1.- BREVE APUNTE SOBRE LOS PRECEDENTES EN LA

1 LA RECONSTRUCCIÓN DEL ESTADO AUTONOMICO. Luis Cosculluela Montaner 1.- BREVE APUNTE SOBRE LOS PRECEDENTES EN LA FORMACIÓN DEL
ESTADO AUTONÓMICO
a) El Ministro adjunto para las Regiones y las Preautonomías
La Transición política española solo se inicia tras la coronación del Rey Juan Carlos I,
con el nombramiento de Adolfo Suárez como Jefe de Gobierno. Aunque la
preocupación fundamental era entonces el cambio de régimen político, es decir, la
instauración de la democracia en un verdadero Estado de Derecho y no la
descentralización del Estado franquista, en el primer gobierno que se forma por Suarez
se crea ya la figura de un Ministro adjunto para las Regiones. El Ministro fue nuestro
colega D. Manuel Clavero Arévalo, que había fundado el Partido Social Liberal
Andaluz (PSLA), luego integrado en la UCD, con lo que el Gobierno quería trasmitir a
los nacionalistas que este tema no iba a ser descuidado, pues los nacionalistas,
especialmente los catalanes hacían constante movilizaciones al grito de “libertad,
democracia y Estatuto de Autonomía”, mientras que los nacionalistas vascos parecían
inclinarse por una ruptura con el nuevo régimen posfranquista que apostaba por la
reforma. “De la Ley a la Ley” era el lema que acuñaron los partidarios del nuevo
gobierno y en el que estaba esencialmente empeñado el presidente Suarez y sus
ministros.
Lo cierto es que el la transición, empeñada en una gran reforma política el
desmantelamiento de una dictadura y la instauración de un Estado de Derecho, dejaba
poco margen a la acción descentralizadora, y el nuevo Ministro no encontraba apoyos
claros para encauzar la descentralización. Además, sin una Constitución aprobada que
derogara el entramando de las Leyes Fundamentales, no había base suficientemente
sólida para encauzar una política de descentralización política. Al Ministro Clavero,
2 como Ministro Adjunto a la Presidencia, le fueron adjudicados tres puestos de
designación política y algún personal administrativo de apoyo. Uno de esos puestos de
designación política era su Gabinete, y yo fui nombrado Secretario Jefe del Gabinete
con categoría de Director General. En el mismo Gabinete se integraría también Santiago
Muñoz Machado, como Subdirector y pronto fueron destinados otros funcionarios del
Cuerpo de Técnicos de Administración Civil.
En la misma semana en que tomé posesión de mi cargo, el Ministro me encargo
que redactara un Informe sobre la política a seguir, que efectivamente se presentaría en
la sesión del Consejo de Ministros
del viernes de
aquella semana, para su
consideración por el Gobierno. El informe se basaba en mi articulo sobre la Región, que
había sido publicado en la obra dirigida por Sebastián Martín Retortillo
Descentralización administrativa y Organización política (Ed. Alfaguara, Madrid 1973).
No se modificó ni uno solo de sus argumentos fundamentales y en dicha obra y en el
Informe presentado se postulaba la instauración en España de un regionalismo político,
cuya diferencia con el regionalismo meramente administrativa se cifraba en la
capacidad legislativa de las Regiones que se debían
formar, y en cuanto a la
distribución de competencias entre el Estado y las Regiones se basaba en un sistema de
tres listas: las exclusivas del Estado, las exclusivas de las Regiones y las Compartidas.
Según el Ministro el informe no tuvo ninguna crítica en el seno del Gobierno, y a mí me
consta, por su testimonio, que fue alabado por el único constitucionalista que formaba
parte de dicho Gobierno. Aunque no hubo ningún acuerdo formal del Consejo de
Ministros, el informe se convirtió en la línea política a seguir desde el Ministerio.
Sin embargo, los acontecimientos políticos se sucedían a gran velocidad y las
dos posturas antagónicas sobre lo que debía suponer la transición política: ruptura o
reforma, estaban en plena lucha entre las fuerzas políticas, y afectaban también al tema
la descentralización política del Estado. Los nacionalistas catalanes, amparándose en los
movimientos callejeros que reclamaban con urgencia el Estatuto de Autonomía,
presionaban para la urgente vuelta a Barcelona del Sr. Tarradellas, President en el exilio
de la Generlitat.
El Ministro Martín Villa y el Gobernador Civil de Barcelona,
Salvador Sánchez Terán, lograron entablar conversaciones directas con Tarradellas, que
vivía en Paris, y que éste aceptara una formula provisional de autonomía, que podía ser
aprobada de inmediato mediante Decreto-Ley.
3 El obstáculo fundamental, en estas conversaciones, se centraba en que
Tarradellas exigía la disolución de las cuatro provincias catalanas. La dirección política
la llevó el todopoderosos Vicepresidente del Gobierno D. Fernando Abril Martorell, y
en las conversaciones habidas el Ministro Clavero fue apartado, se dijo que el
argumento era que Cataluña no iba a ser una Región. Argumento peregrino porque se
reclamaba el Estatuto de Autonomía aprobado en la II Republica para la Región
Catalana. La negociación decisiva tuvo lugar en el despacho del Vicepresidente Abril
Martorell, en Castellana 3, y a la reunión asistimos el Ministro Martín Villa y yo en
representación de Clavero Arévalo (pero sin su presencia). La conversación se hacía vía
telefónica con el Gobernador Sanchez Terán que se encontraba en Paris dialogando
directamente con Tarradellas. En un momento dado, Abril Martorell manifestó que
había acuerdo pleno si se acataba que las cuatro provincias catalanas se suprimieran
integrando sus competencias en la Generalitat. Solución a la que me opuse por
considerar ilegal suprimirlas por simple Decreto Ley, Martín Villa me dio la razón y no
sin una agria discusión particularmente conmigo, el Vicepresidente fue convencido y no
accedió a la pretensión de Tarradellas. Finalmente, se cerró el acuerdo de la
Preautonomía otorgando a la Generalidad la aprobación de un Plan único de Obras y
Servicios para toda Cataluña.
Se había consumado la llamada vía de las Preautonomías, ya que con Cataluña
se inició un modelo que acabó extendiéndose a toda España, pero tuvo también sus
hitos históricos de mucha tensión. Esta vez sí, el Ministro Clavero Arévalo fue el
encargado personalmente de llevar a cabo las negociaciones para la aprobación de un
régimen de Preautonomía con el País Vasco, que también había tenido su propio
Estatuto de Autonomía en la legalidad de la II República, en plena Guerra Civil. La
Comisión que se formó estaba integrada por el Ministro Clavero y por mí, como
representantes del Gobierno, y por Ajuriaguerra como representante del PNV, Benegas
por el PSOE, y Juan Ehevarria, y Jesús Viana por la UCD. Desde entonces, este sistema
se reprodujo en las negociaciones de todas las demás Preautonomías.
El problema fundamental en esta negociación con el País Vasco lo constituía
Navarra, que a toda consta (el presidente del PNV era entonces Garaikoetxea, navarro)
se pretendía por el PNV que se integrara en la Preautonomía vasca. El tema se resolvió
en un doble juego: en el Decreto Ley de la Preautonomía vasca, de 4 de enero de 1978,
4 se incluía la posibilidad de que Navarra si así lo decidiera se integrara en la
Preautonomía; y mientras tanto la Diputación foral de Navarra estaba negociando con
el Ministro Martín Villa en el IEAL, que dirigía Sebastián Martin-Retortillo, la reforma
del Fuero Navarro, para acceder a las cotas de autonomía que se presumía iban a
derivarse de la nueva política descentralizadora.
La tercera Preautonomía fue la Gallega, aprobada por Real Decreto-ley de 16 de
marzo 1978, en el que se reconocía que la totalidad de las fuerza parlamentarias
gallegas han recogido la voluntad popular de contar con instituciones propias dentro de
la unidad de España y la urgencia de que se promulguen las normas legales
correspondientes. Esta fórmula reflejaba lo que fue una realidad en el reconocimiento de
todas las Preautonomías, fue un movimiento auspiciado por todos los partidos políticos
con representación parlamentaria, que tenía un fuerte respaldo popular después de que
se hubiese restablecido la Generalitat de Cataluña y reconocido la Preautonomía del
País Vasco. El sentimiento de igualdad en el trato a todas las regiones españolas fue un
sentimiento muy vivo en aquel período.
Tras el reconocimiento de estas tres preautonomías se produjo un parón en la
acción del Gobierno. El Presidente Suarez a instancias de varios de sus ministros, no
estaba convencido de la conveniencia de que este régimen se extendiera otras regiones
de España. Pero dos hechos hicieron que esta postura se corrigiera. El primero, la
presión del PSOE y del propio Ministro Clavero para que se reconociera a la
Preautonomía andaluza. El segundo la presión de la Organización de Estados africanos,
junto a algunos nacionalistas canarios exilados en Argelia, para que Canarias lograra la
independencia y se integrara en dicha Organización africana. La solución a estas
cuestiones es
conocida, tanto Andalucía como Canarias lograron su régimen de
Preautonomía, por el mismo sistema iniciado con el País Vasco y por la fórmula del
Decreto- Ley. A partir de entonces, la presión de los parlamentarios de todas las
“regiones” españolas fue ya imparable. En dicha presión, como se ha dicho, participaron
todos los partidos políticos con representación en Cortes y el resultado de todo este
largo proceso es que España formó un mapa preautonómico compuesto por 13
regímenes preautonómicos y la Provincia Foral de Navarra.
5 El proceso preautonómico tuvo, en todo caso, algunas ideas clave. La primera es
que, salvo en los casos de Navarra, por su tradición autonómica foral y las Baleares por
su condición de insularidad, no se debía otorgar la preautonomía a ninguna provincia
por sí sola. Para ello se manejaba un criterio en boga por aquellos años, de que a
diferencia del régimen departamental o provincial forjado en el Siglo XIX, en el Siglo
XX la autonomía exigía que la población mínima para reconocerla fuera el que la
comunidad que la sustentaba tuviera al menos un millón de habitantes (Presupuesto que
también figura en art. 28.4 de la Ley Fundamental de Bonn para constituir un Läender)
Y esta condición solo la cumplían Asturias y Murcia (esta no tenía en realidad el millón
habitantes, pero casi lo rozaba, y el hecho se refleja como justificación en el propio Real
Decreto-Ley que reconocía la autonomía). Las demás provincias que aspiraban a gozar
de su régimen preautonómico, por si solas no cumplían el presupuesto de contar con el
millón de habitantes, y por tanto, estaban agregadas a la Preautonomía de Castila y
León, las provincias de Santander y Logroño, y había una previsión específica para
Madrid en cuanto a su integración en Castilla-La Mancha en la Disposición Adicional
del Real Decreto-Ley 32/1978, de 31 de octubre; y en el Preámbulo del R. Decreto-Ley
11/1978 se establecía la posibilidad de que las ciudades españolas de Ceuta y Melilla
pudieran incorporarse al futuro régimen andaluz de autonomía.
La segunda idea clave era cómo se debía dotar a estas preautonomías de
competencias. Como quiera que entre tanto se desarrollara el proceso preautonómico,
se estaba elaborando la Constitución e iban publicándose sus anteproyectos, las
preautonomías no podían recibir competencias distintas a las previstas en la lista de
competencias exclusivas de las autonomías (actual art. 148). Esta idea se completaba
con la orden gubernamental, que transmitía yo como miembro de todas las Comisiones
Mixtas de Transferencias a las Preautonomías, de ralentizar el proceso lo más posible
para dar tiempo a la aprobación definitiva de la Constitución, a la que el régimen
preautonómico se estaba anticipando sin más base legal que un simple Decreto-ley. Para
el traspaso de competencias se utilizaba el mismo procedimiento que en la II Republica
para los traspasos a la Región de Cataluña, también basado en la técnica de las
Comisiones Mixtas.
Y la tercera idea clave era el principio del “coste cero”, a cuyo tenor el montaje
de las preautonomías no debía dar como resultado un incremento de gasto, sino que el
6 traspaso de competencias debía venir asegurado financieramente por los propios
créditos presupuestarios con que el Presupuesto del Estado vigente preveía su
sostenimiento tanto en orden a la inversión y gasto, como en las retribuciones de los
funcionarios que las desempeñaban, que en principio debían ser funcionarios de la
propia Administración del estatal. En este punto, sin embargo, la Administración estatal
fue cicatera, pues aunque no hubo especiales obstáculos para el traspaso de personal y
locales destinados o sitos en el ámbito periférico, si lo hubo para el traspaso de los
funcionarios necesarios para el montaje de la nueva administración “central” y del coste
de los elementos reales necesarios para crearla. Las propias preautonomías, recién
constituidas estaban mejor dispuestas a recibir vacantes de personal, con sus créditos
presupuestarios para cubrirlas, que funcionarios. Se iniciaba así una política de
cobertura con personal de libre designación, al margen de los principios de mérito y
capacidad de parte del personal autonómico, que en origen contribuyo a formar la
burocracia de las futuras autonomías.
b) La elaboración del Título VIII de la Constitución de 1978.
Como se ha puesto de relieve por la doctrina, historiadores y ius publicitas, el texto de
la Suprema Norma no fue precedido por ningún informe o proyecto general preparado
por expertos o por el propio gobierno. Las nuevas Cortes democráticamente elegidas no
eran constituyentes, pero de inmediato formaron en el seno del Congreso de los
Diputados una Ponencia constitucional donde estaban representados los partidos
políticos con mayor representación parlamentaria: tres miembros por la UCD (Pérez
Llorca, Herrero de Miñón y Cisneros) uno por el PSOE (Peces Barba), otro por el PCE
(Solé Tura), otro por CIU (Roca Junyent), y otro por Alianza Popular (Fraga Iribarne).
La representación de partidos nacionalistas contaba, pues, con un miembro (Roca
Junyent) y otro que pese a ser representante de la UCD, era decidida y voluntariamente
muy sensible a los intereses del partido vasco PNV, que no tenia representación directa,
en la Ponencia (Herrero de Miñón). Por otra parte, la ponencia contaba con dos
catalanes sobre un total de siete miembros (Roca Junyent y Solé Tura). El peso de
todos ellos y en particular de los más sensibles a los ideales nacionalistas, fue
importante en la formulación del Texto final de la Ponencia en el concreto tema que nos
ocupa en este X Congreso.
7 El Gobierno, no tenia representación directa en la Ponencia, pero fue muy
importante la intervención en la sombra, es decir, en la preparación de textos que se
facilitaron a los ponentes del partido de la UCD, de los ministros Lavilla (apoyado por
García de Enterría, Díaz- Ambrona y Rubio Llorente) Martin Villa (apoyado por
Sebastián Martin-Retortillo), y Clavero Arévalo (apoyado por especialmente por mi y
también por Muñoz Machado). A mí, a las órdenes directas del Ministro Clavero
Arévalo, se me encomendó preparar el listado de las competencias que debían asumir
las nuevas Comunidades Autónomas. Lo que hice, siguiendo el esquema formal del
Informe presentado al Consejo de Ministros en el verano de 1977, que a su vez estaba
basado en mi artículo sobre la Región y éste en el modelo de tres listas con clausula
residual a favor del Estado, o si se prefiere del que se ha dado en llamar Estado-aparato.
La lista de competencias exclusivas estatales se formó en sesiones conjuntas en las que
intervenían los secretarios generales de todos los ministerios, la lista de competencias
exclusivas de las Comunidades autónomas se inspiraba muy directamente en el art. 117
de la Constitución italiana de 1948, y la lista de competencias compartidas, preveía
dominantemente la reserva al Estado de la legislación, y las competencias de
reglamentación y ejecución para las Comunidades autónomas.
Este esquema no fue asumido por la Ponencia constitucional, como luego
veremos. Para nosotros los administrativistas es importante notar que en las
competencias exclusivas del Estado, figuraba por decisión personal mía, asumida por el
grupo de de Secretarios generales Técnicos al que he hecho referencia , y ratificada por
el Ministro Clavero Arévalo, la competencia estatal exclusiva sobre las principales
materias del Derecho Administrativo, que posteriormente, fue recogido por la CE en el
art. 149.1.18ª, pero con el importante matiz de que en algunas materias la competencia
estatal se limitaba a la legislación básica, lo que no figuraba en las listas elaboradas en
su redacción inicial que facilitó el Ministro Clavero a los ponentes de la UCD, en la que
la técnica de las leyes básicas no se recogía. Más modificaciones sufriría esta lista,
pero de ellas hablaremos en el siguiente apartado.
Por otra parte, debe afirmarse, como ha señalado la doctrina, que la Ponencia
tenía como fuente de inspiración muy directa dos Textos constitucionales: la
Constitución de 1931 de la IIª Republica y la Ley Fundamental de Bonn. Cuyas huellas
están reflejadas a veces casi literalmente en la Constitución española de 1978.
8 2. El modelo de Estado autonómico de la CE 1978.
Gran parte
de la doctrina y muchos políticos españoles han criticado
abiertamente el modelo de Estado Autonómico que contiene la Constitución. Yo mismo
lo hice en un artículo publicado en la RAP (La determinación constitucional de las
competencias de las comunidades autónomas. RAP nº 89 de 1979)). Algunos han ido
más allá y han hablado abiertamente de que dicho modelo está descontitucionalizado,
calificación originariamente de Cruz Villalón (La curiosidad del jurista persa, y otros
estudios sobre la constitución) que más tarde sería Magistrado del Tribunal
Constitucional, pero también han sostenido esta tesis otros muchos autores. Contra esta
visión
reaccionó tempranamente el maestro García de Enterría (Estudios sobre
Autonomías territoriales) que afirmó con rotundidad que la CE contiene elementos
bastantes para definir un modelo de Estado autonómico, al margen de los Estatutos de
Autonomía, en los que los partidarios de la tesis de la descontitucionalizacion, ven la
verdadera definición de nuestro Estado autonómico. No hay tal, el modelo está
constitucionalizado y precisamente por ello, el Tribunal Constitucional ha podido
enjuiciar la inconstitucionalidad de las disposiciones de algunos Estatutos de
Autonomía, y sentar la afirmación del modelo constitucional y su supremacía que se
declaro tempranamente en la STC 18/1982 de 4 de mayo.
Ciertamente, en la definición constitucional del modelo de Estado Autonómico
han contribuido a formarla no solo los comentarios doctrinales sobre la Suprema
Norma, sino también la propia doctrina del Tribunal Constitucional. Es obvio que
cualquier ley no se puede analizar sólo por su texto, no por la intencionalidad de sus
autores sino
que también debe hacerse por la jurisprudencia de los Tribunales
encargados de aplicarla e interpretarla. Y en ese sentido
es indudable que la
Constitución contiene un modelo de Estado Autonómico. Podrá decirse que contiene
algunas lagunas o incluso “fallos” que han posibilitado su perversión por la política
práctica, pero el modelo existe. Ciertamente, y algunos de esos “fallos” no derivan, en
mi opinión, tanto del Texto de la Suprema Norma como de la interpretación que del
mismo ha hecho el propio Tribunal Constitucional en algunos supuestos, en cuya
jurisprudencia hay luces y sombras al respecto, aunque debe admitirse que priman las
luces en el mantenimiento del modelo de Estado Autonómico.
9 a) Elementos basilares del modelo constitucional del Estado Autonómico que
establece la CE.
i) El primer elemento a tener en cuenta es que el Estado es un Estado unitario
descentralizado. Lo que se fija rotundamente en los artículos 1 y 2 CE. La Constitución
de 1978 ha descartado
el modelo de Estado federal, como lo hizo en su día la
Constitución de 1931. La soberanía se atribuye al pueblo español (Art. 1,2). Solo hay
un Estado y la descentralización tiene la naturaleza de simple autonomía, no de
reconocimiento de soberanía que es única e indivisible. Por otra parte, la autonomía se
concibe como un derecho de las nacionalidades y regiones que integran el pueblo
español (art.2) y se descarta la federación de Comunidades Autónomas (art. 145).
El rechazo al federalismo no mereció, en la aprobación de la CE 1978, una
discusión del nivel que tuvo la discusión de este tema en la Constitución de 1931. Fue
entonces, en particular por las intervenciones del diputado Jiménez Asúa, cuando se
“bautizó” al nuevo Estado republicano
como Estado integral, que la doctrina
constitucionalista ha calificado como Estado unitario descentralizado, en oposición a
otros modelos de Estado descentralizado como el confederal o el federal. La Ciencia
política lo bautizó como Estado Regional, y fue una aportación española, que tuvo su
seguimiento en Italia, que lo adoptó en la Constitución de 1947.
ii) El segundo elemento esencial del modelo es el reconocimiento del derecho a la
autonomía, como un derecho de carácter dispositivo, cuyo ejercicio se atribuye a las
provincias limítrofes con lazos históricos, culturales y económicos comunes. Es este un
punto de crítica generalizada al modelo que establece nuestra Constitución. ¿Por qué no
se recogieron en el propio Texto constitucional las Comunidades Autónomas que se
podían constituir? La pregunta es pertinente porque el propio Estado a través de los
Decretos leyes que establecieron las Preautonomías había dibujado un mapa con 13
autonomías provisionales y una Provincia autónoma foral, regímenes que la propia
Constitución había reconocido en la Disposición Transitoria Primera. La explicación, a
mi parecer y como testigo directo de algunas conversaciones directas entre el Ministro
Clavero Arévalo y otras personas en su despacho del complejo de la Moncloa, es la
siguiente: 1)algunos miembros del gobierno dudaban de que el sentimiento autonomista
estuviera arraigado en todas las comunidades españolas, y querían que fuese contrastado
10 con una sensibilización más decidida de las mismas que se expresara en una petición
expresa de su autonomía; 2) otras fuerzas políticas no eran partidaria entonces de
extender el régimen autonómico más allá de Cataluña, País Vasco y Galicia; 3) se
quería obtener el máximo apoyo en el referéndum que debía aprobar la nueva
Constitución en la que los temas que se consideraban prioritarios eran la consagración
del Estado de Derecho y la Monarquía como institución garante del nuevo régimen, y la
fijación definitiva del nuevo mapa autonómico podía incitar a los descontentos con él a
un rechazo a la nueva Constitución en el referéndum de su aprobación. Sea como fuere
el mapa no se recogió, siendo este uno de los temas que en el Informe del Consejo de
Estado de sobre modificaciones de la Constitución Española (febrero de 2006) ha
vuelto a plantearse.
Se achaca al carácter dispositivo del derecho a la autonomía, que se plasma, en
primer lugar, en el acceso a la autonomía, que pudo dar como resultado un Estado
autonómico asimétrico, con Comunidades Autónomas y otras partes del territorio que
rechazarían o lo que es lo mismo no solicitarían la autonomía; pero es lo cierto que la
propia Constitución
establece en su art. 144. c) un mecanismo para implantar la
autonomía frente a alguna provincia que la rechazara.
Otro de los argumentos en contra del carácter dispositivo del derecho a la
autonomía es que facilitaba que el mapa autonómico definitivo volviera a replantear la
constitución arbitraria de comunidades autónomas uniprovinciales,
que había sido
embridado en los Decretos leyes preautonómicos, no reconociendo un régimen
preautonómico a las provincias que no superasen el millón de habitantes, salvo el caso
de Navarra y las Islas Baleares. Pero es lo cierto que el propio art. 143, imponía una
serie de condiciones para el reconocimiento de la autonomía a una sola provincia y que
el art. 144.a) obligaba a una evaluación de su cumplimiento mediante una autorización
por ley orgánica de las Cortes Generales. Ciertamente, el reconocimiento de algunas
Comunidades Autónomas uniprovinciales no se sujetó a estas cautelas, salvo el caso de
Madrid; pero eso no es achacable al modelo sino a la política del momento, en la que no
hubo voces discrepantes por parte de ningún partido político con representación en las
Cortes, de tales reconocimientos de comunidades uniprovinciales que no cumplían
dichos requisitos ni se sujetaban a la previa autorización de las Cortes Generales.
11 iii) El régimen de competencias que pueden asumir las Comunidades Autónomas está
fijado como límite a la asunción de las mismas por los Estatutos por los artículos 148 y
149. Es este uno de los puntos más débiles, por emplear un término suave del modelo
constitucional. Ya hemos dicho que la Ponencia no admitió el sistema de tres listas, que
se inspiraba en el régimen de la Constitución alemana que se preparó por el Ministro
Adjunto para las Regiones.
En este tema, la Ponencia siguió un camino errático, del que son testimonio los
distintos Anteproyectos que elaboró. La lista de competencias
exclusivas de las
Comunidades Autónomas, que fue calificada por mí (La determinación constitucional
de las competencias de las Comunidades Autónomas RAP nº 89 ) como una simple
disposición transitoria, en virtud de lo dispuesto en el apartado 2 del art. 148, que
establecía este listado como limite sólo durante cinco años a las competencias asumibles
por los Estatutos de Autonomía, ha sido luego calificada por la jurisprudencia como el
núcleo duro de las competencias de las Comunidades Autónomas. Pero es lo cierto, que
esta interpretación es algo alambicada, ya que el núcleo duro de las competencias de las
competencias de las Comunidades Autónomas se deriva de su inclusión en el Estatuto
de Autonomía, sin otra matización.
La segunda lista del art. 149.1 recoge pese a su titulo, competencias exclusivas
del Estado, tanto las exclusivas propiamente dichas, como las compartidas, y
dominantemente, por el establecimiento de la técnica de la legislación básica, las
competencias del art. 149.1 son compartidas (hasta un total de 19 de las 32 que prevé
este artículo 149). En este punto la interpretación que ha realizado el Tribunal
Constitucional sobre las potestades normativas que se atribuye a las Comunidades
Autónomas en los supuestos en que el Estado sólo tenga atribuida la competencia para
establecer la legislación básica, es muy discutible en el orden técnico, y es la que ha
originado una praxis que ha facilitado, un cierto caos legislativo en el ordenamiento
español (tema brillantemente estudiado por Muñoz Machado en sus recientes estudios
Informe sobre España, Cataluña y las otras Españas, y Crisis y reconstrucción de la
estructura territorial del Estado) Me refiero al reconocimiento del denominado
desarrollo normativo a favor de las Comunidades autónomas, con total independencia
de la legislación estatal básica, en la que solo encuentra un simple límite. Es decir, se ha
establecido lo que el Profesor Salas (Estatutos de Autonomía, leyes básicas y Leyes de
12 Armonización, RAP 100-102 vol. I) calificó como la doble exclusividad; la estatal para
establecer la legislación básica y la autonómica para fijar la legislación de desarrollo. Lo
que conceptualmente implica desvirtuar el propio concepto institucional de competencia
compartida, que evoca una necesaria colaboración, en este caso entre las competencias
normativas de las dos entidades Comunidad Autónoma y Estado-aparato.
Pero el modelo constitucional tiene otro supuesto fallo más importante: la
previsión del artículo 150.2, que constituye una peligrosa válvula, que “flexibiliza” el
sistema de reparto competencias que consagra la Constitución. Esta previsión, sin
embargo, también figuraba en la Constitución de 1931 y tenía (y debió tener siempre en
la Constitución de 1978) un sentido de reajuste de flecos competencias en los que la
aplicación rigurosa del principio de territorialidad, por ejemplo, imponía soluciones
poco racionales en la distribución de competencias. Se refería en todo caso al ajuste de
los criterios de reparto de competencias entre el Estado y las Regiones, y se limitaba a la
ampliación de facultades concretas y limitadas a favor de las Regiones en materias en
las que la competencia era compartida; especialmente en supuestos en que el rigor de
los criterios de reparto imponía un desapoderamiento de la competencia autonómica en
favor del Estado de una competencia que “naturalmente”
debía considerarse
autonómica. Y también podía jugar para los casos de que el Estado asumiera
competencias en virtud de la clausula residual, pero siempre que se tratare de facultades
correspondientes a
facultades en materias de titularidad estatal, no de materias
completas, y que, además, sean susceptibles de transferencia o delegación por su propia
naturaleza.
Sin embargo, pronto los pactos autonómicos produjeron como consecuencia no
prevista ni deseada, una interpretación desvirtuada de la aplicación de esta previsión del
articulo 150.2 con las leyes de la LOTRACA y la LOTRAVA (leyes 11 y 12 de 1982)
que posibilitaron que dos comunidades autónomas, Canarias y Valencia, a cambio de
renunciar a recoger en sus estatutos competencias con el límite de lo previsto en el art.
148, durante los cinco primeros años, como exigían los pactos autonómicos y la propia
Constitución, lo hicieran en el marco del artículo 149 (como lo podían hacer Cataluña,
País Vasco y Galicia según la Disposición Transitoria 2ª), con la argucia legal (en mi
opinión fraudulenta) de que el exceso de competencias respecto de lo permitido por el
art. 148 no se incluía en el Estatuto de Autonomía, sino que lo recibían esas dos
13 Comunidades Autónomas por una Ley Orgánica al amparo de lo previsto en el art.
150.2 . Sumándose, prácticamente las competencias de su Estatuto a las de estas dos
Leyes Orgánicas. A partir de entonces, algunas comunidades autónomas han venido
solicitando que se les concediera por ley orgánica competencias que según el art. 149.1
son estatales, haciendo una interpretación extensiva e incorrecta del at. 150.2, que,
como hemos señalado, ya había sido realizada por las citadas leyes LOTRACA y
LOTRAVA. La última solicitud de este género ha sido la petición de que se aprobara
una ley del art. 150.2 para transferir la facultad de realizar referéndum a la Comunidad
de Cataluña, con el fin, precisamente, de realizar el referéndum denominado de ejercicio
del derecho de decisión, o más propiamente del supuesto derecho de autodeterminación.
iv) el gradualismo y la igualdad potencial de las competencias asumibles por las
Comunidades Autónomas. Es el principio que resulta de la previsión del art. 148.2 que
ya hemos comentado.
v) Otros de los principios del modelo constitucional
es el de solidaridad,
expresamente invocado en el art. 2 de la Constitución, cuyo desarrollo material más
relevante se encuentra en el art. 158.2; y el de coordinación, recogido en los artículos
103 y 154, sobre los que ha puesto especial énfasis la jurisprudencia del Tribunal
Supremo.
v) Por último el modelo se basa en el propio significado de la autonomía, que ha
desarrollado precisamente el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia, como
concepto distinto del de soberanía e integrado y subordinado a ella. Distinción que
admite la posibilidad de establecer controles sobre el ejercicio de la autonomía por
parte del Estado. Controles que fija la propia CE en el art. 153; control del propio
Tribunal Constitucional respecto de las leyes autonómicas, del Consejo de Estado
respecto de las disposiciones normativas que impliquen el ejercicio de funciones
delegadas previstas en el art. 150.2; por los Tribunales ordinarios de lo contencioso
administrativo para el control de la administración autonómica y de la potestad
reglamentaria autonómica; y por el Tribunal de Cuentas el control económico y
presupuestario.
En definitiva, la Constitución establece un control judicializado que es propio de
todo Estado de Derecho, y la implantación del sistema de control de sus competencias
14 legislativas y de defensa de la distribución de competencias entre el Estado y las
Comunidades Autónomas que corresponde a los Tribunales Constitucionales en la
construcción teórica de Kelsen, que se ha seguido en todos los Estados políticamente
descentralizados europeos, para preservar especialmente la sumisión a la ley ordinaria
de los Tribunales ordinarios.
Sin embargo, estos controles judicializados no son los únicos que la
Constitución establece como consecuencia de que el reconocimiento de la autonomía
no implica en modo alguno cesión de soberanía. La Constitución recoge también en el
art. 155, un control excepcional, establecido también en las Constituciones alemana (
art.37) y austriaca, para evitar situaciones límite de colisión entre el interés general de
España y la actuación de las Comunidades Autónomas que incumplan sus obligaciones
constitucionales u otras leyes, permitiendo al Gobierno, con la aprobación de la mayoría
absoluta del Senado, y previo requerimiento al Presidente de la Comunidad, adoptar las
medidas necesarias para obligar a aquella al cumplimiento de dichas obligaciones o para
la protección del mencionado interés general . Se trata en definitiva de contar con un
instrumento que evite, en lo posible, la suspensión del régimen de autonomía, haciendo
posible que el Gobierno disponga de todos los instrumentos necesarios para dar
instrucciones concretas a todas las autoridades autonómicas, de obligado cumplimiento
por estas. Esta previsión no ha sido desarrollada por ninguna ley ordinaria, pero ello no
significa que no pueda ser utilizada directamente por el Gobierno en caso de grave
conflicto que implique la lesión de los intereses generales de España, o el grave
incumplimiento de las obligaciones que le incumben por el Gobierno y la
Administración autonómica. El ejercicio de estas facultades previstas en el art. 155 es
compatible con el ejercicio alternativo de los recursos ordinarios que nuestro
Ordenamiento prevé, legitimando al Estado para recurrir ante el Tribunal Constitucional
o la Jurisdicción Contencioso-administrativa.
Un sector doctrinal ha cuestionado si este art. 155 CE posibilita o no la
suspensión del Estatuto de una Comunidad Autónoma. Es evidente que la previsión
constitucional tanto en los Estados europeos que la recogen como en España trata de
evitar llegar a la suspensión del régimen de autonomía y en este sentido parce que el art.
155 otorga al Gobierno facultades bastantes para reconducir esas situaciones límites;
pero tampoco prohíbe nuestra CE en precepto alguno, que cuando la situación fuera tan
15 peligrosa para la estabilidad del Estado de Derecho, no pudiera considerarse la
suspensión del Estatuto de Autonomía de acuerdo con el art. 155 CE, aunque repito que
el art. 155 se recoge precisamente para tratar de evitar llegar a esta solución.
Más discutible es la previsión del art. 8 CE que encomienda a las Fuerzas
armadas la garantía de la integridad territorial del Estado y el ordenamiento
constitucional. Es evidente que esta finalidad es propia de las Fuerzas Armadas en casi
todos los regímenes constitucionales, aunque no se mencione en sus Constituciones;
pero esta posibilidad en modo alguno permite que las propias Fuerzas Armadas puedan
decidir por sí mismas cuándo y cómo intervenir. La interpretación de este precepto debe
hacerse teniendo en cuenta lo prevenido en el art. 97 CE, que otorga al Gobierno el
mando y a dirección de todas la Administración civil y militar española. Y aquí, el
termino Administración militar es equivalente a Fuerzas Armadas, sin que quepa
desglosar una pretendía “administración” dentro de ellas, para excluir el mando y la
dirección política de las Fuerzas Armadas como tales. Las Fuerzas Armadas son, por
tanto, un instrumento del Poder ejecutivo para el cumplimiento de las misiones que se le
asignen por el Gobierno, sin que se admita a este respecto resquicio alguno que permita
una actuación independiente de la dirección política que corresponde en exclusiva la
Gobierno español.
3. Las principales lagunas e imperfecciones del modelo autonómico en la
CE.
Que el modelo constitucional existe y no está desconstitucionalizado es
evidente, como también lo es que en algunos puntos el modelo ha sido “apuntalado” por
la interpretación doctrinal y por la jurisprudencia del TC. Y a la inversa, en mi opinión,
el modelo ha sido en ocasiones “desvirtuado” por esa misma jurisprudencia y por
algunas interpretaciones
doctrinales, que han concluido que el modelo de Estado
Autonómico no es correcto y que precisa de urgente reforma.
Analicemos algunas de las lagunas o imperfecciones que se imputan al modelo.
Una de las principales lagunas u omisiones que se achaca al modelo que establece
nuestra Constitución es que no recoge el principio de lealtad constitucional de las
Comunidades Autónomas, como si se hace en otras constituciones, y
a escala
autonómica cabe predicarlo de las distintas entidades territoriales que se integran en una
16 Comunidad Autónoma, como principio de lealtad autonómica. Pero también es
evidente, que este principio ha sido desarrollado por la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional que lo ha deducido del conjunto de las disposiciones constitucionales
sobre el régimen de autonomía. Es evidente que cualquier reforma de la Constitución
debería contar con la incorporación de este principio a su texto.
La segunda laguna se ha considerado que es la no incorporación a nuestra
Constitución del listado de las Comunidades Autónomas reconocidas por nuestro
Ordenamiento. Ya he explicado anteriormente, por qué no se incorporó en su día este
listado, que fijara como numerus clausus nuestras Comunidades Autónomas, tomando
como base lo establecido en los Decretos leyes que establecieron las Preautonomía o
régimen provisionales de autonomía, que es la denominación que emplea la Disposición
Transitoria 2ª CE. Esta misma idea de que una reforma de nuestra Constitución
recogiera ese listado se encuentra en el Informe del Consejo de Estado de 2006. Ahora
bien, cuando en algunos estados europeos se habla incluso de la posibilidad de suprimir
algunas Entidades Pública, de carácter local, pero también regional, no considero yo que
esta sea una buena idea. El supuesto “daño” del reconocimiento en su día de algunas
Comunidades Autónomas uniprovinciales, sobre todo
de las de escasa densidad
demográfica, ya está hecho. Y la mención constitucional de todas las Comunidades
Autónomas, dificultaría cualquier medida de reforma en el improbable caso de que
prosperase cualquier intento de reducir
el número de Comunidades Autónomas
existente. Al respecto puede verse la previsión del art. 29 de la Constitución alemana
que posibilita una reorganización del territorio federal y establece el procedimiento
(artículo modificado varias veces)
El tercer elemento distorsionante es el
régimen de articulación de los
ordenamientos estatal y autonómico en el caso de las competencias compartidas en que
al Estado corresponde la legislación básica y a las Comunidades Autónomas la
normativa de “desarrollo”. Admitido el régimen de distribución de competencias
compartidas sobre la base de una legislación básica estatal, que es el establecido por
nuestra Constitución para la mayoría de las competencias compartidas, el alcance de la
“normativa de desarrollo” y su total desconexión respecto de la legislación básica estatal
es fruto de una interpretación jurisprudencial y de alguna doctrinal. Como se ha dicho,
Salas, consideró que en estos casos debería hablarse de una doble competencia
17 exclusiva; la del Estado para establecer la ley básica, y la de las Comunidades
Autónomas para la legislación “de desarrollo”. Pero esta construcción teórica de la
“legislación de desarrollo” no es la única interpretación posible que se deduce del Texto
del art. 149.1. Lo que significa que el propio Tribunal Constitucional podría corregir esa
interpretación que desconecta tan claramente la legislación básica de la legislación de
desarrollo autonómica.
El Estatuto catalán de 2006 en su art. 111 había limitado el contenido de las
leyes básicas del Estado a los “principios o mínimo común normativo en normas con
rango de ley, excepto en los supuestos que se determine de acuerdo con la Constitución
y el presente Estatuto; pero la sentencia del Tribunal Constitucional 31 /2010 y la
sentencia 137/2010 consideraron que este inciso es inconstitucional. <<<<<<<
Las demás lagunas o regulación por defecto, que se han venido señalando al
modelo previsto en nuestra Constitución resultan del Texto del Título VIII, sino de una
política errática de los distintos Gobiernos españoles en esta materia, que han permitido
aprobar disposiciones que rozan, cuando no violan directamente, una correcta aplicación
de la Constitución, y que no han sido recurridas ante el Tribunal Constitucional, por lo
que éste tampoco ha podido pronunciarse sobre tales supuestos. No son, pues, errores
achacables directamente al modelo constitucional sino a la praxis política, que los ha
permitido.
En cuanto a la tolerancia o “permisividad” política en algunas actuaciones
autonómicas hay que afirmar que han sido muchas y tienen distintos responsables. La
primera “pemisividad” política (esta atribuible ciertamente a las Cortes) respecto a la
aplicación exacta del modelo constitucional tuvo lugar con la aprobación de los
primeros Estatutos de Autonomía. Por cuanto fueron recurridos, el Tribunal
Constitucional, éste tuvo ocasión de pronunciarse sobre algunos de estos supuestos
vicios, pero lo ha hizo inaugurando su serie de sentencias interpretativas, sobre cuya
transcendencia práctica se ha pronunciado recientemente S. Muñoz Machado (Cinco
estudios sobre legislación y las técnicas de legislar, y también en Informe sobre
España, 2012). En muchos supuestos, dichos
vicios cometidos en los primeros
Estatutos de Autonomía, fueron calificados por el Tribunal Constitucional como
“excesos semánticos”, y se limitó a fijar su correcta interpretación y congruentemente
18 no los anuló. La interpretación correcta se fija solo en los Fundamentos jurídicos en los
que se analiza el vicio recurrido, y su transcendencia práctica ha sido en muchas
ocasiones muy escasa.
La segunda “permisividad” o más bien tolerancia política, es la falta
de
interposición de recursos por parte del Gobierno de España ante el Tribunal
Constitucional contra algunas leyes autonómicas,
en los que algunos sectores
doctrinales han venido considerando que había excesos competenciales. Las
Delegaciones del Gobierno en algunas Comunidades Autónomas han venido
practicando, se supone que por orden del Gobierno, una política muy pasiva al
respecto. En estos supuestos, de competencias compartidas en que existe legislación
básica estatal, cuando la aplicación de la norma autonómica ha sido objeto de recurso
judicial por personas legitimadas ante los Tribunales Ordinarios, el Tribunal Supremo
ha sentado una doctrina práctica, considerando que el tema no exige el control de las
normas autonómicas por el Tribunal Constitucional en tales supuestos, sino que es un
caso de selección de normas que es competencia de los Tribunales Ordinarios. Éstos,
cuando consideren que la “norma de desarrollo” viola lo dispuesto en la legislación
básica estatal, pueden aplicar directamente la ley básica y no hacerlo con la norma
autonómica, que queda así no anulada, sino inaplicada, desplazada por la norma básica
estatal. Sin embargo, la STC 66/2011 ha vuelto a reafirmar la necesidad de plantear por
los Tribunales ordinarios la cuestión de inconstitucionalidad ante el TC de la norma
autonómica. Solución que en una línea lógica ya había defendido yo en 1993 (El
control de las leyes autonómicas reguladoras de materias cuya legislación básica
corresponde al Estado, en el Libro Homenaje al Prof. González Pérez), pero que dado el
abuso que algunas Comunidades Autónomas hacen de estos supuestos de violación de la
legislación básica estatal por la ley autonómica de “desarrollo”, creo que la solución de
la selección de la norma aplicable arbitrada por el Tribunal Supremo es más conforme
con una defensa de las garantías del ciudadano y de la seguridad jurídica.
El siguiente supuesto de imperfección técnica es también inscribible en la
patología del funcionamiento del sistema y no en el modelo constitucional de Estado
Autonómico propiamente dicho. Me refiero a la interpretación por las Cortes Generales
de las posibilidades que otorga el art. 150.2 CE, permitiendo transferencias en bloque de
19 competencias estatales a las Comunidades Autónomas con excesiva amplitud. Supuesto
al que ya me he referido anteriormente.
Otra laguna que se achaca al modelo constitucional es su falta de previsión
sobre el desarrollo de la política de traspaso d servicios y medios reales y financieros a
las Comunidades Autónomas. Aunque no puede negarse que la regulación del tema de
los traspasos de servicios, de los funcionarios estatales y de los bienes y medios
financieros debiera haber merecido una previsión constitucional que los remitiera a una
ley orgánica y no a los Estatutos de Autonomía, como se prevé en el artículo 147.1. d),
en lo referido al traspaso de servicios. Es evidente, que ya existía un modelo a seguir en
la política seguida en la IIª República con relación especialmente a la Región catalana,
que es el que se siguió. Pero hay que reconocer que este tema que fue objeto de
previsiones especificas en el Informe de la Comisión de Expertos sobre Autonomías (y
sus conclusiones pasaron integras a la LOAPA), y luego tras la Sentencia del Tribunal
Constitucional 73/1983, de 5 de agosto, sobre esta Ley, desmontando su carácter de Ley
Orgánica y de Armonización, se reflejan en lo sustancial en la ley 12/1983, de 14 de
octubre , del Proceso Autonómico; aunque la propaganda interesada que de dicha
sentencia se hizo por algunas fueras nacionalistas anularon toda eficacia política de sus
previsiones. De hecho
las consideraciones del Tribunal Constitucional en dicha
sentencia sobre las leyes de armonización condenaron su utilización política por el
Estado, que ya no ha vuelto a aprobar ninguna más. Sin embargo, la parte de la ley
referida a los traspasos de servicios y medios reales y financieros del Estado a las
Comunidades Autónomas ha pasado integra a la Ley del Proceso Autonómico, sin que
la doctrina la haya destacado particularmente, y considero que esta regulación era
suficiente para establecer el régimen de los traspasos de servicios y medios a las
Comunidades Autónomas. Cosa distinta es que la propia Constitución se hubiera
referido a que la regulación de estos temas se remitiera expresamente a una Ley
orgánica, solución que hubiera impedido la sanción de exclusión de dicho carácter de la
LOAPA por el Tribunal Constitucional.
4.- Consideración especial del Senado
Uno de los defectos más importante imputado al modelo constitucional de
Estado Autonómico es la regulación del Senado,
que a tenor del art. 69 de la
20 Constitución es la Cámara de representación territorial, la que, por tanto, debiera ser la
Cámara de inserción de la participación de las Comunidades Autónomas en la Alta
política del Estado y en particular en la aprobación de las leyes. La imputación de una
defectuosa regulación del Senado en nuestra Constitución, que es unánimente apreciada
por toda la doctrina y también por el Informe del Consejo de Estado de febrero de 2006,
se funda en dos aspectos: su papel desigual respecto de la otra Cámara legislativa y su
composición. En el primer aspecto debe advertirse que el sistema del bicameralismo
desigual es la regla general en el panorama del Derecho comparado, siendo la excepción
el bicameralismo que iguala a ambas Cámaras (como ocurre en la Constitución italiana
de 1947). Pero debe notarse que precisamente esta desigualdad se deshace en algunas
cuestiones que afectan directamente a aspectos relativos a la descentralización territorial
del Estado (art. 74), de crisis (art. 155) o a la reforma de la Constitución (artículos 167 y
168). Por otra parte, la idea extendida de que la necesidad de que toda ley modificada
por el Senado, al volver al Congreso resultan siempre rechazadas dichas modificaciones
es exagerada. No siempre ocurre así.
Pero de cualquier forma, una reforma de la Constitución de 1978 en el tema
concreto del Senado
goza de amplio consenso en la doctrina y fue auspiciada y
detallada en el Informe del Consejo de Estado de 2006. Se propone la conversión del
Senado en Cámara de primera lectura en las leyes de especial incidencia territorial. Se
considera que la fijación en primera lectura de un texto sobre el que debe pronunciarse
la otra Cámara tiene una virtualidad política muy importante, pues fija posiciones que
son debatidas por las mismas fuerzas políticas representadas en ambas Cámaras. Por
otra parte, en esta solución el Congreso de los Diputados se convierte en Cámara de
reflexión y en su caso de transacción en las posiciones políticas enfrentadas. El debate
en el Congreso de los Diputados se vería condicionada por el texto inicial aprobado por
el Senado, en igual medida en que ahora lo está el debate senatorial respecto de los
Textos aprobados por el Congreso.
La solución no es ajena a las previsiones de la Constitución española, como
hemos señalado, que prevé esta fórmula en el art. 74, con relación a las decisiones
previstas en los artículos 145.2 y 158.2 (y en el art. 94.1) La solución constitucional
del art. 74 incluye también la creación de una Comisión Mixta paritaria entre Senadores
y Diputados. La intervención de esta Comisión Mixta dota de mayor relevancia aún al
21 Senado en la aprobación de las leyes de este carácter, puesto que aunque el Congreso
tenga siempre la última decisión por mayoría absoluta, caso de que subsistan
discrepancias en la votación por ambas Cámaras del Texto presentado por la Comisión
Mixta, la labor de esa Comisión, mitiga la sobrevaloración de una Cámara sobre otra.
Esta solución, de conversión del Senado en Cámara de primera lectura en la tramitación
parlamentaria de determinadas leyes no afecta, por tanto,
al papel prevalente del
Congreso de los Diputados en la aprobación de las leyes, pues es a esta Cámara a la que
corresponde la decisión final sobre el Texto de la ley aprobada, en caso de discrepancias
entre ambas Cámaras que subsistan tras la intervención de la Comisión Mixta.
Pero la conversión del Senado en Cámara de primera lectura en la tramitación
parlamentaria de las leyes de especial significación territorial presenta varias varios
problemas técnicos, que pasamos a analizar.
a) El primer problema técnico es si al convertir el Congreso de los Diputados en
Cámara de Segunda lectura cabría o no limitar el plazo para pronunciarse sobre el
Texto remitido por el Senado e introducir, en su caso, las correspondientes
modificaciones. Entiendo que no debería condicionarse el tempus de la intervención
del Congreso en estos casos.
b) El segundo problema es el de si la decisión final sobre el Texto definitivo puede
hacerse por los procedimientos generales que rigen la aprobación de las leyes por el
Congreso, o si es conveniente acudir a la fórmula prevista el citado art. 74 CE de
creación de una Comisión Mixta paritaria de Diputados y Senadores. Esta fórmula
de la navette, como se ha dicho, parece la solución más conforme con una reforma
que pretenda la potenciación del Senado. Y para no innovar en exceso la
Constitución en cuanto a la tramitación posterior a la intervención de la citada
Comisión Mixta bastaría con remitirse en estos casos al art. 74 CE ampliando los
supuestos a que hace referencia este precepto. Con lo que éste sería el único
precepto constitucional a modificar en cuanto a este tema que estamos analizando.
c) El tercer problema, que constituye el nudo gordiano de la modificación que estamos
analizando, es la determinación de las leyes en cuya aprobación por la Cortes
Generales, el Senado se convertiría en Cámara de primera lectura. Generalmente el
22 criterio partidor debe ser la referencia a leyes especial incidencia territorial de la ley
a probar. ¿Pero cómo y quién debe aplicar este criterio?
La primera solución es determinar en la misma CE el tipo de leyes en las que
concurre esta especial incidencia territorial o autonómica; pero esta solución no
parece aconsejable. En cuanto a quien corresponde la calificación de si una ley debe
iniciar su tramitación parlamentaria por una u otra Cámara, parece aconsejable que
sea el autor del proyecto o proposición de ley quien efectúe una primera calificación
al presentarla en la Cámara que corresponda. Sería en ese caso la Mesa de la Cámara
en la que se hubiera presentando el proyecto o proposición de ley a quien
correspondería la calificación a estos efectos de la ley a tramitar. Una vez decidida
esta calificación, y antes de su tramitación por esa Cámara debería comunicarse la
decisión a la otra Cámara, que en su caso podría oponerse en el plazo de diez días,
prevaleciendo en caso de discrepancia la decisión del Congreso de los Diputados.
La doctrina considera al respecto de este tema que podrían incluirse en este bloque
de leyes de especial incidencia territorial los siguientes tipos de leyes:
-la aprobación de los Proyectos de Estatutos de Autonomía o su reforma,
en lo que compete a las Cortes Generales,
-las leyes que se prevén en el art 144 CE,
-las leyes de trasferencia extra estatutaria previstas en el art. 150 CE,
- leyes de armonización previstas en el art. 150.3 CE
-leyes que afecten a la financiación de las CCAA.
En todo caso, deberían quedar excluidas de esta posibilidad de intervención
inicial del Senado en su aprobación: las leyes Orgánicas con la excepción, en su caso,
de los Estatutos de Autonomía, las de Presupuestos, así como todas las leyes de
competencia exclusiva del Estado.
Por último también podría considerarse la posible reforma del art. 87. 2 CE en
cuanto a la forma de tramitar las proposiciones de ley presentadas por las Asambleas de
las CCA, que en cuanto se refieran a leyes en las que está previsto que la tramitación
parlamentaria se inicie en el Senado, deberían prever la posibilidad de remitir el texto de
la proposición de ley a la Mesa del Senado y posibilitar la intervención en el mismo
23 Senado de hasta tres miembros de la Asamblea autonomía que presenta dicha
proposición, que ahora se prevé tan solo ante el Congreso de los Diputados.
El Senado es también la Cámara llamada a servir de cauce a las técnicas de
colaboración entre las distintas Administraciones Públicas. No creo que esta solución
deba suponer la sustitución de las Comisiones Mixtas sectoriales, que deben seguir
teniendo una dimensión administrativa y no parlamentaria; pero que deben ser generales
y no bilaterales estableciendo una relación exclusiva entre una concreta Comunidad
Autónoma y el Estado. Por otra parte, la propia Constitución de 1978 atribuye al
Senado un papel relevante con relación a
los convenios entre las CCAA para la
gestión de servicios y los demás acuerdos de cooperación. Y puede considerarse que
estos temas están bien resueltos en el art. 145 CE con relación al art. 74 CE.
Por su parte, los artículos 137 a 139 del Reglamento del Senado prevén la
decisiva intervención de la Comisión General de las Comunidades Autónomas. Por ello,
el bicameralismo desigual se atempera en estos casos por la intervención de la Comisión
Mixta prevista en el art. 74 CE, previendo el art. 138. 5 del Reglamento del Senado que
el Texto elaborado por la citada Comisión Mixta deberá ser sometido directamente a
deliberación y votación del Senado, de cuyo resultado se dará cuenta al Congreso de los
Diputados. Es decir, se da un papel prevalente al Senado. También se arbitra una solución que se considera correcta para la distribución
del Fondo de Compensación Territorial en el art. 140 del Reglamento del Senado.
Sin embargo, en el caso
Internacionales previsto en el
de la autorización de Tratados o Convenios
art. 94 CE
la preeminencia del Congreso de los
Diputados se mantiene en el art. 145 del Reglamento del Senado, que debe adoptar con
carácter previo al del Senado el acuerdo, si bien en caso de discrepancia se prevé la
intervención de la Comisión Mixta prevista en el art. 74 CE, con decisión definitiva del
Congreso de los Diputados si persisten las diferencias entre los acuerdos adoptados por
las dos Cámaras. En este punto, creo que si el Tratado, conforme al art. 94.1.c) CE,
supone una modificación o derogación de alguna de las leyes de especial incidencia
territorial, para las que se ha postulado la primera lectura por parte del Senado, debería
preverse igual procedimiento en estos casos asegurando que la primera decisión sobre
la autorización de las Cortes Generales de la celebración del Tratado se adoptara por el
24 Senado y posteriormente por el Congreso, siguiendo el procedimiento previsto en el art.
74CE en caso de discrepancia entre la posición de ambas Cámaras
En todo caso, el punto más controvertido del Senado es el de su composición,
que regula el art. 69 de la Constitución. Pugnan en este punto dos posturas muy
distintas. La primera postula incorporar una solución inspirada en el modelo alemán de
composición del Bundesrat, en la que el Senado se compondría de representantes
designados por los Ejecutivos de las Comunidades Autónomas, y la segunda que se
inclina por una composición electiva directa. Personalmente, me inclino por esta
segunda posición, que es más conforme con nuestro sistema constitucional, y supone la
elección directa de los miembros de nuestro sistema parlamentario. La representación
territorial, entendida como fijación de distritos electorales “terrritorializados” es,
además, la más generalizada en el Derecho constitucional comparado, y supone que los
senadores no representan a ninguna Entidad territorial directamente, sino al Pueblo
español, aunque su elección se vincula a un espacio territorial coincidente con el de
aquellas Entidades territoriales.
Ciertamente la Ponencia constitucional ya manejo la idea de que el
Senado debía componerse de representantes de las nacionalidades y regiones que
constituyen España. Y en el Anteproyecto del 5 de enero de 1978 se decía que “El
Senado se compone de representantes de los distintos Territorios Autónomos que
constituyen España” y que los Senadores serían elegidos por las Asambleas Legislativas
de los Territorios Autónomos. En cuanto a su número se preveía que cada territorio
Autónomo designará 10 senadores y uno por cada 500.000 habitantes o fracción
superior, pero que ningún Territorio podía designar un número superior de senadores
igual al doble del número de senadores que corresponden a otro Territorio Autónomo.
Limitación que proviene de la Ley Fundamental de Bonn que consagra esta medida de
ponderación de la representación de los Länder en su art. 51.
Estas previsiones suponían que antes de la creación de las Comunidades
Autónomas no habría Senado, por lo que estas previsiones del Anteproyecto
desaparecen en el Anteproyecto de 17 d abril de 1978 en el que se establece que el
Senado se compone de representantes de las diferentes entidades territoriales que
constituyen España en los términos establecidos en una Ley Orgánica. Pero finalmente
25 la Constitución solo recogió en el art. 69 que en cada provincia se eligieran cuatro
senadores, con las particulares referencias a la elección de senadores en los
Archipiélagos y en Ceuta y Melilla, además de la previsión de un senador más por cada
millón de habitantes.
De modo que la regla general es que la representación territorial supone la
elección directa por el pueblo en demarcaciones o distritos electorales que no toman en
cuenta
el número de habitantes, sino una distribución territorial de dichas
demarcaciones electorales. Y esta es, como se ha dicho, la regla más común en todas
las Constituciones, menos en la alemana.
Si bien son varios los sistemas
constitucionales en que la distribución territorial de las demarcaciones electorales se
combina con alguna consideración que atiende a la población de las mismas, como hace
la Constitución española en el art.69.5.
La elección directa de los Senadores dota de más fuerza política a esta Cámara,
siempre que no se limiten sus funciones. De modo que la representación territorial se
traslada al ámbito de los distritos electorales en los que se realiza la elección y no a la
representación de las Entidades Autonómicas. En este sentido, son varias las voces que
postulan que la demarcación electoral para la elección de los miembros del Senado sea
el territorio de las Comunidades Autónomas. Sin embargo, creo más viable por las
razones que se expondrán una composición que tenga en cuenta también la división
territorial provincial en los términos que se dirán.
La solución de atribuir el mismo número de senadores electos a todas las
Comunidades Autónomas que es propia del sistema federal norteamericano no parece
conforme ni a la naturaleza del Estado Español, que no es federal sino regional (o
autonómico), ni a la realidad política española, en la que además se ha consentido la
institucionalización de demasiadas comunidades autónomas uniprovinciales. Por otra
parte, en mi opinión, no parece oportuno que el distrito provincial queda absolutamente
eliminado como distrito electoral para los miembros del Senado, pues la representación
territorial debería incluir a la representación de los electores provinciales y no sólo a los
autonómicos. De esta forma, formando en cada provincia un distrito electoral se daría
cabida a la dimensión local como parte de la representación territorial del Senado, pero
26 se recorta en nuestra propuesta el número de senadores electos por esta circunscripción
electoral provincial.
Mi propuesta es que una reforma del Senado debería
mantener el distrito
provincial para la elección de un solo senador y no los cuatro que ahora se eligen. Y
adjudicar los otros tres puestos o escaños que actualmente se eligen por cada Provincia a
una elección basada en el distrito autonómico. La composición del Senado propuesta
sería la siguiente:
1 senador elegido por cada Provincia
3 senadores elegidos por cada Comunidad Autónoma en un distrito
electoral único (lo que arroja un total de 51 senadores, a los que deberá
añadirse otro más en cada comunidad autónoma uniprovincial).
1 senador por cada millón (o, como variante, por cada medio millón) de
habitantes designado por las Asambleas autonómicas.
Sobre la base de estas ideas quedarían por resolver tres temas: la elección del
senador que corresponde a cada Provincia en las Comunidades Autónomas
uniprovinciales, que en mi opinión, debería suprimirse para contar con cuatro elegidos
en el distrito electoral de la Comunidad Autónoma; la elección en las provincias
insulares, en las que debería respetarse la solución del articulo 69.3 y la elección de los
representantes de Ceuta y Melilla en la que también debería respetarse la solución del
art. 69.4
El efecto de esta distribución de los miembros del Senado es una reducción del
número total de ellos, que dado que la propuesta incluye variantes no se ha calculado
expresamente, aunque es fácil hacerlo. En cuanto al número de senadores electos por el
distrito autonómico se postula una representación igual para todas ellas, en cambio debe
mantenerse una diferencia como resultado de la diversa población de las Comunidades
Autónomas, para los senadores designados por las Asambleas autonómicas, y debería
tenerse especialmente en cuenta la variante consistente en rebajar la cifra de un
senador por cada millón de habitantes hasta el medio millón.
En todo caso, la reforma del Senado entra en las consideraciones que se
hacen en el siguiente apartado sobre la reforma de la Constitución en general y del
modelo de Estado Autonómico, porque es evidente que, en las circunstancias políticas
27 actuales, una reforma constitucional no puede limitarse a una reforma del Senado, ni
siquiera en el caso de las propuestas que defienden pura y llanamente su supresión.
III.-
LAS SOLUCIONES PROPUESTAS PARA LA REFORMA DEL
MODELO DE ESTADO AUTONOMICO.
1. La Reforma de la Constitución de 1978
a) La primera solución ampliamente difundida en un importante sector doctrinal y
defendida por el principal partido de la oposición -el PSOE- es la
reforma
constitucional. Creo que esta solución descansa en una confianza plena en el valor
taumatúrgico de las constituciones. Toda constitución no es solo la Suprema Norma del
Ordenamiento Jurídico, es también y ante todo en el plano político el gran pacto
nacional por el que pretende regirse una Nación, o si se prefiere un Pueblo. Requiere
por tanto, un gran consenso político. Dicho consenso lo obtuvo especialmente la
Constitución de 1978. Se argumenta por algunas fuerzas políticas nacionalistas que
dicha afección a la Constitución vigente ya no existe en las nuevas generaciones. Es
evidente que esta tesis choca con el valor que siempre se ha atribuido a las
Constituciones, el de un pacto que transciende al paso sucesivo de las generaciones, y
que no precisa su constante renovación por cada generación, sin perjuicio de sus
posibles modificaciones puntuales. De hecho, las constituciones que se consideran de
mayor valor son las duraderas, como la de USA, que no solo es la primera Constitución,
sino la paradigmática en este orden de consideraciones (pese a sus Enmiendas).
Lo primero que debemos preguntarnos es ¿Tendría la nueva constitución
reformada el mismo grado de aceptación que tuvo la aprobación en referéndum la
vigente constitución de 1978? No creo que haya nadie que pueda constar
afirmativamente a esta pregunta.
Una segunda pregunta directamente conectada con la primera es ¿Cómo sería
interpretada esta reforma constitucional del modelo de Estado Autonómico por el
conjunto de la población? ¿Cómo una recentralización? ¿Cómo una ruptura abierta del
modelo de Estado Autonómico? ¿Cómo una mayor descentralización política limitado a
algunas Comunidades Autónomas? Es evidente que la respuesta a estas preguntas
28 depende del contenido de reforma proyectada, pero también es evidente
que la
respuesta sería diferente en todos los supuestos en el caso de las fuerzas nacionalistas y
el de las no nacionalistas, y que en este sentido el grado de afección a la reforma
constitucional dividiría profundamente a la población española frente a ella.
Por otra parte, ya hemos visto como muchos de los defectos, errores o lagunas,
que se atribuyen al modelo constitucional de Estado Autonómico, no son directamente
propios del mismo, sino de sus intérpretes o de los Poderes constitucionales que deben
aplicarlo. Y en este sentido cabría formular una nueva y fundamental pregunta ¿De
aprobar un nuevo modelo constitucional, seguiría produciéndose esa misma praxis
política en su interpretación o aplicación?
b) Tras estas consideraciones previas pasamos a analizar las principales
soluciones propuestas para una reforma, descartando, por tanto, la de ruptura
constitucional, esto es la declaración de independencia declara unilateralmente por
alguna Comunidad Autónoma. Sin embargo, no me resisto a hacer alguna consideración
sobre esta hipótesis.
La declaración unilateral de independencia de cualquier parte del territorio
español supone lisa y llanamente un golpe de estado. Este concepto se predica de todo
intento o acontecimiento que se desarrolla al margen de la Constitución vigente, con la
pretensión de cambiarla por otra norma distinta, al margen de las previsiones que para
su reforma establece la propia Constitución.
Los “golpistas” son claramente conscientes de su significado, aunque aleguen
razones varias y a veces contradictorias sobre su legitimación para realizar el golpe de
Estado. Normalmente los golpistas que tradicionalmente se conocen como de “derecha”,
invocan la salvación de la patria, o la propia violación en la práctica de la Constitución
vigente por lo Poderes constituidos. Los “golpistas” que tradicionalmente se reputan
como de “izquierdas” invocan normalmente los ideales revolucionarios del pueblo que
no se encuentran recogidos en la Constitución vigente. Otros sustentan la tesis de que el
golpe de estado no se legitima nunca por la legislación vigente, sino por la nueva
legislación que surja del golpe. Así lo ha expresado recientemente con toda rotundidad
el líder de Esquerra Republicana, que afirma que esta es la respuesta que en la historia
29 tienen todas las declaraciones de independencia de cualquier Estado, legitimado a
posteriori por su triunfo y no por la legislación contra la que se lucha.
Personalmente, creo que la declaración unilateral de independencia escapa a
cualquier análisis jurídico. Y las únicas respuestas en este plano se centran en recordar
que frente al golpe de estado está la obligación de las autoridades constitucionales de
hacerle frente, impedirlo con los instrumentos que prevé la Constitución vigente para
evitarlo.
2. La reforma para consagrar el Estado Federal
Dejando aparte los supuestos de golpe de estado, las propuestas de reforma de la
Constitución que afectan directamente al tema autonómico son, en primer lugar, la de
sustitución del modelo de estado autonómico por un estado Federal. En este punto, se
ha dicho que los autores de la propuesta, no han concretado el modelo concreto de
federalismo que se postula. Porque los modelos de federalismo son muy amplios y van
desde el sistema federal norteamericano, que es el de mayor tradición (y que ha
inspirado el sistema constitucional de varios estados americanos, que en general lo han
desvirtuado casi por completo), a los modelos europeos, en particular el de la República
federal alemana.
Debe notarse que un principio básico del federalismo clásico es el de la igualdad
de los Estados federados, y que ese es precisamente uno de los escollos con que
tropiezan las tesis de algunos partidarios de la consagración del Estado federal,
especialmente la que originariamente se formuló por el partido PSC-PSOE, que lanzó la
idea de un federalismo “asimétrico”. La propuesta no ha concretado más, pero todo el
mundo ha entendido que la asimetría supone un sistema distinto y privilegiado para la
Comunidad (estado federado) catalana respecto al resto. No entiendo cómo se puede
pretender que tal solución pudiera fundamentar la adhesión de la población no catalana,
ni siquiera de los propios miembros del PSOE fuera de Cataluña, especialmente entre
los de Andalucía, Asturias y Madrid, que son núcleos numéricamente poderosos dentro
del PSOE.
Por otra parte, la solución federal no satisface, a falta de mayor concreción, a los
partidos nacionalistas catalanes, por lo que no se entiende cual es el fundamento de una
solución que originariamente surge como remedio al grave problema que plantean estas
30 fuerza nacionalistas. Debe considerarse que la necesidad de una adhesión mayoritaria
del pueblo español viene impuesta, por cuanto la implantación del estado federal
impone la vía de reforma prevista en el art. 167, que además de los quórum reforzados
de ambas Cámaras y la disolución inmediata de las Cortes con nueva aprobación de la
reforma con quórum reforzado de ambas Cámaras, requiere un referéndum final
aprobatorio del pueblo español. Esta vía es necesaria, en mi opinión, porque supone la
modificación del art. 2 de la vigente Constitución, y por tanto la única vía de reforma es
la del art. 167.
3. La consagración del llamado derecho a decidir.
a) Uno de los puntos clave del federalismo es en la intencionalidad de algunos
de sus postuladores de lograr la consagración del llamado derecho a decidir, que podría
establecerse en la reforma constitucional recogiendo una pretensión de una parte
importante de la población catalana en la actualidad. Digamos de entrada que esa
denominación de ese derecho
es un eufemismo, se trata del derecho de
autoderminación, que es el contenido real de ese derecho a decidir. Ocurre, sin
embargo, que el derecho de autodeterminación no se encuentra recogido en casi ninguna
Constitución de Estados democráticos federales, y que no puede considerarse un
elemento esencial del federalismo.
Una buena parte de los partidarios en Cataluña de la consagración del derecho a
decidir lo hacen derivar de normas internacionales en concreto de dos Resoluciones de
la ONU; la Resolución 1514 de 1960, que se refiere al proceso de descolonización de
las antiguas colonias y la Resolución 2625 de 1970. Resoluciones que ha estudiado
Araceli Mangas (Cataluña ¿no habrá independencia? El Cronista nº 42, 2014),
demostrando que ambas conforman una unidad de la regulación del derecho de libre
determinación de todo Estado, poniendo de relieve prima facie que se trata de dos
resoluciones de la Asamblea General, que no tienen fuera obligatoria sino el carácter de
meas recomendaciones. La profesora Mangas destaca además que el punto sexto de la
Resolución 1514 prevé
“6. Todo intento encaminado a quebrantar total o parcialmente la unidad
nacional y la integridad territorial de un país es incompatible con los
propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas”
31 Lo que implica que la Resolución no puede sacarse del contexto de los procesos de
colonialismo y descolonización, lo que aclaró la Resolución 2625 al decir:
“ Ninguna de las disposiciones de los párrafos precedentes se entenderá
en el sentido de que autoriza o fomenta cualquier acción encaminada a
quebrantar o menospreciar, total o parcialmente, la integridad territorial
de Estados soberanos e independientes que se conduzcan de conformidad
con el principio de igualdad de derechos y de la libre determinación de
los pueblos antes descritos y estén, por tanto dotados de un gobierno que
represente a la totalidad del pueblo perteneciente al territorio, sin
distinción por motivo de raza, credo o color”
Es evidente, concluye tanto la profesora Mangas, como el profesor Carrillo Salcedo
en otro artículo anterior (Sobre el pretendido derecho a decidir en Derecho
Internacional contemporáneo, Crónica nº 33), que en el caso catalán o de cualquier otra
región española no se da un supuesto de exclusión
de la vida política, y que incluso
goza de una autonomía reconocida por el Estado, en cuyas instituciones fundamentales
participa.
Pero como recuerda la Profesora Mangas los nacionalistas catalanes con el
apoyo de la Generalitat están siguiendo y ellos mismo lo afirman, los pasos de Kosovo.
Sin embargo, Kosovo fue una situación excepcional (así fue calificada en la declaración
del Consejo de la Unión Europea de 12 de febrero de 2008). Y aunque la profesora
Mangas aboga por el dialogo entre el Gobierno de España y la Generalitat para
solucionar el tema de la consulta o referéndum sobre la independencia, deja claro que
no hay apoyo en el Derecho Internacional para justificar una declaración unilateral de
independencia o simplemente a un supuesto derecho de autodeterminación en el Estado
español.
Ante eso, las fueras nacionalistas insisten en dos clases de argumentos. Unos de
orden histórico, que suponen una revisión interesada de la historia de España, para
demostrar una pretendida sumisión de Cataluña al Estado español. Aquí podemos
aludir a las condenas que formulan algunos a San Vicente Ferrer por supuesta traición
en el Compromiso de Caspe, que supuso la introducción en la Corona de Aragón de la
dinastía Trastamara; hasta la denigración de Fernando II de Aragón en todas sus
acciones de apoyo y unión con Castilla tras su matrimonio con Isabel la Católica
Igualmente hay una interpretación interesada en la consideración de la rebelión de los
segadors, liderados por Pau Claris, que supuso el reconocimiento por Cataluña de la
32 soberanía del Reino de Francia por un corto espacio de tiempo (1640-41); o en la
reinterpretación de la guerra de sucesión (reconvertida en guerra de secesión) y de la
actuación de Rafael de Casanova que en 1974 que lucha por hacer rey de España al
Archiduque austriaco Carlos de Augsburgo (Carlos III de España); o en la dimensión
exacta de la actuaciones catalanas contra la legislación republicana en 1932 y de
Companys en 1934 (esta objeto de un reciente y documentado estudio por nuestro
compañero Nieto García: La rebelión militar de la Generalidad de Cataluña contra la
República, El 6 de octubre de 1934 en Barcelona). No creo que debamos detenernos en
el análisis de estos argumentos históricos (y de otros muchos que afectan sobre todo a
los aragoneses) que han sido denunciados por artificiales y poco fundados por
historiadores españoles y británicos.
Otra corriente justificadora del derecho a decidir, es decir de la
autodeterminación, sostiene que este derecho está inserto en el propio principio
democrático de nuestro régimen político. Ciertamente, a la doctrina política tradicional
no se le ocurrió nunca que la democracia lleve consigue el derecho a la
autodeterminación. En un Estado democrático de Derecho, los derechos individuales y
colectivos fundamentales se derivan de la Constitución. No de ninguna interpretación
interesada del concepto de democracia. Y en este sentido hay Estados que consagran el
derecho de autodeterminación de alguna parte significada de su territorio, con base a lo
pactado en el proceso de formación del Estado, caso de Canadá (aunque en este caso
tampoco hay unanimidad doctrinal en su aceptación y la decisión de de 1966 de la Corte
Suprema de Canadá no lo aceptó) o del Reino Unido (objeto de particular estudio por
Muñoz Machado en su obra Cataluña y las demás Españas, 2014), y otros la gran
mayoría que no lo reconocen. Entre ellos los Estados Unidos de América, santo y seña
del federalismo.
Deducir que el derecho a decidir o lo que es lo mismo que el derecho de
autodeterminación, está inserto en el propio concepto de democracia es pretender que
existe un derecho sin titular preciso ni límite alguno en su contenido. Quien puede
ejercer el derecho a decidir, ¿una Región? ¿Una provincia? ¿Un municipio? No es
posible olvidar la experiencia cantonalista de la I Republica y sus consecuencias. Y, por
otra parte, el “derecho a decidir” no puede ser reconocido simplemente porque existan
en un territorio fuerzas nacionalistas, que en momento histórico dado puedan llegar a ser
33 muy importantes o incluso mayoritarias en una comunidad concreta. En el Estado de
Derecho está prevista la modificación de la Constitución, y el reconocimiento de tal
derecho de autodeterminación implica esa modificación, pero no cabe la declaración
unilateral de la independencia frente al Estado sin modificar la Constitución.
b) Para el reconocimiento del llamado derecho a decidir, algunos postulan una
vía que ni siquiera requiere una reforma de la Constitución: la aprobación de una Ley
Orgánica al amparo del Art. 150.2, por el que se transfiera a la Comunidad Autónoma
de Cataluña
la competencia prevista en el art. 149.1.32
a favor del Estado, “la
autorización para la convocatoria de consultas populares por vía de referéndum”. A
parte de que ya hemos examinado el verdadero alcance que debe darse al art.150.2 en el
contexto de la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades
Autónomas, parece claro que la delegación de la competencia del art. 149.1.32 para el
concreto fin de amparar un derecho a la autodeterminación, no es posible por ser
cuestión directamente conectada a la soberanía nacional. Por otra parte, el derecho a la
autodeterminación pretendido, si se pretende ejercer vía referéndum está clamarte
incluido en la previsión del at. 92 CE por ser una cuestión de especial, esencial diría yo,
transcendencia. Y requiere, en todo caso, la previa autorización del Congreso de los
Diputados y la propuesta del Presidente del Gobierno para que el referéndum sea
convocado por el Rey
3. La reforma del Título VIII de la Constitución
Otra propuesta de reforma de la Constitución se refiere a modificaciones que
alcanzan a distintos preceptos del Título VIII, que, en gran parte, podrían considerarse
modificaciones de significado técnico, pero que redundan en una mayor eficacia del
modelo autonómico, lo que supone que tienen una gran transcendencia política.
Algunos de los autores que defienden esta línea de actuación advierten, que cualquier
reforma de la constitución precisa de un amplio consenso político (Tornos, que extiende
dicho consenso a la participación de las Comunidades Autónomas El problema catalán
una solución razonable El Cronista nº 42, 2014), tema sobre el que volveremos más
adelante.
La reforma pretendida se centra en los siguientes puntos:
34 i) Mantenimiento de las actuales Comunidades Autónomas, lo que impediría sin
nueva reforma de la Constitución la supresión por fusión de algunas comunidades
uniprovinciales de escasa dimensión demográfica.
ii)Nueva definición de la distribución de competencias sobre la base de reflejar
las que corresponden al Estado y a las Comunidades Autónomas en la propia
Constitución y no en los Estatutos de Autonomía que no podrían sino reflejar
exactamente el contenido de la Constitución en este punto. Es decir supresión del
principio dispositivo en su doble acepción de a acceso a la autonomía y de asunción de
competencias.
Sin embargo, en este punto surgen las discrepancias, pues dejando aparte los
hechos diferenciales históricos (el foralismo autonomista navarro, por ejemplo),
lingüísticos (lengua propia) o naturales (insularidad) de algunas Comunidades
Autosomas), que podrían reflejarse como excepciones al régimen común en el propio
Texto constitucional,
los partidos nacionalistas pretenden que la distribución
de
competencias responda a unos criterios asimétricos, que permitan ampliar las
competencias de
Cataluña, País Vasco y Galicia. Es evidente, que la asimetría
privilegiada del País Vasco y de Navarra ya tiene su reflejo en la Constitución vigente, a
través del reconocimiento de los fueros; pero la ampliación de competencias a Cataluña
y Galicia sería un punto importante de discrepancia para lograr un consenso nacional,
dejando aparte lo que luego se dirá sobre el régimen de financiación de las
Comunidades Autónomas.
iii) El refuerzo de las técnicas de colaboración entre el Estado y las Comunidades
Autónomas. Extremo sobre el que ya existe una amplia jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. Pero en el que se constata una mala praxis política.
iv) Reestructuración del tema de la financiación autonómica, y en especial de la
contribución al fondo de solidaridad interterritorial, para el que se defienden distintas
formulas, que luego analizaremos
v) Establecer reglas sobre el papel de las Comunidades Autónomas con relación a la
Unión Europea
35 En el resumen de los puntos a los que debería extenderse la reforma del Título
VIII de la Constitución española he seguido esencialmente lo que defiende el Profesor
Tornos Más. Otra reforma defendida que también defiende este autor es modificar el
régimen de aprobación de los Estatutos de Autonomía, estableciendo un simple voto de
ratificación y no de aprobación por las Cortes generales. Modificación que me parece
muy cuestionable, si bien el autor la justifica por cuanto la asunción de competencias y
las relaciones con el Estado ya no se diferían en los estatutos sino que se recogerían en
la propia Constitución.
Yo creo que la reforma del régimen de aprobación de los Estatutos debe hacerse
si se acepta cualquier modificación del modelo autonómico de la Constitución, pero no
en la línea de imponer que la intervención de las Cortes se limite a un simple voto de
ratificación, sino modificando el régimen de eventual impugnación ante el Tribunal
Constitucional de su texto. Creo conveniente, así,
regular el
recurso previo de
constitucionalidad para los Estatutos de Autonomía y aunque creo que este mecanismo
debería ampliarse a todas las leyes orgánicas, sería imprescindible hacerlo en el caso de
los Estatutos de Autonomía, que además no deberían someterse a referéndum de la
población de la Comunidad hasta que hubiera transcurrido el plazo para interponer
dicho recurso de inconstitucionalidad o tras la sentencia dictada. Fijando en todo caso,
plazos breves tanto para interponer dicho recurso, como para dictar sentencia el
Tribunal Constitucional
Indudablemente, una reforma del Título VIII debería incluir también la reforma
del Senado. Tema del que ya hemos tratado anteriormente.
IV Modificaciones del régimen autonómico sin reforma de la Constitución.
El último grupo de propuestas de reforma del sistema autonómico español
defiende modificaciones infraconsitucionales, que afecten a las grandes leyes que
definen el sistema, y que completan las disposiciones constitucionales sobre el mismo.
En este último grupo me encuentro yo, por entender que hoy no se cumple el
presupuesto necesario para una reforma constitucional del amplio consenso político para
una reforma constitucional, y que cabe todavía alguna esperanza (aunque remota), de
lograr acuerdos puntuales entre los partidos políticos que han venido demostrando un
gran sentido de responsabilidad y de defensa de la unidad estatal. Advirtiendo también,
36 que de prosperar algunas de las reformas legislativas que se van a proponer, la reforma
de la Constitución podría no ser tan urgente ni tan necesaria.
En estos tiempos de crisis económica, social y política, es muy difícil lograr un
amplio consenso político que sustente una reforma de la Constitución, y muy peligrosa
por lo difícil que sería reconducir la reforma a unos puntos delimitados y no a otros que
también suscitan discusión política en la opinión publica actual y sobre los cuales es
absolutamente imposible lograr ningún consenso.
a) La primera reforma sobre la que hay bastantes puntos de coincidencia, aunque
también han surgido y surgirán otras opiniones
discrepantes, es el tema de la
financiación de las Comunidades Autónomas. Ya hemos dicho que esta materia no se
resolvió bien en la Constitución de 1978 y que no es fácil hacerlo. Las fuentes de
financiación tributaria de las que puedan nutrirse las Haciendas autonómicas tienen
como limite difuso y muy difícil de concretar no solo el principio del monopolio de la
potestad originaria del Estado para establecer tributos (art. 133), sino también y sobre
todo el límite del mantenimiento de la unidad del mercado, que puede resultar
distorsionado por la política fiscal de las Comunidades Autónomas, y por el déficit que
para todos los Estados de la Unión fija la Unión Europea. Algunos parecen creer que
basta para facilitar o arreglar este último extremo con derogar el nuevo Art. 135 de la
CE, olvidando que la política comunitaria europea se encuentra recogida en el Tratado
Cuestión distinta es el de la participación de las Comunidades autónomas
económicamente más desarrolladas en la política de equilibrio interterritorial. Se
sostiene, con razón, que el transcurso de más de un tercio de siglo con un sistema que
sufraga en una parte importante la política social de las comunidades autónomas menos
desarrolladas, no ha servido para corregir estos desequilibrios, sino para consolidarlo. Y
eso que también han disfrutado estas mismas Comunidades Autónomas de fondos
europeos con la misma finalidad de corregir desequilibrios territoriales. En definitiva, se
acusa a algunas regiones españoles de realizar un escaso esfuerzo fiscal o practicar un
esfuerzo fiscal conformista con el statu quo económico, con la secuela de que las
regiones más favorecidas se ven obligadas a un esfuerzo fiscal no justificado
enteramente.
37 Se defiende al respecto que debería fijarse un techo a la colaboración financiera
de los Comunidades Autónomas económicamente más desarrollados a la política de
equilibrio interterritorial. Lo de menos, aun siendo muy importante, es fijar cual debería
ser ese tope, lo importante es fijar el principio de que la colaboración de las
desarrolladas tiene un límite y de que las Comunidades Autónomas menos desarrolladas
deben hacer un mayor esfuerzo fiscal para potenciar su crecimiento económico. Este
sistema permitiría además que las Comunidades Autónomas más desarrolladas
dispusieran de más medios financieros para desarrollar políticas sociales o económicas
dentro de sus competencias.
b ) La segunda ley que debería modificarse es la ley Orgánica del Tribunal
Constitucional, para reintroducir el recurso de inconstitucionalidad previo a su entrada
en vigor de las leyes orgánicas, o, al menos, con carácter previo a su sometimiento a
referéndum de los Estatutos de Autonomía, declarando su tramitación
preferente
absoluta y en su caso, un plazo máximo para la resolución del recurso que pudiera
haberse interpuesto contra
las Leyes Orgánicas que aprueban
los Estatutos de
autonomía.
Otra reforma deseable, pero muy difícil de insertar en una ley (la Ley Orgánica
el Tribunal Constitucional) es considerar que las sentencias denominadas interpretativas
deberían ser excepcionales en la praxis del Tribunal Constitucional. Creo que este tipo
de consideraciones debería afirmarse por los miembros del Tribunal constitucional en
sus fallos, y no son propias del legislador.
d) La tercera ley que podría reformarse, aunque soy consciente de que sería muy mal
vista por los partidos nacionalistas. es la LOREG, para establecer un mecanismo que
limitara la “prima” en escaños obtenidos por los partidos nacionalistas en las
elecciones generales en contra de los partidos nacionales no mayoritarios, que
obteniendo un total de votos muy superior a esos partidos a nivel nacional se les
atribuye un número muy reducido de escaños respecto de los que obtienes aquellos
partidos nacionalistas, que sólo se presentan en las circunscripciones de su propia
Comunidad autónoma.
La solución alemana del doble voto para cada elector, el primero para la elección
de candidatos por su distrito electoral y el segundo un voto al partido político, con la
38 atribución de escaños, en este segundo caso, en un único distrito electoral estatal,
podría servir de modelo que inspire una solución electoral en España, pero choca
con lo establecido en el artículo 68 de la Constitución.
d) Finalmente, podría regularse con más amplitud en la propia Ley 30/1992, o en
una nueva ley que regulara las relaciones institucionales entre Administraciones
Públicas las técnicas de coordinación, colaboración y cooperación. Regulando tanto las
técnicas orgánicas (comisiones Sectoriales) como los efectos de los convenios, acuerdos
y otras técnicas funcionales (planes conjuntos, por ejemplo). Incluso cabria positivizar
en esta ley el principio de lealtad constitucional, aunque soy consciente de que este
principio es más bien una actitud, un sentimiento político, pero su positivización legal
podría dar mucho juego en el plano de la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia e
incluso del propio Tribunal Constitucional.
e) Quedan fuera de este apartado otras modificaciones para las que una reforma
constitucional es imprescindible, como es la reforma del Senado, a la que ya me he
referido anteriormente. Pero insisto en la consideración de que una reforma
constitucional en la actualidad es muy difícil por falta de consenso que la permita. Y
considero políticamente imposible deshacer el sistema de la legislación básica en las
materias compartidas o imponer desde la Constitución una necesaria conexión entre la
legislación básica y la denominada de desarrollo.
Limites a cualquier reforma constitucional que se pretenda
Ya he señalado que creo que el sistema constitucional vigente no es modificable
en el momento actual, por falta del necesario consenso que lo sustente políticamente.
Pero en todo caso, es evidente, que debe descartarse cualquier intento de modificación
que pretenda directamente potenciar la acción del Estado en el control de la actividad de
las Comunidades Autónomas; ni tampoco si lo que se pretende es reducir algunas de
las competencias que le han sido atribuidas por sus Estatutos a las Comunidades
Autónomas. Esta posibilidad sería considerada como una política de recentralización de
competencias a favor del Estado. No es posible, en el plano político defender dicha
recentralización de competencias que ya han sido asumidas por los nuevos Estatutos y
que incluso han pasado el filtro de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el
Estatuto de Cataluña de 2006. Esta pretensión que existe en algunos segmentos del
39 Pueblo español, no gozaría nunca con la aceptación de las fuerzas nacionalistas y de
muchos no nacionalistas. Si la intención de tales modificaciones fuera aumentar el
poder del Estado frente a las Comunidades Autónomas, ya he señalado que más que
falta de resortes de los que puede hacer uso el Estado, para evitar que se conculque el
modelo constitucional vigente, lo que ocurre es una total falta de voluntad del Gobierno
para ejercerlos, es decir se trata de patologías ligadas a la praxis políticas que no se
remedian por una cambio de normativa
Y lo propio cabe decir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que ha
tenido luces y sombras en la consolidación del modelo de Estado Autonómico. Entre las
sombras cabe citar el fallo de la sentencia que resolvió el recurso contra la LOAPA
(pese a que las soluciones
de fondo fueron asumidas posteriormente por la
jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional); también la desmesurada extensión
que en la práctica han venido teniendo e las sentencias interpretativas. Algunas de estas
actuaciones, caso de compartirse que no son aciertos, podrían ser corregidas, en su caso,
por el propio Tribunal Constitucional. Pero entre las luces, es preciso reconocer, en mi
opinión, que en general la jurisprudencia del Tribunal constitucional ha acertado en la
defensa del modelo de Estado autonómico que establece la Constitución, y en la defensa
del valor normativo y superior de la misma frente a los Estatutos de Autonomía.
Una última consideración debe hacerse sobre la demanda, casi generalizada de
dialogo ente todas las fuerzas políticas, pero singularmente entre el Gobierno y las
Comunidades Autónomas. Es un deseo que comparto, pero debe advertirse, que el
dialogo no es un fin en si mismo, es sólo la forma de llegar a acuerdos, y que estos sólo
pueden alcanzarse con propuestas razonables de las partes, que implican cesiones en sus
posturas y, desde luego, es el único procedimiento para lograr acuerdos que encajen
dentro de la Constitución o dentro de las vías previstas en ella para reformarla.