RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTISTA AEREO POR RETRASO
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CONGRESO NACIONAL DE DERECHO Facultad de Derecho –UNT 2009 Prof. María Cristina Grunauer de Falú “LA RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTISTA AÉREO POR RETRASO” I. Introducción: El tema de la responsabilidad es uno de los más complejos que debe enfrentar el jurista y que ha reclamado mayor atención en el proceso evolutivo del Derecho en el siglo XX. Comprende todos los supuestos en que un sujeto de derecho debe responder con del debido resarcimiento, frente a la comunidad o a otra persona en virtud de hechos o situaciones en los que se ha producido algún daño sea a un tercero o a su patrimonio y en los que el ordenamiento legal considera que ha habido una manifestación antijurídica. Dentro del campo de la aviación comercial, indudablemente, la responsabilidad del transportista ha sido y sigue siendo el centro de atención de especialistas de todo el mundo. El aporte de la aviación al progreso del género humano radica, en gran medida, en la extraordinaria red de rutas que ha conformado sobre la tierra en el espacio aéreo y en el acercamiento entre los pueblos, originado por la facilidad y velocidad de sus desplazamientos, que permiten conducir a personas y cosas a grandes distancias en brevísimos períodos de tiempo. 1 Sin embargo estas ventajas iniciales del transporte aéreo de pasajeros y de carga, está padeciendo una profunda crisis, producto en parte a la sobresaturación del espacio e infraestructura aérea en deficit frente al aumento de demanda de este servicio. El gran avance y desarrollo de la aviación civil internacional, así como su creciente demanda para todo tipo de actividades ( laborales, recreativas, etc) ha producido una especie de congestionamiento de tránsito aéreo, con insuficiencia de servicios aeroportuarios, lo que acarrea innumerables problemas para el desprevenido pasajero que se ve expuesto a cancelaciones, demoras de los vuelos, reprogramaciones, largas esperas en los aeropuertos, perdidas de equipajes o entregas en puntos diferentes para los que fue contratado etc. Así es como la realidad impuso la difícil tarea de legislar en una materia en constante cambio y desarrollo y, más específicamente, determinar la extensión de la responsabilidad de quien toma a su cargo la prestación del transporte aéreo. La presente disertación va a centrarse en el estudio de la responsabilidad de las compañías aéreas derivada de los retrasos de los vuelos. Al respecto es necesario partir de la premisa general de que los retrasos y cancelaciones de vuelos no debidamente justificados constituyen un incumplimiento como tal, contractual que debe dar lugar, a una indemnización a los pasajeros por los daños y perjuicios que les sean irrogados. Será necesario previamente determinar y aclarar ciertos conceptos. II. Transporte y contrato de transporte aéreo: La actividad aérea civil, está constituída por el mero “transporte aéreo” y el “contrato de transporte aéreo”. Según Videla Escalada, puede definirse al transporte aéreo como el traslado de personas o cosas de un lugar a otro, por medio de una aeronave y por vía aérea. 2 Mientras que el contrato de transporte aéreo se caracteriza fundamentalmente por la prestación a que se obliga el transportista, quien se compromete a la realización del traslado a destino de las personas o cosas confiadas a él. Dicho traslado que se realiza a cambio de un precio, debe ser ejecutado por el transportista en un tiempo estipulado o no, denominado plazo de cumplimiento. Se trata de un contrato bilateral, onerosos entre otras características. El objeto de nuestro estudio se referirá a la responsabilidad del transportista aéreo que nace de la inejecución de una de las obligaciones de la relación jurídica denominada el contrato de transporte aéreo. III. Transporte aéreo nacional de internacional: Concepto y normas aplicables Una de las características de este derecho es que según el espacio aéreo que se utilice para su realización, será considerado nacional o de cabotaje o internacional, con la consecuencia de aplicación de normativa jurídica diferente. Hay vuelos que se desarrollan íntegramente dentro de los límites del espacio aéreo de un sólo Estado otros no. Ello nos obliga a realizar una primera distinción entre transporte aéreo interno e internacional. Trataré de desmenuzar el sistema de responsabilidad aplicable al transportador aéreo internacional y nacional de pasajeros sólo para el supuesto de retraso, Analizaré en cada transporte el aporte proporcionado por el Código Aeronáutico Argentino y en el orden internacional por cada uno de los instrumentos internacionales vigentes y por aquellos que, si bien aún no rigen, resultan de gran valor doctrinario en virtud de las innovaciones que ofrecen. Para comenzar conceptualizaré como servicio de transporte aéreo interno a aquel que “pasa y se desarrolla dentro de los límites del espacio aéreo del territorio de un mismo estado”. Por su parte el servicio de transporte aéreo internacional es un “servicio aéreo que pasa por el espacio aéreo que cubra el territorio de más de un Estado”. 3 Y es importante la diferenciación porque repito, mientras que en el caso del transporte aéreo interno resulta de aplicación la ley nacional del Estado en cuyo territorio se cumple el vuelo, en el internacional debe recurrirse a otros preceptos que por lo general se trata de convenios internacionales. A diferencia de lo que sucede con el transporte interno, los servicios internacionales exceden el marco de una legislación nacional y requieren, por ello, una regulación más compleja que se caracteriza, jurídica y políticamente, por depender de acuerdos entre Estados, ya que ninguno puede por sí solo invocar derecho alguno para reglarlos con exclusividad. El tema de la responsabilidad del transportista aéreo no escapa a esta regulación internacional. Una característica propia de este derecho es que su regulación normativa comienza en el orden internacional tratando de establecer principios uniformes, para luego ser adoptados por los derechos internos de cada país. En el orden internacional el sistema que más adhesiones ha logrado y el que estableció las bases de la responsabilidad el transportista aéreo es el del Convenio de Varsovia del año 1929. En conclusión el transporte aéreo interno o de cabotaje de la República Argentina queda regido por el Código Aeronáutico Argentino que ha tomado de base los principios legislados en el Sistema “Varsovia- La Haya”. El internacional en el caso de nuestro país por las normas de los tratados internacionales ratificados conocidos como el “Sistema Varsovia – La Haya”. Para la UE y otros países se aplica el Protocolo de La Haya de 1999. Para los vuelos internacionales desde o con destino a los EEUU no rige el Convenio de Varsovia ya que este país ha impuesto sus propias leyes que establecen límites indemnizatorios propios. A falta de dicha legislación, y en tanto las partes no hayan acordado expresamente lo contrario o implícitamente adoptando las Condiciones Generales del Transporte establecidas por la IATA, el derecho aplicable resulta el Derecho Internacional Privado. 4 Nuestro Código Aeronáutico en su artículo 94 distingue el transporte aéreo interno del internacional, de la siguiente manera: “Se considera interno el transporte aéreo realizado entre 2 o más puntos de la República. Se considera internacional el transporte aéreo realizado entre el territorio de la República y el de un estado extranjero o entre 2 puntos de la República, cuando se hubiese pactado un aterrizaje intermedio en el territorio de un estado extranjero”. La importancia de la distinción radica en que si se trata de un transporte aéreo interno o internacional diferirá la legislación aplicable. En el orden internacional el “Sistema de Varsovia” fue modificado por el Convenio de Montreal de 1999: se trata del “Convenio para la unificación de ciertas reglas para el transporte aéreo internacional” perfeccionado en Montreal en 1999 con el objetivo de modernizar y consolidar el Convenio de Varsovia de 1929 y los instrumentos a él relacionados. A tal fin se ocupa de cuestiones tales como la documentación en el transporte aéreo, las relaciones entre las partes, responsabilidad del transportista, la extensión de la indemnización por daños y el transportador de hecho. Este instrumento no se encuentra vigente aún en nuestro país, pero sí en la Unión Europea, y otros países. IV. Características de la responsabilidad del transportista aéreo: La responsabilidad del transportista aéreo queda claramente enmarcada dentro del ámbito de la responsabilidad contractual. En materia de responsabilidad del transportista aéreo, es importante destacar que el sistema adoptado por nuestro código ha sido estructurado en base al “Sistema de Varsovia”, que consagra la responsabilidad contractual, subjetiva y limitada, reproduciendo muchas de sus disposiciones. 5 Toda responsabilidad contractual se origina por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de las obligaciones creadas por una convención. Por lo tanto, en el ámbito que nos ocupa, la responsabilidad del transportista nace a raíz de una inejecución o ejecución defectuosa de un contrato de transporte aéreo. El transportista debe trasladar al pasajero del punto de partida al lugar de destino convenidos, libre de cualquier daño y en las condiciones pactadas. El traslado debe ejecutarse en tiempo oportuno. Entre las obligaciones del transportista se encuentra la de cumplir con el plazo. Cuando así no ocurre, aquel debe indemnizar al pasajero por los daños sufridos en su persona o sus bienes. Tanto el Convenio de Varsovia – La Haya como nuestro Código Aeronáutico fundan la responsabilidad en la culpa. Es decir que optan por una base subjetiva, “responsabilidad subjetiva con causa específica de liberación” que es la prueba de la debida diligencia, imponiendo el resarcimiento como consecuencia de un incumplimiento contractual, que tipifica la presencia de una culpa del transportista. Por último el sistema se integra con la limitación cuantitativa de las indemnizaciones, regulada en el Código Aeronáutico Argentino en topes indemnizatorios establecidos en pesos argentinos oro y en el art. 22 del Convenio, que establece topes indemnizatorios en francos Poincaré, luego reformulados en DEG por el Protocolo de La Haya de 1999. Ambos regímenes disponen que dicha limitación se pierde si el transportista o sus representantes en ejercicio de sus funciones obran con dolo o si no se ha emitido el billete de pasaje. Solo la internacional se refiere a que se pierde si se ha incurrido en “culpa grave”. El nuevo Convenio de Montreal de 1999 introduce elementos modernos en el tratamiento del transporte aéreo internacional de pasajeros y carga. Este tiene dos niveles, el primero para aquella responsabilidad estricta objetiva y limitada por debajo de los 100.000 DEG (Derechos Especiales de Giro), la segunda con un 6 régimen de responsabilidad subjetiva e ilimitada pero con una "inversión de la carga de la prueba" sobre la persona que resulte responsable, cuenta habida que a pesar del carácter extracontractual de la responsabilidad que le llevaría a probar la culpa del operador conforme a los principios del derecho común. Este convenio modifica y complementa el Sistema de Varsovia, incorporando a su texto las principales modificaciones introducidas por los Protocolos de Montreal de 1975, el Convenio de Guadalajara de 1961 y el Protocolo de Guatemala de 1971 y rige para la Unión Europea y la mayoría de los países americanos excepto entre otros EEUU. A comienzos del corriente año, nuestro país aprobó por ley 26.451, el Convenio para la unificación de ciertas reglas para el transporte aéreo internacional, suscripto en la ciudad de Montreal (Canadá) el día 28 de mayo de 1999. Ello implica sin más, que el tradicional sistema de responsabilidad del Tratado de Varsovia tiene los días contados, pues nuestra legislación ha adoptado al fin el Convenio de Montreal que, precisamente ha avanzado en un sistema de responsabilidad mucho más moderno, y favorable al consumidor. En efecto, mientras que el Sistema de Varsovia establece el ya clásico sistema de responsabilidad limitada y subjetiva con inversión de la carga de la prueba, Montreal instala un sistema mixto en el que la responsabilidad será objetiva y limitada en la mayor parte de los casos, pero en otros supuestos podrá ser también subjetiva e ilimitada. El Convenio de 1999, elimina el límite de la responsabilidad en algunos supuestos, y eleva considerablemente los límites impuestos. El Convenio establece la obligación de revisarlos cada cinco años. V- Responsabilidad por retraso: Todas las legislaciones nacionales e internacionales establecen la responsabilidad del transportista por el daño resultante de un retraso en el transporte aéreo de viajeros, equipajes o mercancías. 7 V.1.CONCEPTO: En el retraso el tiempo es el valor jurídico protegido, siempre hay un plazo que cumplir por el transportista y su incumplimiento acarrea su responsabilidad. De esta manera el Protocolo, lo definió como “el cumplimiento tardío pero no razonable de un contrato de ejecución continuada que ocasiona un daño resarcible al acreedor de la prestación”. El retraso es el incumplimiento de una de las obligaciones asumidas por el transportista aéreo, que es la de llevar a destino a pasajero o carga en tiempo oportuno. El tiempo oportuno puede ser el plazo pactado o plazo legal o publicado ( además es uno de los requisitos que debe contener la carta deporte aérea). Lo que se incumple es la obligación de traslado en tiempo oportuno. O sea que pueden darse dos situaciones: que el plazo haya sido pactado o que no. Si hay un plazo pactado se entiende que habrá retraso cuando vence el mismo que fue fijado por las partes para la ejecución del transporte. Si no hay pacto preciso sobre el tiempo en que debe cumplirse, se entiende que igual hay “plazo de cumplimiento” porque se estará al plazo legal o publicado como plazo de cumplimiento, por lo que, se producirá el retraso cuando se vence el razonable para llevarlo a cabo. Con relación a este tema, pueden plantearse dos situaciones: que exista plazo pactado para la ejecución del transporte o bien que NO exista tiempo pactado. En el primer caso (plazo pactado) no caben dudas acerca de la obligatoriedad del cumplimiento de dicha modalidad para el transportista. En el segundo supuesto, debido a la incertidumbre propia de los transportes aéreos, sólo cabe responsabilizar al transportista en caso de negligencia probada o retardo anormal. 8 Ahora bien, cuando no hay plazo expresamente pactado y sólo existen horarios publicados, cuyo conocimiento puede invocar el usuario indicando que celebró el contrato confiado en su cumplimiento, cabe concluir que hay responsabilidad por retraso cuando el transporte no es ejecutado en un plazo normal o razonable, que puede no coincidir exactamente con el fijado en los horarios, pero que no puede implicar una demora excesiva. De ahí que, en principio, queda hablar de retraso en todas aquellas ocasiones en que, llegando pasajero y equipaje al lugar de destino previsto, no lo hagan, sin embargo, en el tiempo convenido, cualquiera que sea el motivo al que se deba. Por otro lado el retraso puede manifestarse como total o parcial. O bien referido al pasajero transportado, a su equipaje o a la carga. O sea que debe quedar claro a los efectos del tema del retraso como posible hecho generador de la responsabilidad del transportista aéreo, que haya o no un plazo pactado cuando no se transporta en tiempo oportuno existe incumplimiento contractual, por lo que se concluye que mediando un incumplimiento de sus obligaciones contractuales, el transportista es responsable y debe resarcir los perjuicios causados al usuario. V.2. CONFIGURACION DEL RETRASO: En cuanto a la configuración del supuesto de retraso, un sector de la doctrina considera que se produce cuando un pasajero, equipaje o carga no arriba el día y hora explícitamente estipulado ( plazo pactado) o indicado en los horarios del transportista (plazo no pactado). Sin embargo, teniendo en cuenta los factores que inciden sobre el transporte aéreo - y que el pasajero conoce -, para otros autores el retraso como hecho generador de responsabilidad para el transportista queda configurado solamente cuando se produce un retraso anormal. 9 El problema radica en la interpretación doctrinaria de lo que debe entenderse por “retraso anormal”. Cómo se computa el tiempo para analizar si hay retraso? Para Videla Escalada, debe interpretarse el concepto de manera amplia, de modo que el retraso debe ser computado “en relación con el tiempo total transcurrido hasta que los pasajeros arriban al destino o las cosas transportadas son entregadas al término del contrato”. El retraso debe ser computado en relación con el tiempo total transcurrido hasta que los pasajeros arriban al aeródromo de destino y dicha consideración debe realizarse con la elasticidad que exige una actividad como la aviación, que se cumple en un medio que presenta dificultades específicas susceptibles de incidir en la regularidad y puntualidad de los viajes. Sin embargo, si el retraso resulta en que el pasajero debe permanecer en tierra por varias horas en lugar de tomar el vuelo acordado, varios tribunales han sostenido que el pasajero puede demandar al transportista por inejecución o incumplimiento contractual bajo la ley nacional, evitando así los límites consagrados en el Convenio de Varsovia - La Haya. Esto es así por cuanto consideran que la inejecución contractual o cualquier acto u omisión reprochable e injustificado del transportista previo a la realización del transporte y que constituya un incumplimiento fundamental del contrato no se encuentra regulado por el Convenio de Varsovia - La Haya. (casos de huelgas u oberbooking) Así se ha admitido cuando, por ejemplo, el vuelo se atrasó a raíz de una huelga de la que el transportista tenía previo conocimiento, o cuando un pasajero con una reserva válida para un vuelo de conexión no puede embarcar porque todos los asientos han sido reservados por un agente de turismo Cabe resaltar que a contrario de todas estas normas, las Condiciones Generales de la IATA (Asociación Internacional de Transportistas Aéreos) que como dije antes es fuente de derecho aéreo internacional, no garantizan dichos horarios, al declarar que están sujetos a cambios sin previo aviso, lo cual no armoniza con el sistema de responsabilidad contractual consagrado en la 10 legislación interna e internacional, que sanciona con la nulidad a toda cláusula tendiente a reducir o eximir de responsabilidad al transportador. Dichas condiciones generales a mi criterio no podrían ser invocadas a su favor por los transportistas por ser nulas y sin ningún valor. V.3:LA LIMITACION DE LA RESPONSABILIDAD Y EL MONTO DEL RECLAMO: En materia de retraso debemos analizar la procedencia de la aplicación de la limitación cuantitativa de la responsabilidad. En el régimen vigente rigen las limitaciones cuantitativas establecidas en el Convenio de Varsovia – La Haya, en el que no se fijan límites específicos para el supuesto de responsabilidad por retraso, lo mismo ocurre con el Código Aeronáutico Argentino. Por el contrario, el Convenio de Montreal de 1999 establece límites especiales a raíz de la fuerte elevación de los topes indemnizatorios. V.4:TRANSPORTE INTERNO: Nuestro Código Aeronáutico contempla el retraso en su art. 150, que dispone: “Si el viaje previsto hubiese sido interrumpido o no se hubiese realizado, el pasajero tiene derecho al reembolso de la parte proporcional al precio del pasaje por el trayecto no realizado y el pago de los gastos ordinarios de desplazamiento y estada, desde el lugar de aterrizaje al lugar más próximo para poder continuar el viaje, en el primer caso, y a la devolución del precio del pasaje, en el último ...”. Cabe interpretar que el citado artículo contiene dos supuestos en que se puede incurrir en “retraso: a) el viaje fue interrumpido ( retraso parcial), b) el viaje no se realiza ( retraso total) 11 En el art. transcripto se establece la obligación del transportista de devolver el precio del pasaje ya que tiene la finalidad de asegurar al pasajero la restitución inmediata del precio pagado, la devolución será en forma parcial o total según el caso. Pero ese es solamente uno de los derechos del pasajero ya que la cía aérea además debe garantizarle en ambos casos (viaje interrumpido o no realizado) el pago de los gastos ordinarios de desplazamiento y estadía hasta el lugar mas próximo para continuar el viaje ya que, si se suspende el viaje fuera de su ambiente, no debe verse obligado a abonar gastos para los cuales puede no estar preparado. Estos conceptos se abonan por el propio retraso, haya o no daño al pasajero, para mí son de naturaleza sancionatoria y se imponen al transportista como consecuencia de su incumplimiento contractual. Por ello si el pasajero no se presentase o llegase con atraso a participar del vuelo para el cual se le ha expedido el billete de pasaje o interrumpiese el viaje por su propia voluntad ( existiría un incumplimiento contractual de su parte), no tendrá derecho a exigir la devolución total o parcial del importe. Salvo el caso de oberbooking, o sea si la aeronave partiese con todas las plazas ocupadas en cuyo caso el transportador deberá reintegrar el ochenta por ciento del precio del billete de pasaje. Cabe preguntarse si demás de la devolución del precio del pasaje y los gastos de estadía y traslado la cía aérea debe indemnizar los daños producidos como consecuencia del retraso. Sí. El Código Aeronáutico en el art. 147 establece: Artículo 147.- “El transportador no tendrá derecho a ampararse en las prescripciones de este capítulo que limitan su responsabilidad, cuando el daño provenga de su dolo, o del dolo de algunas de las personas bajo su dependencia, actuando en ejercicio de sus funciones”. 12 Se entiende implícitamente que el C.A. prevé el supuesto de la indemnización por daños producidos además de por el retraso en sí mismo. Nuestra jurisprudencia, al sostener que: “... la conceptualización del retraso se fundamenta en el cumplimiento moroso o tardío por el porteador de la obligación convencional que asumiera en la ejecución del retraso del pasajero. El resultado jurídico del retraso será la consecuente responsabilidad del porteador aéreo por los daños producidos, esto es por los perjuicios derivados del retraso y no por el simple retraso en sí”; “Para que el transportador sea responsable del cumplimiento moroso del traslado de pasajeros deben darse ciertas circunstancias: el retraso en el traslado del pasajero, que éste sufra un perjuicio y que exista una relación causal entre el perjuicio y el retraso referido.” Como dije el art. 150 del Código Aeronáutico a mi criterio consagra una sanción o pena al “retraso” porque se trata de un incumplimiento contractual. Ya sea total o parcial, se impone la pena de devolver el precio del billete y pago de los gastos de estadía y desplazamiento aún en el supuesto que dicho retraso no haya causado daño alguno al pasajero en cuyo caso el transportista debe devolver el precio pagado sea total o proporcionalmente al retraso. En el caso de oberbooking si el transportador ha logrado que se ocupe el asiento del pasajero, no sufre perjuicio con la conducta de este. Por eso la ley precisa concretamente la devolución a efectuarse y, en ese sentido, se estima que lo mas adecuado es fijar la devolución de un tanto por ciento del precio al retraso incurrido si es parcial, y el reintegro de todo el precio si el retraso es total. Pero entiendo que además de la pena, el transportista debe indemnizar los daños y perjuicios, si estos se prueban y se acredita su relación causal con el retraso, según el art. 147. Por supuesto siempre y cuando el transportista no alegue y pruebe una causal de exoneración de las allí previstas. Es así como se ha resuelto que “… La cancelación o postergación de un vuelo, la incapacidad de proporcionar transporte previamente confirmado, o en líneas generales la imposibilidad de cumplimentar con la prestación de acuerdo con las modalidades convenidas, exige razonablemente, el pago o reembolso de la totalidad o parte de la tarifa abonada y los daños y perjuicios si los hubiere y los 13 acreditare….” . Se incluye también por la jurisprudencia la indemnización por el daño moral acreditado. Ya dijimos que frente a estos limites de responsabilidad nuestros Tribunales han dictado resoluciones en que no solo se ha de pagar el daño material sino que también debe indemnizarse el daño moral pues los retrasos en los vuelos representan para los pasajeros una serie de contratiempos que les impiden disfrutar plenamente del viaje contratado, lo que comporta naturalmente un daño moral que ha de indemnizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes. V.5: TRANSPORTE INTERNACIONAL: En el orden internacional la responsabilidad del transportista por retraso fue legislada en el Convenio de Varsovia, y se mantiene en el Convenio de Montreal de 1999, pero se incorporan dos modificaciones; en primer lugar, se extiende a este supuesto la causal de exoneración que hemos denominado “prueba de la debida diligencia” (art. 19) y, en segundo lugar, se establece un límite a dicha responsabilidad: 4.150 derechos especiales de giro por pasajero. El Convenio de Varsovia declara al transportista responsable por el daño ocasionado por el retraso en el transporte aéreo, no establece límite alguno. Así lo dispone en su art. 19 al decir que “El transportador será responsable del daño resultante de un retraso en el transporte aéreo de viajeros, equipajes o mercancías”. En primer lugar, cabe aclarar que el retraso, a fin de comprometer la responsabilidad del transportista, debe haber producido un daño. Así lo dispone el art. 19 antes citado, cuya prueba queda a cargo del pasajero. 14 Y el Artículo 20: "El porteador no será responsable si prueba que él o sus comisionados han tomado las medidas necesarias para evitar el daño o que les fue imposible tomarlas". La fuerza mayor excluyente de responsabilidad ha de ser en todo caso plenamente acreditada por la compañía aérea que la alega. En el Convenio de Varsovia en el caso de retraso la responsabilidad se limitará a 62.500 francos por pasajero. En el transporte de equipajes en caso de destrucción, pérdida o retraso se limita a 15.000 francos por pasajero. El Protocolo de La Haya de 1999, eleva los límites o los suprime en algunos casos. En el supuesto de retraso, la responsabilidad se encuentra limitada a la cantidad de 4.150 DEG por pasajero (art. 22), y a 1000 DEG por pasajero respecto del retraso en la recepción del equipaje. Artículo 19. Retraso. El transportista es responsable del daño ocasionado por retrasos en el transporte aéreo de pasajeros, equipaje o carga. Sin embargo, el transportista no será responsable del daño ocasionado por retraso si prueba que él y sus dependientes y agentes adoptaron todas las medidas que eran razonablemente necesarias para evitar el daño o que les fue imposible, a uno y a otros, adoptar dichas medidas. Artículo 22. Límites de responsabilidad respecto al retraso, el equipaje y la carga. 1. En caso de daño causado por retraso, como se especifica en el artículo 19, en el transporte de personas la responsabilidad del transportista se limita a 4.150 derechos especiales de giro por pasajero. Sin embargo, las limitaciones de responsabilidad previstas tanto para los daños por retraso (4.150 DGE por pasajero) y para los daños ocasionados al equipaje 15 (1000 DEG por pasajero) no rigen ante el supuesto de dolo del transportista o sus dependientes o agentes, ante el cual la responsabilidad será entonces “ilimitada”. También reconocen el derecho de los pasajeros a indemnización por perdida de maleta durante el transcurso del viaje. Indemnización que sería equivalente a los objetos que el pasajero se viera obligado a adquirir durante el viaje para suplir la falta de los que llevaba la maleta. Pero para que tal responsabilidad funcione es indispensable que quienes formulen el reclamo hayan sufrido efectivamente un daño. Ello significa que el derecho aeronáutico se conforma con los principios del derecho común, que exigen también la existencia del daño -aparte de otros requisitos- para que exista el deber de indemnizar. 16 En un fallo que resolvió un litigio de retraso por problemas técnicos en el avión que trajo aparejada una demora respecto a la programación inicial se dijo: se está en presencia de un supuesto de responsabilidad contractual regido por el art. 522 del Código Civil. Siguiendo esa línea de pensamiento, el artículo 19 del Convenio de Varsovia - La Haya responsabiliza al transportista de los daños que causa por retraso. En materia contractual, como principio, el mero incumplimiento hace presumir la culpa, no constituyendo el vicio propio de la cosa, esto es, del medio transportador, causal de exención de responsabilidad (conf. Sala II, causa "Blanco Margarita S. c. Viasa, Venezuela International Airways y otro, LA LEY, 1997-D, 430). Consecuentemente, frente al incumplimiento, se afirmó que es deber de la compañía aérea hacer todo lo posible para que los pasajeros frustrados puedan continuar el viaje lo antes posible asegurándoles las comodidades mínimas durante la espera (conf. esta Sala, causa "Surballe, Rossana y otros c. Lufthan sa Líneas Aéreas Alemanas, LA LEY, 2000-C, 308) Por todo lo expuesto precedentemente la jueza entendió que más allá de la buena voluntad puesta de manifiesto por ella al ocuparse del destino y alimentación del pasaje hasta la partida que lo conduciría definitivamente hacia Buenos Aires, la compañía aérea Iberia Líneas Aéreas S.A. debe responder en virtud de ese incumplimiento contractual toda vez que no ha intentado demostrar cuáles fueron las causales del retraso del 24.06.01 ni ofreció prueba alguna para verificar que el segundo avión del 25.06.01 se hallaba en perfectas condiciones de vuelo, a pesar de que tuvo problemas técnicos a los pocos minutos de la partida, provocando una escena seguramente la necesaria y, tal vez, la única posible de preservar la seguridad de las vidas humanas que transportaba- que conmocionó profundamente el espíritu de los pasajeros que no recibieron explicaciones oportunas sobre el nivel de gravedad de la situación. Se desconoce, pues, si la demanda hizo lo posible para mantener esa aeronave en condiciones seguras de prestar servicio…” 17 En referencia a la procedencia del la indemnización del daño moral el fallo dijo: “Determinada la responsabilidad del transportista analizaré la procedencia del rubro "daño moral" diciendo: “Es sabido que no resulta indemnizable cualquier molestia o inconveniente que naturalmente acompaña a ciertos hechos ilícitos como a determinados incumplimientos contractuales, sino el "daño moral". En este sentido, la pérdida de tiempo constituye un daño cierto y no conjetural que se desenvuelve indudablemente fuera de la órbita de los daños económicos o patrimoniales, en consecuencia, es daño moral puro e indemnizable (conf. Sala II, causa "Gaudencio, Beatriz c. Lan Chile" del 12.09.1996). “…La incertidumbre manifiesta que padecieron los pasajeros al ser anoticiados del problema técnico durante pleno vuelo, el relacionarlo con la supuesta avería del día anterior, el tomar conocimiento de que se debía arrojar al vacío miles de litros de combustible, con más la evidente falta de tomas de medidas que demostró la carencia de razonabilidad que privilegiara la seguridad de los pasajeros, me hace arribar a la fuerte convicción de que, se habría admitido la reparación del daño moral ocasionado. ““…entiendo que en "sub iudice" se encuentran configuradas las circunstancias excepcionales que imponen el reconocimiento de una compensación a la lesión espiritual, diferente y de excepción de los trastornos normales que pueda producir un incumplimiento contractual de cualquier índole. Por lo que en caso de retraso la jurisprudencia admite la indemnización del daño moral cuando éste hubiere sido acreditado. Establece el Convenio que en ningún caso las acciones que se establezcan con origen en las disposiciones de aquel, otorgarán indemnización punitiva, ejemplar, o de cualquier naturaleza que no sea “compensatoria” (art. 29). Esto lleva directamente a eliminar toda posibilidad de reclamar daño punitivo, el cual en nuestro ordenamiento sólo es reconocido por la Ley de defensa del consumidor. Asimismo, desde otra perspectiva, quienes reconocen al daño moral naturaleza sancionatoria y no compensatoria, tampoco entenderán al daño moral como integrante de una indemnización otorgada en aplicación de las normas del Convenio de Montreal. 18 Por otra parte, las sentencias que se dicten podrán incluir más allá de aquellos, las costas y otros gastos de litigio, incluyendo intereses, excepto que el pasajero haya recibido un ofrecimiento voluntario de indemnización por parte del transportista dentro de los seis meses del hecho que dio lugar al daño, o antes de comenzar el juicio si esto último ocurrió después, que hubiere sido igual o superior al monto resultante de la sentencia. En el supuesto en que el transportista hubiere entregado alguna indemnización al reclamante, en forma previa a la sentencia condenatoria, las sumas otorgadas serán descontadas de la indemnización judicial. Respecto de la conversión de los DEG, ésta deberá efectuarse a la fecha de la sentencia. El Derecho Especial de Giro (DEG) es una unidad definida por el Fondo Monetario Internacional, cuyo valor es la suma de los de determinadas cantidades de varias monedas: dólar USA, euro (Alemania), yen japonés, euro (Francia) y libra esterlina. El Reglamento (CE) 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero (en vigor desde el día 17 de febrero de 2005), establece normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos. El Reglamento no se aplicará si viaja gratuitamente o con un billete de precio reducido que no esté directa o indirectamente a disposición del público. V.6: Las CAUSAS DE EXIMICION DE RESPONSABILIDAD: Ahora bien, el instituto del retraso como hecho generador de responsabilidad debe ser imputable al transportista, ya que no todos los supuestos de retraso provocan un daño atribuible al accionar del transportador. Folchi y Cosentino sostienen que hay situaciones que caen dentro del ámbito de la inevitabilidad 19 propia del caso fortuito o la fuerza mayor y, más aún, atribuyen consecuencias jurídicas similares a las situaciones denominadas del “riesgo aéreo”. No participo de dicha posición, no podemos enmarcar indiscriminadamente tales situaciones dentro del caso fortuito o fuerza mayor, o bien del llamado “riesgo aéreo”, ya que dicho riesgo – que el pasajero conoce y asume – no exime al transportista de asumir un comportamiento diligente en el cumplimiento de sus obligaciones. Por consiguiente, coincido con la solución del Convenio de Montreal de 1999 en materia de retraso, que al igual que el Convenio de Varsovia y el Código Aeronáutico Argentino disponen que el transportista sólo quedará liberado de indemnizar si prueba que él y sus representantes adoptaron todas las medidas necesarias para evitar el daño provocado por el retraso o que les fue imposible adoptarlas (conf. art. 20 Varsovia – La Haya). Siguiendo esa línea de pensamiento, el artículo 19 del Convenio de Varsovia - La Haya responsabiliza al transportista de los daños que causa por retraso. En materia contractual, como principio, el mero incumplimiento hace presumir la culpa, no constituyendo el vicio propio de la cosa, esto es, del medio transportador, causal de exención de responsabilidad (conf. Sala II, causa "Blanco Margarita S. c. Viasa, Venezuela International Airways y otro, LA LEY, 1997-D, 430). Es de destacar que el Tratado prevé como eximente de la responsabilidad del transportador en todos los casos, la “culpa de la víctima”, la cual deberá ser debidamente probada por aquel. De esta manera, el transportista se eximirá de responsabilidad siempre y cuando logre probar que fue la negligencia u otra acción u omisión indebida del pasajero la que causó el daño. (conf. Art. 20) Idéntica responsabilidad opera respecto del equipaje, por el cual el transportador resulta responsable, siempre y cuanto la destrucción, pérdida o avería se haya producido a bordo de la aeronave o durante cualquier período en el que el equipaje facturado se hallase bajo la custodia de aquel. 20 El transportista aéreo normalmente alegará fuerza mayor y que se adoptaron todas las medidas necesarias para evitarlo (art. 22) para exonerarse de responsabilidad. Comparativamente con la regulación de vuelos entre la Unión Europea, los consumidores estamos mucho mas indefensos para una reclamacion y con pocas posibilidades de conseguir algo de un transportista aéreo no comunitario salvo via demanda judicial. La fuerza mayor excluyente de responsabilidad ha de ser en todo caso plenamente acreditada por la compañía aérea que la alega. Las compañías de transporte aéreo suelen por lo general incluir en el contrato cláusulas en las que se exoneran de toda responsabilidad en la garantía de los enlaces así como en el cumplimiento de los horarios, pero dichas cláusulas son rechazadas y consideradas NULAS por los órganos judiciales al amparo de los artículos 10.1, apartado c), 10bis y disposición adicional primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, por entender que son abusivas y atentatorias contra los derechos de los consumidores, contraviniendo claramente el artículo 28 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios así como los artículos 19 y 20 del Convenio de Varsovia (ahora 19 y 22 en la nueva redacción del Protocolo de Montreal) y el artículo 154 del Código Aeronàutico, preceptos que claramente establecen la responsabilidad de las compañías de transporte aéreo por los retrasos salvo en los casos de fuerza mayor o culpa exclusiva de la víctima. CASOS EN QUE EL TRANSPORTISTA NO RESPONDE POR NO CONSTITUIR RETRASO Los derechos del transportista lo facultan a cobrar el precio pactado, condicionar la admisión del pasajero, no realizar el transporte o modificar sus condiciones cuando las circunstancias lo justificaren (como las condiciones climatológicas) y reclamar la reparación de todos los daños experimentados por motivos originados en los hechos del pasajero. 21 Entre las atribuciones del transportador, cabe reconocer la facultad de imponer condiciones que le permitan hasta la “negación del transporte” cuando razones de fuerza mayor exceden a la voluntad contractual de las partes. En ocasiones impedimentos formales tendientes a evitar se viole alguna ley, reglamento u orden del Estado o país al que se dirija o sobrevuele la aeronave, constituyen fundamento suficiente para rehusar o suspender la ejecución del traslado. Por otro lado, hechos atribuibles a las condiciones del propio pasajero, como las condiciones de seguridad, su conducta ostensible, edad o estado físico o mental del pasajero le permitirán al transportador negar la prestación de sus servicios. Si la determinación reviste un carácter manifiestamente arbitrario, el pasajero podrá reclamar la reparación de los daños y perjuicios causados por la ruptura intempestiva de la relación convencional y el incumplimiento de las obligaciones pactadas. Parejamente el transportista está obligado a expedir y entregar el billete, formalidad que actualmente se cumple con el ticket electrónico, trasladar al pasajero al punto de destino pactado, velar por su seguridad, adecuar los precios de sus servicios a las tarifas autorizadas y restituir lo abonado por el pasajero en los casos que corresponda por aplicación de los principios vigentes en el orden interno e internacional. Correlativamente, la ley faculta al pasajero a requerir la obtención del billete y la reserva del lugar en la aeronave, el traslado al punto de destino pactado, el cumplimiento de la garantía de seguridad, la elección del itinerario de su viaje, la determinación del momento del vuelo dentro del período de validez del contrato, el traslado de su equipaje, y el reembolso total o parcial de la tarifa abonada cuando el transporte no se realizare. VI. La protesta previa 22 En el orden nacional si la llegada de su maleta se retrasa el código aeronáutico argentino el Artículo 149 establece que en caso de pérdida, destrucción o retardo, la protesta deberá ser hecha dentro de los 10 días siguientes a la fecha en que el equipaje o la mercancía debieron ser puesto a la disposición del destinatario.” En el orden internacional la protesta deberá efectuarse ante la cía aérea dentro de los 21 días, cumplimentando un documento denominado Parte de Irregularidad de Equipaje (PIR) y es más seguro efectuar, en su caso, una segunda protesta dentro de los 21 días siguientes a la fecha en la que debería haberla recibido, reclamando una compensación. El máximo de la indemnización es 1.160 euros. La protesta deberá hacerse por reserva consignada en el documento de transporte o por escrito, dentro de los plazos previstos en los párrafos anteriores. La falta de protesta en los plazos previstos hace inadmisible toda acción contra el transportador, salvo el caso de fraude de este. VII: La Acción de responsabilidad: La acción de responsabilidad será ejercida en la República Argentina `por ante los Tribunales Federales de nuestro país, dentro del plazo de un año de ocurrido el evento si se trata de transporte nacional. En el transporte internacional en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes o ante el Tribunal del lugar de destino, a elección del demandante (art. 28). Dicha acción se encuentra sujeta a un plazo de caducidad de dos años contados a partir de la llegada al punto de destino o desde el día en que la aeronave debió haber llegado o de la detención del transporte (art. 29). Lo importante en estos casos de retraso es establecer cuando comienzan a correr los plazos de prescripción de las acciones. Es esencial efectuar la protesta dentro de los términos de caducidad ya explicitados. 23 Cómo se cuentan los plazos para ejercer la acción judicial por retraso dependen del supuesto de retraso: 1- Cuando llega pero con retraso , a partir de la llegada al punto de destino 2- Cuando el transporte no llega a destino porque nunca se inició, desde el día en que la aeronave debió haber llegado 3- Cuando no llega a destino final sino intermedio porque se inició pero se detuvo, desde la detención del transporte Documentos necesarios para efectuar la reclamación: • Tarjeta de embarque del pasajero en cuestión. • Billetes originales o ruta de vuelo emitida por correo electrónico, en donde constan los números de vuelos. • Posibles billetes aéreos de vuelos perdidos por el retraso. • Copia de la reclamación a la compañía aérea, sellada. • Facturas que acrediten perjuicios a consecuencia del retraso. Lo importante de la acción judicial es que como vimos la jurisprudencia admite el reclamo de los daños y perjuicios causados por el retraso además de las indemnizaciones tarifadas previstas. VIII. LAS CAUSAS de retraso mas comunes: Haciendo una estadística de la jurisprudencia nacional y extranjera en las que hubo casos involucrados por retraso, se observa que habitualmente las causas motivantes de retraso giran en torno de las siguientes circunstancias: a) –Overbooking Conocida como la “ sobreventa de pasajes”, el pasajero queda fuera del avión por haber sobreventa. 24 La jurisprudencia nacional ha reconocido que tal práctica se había convertido en habitual, descomedida y voluntaria respecto del pasajero (Cámara Federal en lo Comercial de la Cap. Federal, Sala II, causa 2268/1993 del 12/3/1996). En tales condiciones, se califica la conducta de la empresa transportadora como de incumplimiento contractual, si la imposibilidad de viajar con los pasajes ya previamente reconfirmados en el día y hora estipulados se debió a que el pasaje estaba colmado por la existencia de sobreventa de billetes, siendo irrelevante el análisis de la determinación de la ocurrencia de este extremo. Ello, por cuanto las consecuencias patrimoniales de la inejecución del contrato pesan sobre la transportista aérea en forma ineludible.. (Conf. Cam.Fed.C.F., Sala III, causa 5483/1993 del 22/11/92; Sala II, causa 7241/1992). Al respecto varios fallos de la justicia de Estados Unidos han juzgado las cancelaciones de reserva o negaciones de embarque no justificadas, un proceder “discriminatorio e inaceptable” : 1. caso “Ella Fitzgerald v. Pan American World Airways” en el que se aplicó el Acta de Aviación Civil de 1938 y se declaró inaceptable la actitud de impedir embarcarse a una persona con pasaje; 2. caso “Willie v. T.W.A.” en el cual se resolvió que la falta de una aerolínea en proporcionar un asiento debidamente reservado a su cliente, resulta una discriminación injusta y constituye una práctica temeraria. 3. Caso “Archivald v. Pan Am” en el que se declaró que la prueba por el pasajero acerca de que posee una reserva confirmada y que esta prioridad no fue respetada ni cumplida, sería bastante para establecer que una preferencia o discriminación ha ocurrido y ello da lugar a daños punitivos. 4. Caso “Nader Ralph v Allengheny Airlines”, en el que se demandó a la aerolínea por discriminación y fraudulenta falsedad a raíz de un supuesto de overbooking (sobreventa de la capacidad de plazas) y se estableció que éste constituía un comportamiento malicioso contra los pasajeros y el grupo consumidor, que justificaba la condena de la empresa a abonar los daños compensatorios y punitivos. 25 En la Union Europea la compensación a la que tienen derecho los pasajeros afectados por esta práctica por parte de la empresa encargada de efectuar el vuelo son las - 250 euros para - 400 vuelos de hasta 1.500 kilómetros. euros para - 600 euros para realizados fuera siguientes: vuelos entre 1.500 y 3.500 kilómetros vuelos de más de 3.500 kilómetros y de la Unión Europea. - Se prevé la mitad de estas cantidades cuando el retraso no supere las dos, tres y cuatro horas, respectivamente. Además, deberán darle gratuitamente comida, bebida yalojamiento en un hotel si es necesario. b)- Denegación de embarque: Se da el caso cuando un transportista aéreo encargado de efectuar un vuelo prevea que tendrá que denegar el embarque de algún pasajero en un vuelo, generalmente por estar sobrevendido. Deberá, en primer lugar, pedir que se presenten voluntarios que renuncien a sus reservas a cambio de determinados beneficios. En caso de que el número de voluntarios no sea suficiente para permitir el embarque, el transportista aéreo 26 podrá denegar el embarque a los pasajeros contra la voluntad de éstos y compensarles. Los transportistas aéreos darán prioridad a las personas con movilidad reducida y a todos sus acompañantes. Otras causas comunes son: a)- averías en la aeronave, d)- condiciones meteorológicas adversas e)-las huelgas Es frecuente que como consecuencia de huelgas o por otros motivos, se retrasen o suspendan vuelos y el pasajero llegue tarde a su destino o no pueda llegar con el vuelo concertado. En todos estos casos los derechos de los pasajeros y la responsabilidad se le puede imputar a las compañías aéreas deben tener en cuenta que el contrato de pasaje es un contrato de resultado, su obligación consiste en conseguir que la persona y su equipaje llegue al lugar contratado en condiciones y en los términos acordados. Si no cumple es responsable en los términos antedichos según el tipo de transporte que se trate, salvo que el transportista pruebe alguna causal de exoneración de las ya enumeradas como que dicha suspensión del vuelo se debe a circunstancias extraordinarias no imputables al transportista y que el y sus dependientes tomaron las precauciones necesarias para evitarlas. ( nacional o internacional). En estos casos la Cía, Aérea debe elegir entre devolver el importe íntegro del pasaje al pasajero o embarcarlo en el próximo vuelo al lugar de destino cuando la demora es de menos de cuatro horas. También ofrecerá alojamiento y traslado, cuando el retraso sea de mas de 24 hs. 27 IX.CONCLUSION: Derechos de los pasajeros : OBERBOOKING , DENEGACIÓN DE EMBARQUE, CANCELACIÓN Y DEMORA Si el vuelo es cancelado o se demora por más de 4 horas; o si su embarque es denegado porque no puede el transportador proporcionar el espacio previamente confirmado (“sobreventa”- “overbooking”), el pasajero tiene derechos a : su inclusión en un vuelo inmediatamente posterior; endoso de su contrato de transporte a otra compañía aérea, cuando sea aceptado por el pasajero; compensación por embarque denegado conforme a las regulaciones de la compañía aérea; devolución del valor del pasaje no utilizado; ser reencaminado por otra ruta hacia el destino indicado en el contrato, por los servicios de la compañía aérea o por otro medio de transporte; reclamo oportuno de daños y perjuicios debidamente acreditados Además la compañía aérea debe facilitarle los siguientes servicios: a) comunicaciones telefónicas; b) comidas y refrigerios de acuerdo con el tiempo que deba esperar hasta el embarque en otro vuelo y; c) alojamiento en hotel, transporte desde y hacia el aeropuerto DOCUMENTOS NECESARIOS PARA EJERCER UNA CORRECTA RECLAMACION EN CASO DE RETRASO U OBERBOOKING ●Tarjeta de embarque del pasajero en cuestión. 28 ● Billetes originales o ruta de vuelo emitida por correo electrónico, en donde constan los Números de vuelos. ● Posibles billetes aéreos de vuelos perdidos por la cancelación. ● Copia de la reclamación a la compañía aérea, sellada. ● Facturas que acrediten perjuicios a consecuencia de la cancelación X. CONCLUSION RETRASO DEL EQUIPAJE: El pasajero sí puede reclamar en caso de daños, pérdida o destrucción del equipaje. La empresa aérea sí responde en caso de retraso en la entrega del equipaje, la compañía aérea deberá efectuar la entrega sin cargo en su domicilio o donde el pasajero designe. Deben distinguir entre equipaje de mano y equipaje facturado. El equipaje de mano es aquel que permanece bajo la custodia y responsabilidad del pasajero y en consecuencia la ley no lo considera “equipaje” bajo la responsabilidad y custodia del transportista, pues se trata de pequeños objetos de uso personal que el viajero conserva bajo su cuidado. Por ello si existe una perdida del mismo la compañía aérea se exonerara de responsabilidad. La Cía aérea solo respondería por causa de accidente. El equipaje facturado o también llamado registrado o de bodega es el que entrega el pasajero al transportista en el propio aeropuerto para que sea pesado, identificado y facturado en su presencia, y en consecuencia queda bajo la guarda y custodia de la compañía aérea desde que es recibido por ésta hasta que es entregado nuevamente al pasajero en el mismo estado y en el tiempo oportuno. 29 Documentos necesarios para la correcta reclamación de problemas de equipaje: ● Tarjeta de embarque del pasajero. ● PIR (Parte de Irregularidad de Equipajes) individual para cada pasajero. ● Tickets de equipaje con el número de cada bulto (no es imprescindible). ● Copia de la reclamación a la compañía aérea, sellada. ● Facturas que acrediten perjuicios a consecuencia de la pérdida. XI: LA LIMITACION DE LA RESPONSABILIDAD La limitación de la responsabilidad constituye actualmente el centro de las controversias que se generan en torno al Sistema de Varsovia, crisis generada a partir de los topes máximos establecidos en el texto original de 1929 y en su reforma de 1955. La cuestión de fondo se reduce a determinar si debe mantenerse vigente el principio de la limitación de la responsabilidad o si corresponde optar por la reparación integral, como en general lo resuelve el Derecho Civil. Quienes se pronuncian a favor de la reparación integral argumentan, con razón, que se trata de la solución más justa. Este principio, analizado en abstracto, es absolutamente inatacable, ya que resulta evidente la justicia de reparar totalmente cualquier daño. No obstante, no podemos dejar de reconocer el peso de algunos de los argumentos ofrecidos a favor del principio de la limitación de la responsabilidad La justificación fundamental es la protección de los transportistas, teniendo en cuenta que la actividad que desarrollan es de por sí extremadamente onerosa Por otro lado, no debemos olvidar que el usuario, al suscribir el contrato de transporte, acepta formalmente la vigencia de la limitación, que debe serle indicada en el documento de transporte bajo pena de pérdida del beneficio. En resumen Estamos en medio de dos principios controvertidos.Uno de ellos , ordena suministrar la mejor protección a las víctimas que sufren daños en la 30 superficie sin parar mientes en colocar la más alta prioridad en el impacto económico que ocasionaría la reparación de los daños. En el opuesto camino, el otro principio recomienda priorizar la consideración de las pragmáticas consecuencias en una industria seriamente herida un grave quebranto en la actividad. La responsabilidad limitada no es compatible con las nuevas tendencias en materia de responsabilidad, basadas en consideraciones sociales y en el grado de madurez alcanzada por la industria del transporte aéreo. Entiendo que la actual solución fue justificada en los primeros tiempos de la aviación pero no actualmente. La responsabilidad limitada demostró en el sistema de Varsovia ser el semillero de costosos y lentos litigios y la articulación de artilugios legales para superar la insuficiencia de los montos apelando a la demostración de dolo o culpa grave del transportista. Como se pudo apreciar en las discusiones que precedieron a la adopción del Convenio de Montreal de 1999, las opiniones se encuentran divididas y el peso gravitante de las compañías de seguro ha sido decisivo para la aprobación de un régimen que a juicio de calificada doctrina no es compatible con los principios jurídicos. Como dijo el profesor Ferrer:”El régimen de responsabilidad limitada corresponde a razones económicas no jurídicas, que por "querer beneficiar a una de las partes acepta la posible injusticia respecto de las otras". En suma, en mi opinión si se mantiene el régimen de responsabilidad limitada ello representa un quebrantamiento del legal equilibrio necesario para construir una pacífica comunidad. Es importante recordar el viejo adagio aquel que dice "dar a cada uno lo que le pertenece". Hay serias consideraciones de justicia social y conmutativa las que sustentan dicho tipo de solución. Este importante principio jurídico debiera ser 31 aplicado en el campo de la reparación por el daño producido cualquiera que éste sea aún el aeronáutico. XII. EL RETRASO EN EL DERECHO EUROPEO En la Unión Europea se ha dictado el Reglamento (CE) n° 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos, y se deroga el Reglamento (CEE) n° 295/91 el que dispone su aplicación para el caso de que el vuelo salga de: Un aeropuerto comunitario. Un aeropuerto situado en un país no comunitario -cuyas normas no dispongan compensaciones y asistencia- con destino a un aeropuerto comunitario y el transportista encargado de efectuar el vuelo sea comunitario. Exige que el pasajero: Disponga una reserva confirmada en el vuelo, disponiendo de un billete (impreso o electrónico) o de otra prueba de que ha sido aceptada y registrada por la compañía aérea, y se presente a facturación en las condiciones requeridas y a la hora indicada previamente y por escrito, incluso por medios electrónicos (en el caso de no indicarse hora alguna, con una antelación mínima de 45 minutos respecto de la hora de salida). Haya sido transbordado del vuelo para el que disponía de una reserva a otro vuelo. En dichos casos cuando se vea afectado por un retraso con respecto a la hora de salida prevista de: 2 horas o más en el caso de todos los vuelos de 1.500 kilómetros o menos. 32 3 horas o más en el caso de todos los vuelos intracomunitarios de más de 1.500 kilómetros y de todos los demás vuelos de entre 1.500 y 3.500 kilómetros. 4 horas o más en los vuelos no comprendidos en los apartados anteriores. El transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo le ofrecerá la asistencia indicada en el apartado "Derecho a atención" de sobreventa pero únicamente ofrecerá alojamiento en hotel y el transporte entre el aeropuerto y el lugar de alojamiento cuando la salida prevista del vuelo alternativo sea como mínimo al día siguiente a la hora previamente anunciada. SÍNTESIS: El Reglamento se aplica: • a los pasajeros que partan de un aeropuerto situado en el territorio de un Estado miembro de la UE; • a los pasajeros que partan de un aeropuerto situado en un tercer país con destino a otro situado en el territorio de un Estado miembro de la UE. En este caso siempre y cuando se trate de vuelos prestados por un transportista comunitario y a condición de que que el pasajero no haya recibido ya de beneficios o compensación y de asistencia en el tercer país del que provenga el vuelo. A condición de que los pasajeros dispongan de una reserva confirmada en el vuelo de que se trate y, excepto en el caso de la cancelación, se presenten a facturación a la hora indicada previamente o, de no indicarse hora alguna, con una antelación mínima de cuarenta y cinco minutos respecto de la hora de salida anunciada. El Reglamento reconoce derechos a los pasajeros en las situaciones siguientes: • denegación de embarque contra su voluntad; • cancelación de su vuelo; 33 • retraso de su vuelo. El Reglamento no se aplicará a los pasajeros que viajen gratuitamente o con un billete de precio reducido que no esté directa o indirectamente a disposición del público. En caso de cancelación de un vuelo o de denegación de embarque, los pasajeros de que se trate tendrán derecho: • al reembolso del billete en un plazo de siete días, o a un vuelo de vuelta al primer punto de partida o la conducción hasta su destino final; • a atención (refrescos y comida, alojamiento en un hotel, transporte desde el aeropuerto al lugar de alojamiento, la posibilidad de efectuar gratuitamente dos llamadas telefónicas o de enviar gratuitamente dos télex, dos mensajes de fax o dos correos electrónicos). • a una indemnización cuyo importe ascenderá a: -250 euros para vuelos de hasta 1500 kilómetros; - 400 euros para todos los vuelos intracomunitarios de más de 1500 kilómetros y para todos los demás vuelos de entre 1500 y 3500 kilómetros; -600 euros para todos los vuelos no incluidos en los puntos anteriores. En el caso de retrasos el Reglamento introduce un régimen que incluye tres series de penalizaciones: • grandes retrasos (dos horas o más, en función de la distancia del vuelo): se ofrecerá gratuitamente a los pasajeros, en todos los casos, comida y refrescos, así como dos llamadas telefónicas, télex, mensajes de fax o correos electrónicos; 34 • hora de partida prevista para el día siguiente: se ofrecerá adicionalmente a los pasajeros alojamiento en un hotel y el transporte de ida y vuelta entre el aeropuerto y el lugar de alojamiento; • retraso de cinco horas como mínimo: los pasajeros pueden elegir entre el reembolso del precio íntegro del billete junto con, cuando proceda, un vuelo de vuelta al primer punto de partida. Cambio de clase Si un transportista aéreo acomoda a un pasajero en una plaza de clase inferior a aquella por la que se pagó el billete, en siete días reembolsará: • el 30% del precio del billete para todos los vuelos de 1500 km o menos; • el 50% del precio del billete para todos los vuelos intracomunitarios de más de 1500 km, excepto los vuelos entre los Estados miembros y los departamentos franceses de ultramar, y para todos los demás vuelos de entre 1500 y 3500 kilómetros; • el 75% del precio del billete para todos los vuelos no incluidos en los puntos anteriores, incluidos los vuelos entre los Estados miembros y los departamentos franceses de ultramar. Cuando el retraso sea de 5 horas como mínimo, la compañía ofrecerá al pasajero el reembolso en 7 días del coste íntegro del billete al precio en el que se compró, correspondiente a la parte del viaje no efectuada (es decir, si decide no volar), y a la parte del viaje efectuada, si el vuelo ya no tiene razón de ser según el plan de viaje inicial del pasajero, y, si procede, un vuelo de vuelta al primer punto de partida lo más rápidamente posible. El Reglamento comunitario nº 261/2004 establece una serie de derechos que asisten a los pasajeros en los casos en los que el retraso de un vuelo con respecto a la hora de salida prevista sea: • De 2 horas o más en vuelos de hasta 1500 Km. 35 • De 3 horas o más en el caso de todos los vuelos intracomunitarios de más de 1.500 Km. y de todos los vuelos de entre 1.500 y 3.500 Km. • De 4 horas en los restantes vuelos. En estos casos los pasajeros tendrán derecho a que la compañía les facilite de forma gratuita comida, bebida, así como el transporte y alojamiento en un hotel. Ahora bien, si el retraso es de 5 horas o más, sea cual sea la distancia del vuelo, los usuarios tendrán derecho al reembolso en 7 días del coste íntegro del billete en el precio que se compró, correspondiente a la parte o partes del viaje no efectuadas. Y si la hora de salida prevista es como mínimo al día siguiente a la hora anunciada, los pasajeros tendrán derecho al alojamiento en un hotel y al transporte. Respecto a las indemnizaciones se pueden reclamar como consecuencia de un retraso relevante en el transporte aéreo, por los daños y perjuicios ocasionados establece que procede la indemnización de todos aquellos daños y perjuicios materiales que se hayan causado al viajero siempre que éste los acredite debidamente (por ejemplo gastos de alojamiento, transporte, alquiler de un vehículo, etc., que hubieran sido necesarios y no los hubiera asumido la compañía aérea). Pero con independencia de los daños materiales los juzgados y tribunales entienden, sobre todo a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo, que en estos supuestos también se ocasiona al viajero un daño moral indemnizable. Respecto a la cuantía de las sumas concedidas en concepto de daños morales, depende de las circunstancias de cada caso concreto (entidad del retraso, tipo de viaje, trastornos concretos que se ocasionó al viajero, atención prestada por la compañía aérea, cantidad reclamada en la demanda, etc.) pero en general los juzgados y tribunales vienen señalando por cada viajero cuantías que oscilan entre los seiscientos y los mil quinientos euros. 36 El derecho a indemnización se extingue si no se inicia una acción dentro del plazo de 2 años. Por último las siguientes reomendaciones: • No salir del aeropuerto sin la tarjeta de embarque ( el trocito que queda al embarcar). • No entregar ningún original a la compañía aérea. • Si se trata de comidas, taxis y hoteles contratados, a consecuencia del retraso, es muy importante que se acrediten en facturas todos los posibles perjuicios económicos. • Hacer la reclamación formal a la compañía, siempre quedándose una copia sellada por la compañía. • Pedir un certificado de la hora de llegada, al mostrador de la compañía, en el momento de llegar a destino, eso siempre que se puede y los empelados de la compañía lo faciliten. Cambio de clase Si la compañía aérea acomoda a un pasajero en una plaza de clase superior a aquella por la que pagó el billete, no solicitará ningún pago suplementario. Si esta acomoda a un pasajero en una plaza de clase inferior a aquella por la que pagó el billete, en 7 días reembolsará: • El 30% del precio del billete del pasajero para todos los vuelos de 1.500 Km. o menos. • El 50% del precio del billete para todos los vuelos intracomunitarios de más de 1.500 Km., excepto los vuelos entre el territorio europeo de los Estados miembros y los territorios franceses de ultramar, y para todo el resto de vuelos entre 1.500 y 3.500 Km. 37 La responsabilidad por los retrasos para los pasajeros está limitada a 4150 DEG (cantidad aproximada en la divisa local). Retrasos en el equipaje En caso de retraso en la entrega del equipaje, la compañía aérea será responsable de los perjuicios causados a menos que haya tomado todas las medidas oportunas para evitarlo o le haya sido imposible tomarlas. La responsabilidad por los retrasos en la entrega del equipaje está limitada a 1000 DEG (cantidad aproximada en la divisa local). Las compañías de transporte aéreo suelen por lo general incluir en el contrato cláusulas en las que se exoneran de toda responsabilidad en la garantía de los enlaces así como en el cumplimiento de los horarios, pero dichas cláusulas son rechazadas y consideradas NULAS por los órganos judiciales al amparo de los artículos 10.1, apartado c), 10bis y disposición adicional primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, por entender que son abusivas y atentatorias contra los derechos de los consumidores, contraviniendo claramente el artículo 28 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios así como los artículos 19 y 20 del Convenio de Varsovia y el artículo 94 de la Ley de Navegación Aérea antes citados, preceptos que claramente establecen la responsabilidad de las compañías de transporte aéreo por los retrasos salvo en los casos de fuerza mayor o culpa exclusiva de la víctima. ¿Qué indemnización se puede reclamar como consecuencia de un retraso relevante en el transporte aéreo, por los daños y perjuicios ocasionados? No ofrece duda que procede reclamar la indemnización de todos aquellos daños y perjuicios materiales que se hayan causado al viajero siempre que éste los acredite debidamente (por ejemplo gastos de alojamiento, transporte, alquiler de un vehículo, etc., que hubieran sido necesarios y no los hubiera asumido la compañía aérea). Pero con independencia de los daños materiales los juzgados y tribunales entienden, sobre todo a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 38 31 de Mayo de 2000, que en estos supuestos también se ocasiona al viajero un daño moral indemnizable. En la resolución citada el Tribunal Supremo declara que si bien el daño moral constituye una noción dificultosa, relativa e imprecisa, y considera que dicho daño no puede derivarse de las simples molestias ni aburrimiento, enojo o enfado, sí lo aprecia en supuestos de impotencia, zozobra, ansiedad o angustia, o en los de aflicción o perturbación de alguna entidad (sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad influya en la traducción económica), concluyendo por conceder indemnización al perjudicado por retraso de diez horas en un viaje aéreo como consecuencia de las horas de tensión, incomodidad y molestias producidas por una demora importante de un vuelo, que carece de justificación alguna. Respecto a la cuantía de las sumas concedidas en concepto de daños morales, se puede decir que depende de las circunstancias de cada caso concreto (entidad del retraso, tipo de viaje, trastornos concretos que se ocasionó al viajero, atención prestada por la compañía aérea, cantidad reclamada en la demanda, etc.) pero en general los juzgados y tribunales vienen señalando por cada viajero cuantías que oscilan entre los seiscientos y los mil quinientos euros. Prof. María Cristina Grunauer de Falú Titular de la Cátedra de Transporte de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Universidad Nacional de Tucumán 39
