un plazo. Cabe anotar a este respecto que varían en las distintas legislaciones los períodos que autorizan la duración de estos contratos, que van de tres, seis y hasta, prácticamente, un año. Si se trata de una relación de mayor duración, de mayor plazo, habitualmente se le conceptualiza como un encubrimiento, y diversas legislaciones lo sancionan como tal. Este sistema debe ser utilizado como un instrumento de refuerzo frente a necesidades esporádica de la empresa; es una herramienta auxiliar; no es algo que la empresa debiese utilizar en forma permanente o como sistema usual de gestión de su actividad; es un complemento de uso de mano de obra que coloca límites a la duración de los contratos. El proyecto de ley se refería a esta clase de trabajo indistintamente como transitorio o “temporal”; el veto Presidencial lo sustituyó por “transitorio” en todo el articulado respectivo, lo que parece más adecuado, ya que se está regulando, justamente, un trabajo eminentemente provisional. 3. La Empresa de Servicios Transitorios.- El artículo 183-F del Código contiene la definición de la “Empresa de Servicios Transitorios” o “EST”, conceptualizándola como una persona jurídica, inscrita en un Registro, cuyo objeto exclusivo es poner a disposición de terceros (empresas usuarias) trabajadores para cumplir en ellas tareas transitorias u ocasionales; en forma complementaria también pueden asumir tareas de selección, capacitación y formación de trabajadores y actividades afines en el ámbito de los recursos humanos; en este sentido, cabe señalar las EST se encuentran obligadas a capacitar durante cada año calendario - al menos - al 10% de los trabajadores que pongan a disposición de las empresas usuarias. Del mismo modo define como “Usuaria” a otra persona, ya fuere natural o jurídica, que contrata con una EST la puesta a disposición a que ya se ha hecho alusión, y siempre y cuando concurra alguna de las causales a que se refiere el artículo 183 Ñ del mismo Código; esto significa que la referida contratación solo operará a virtud de situaciones muy específicas, como luego se verá. A su vez, se estatuye un especial concepto de “Trabajador de Servicios Transitorios”, el que se define como aquel que conviene un contrato de trabajo con una EST con el objeto de ser puesto a disposición de una o más empresas usuarias de aquella. En consecuencia, se tiene que a virtud de un contrato comercial - el de puesta a disposición entre una EST y una empresa usuaria - se celebra un contrato de trabajo entre esta última y un trabajador, para que éste concurra a prestar sus servicios en la usuaria. 11 Es una figura que rompe con el esquema tradicional de la relación laboral, generando una triangulación cuyo objeto es la prestación de los servicios de un trabajador; ese trabajador carece de un vínculo permanente, ya que laborará en la medida que sus servicios sean requeridos por una usuaria a través de la EST. El Legislador estableció una serie de regulaciones en relación a esta última, exigiéndole absoluta independencia respecto de las empresas usuarias y cuya infracción es fuertemente sancionada; también deberá otorgar una garantía mínima permanente de UF 250 (aproximadamente U$12.000), destinada a responder por las obligaciones legales y contractuales de sus trabajadores transitorios, y ante la cual se podrán hacer efectivas las sentencias judiciales o resoluciones administrativas que ordenen el pago de dichas acreencias. Asimismo, estas empresas deberán inscribirse en un registro especial y público que llevará la Dirección del Trabajo, la cual podrá objetar la falta de los antecedentes correspondientes, estableciéndose un procedimiento especial para que ello pueda ser subsanado; dicha entidad está encargada de la fiscalización de todo lo relativo a esta materia, puede multar fuertemente a toda empresa que actúe como una EST sin cumplir las condiciones legales y el Director del Trabajo puede inclusive cancelar su inscripción del registro por la quiebra de la empresa o por incumplimientos graves y reiterados. Respecto a esto último cabe señalar que la figura de la “reiteración” se encuentra bien establecida (tres o más sanciones en un año), no ocurriendo lo mismo respecto de la “gravedad” ya que se establece que ella será establecida por la autoridad en atención a las materias involucradas y al número de trabajadores afectados, cuando resulten perjudicados “notablemente” en el ejercicio de los derechos establecidos en leyes laborales, conceptualización plena de subjetividad y que da lugar a diferentes apreciaciones sobre su procedencia; la resolución que al efecto emita el Director puede ser objeto de un Recurso de Reposición ante él mismo, y su negativa apelable ante la Corte de Apelaciones respectiva (artículo 183 – M). 4.- El Contrato de Puesta a Disposición de Trabajadores.- Cabe consignar al respecto que este debe constar por escrito, dentro de 5° día siguiente a la incorporación del trabajador respectivo (salvo que fuere inferior a 5, en cuyo caso el plazo se reduce a 2 días), debiendo indicarse en él la causal invocada para la contratación respectiva, los puestos de trabajo para los cuales se ha celebrado, la duración, el precio convenido, y derecho por parte de los trabajadores al uso de transporte e instalaciones colectivas de la usuaria. Este contrato no puede contener prohibiciones de contratación del trabajador respectivo por parte de la empresa usuaria, con lo que se resguarda plenamente la libertad de trabajo. La falta de escrituración de este contrato traerá como consecuencia que no se aplicarán a la contratación del trabajador las normas en comentario, por lo que éste se considerará como dependiente directo de la empresa usuaria. 12 Como ya señaláramos, la ley establece causales específicas de celebración de este Contrato de Puesta a Disposición, las que se consignan en el artículo 183 Ñ del Código del Trabajo en forma taxativa, y son las siguientes: a) suspensión del contrato de trabajo o de la obligación de prestar servicios, motivado por licencias médicas, descansos de maternidad o feriados; b) eventos extraordinarios, tales como la organización de congresos, conferencias ferias, exposiciones u otros de similar naturaleza; c) proyectos nuevos y específicos de la empresa usuaria, tales como la construcción de nuevas instalaciones, la ampliación de las ya existentes o expansión a nuevos mercados; d) período de inicio de actividades en empresas nuevas; e) aumentos ocasionales, sean o no periódicos, o extraordinarios de actividad en una determinada sección, faena o establecimiento de la usuaria; y f) trabajados urgentes, precisos e impostergables que requieran una ejecución inmediata, tales como reparaciones en las instalaciones y servicios de la usuaria. Pareciera pues que bastaría ceñirse a alguna de las causales señaladas para poder celebrar esta clase de contratos, pero el legislador ha exigido, además, la concurrencia de un determinado plazo en vinculación a ellas, las que se encuentran establecidas en artículo 183 O del Código, especificando al efecto lo siguiente: 1) en el caso de la letra a) anterior, la duración la determinará lo que se extienda la causa de la suspensión. 2) en el caso de las letras b) y e), el plazo no podrá exceder de 90 días. 3) en el caso de las letras c) y d), el plazo no podrá exceder de 180 días. Asimismo, establece el Legislador tres circunstancias que impiden del todo la celebración de esta clase de contratos, a saber: a) cargos de representación en la empresa usuaria) reemplazo de trabajadores en huelga; y c) cesión de trabajadores a otras EST. La infracción a las prohibiciones señaladas implicará que el trabajador será considerado como dependiente directo de la empresa usuaria, y ésta será sancionada con multa. 5.- El Contrato de Trabajo de Servicios Transitorios.- El artículo 183 R del Código del Trabajo lo define como una convención a virtud de la cual un trabajador y una EST se obligan recíprocamente, aquel a ejecutar labores específicas para una usuaria de ésta, a cambio de una remuneración determinada por el tiempo servido; dicho contrato debe celebrarse por escrito dentro de 5° día siguiente a la incorporación del trabajador respectivo (salvo que fuere inferior a 5, en cuyo caso el plazo se reduce a 2 días), y deberá contener, a lo menos, las estipulaciones exigidas por el artículo 10° del Código del Trabajo, y una copia del mismo deberá ser enviada a la empresa usuaria en que el trabajador prestará sus servicios; cabe consignar que la EST se encuentra impedida de efectuar cobro de ninguna naturaleza al trabajador, ya fuere por concepto de capacitación, o de su puesta a disposición en una empresa usuaria. 13 Como ya se indicase en el numeral anterior, esta clase de servicios son eminentemente de una duración máxima determinada (aplicación de plazo a la causal respectiva), por lo que si el trabajador continúa prestando servicios después de expirado el plazo de su contrato de trabajo, el artículo 183 T establece dos consecuencias importantes al respecto: el contrato de transforma en uno de carácter indefinido y la empresa usuaria pasa a ser el empleador directo del trabajador. Similar efecto tienen aquellos contratos celebrados en supuestos diversos a aquellos que justifican la contratación de servicios transitorios o bien que tengan por objeto encubrir una relación de trabajo de carácter permanente con la empresa usuaria, los que se entenderán celebrados en fraude a la ley, lo que haría plenamente aplicable a su respecto lo previsto en el artículo 507 del Código (ex 478), anteriormente explicitado. Uno de los temas más complejos de dilucidar con respecto a esta clase de contratos lo constituye lo relativo a la radicación del poder de mando del empleador. En efecto, si bien el trabajador se vincula laboralmente con una empresa determinada – EST – su trabajo la va a desarrollar realmente en otra, empresa usuaria. ¿a quién le corresponde en dicho evento ejercer la tuición? ¿a la EST o a la empresa usuaria? ¿o ambas? ¿y adoptada una opción, como se ejerce ella? No hay una respuesta única a estas interrogantes. El legislador nacional optó por atribuirle dicho poder a la empresa usuaria, con la sola limitación del pacto de horas extraordinarias, el que dejó radicado en la EST, idea que recogen los artículos 183 W y X del Código del Trabajo; el trabajador también queda sujeto al Reglamento de Orden, Higiene y Seguridad de la empresa usuaria, la que, además, debe encargarse de cumplir íntegramente con todas las condiciones convenidas en el contrato de trabajo celebrado entre la EST y el trabajador, cuya única limitación reside en el respeto a las garantías de los trabajadores y en la debida reserva de toda la información y datos privados del trabajador a los que acceda con ocasión de la relación laboral. Como se puede observar, se produce un verdadero “traslape” de atribuciones y facultades entre la EST y la empresa usuaria en relación a esta materia. Respecto a las condiciones de trabajo de este contrato, el artículo 183 Z del Código del Trabajo establece que en la remuneración convenida se comprenden la gratificación legal, el desahucio, las indemnizaciones por años de servicio y sustitutiva del aviso previo, y cualquier otro concepto que se devengue en proporción al tiempo servido, salvo la compensación del feriado legal, la cual se generará a virtud de los servicios tanto continuos como discontinuos que el trabajador haya prestado a virtud de uno o más contratos de trabajo con una misma EST, durante a lo menos 30 días en los 12 meses siguientes a la fecha del primer contrato, devengando una nueva indemnización por cada 12 meses adicionales. Esta indemnización será equivalente a la remuneración integra de los días de feriado que proporcionalmente le correspondan al trabajador según los días trabajados en la respectiva anualidad, correspondiendo la base de cálculo al promedio de lo devengado por el trabajador durante los últimos 90 días efectivamente trabajados. Si el 14 período efectivamente trabajado fuere superior, se considerará precisamente la remuneración de dichos días. Como se puede observar, el legislador simplificó al máximo el tema de las remuneraciones, a fin de facilitar el acceso de estos trabajadores al mundo laboral de las empresas usuarias; en el mismo sentido, cabe anotar que las trabajadoras contratadas bajo este sistema gozan de un fuero maternal, pero limitado al tiempo que laboren para la empresa usuaria, cesando luego de pleno derecho, a menos que se establezca que la trabajadora es realmente dependiente de ésta última. IV.- Colofón: La normativa sobre el fenómeno de la denominada “tercerización” anteriormente explicitada permite constatar que Chile ha ido evolucionando en esta materia desde la década de 1930 en adelante, en forma muy lenta y paulatina, pero, nos parece que en el sentido correcto. Resulta obvio, como ya se ha señalado, que la modalidad de empresa que primo en gran parte del siglo XX ya no es la corresponde al siglo actual, y que el legislador, al percatarse de dicho fenómeno, ha ido adoptando nuevas regulaciones, cuyos alcances más relevantes, para los efectos de este trabajo, podríamos sintetizar en los siguientes; a) El perfeccionamiento de la denominada “cadena de responsabilidad”, la que creemos se ha ido afinando, haciendo sentir a los empleadores la necesidad de preocuparse de la parte formal, si han de querer aminorar los efectos de posibles demandas en su contra por infracciones en esta materia. b) El haber convertido a los empleadores que hacen uso de esta figura, en verdaderos “fiscalizadores ad honorem”, por cuanto si desean evitar precisamente mayores riesgos de orden económico ante eventuales demandas de trabajadores, habrán de preocuparse que las empresas vinculadas a ella por medio de la tercerización, cumplan adecuadamente con sus obligaciones laborales y previsionales. c) Quizá el mayor logro de la legislación más reciente, radica en haber establecido nuevas normativas tendientes a resguardar en mejor forma la seguridad y salud laborales de los trabajadores involucrados en una tercerización; se han implantado así exigencias bastante mayores a la existentes con anterioridad, lo que se ha traducido en una elevación del estándar nacional en esta materia, hecho tanto más remarcable si se considera que en sector de alto riesgo laboral que hace un uso intensivo de personal tercerizado como es la Gran Minería, tiene los mejores índices actualmente en Chile. d) Un tema latente lo constituye el tema de las diferencias que aún se producen entre el personal tercerizado y los denominados de Planta, que a veces representan una apreciable diversidad de trato, tanto remuneratorio como de condiciones de trabajo. e) No menor resulta también una cierta practica de establecer un sistema de rotación con estos trabajadores, lo que les impide generar un cierto vinculo de estabilidad, que siendo propio de esta clase de actividad, resulta a veces exacerbado. Héctor Humeres Noguer Abogado Director del Departamento de Derecho Del Trabajo y de la seguridad Social Facultad de derecho – Universidad de Chile