Recurso nº 416/2016 C.A. Galicia 51/2016 Resolución nº 460/2016

MINISTERIO
DE HACIENDA
Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Recurso nº 416/2016 C.A. Galicia 51/2016
Resolución nº 460/2016
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 10 de junio de 2016.
VISTO el recurso interpuesto por D. C.A.C., en representación de la UTE ZENCIA
FORMACIÓN E INGENIERÍA, S.L.U.- FUENTE DE CASTEDA, S.L.U., contra la
adjudicación de lote nº 4 del contrato de “Servicio por lotes para la impartición de
acciones formativas en los Centros de Formación Profesional para el Empleo
dependientes de la Consellería de Economía, Empleo e Industria” de la Xunta de Galicia
(Expediente 90/2015), este Tribunal en sesión del día de la fecha ha dictado la siguiente
resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. La Consejería de Economía, Empleo e Industria de la Xunta de Galicia
convocó, mediante anuncio publicado en el Diario Oficial de Galicia el día 19 de enero de
2016, licitación para la adjudicación, mediante procedimiento abierto y tramitación
ordinaria, del contrato de servicio, por lotes, para la impartición de acciones formativas en
los Centros de Formación Profesional para el Empleo dependientes de dicha Consejería,
cuyo valor estimado es de 7.863.385,06 euros.
Dicho contrato se dividió en 17 lotes. Para el lote nº 4, “Impartición de acciones
formativas correspondientes a las especialidades de electricidad y electrónica”, se
recibieron 4 ofertas, una de ellas de la UTE recurrente.
Segundo. Previos los trámites procedimentales oportunos, el 4 de abril de 2016 se
publicó en la Plataforma de Contratos Públicos de Galicia un informe resumen con la
AVDA. GENERAL PERÓN, 38, 8ª PLTA.
28071 - MADRID
TEL: 91.349.13.19
FAX: 91.349.14.41
Tribunal_recursos.contratos@minhap.es
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valoración del sobre B (criterios evaluables mediante juicios de valor) (documento 18.3
del expediente de contratación remitido).
Tercero. El día 6 de abril de 2016 tuvo lugar en acto público la apertura del sobre C,
relativo a los criterios de valoración automáticos.
Cuarto. Con fecha de 7 de abril de 2016 la UTE ZENCIA FORMACIÓN E INGENIERÍA,
S.L.U.- FUENTE DE CASTEDA, S.L.U. solicitó por correo electrónico copia del informe
técnico de valoración del sobre B o, en su defecto, audiencia para su examen presencial,
solicitud que fue reiterada el día 21 de abril de 2014.
La comparecencia solicitada tuvo lugar el día 22 de abril de 2016. Indica en su recurso la
UTE ZENCIA FORMACIÓN E INGENIERÍA, S.L.U.- FUENTE DE CASTEDA, S.L.U. que
en dicha comparecencia sólo se le dio vista parcial del informe de valoración del sobre B,
por alegarse confidencialidad.
Quinto. El 24 de abril de 2016 la UTE ZENCIA FORMACIÓN E INGENIERÍA, S.L.U.­
FUENTE DE CASTEDA, S.L.U., envió un nuevo correo electrónico a la Administración
contratante solicitando la modificación de las valoraciones otorgadas a diversos aspectos
de su oferta técnica.
Sexto. Con fecha de 3 de mayo de 2016 el órgano de contratación acordó la adjudicación
del lote nº 4 a favor de la FUNDACIÓN LABORAL DE LA CONSTRUCCIÓN.
Séptimo. El 10 de mayo de 2016 la UTE ZENCIA FORMACIÓN E INGENIERÍA, S.L.U.­
FUENTE DE CASTEDA, S.L.U., remitió otro correo electrónico a la Administración
solicitando el acceso completo al informe de valoración de los sobres B y a la
documentación no confidencial del sobre B del resto de licitadores admitidos, así como el
señalamiento de una fecha para el examen de dicha documentación.
Por correo electrónico de 18 de mayo de 2016 la Administración contratante citó a la UTE
para efectuar, el día 19 de mayo, la comparecencia solicitada.
Octavo. El 20 de mayo de 2016, y previo anuncio ante el órgano de contratación, D.
C.A.C. interpuso, en representación de la UTE ZENCIA FORMACIÓN E INGENIERÍA,
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S.L.U.- FUENTE DE CASTEDA, S.L.U., recurso especial contra la resolución de
adjudicación de lote nº 4 del referido contrato.
Noveno. Con fecha de 24 de mayo de 2016 el órgano de contratación remitió a este
Tribunal el expediente de contratación junto al informe al que se refiere el artículo 46.2
del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real
Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante, TRLCSP).
Décimo. El día 26 de mayo de 2016 la Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso
interpuesto a los restantes licitadores del lote nº 4, otorgándoles un plazo de 5 días
hábiles para formular alegaciones. Ha evacuado el referido trámite la FUNDACIÓN
LABORAL DE LA CONSTRUCCIÓN, adjudicataria del lote nº 4, que con fecha de 1 de
junio de 2016 formuló alegaciones oponiéndose a la estimación del recurso.
Undécimo. Con fecha de 26 de mayo de 2016 la Secretaría del Tribunal, por delegación
de éste, acordó el mantenimiento de la medida provisional de suspensión del
procedimiento de contratación respecto del lote nº 4, producida automáticamente por
recurrirse el acto de adjudicación (artículo 45 del TRLCSP).
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. Este Tribunal es competente para resolver el presente recurso, de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 41.3 del TRLCSP, y en el Convenio suscrito al efecto entre
la Administración del Estado y la de la Comunidad Autónoma del Galicia el 7 de
noviembre de 2013, publicado en el BOE de 25 de noviembre de 2013.
Segundo. El contrato objeto de recurso es un contrato de servicios de la categoría 24 del
Anexo II del TRLCSP, susceptible, dado su valor estimado, de recurso especial en
materia de contratación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 40.1.b) del TRLCSP.
Es objeto de impugnación el acuerdo de adjudicación del lote nº 4 del referido contrato,
acto susceptible de recurso especial conforme al artículo 40.2.c) del TRLCSP.
Tercero. Concurre en la UTE recurrente la legitimación exigida en el artículo 42 del
TRLCSP.
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Cuarto. Consta en el expediente la formulación del anuncio previo al recurso exigido en
el artículo 44.1 del TRLCSP.
Quinto. El recurso ha sido interpuesto dentro del plazo de 15 días hábiles establecido en
el artículo 44.2 del TRLCSP.
Sexto. Entrando en el fondo del asunto, la UTE ZENCIA FORMACIÓN E INGENIERÍA
S.L.U.- FUENTE DE CASTEDA, S.L.U. basa su recurso en los siguientes motivos:
1. Falta de transparencia en el procedimiento por parte de la mesa y del órgano de
contratación, con infracción de lo dispuesto en los artículos 1 y 139 del TRLCSP, por
cuanto que:
-
El 22 de abril de 2016 no se les permitió ver el informe de valoración completo
alegando confidencialidad.
-
Se ha adjudicado el lote nº 4 sin haber dado respuesta a la solicitud de revisión de
la valoración efectuada en su correo electrónico de 24 de abril de 2016.
-
Con fecha de 19 de mayo de 2016 se les permitió acceder al informe de
valoración completo, pero sin facilitar copia del mismo, y se concedió un acceso parcial a
la oferta de la empresa adjudicataria, con exclusión del contenido declarado por ésta
confidencial (ficha técnica de evaluación teórica y mejoras), sin que la UTE recurrente
considere que dicho contenido forme parte del secreto profesional.
Entiende por ello que se ha lesionado su derecho de defensa y que se han incumplido las
obligaciones de publicidad e información establecidas en el TRLCSP.
2. Falta de motivación de la resolución de adjudicación, que no contiene más elementos
de juicio que los relativos a la puntuación de los licitadores, haciendo referencia al
informe técnico de valoración, que no ha sido publicado.
Considera que el artículo 145.2 del TRLCSP garantiza el secreto de las proposiciones
hasta el momento de la licitación pública, esto es, hasta el acto de adjudicación, “y ni
siquiera en este momento se nos facilita una copia del informe de evaluación completo
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(sólo acceso a visionarlo) ni a la documentación que no sea ‘secreto profesional’ del resto
de licitadores, perjudicando el ejercicio de nuestro legítimo derecho de defensa”.
3. Añade que, a su juicio, es muy grave que el órgano de contratación tome la decisión de
adjudicar el contrato sin tener en cuenta sus alegaciones, en las que manifiesta sus
dudas sobre la correcta valoración de su oferta. Ello entronca con las manifestaciones
incluidas como antecedentes de hecho duodécimo, decimotercero, decimocuarto,
decimoquinto y decimosexto de su recurso, en los que discrepa de la valoración otorgada
en el informe técnico a varias mejoras, en concreto:
-
Mejora nº 18 de los cursos ELM0110 y ELEM0210: considera procedente la
valoración como mejora independiente del curso MS PROJECT 2010 Avanzado respecto
del curso de MS WORD 2010 Avanzado, por ser cursos con entidad diferenciada, que
constituyen acciones formativas diferentes, y que a su juicio debían haber sido valoradas
con un punto cada una de ellas, en lugar de sólo con 1 punto.
-
Su “Ficha técnica de la prueba teórica” ha sido valorada con 0 puntos pese a que,
a juicio de la UTE recurrente, contiene todos los apartados requeridos en el Pliego de
Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP).
Solicita que se examine la ficha técnica de la empresa adjudicataria, a la que se han
otorgado 2 puntos, y que no han podido examinar al haber sido declarada confidencial.
-
Mejora nº 1, Colocación: critica la UTE recurrente que no se haya valorado en este
punto su oferta por apreciarse indefinición, en concreto, por no especificar en su oferta
que la colocación ofertada será en ocupaciones relacionadas con la formación recibida,
cuando, a juicio de la recurrente, ello se infiere de la redacción empleada, “aunque no
figura ese texto literal”, “dejando claro aquí que serían en el sector relacionado con la
formación recibida”.
-
Asignación de 1 punto por la mejora de “orientación laboral”, que comprende un
total de 4 mejoras que deberían haberse valorado, en opinión de la recurrente, de forma
individual, siendo lo contrario una forma de valorar “que se presta a indefinición, es
arbitraria y no sigue los criterios fijados para su evaluación”.
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-
Las mejoras de “empleabilidad” ofertadas por la adjudicataria, consistentes en la
“tramitación de la tarjeta profesional correspondiente” y en la “gratuidad de la formación
específica en PRL que el curso no cubre”, se han valorado con un punto cada una de
ellas, cuando parecen encajar en la misma categoría. Añade la UTE recurrente que no
procede otorgar puntuación a las mejoras que un solo licitador puede ofrecer como
consecuencia de exclusividad, pues ello es contrario a la competencia y claramente
discriminatorio, lo que entiende que ocurre con la expedición de la tarjeta profesional, que
sólo la adjudicataria, Fundación Laboral de Construcción, puede efectuar.
Séptimo. El órgano de contratación se opone a la estimación del recurso sobre la base
de las siguientes consideraciones:
1. No procede revisar la valoración de las mejoras en el sentido indicado por la UTE
recurrente en su correo electrónico de 24 de abril de 2016, y ello por cuanto que:
-
En la mejora nº 18 (cursos ELM0210 y ELM1010), los cursos ofertados por la
recurrente (MS WORD 2010 Avanzado y MS PROJECT 2010 Avanzado) en el lote nº 4
(“Electricidad y electrónica”) se han considerado cursos gratuitos de carácter transversal
a la formación recibida, y se han valorado con 1 punto en función del valor que aportan a
la ejecución del contrato. Se ha aplicado esta misma forma de proceder en la valoración
de los 17 lotes del contrato.
Necesariamente se han de agrupar las mejoras ofertadas por cada uno de los licitadores,
pues los puntos asignados al apartado de mejoras son 9, y la recurrente en el conjunto
de su oferta técnica habría presentado 22 mejoras diferentes.
-
En la valoración de la Ficha técnica de la prueba teórica, el apartado 6.1.3 del
PCAP indica que la documentación ha de presentarse en dos dossiers, y que el segundo
debe incluir ejemplos de valoración, sin que el dossier nº 2 de la UTE recurrente incluya
ningún ejemplo completo de “Ficha técnica de la prueba teórica”, faltando también la
“Tabla de especificaciones técnicas para la prueba teórica”. Existe información en otros
epígrafes pero es insuficiente para obtener puntuación en este apartado, y esos aspectos
ya fueron valorados en los planteamientos generales y en los ejemplos parciales, pero la
Ficha debe ser clara y didáctica, por eso se valora en un apartado propio.
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-
En la mejora relativa a la empleabilidad del compromiso de contratación
(colocación), la oferta de la UTE recurrente no fue valorada por su indefinición, al no
concretar si la colocación será en ocupaciones relacionadas con la formación recibida, sin
que el recurso especial sea el lugar ni el momento adecuado para aclarar esa cuestión.
Añade que este mismo criterio se ha aplicado respecto de otro licitador del mismo lote, y
en la valoración del resto de los lotes.
-
En el apartado “orientación laboral” se otorgó un punto a la recurrente
por
considerarse que su oferta (facilitar contactos con empresas, búsqueda de empresas
instaladoras autorizadas por medio del Registro de Instaladores del Ministerio de
Industria, ponencias, conferencias y webinarios técnicos), forma parte de la orientación
laboral como actuación global, de acuerdo con el artículo 8 del Real Decreto 7/2015, de
16 de enero, por el que se aprueba la cartera de común de servicios del Sistema
Nacional de Empleo.
-
En cuanto a la mejora ofertada por la adjudicataria de “tramitación de la tarjeta
profesional correspondiente”, destaca el órgano de contratación que con el fin de facilitar
el acceso a la formación de trabajadores con mayor dificultad de mantenimiento en el
mercado de trabajo se seleccionan los alumnos teniendo en cuenta una serie de
colectivos prioritarios entre los que están los trabajadores de baja cualificación, siendo
una mejora la tramitación de la tarjeta profesional, que podrían hacer los propios
trabajadores sólo si cuentan con conocimientos o preparación necesaria, y que no es
algo que sólo pueda hacer la adjudicataria. Dicha tramitación podría realizarse en los
centros de formación de la Consellería de Economía, Empleo o Industria si se dispusiese
de recursos humanos suficientes, aunque no sea parte de sus funciones, pero la realidad
es que no se dispone de dichos recursos.
Y se ha otorgado 1 punto a la adjudicataria por la “gratuidad de la formación específica en
prevención de riesgos laborales que el curso no cubre”, por considerarse una mejora de
formación de carácter transversal de acuerdo con el artículo 31 de la Orden de 29 de
diciembre de 2015, por la que se establecen las bases reguladoras y se procede a la
convocatoria de subvenciones para la programación de acciones formativas dirigidas
prioritariamente a las personas trabajadoras desempleadas en la Comunidad Autónoma
de Galicia correspondiente al ejercicio 2016.
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2. No ha existido falta de transparencia en la tramitación del procedimiento de
contratación, pues:
-
Se ha dado acceso a la recurrente al contenido íntegro del informe de valoración,
permitiéndole tomar notas, sin que, citando la resolución 221/2016 DE ESTE Tribunal,
exista obligación alguna de entregar copias.
-
Se han respetado los aspectos de las ofertas técnicas declarados confidenciales
por los licitadores, habiéndose requerido a otra empresa licitadora, que había declarado
la confidencialidad de toda su oferta técnica, para que concretase los aspectos
confidenciales de la misma. Entiende el órgano de contratación que ha buscado un
equilibrio entre el principio de transparencia y el respeto a la confidencialidad, que a su
juicio concurre en el apartado de las mejoras, que pueden afectar a la competencia entre
las empresas, al tratarse de un procedimiento de contratación de carácter anual/bianual.
E indica que la UTE recurrente declaró como confidencial toda su oferta técnica.
3. La resolución de adjudicación cumple las exigencias del artículo 151.4 del TRLCSP, y
refleja las características y ventajas de la oferta de la empresa adjudicataria
determinantes de la adjudicación, sin que la motivación precise ser un razonamiento
exhaustivo y pormenorizado. Añade que su modelo de resolución de adjudicación fue
considerado motivado por este Tribunal en su Resolución 506/2014.
Octavo. Por último, la entidad adjudicataria se opone a la estimación del recurso con
base en los siguientes argumentos:
1. No ha existido falta de transparencia en la tramitación del procedimiento, que se ha
ajustado a unos pliegos que la UTE recurrente no ha impugnado y cuyo contenido ha
aceptado al decidir concurrir a la licitación. La UTE recurrente no acredita ningún
incumplimiento del TRLCSP por la mesa, y ha tenido acceso en tiempo y forma al sobre
B, en la parte no declarada confidencial, así como al informe técnico de valoración.
2. La UTE recurrente declaró confidencial toda su oferta técnica, y ahora se opone a la
confidencialidad declarada por los restantes licitadores que, en su caso concreto, sólo
alcanza a tres apartados de los 15 que componen su oferta (“criterios pedagógicos”,
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“Evidencia de las pruebas de evaluación” y “Anexos”), y no a todas las mejoras, como
señala la recurrente.
En las Fichas de pruebas de evaluación no se contienen sólo, como afirma la recurrente,
criterios de evaluación que se harán públicos el ejecutarse el curso, sino también
información confidencial, de diseño y metodología, que forman parte del saber hacer de
la empresa y que son parte de su ventaja competitiva, información que va dirigida al
personal interno de la Fundación responsable de la ejecución, control y evaluación de los
cursos.
3. La resolución de adjudicación está plenamente motivada y resulta claro que recae en
la oferta que mayor puntuación ha obtenido. No puede justificarse la falta de motivación
en la circunstancia de que la Administración contratante no haya tenido en cuenta las
alegaciones de la UTE recurrente sobre las valoraciones técnicas, alegaciones que, por
lo demás, considera infundadas la Fundación adjudicataria, por cuanto que:
-
El número de mejoras presentadas no guarda relación con la puntuación obtenida
por la recurrente ni tampoco por la adjudicataria, que presentó 14 mejoras y obtuvo un
total de 6 puntos.
-
No cabe sobreentender en sede de recurso aspectos de la oferta técnica que no
hayan sido explicitados por el licitador (apartado decimocuarto del recurso), pues las
ofertas tienen que ser autoexplicativas, máxime cuando se trata de criterios de valoración
que la Xunta de Galicia viene aplicando en todas sus convocatorias y son públicos y
conocidos.
-
Las dos mejoras de la adjudicataria que han sido valoradas de forma
independiente (apartado decimosexto del recurso) se refieren a aspectos muy diferentes
como son la formación en materia de prevención por razón del puesto de trabajo y a la
tramitación de las tarjetas profesionales correspondientes.
-
No existe ninguna exclusividad a favor de la Fundación Laboral de la Construcción
en la mejora relativa a la tramitación de las tarjetas profesionales, puesto que no se está
hablando de su expedición, sino de la tramitación, es decir, de ayuda a los alumnos para
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preparar la documentación que les permita solicitarla, servicio que puede prestar
cualquier entidad.
Noveno. Tal y como se ha indicado, la UTE ZENCIA FORMACIÓN E INGENIERÍA,
S.L.U.- FUENTE DE CASTEDA, S.L.U. aduce, como primer motivo de recurso, la falta de
transparencia en el procedimiento de contratación, que concreta, como se ha expuesto,
en las tres circunstancias siguientes:
-
El día 22 de abril de 2016 no se le permitió ver el informe de valoración completo
alegándose confidencialidad.
-
El lote nº 4 se adjudicó sin dar respuesta a la solicitud de revisión de la valoración
efectuada en su correo electrónico de 24 de abril de 2016.
-
Con fecha de 19 de mayo de 2016 se les permitió acceder al informe de
valoración completo, pero sin facilitar copia del mismo, y se concedió un acceso parcial a
las restantes ofertas, con exclusión del contenido declarado confidencial, sin que la UTE
recurrente considere que en el caso de la adjudicataria dicho contenido forme parte del
secreto profesional.
La apreciación de una vulneración de los principios aplicables a la contratación pública
(artículos 1 y 139 del TRLCSP) requiere no sólo su mera alegación sino su cumplida
probanza, incumbiendo la carga de la prueba al licitador que invoque dicha vulneración.
En el supuesto que se examina la UTE recurrente no acredita, a juicio de este Tribunal,
la invocada vulneración del principio de transparencia. Es más, las circunstancias a las
que anuda esa falta de transparencia administrativa no pueden considerarse suficientes a
tales efectos.
Efectivamente, la UTE recurrente tuvo acceso el 19 de mayo de 2016 al contenido
completo del informe técnico de valoración, y a la parte de las ofertas del resto de
licitadores no declaradas confidenciales por los mismos. Indica el órgano de contratación
en su informe que, previamente (el 11 de mayo de 2016), mediante correo electrónico,
requirió a otra licitadora (FORMEGA) para que concretase y motivase los aspectos
confidenciales de su oferta técnica, ya que había declarado como confidencial la totalidad
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de la misma, requerimiento que fue contestado por la empresa interesada el 18 de mayo
de 2016. Y que, tan pronto como fue contestado ese requerimiento, se dio cita a la UTE
recurrente para efectuar, el día siguiente, el examen documental solicitado. En definitiva,
evacuado ese trámite tendente a la concreción de la parte verdaderamente confidencial
de la oferta de una tercera empresa, se dio a la recurrente vista del informe de valoración
completo y de la parte no declarada confidencial por los licitadores afectados, siendo la
actuación administrativa ajustada a Derecho y a la doctrina de este Tribunal, que
considera que no es admisible una declaración de confidencialidad que abarque a la
totalidad de la oferta técnica (Resoluciones 45/2013, de 30 de enero, y 288/2014, de 4 de
abril, entre otras muchas).
De hecho, este Tribunal ya se ha pronunciado sobre el alcance de la confidencialidad en
otro recurso sustanciado entre las mismas partes. Así, en la Resolución 506/2014, de 4
de julio, la UTE ZENCIA FORMACIÓN E INGENIERÍA, S.L.U. -FUENTE DE CASTEDA,
S.L.U. también alegó falta de transparencia por no haber tenido acceso a la
documentación declarada confidencial por la adjudicataria, la Fundación Laboral de la
Construcción, en un recurso interpuesto contra la adjudicación de un contrato de
servicios, por lotes, para la impartición de acciones formativas en los Centros de
Formación Profesional para el Empleo dependientes de la Consejería de Trabajo y
Bienestar Social de la Xunta de Galicia. Y en dicha Resolución se indicó, a este respecto,
lo siguiente:
“El Tribunal se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre el alcance de la declaración
de confidencialidad de las ofertas realizada por los licitadores al amparo del artículo 140
TRLCSP. De entre las resoluciones en que se recoge tal doctrina -que coincide
básicamente con la que citan el recurrente y el órgano de contratación- la Resolución nº
288/2014, de 4 de abril, sintetiza la doctrina del siguiente modo:
b) Respecto a la falta de acceso de la recurrente a la oferta técnica de la adjudicataria,
con base en el principio de confidencialidad.
Al principio de confidencialidad se refiere el art. 140.1 del TRLCSP al disponer que ‘sin
perjuicio de las disposiciones de la presente Ley relativas a la publicidad de la
adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores, los
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órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios
que éstos hayan designado como confidencial; este carácter afecta, en particular, a los
secretos técnicos o comerciales y a los aspectos confidenciales de las ofertas’.
Por su parte, el artículo 153 del TRLCSP prevé la posibilidad de que el órgano de
contratación no comunique determinados datos relativos a la adjudicación cuando
considere que la divulgación de esa información puede obstaculizar la aplicación de una
norma, ser contraria al interés público o perjudicar intereses comerciales legítimos de
empresas públicas o privadas o la competencia leal entre ellas. Este artículo hace
referencia a la ‘divulgación de la información’; dentro de este concepto genérico ha de
entenderse incluido el acceso a los documentos que contienen la información referida,
cuyo acceso se verá limitado en igual medida.
El Tribunal viene entendiendo que, en el conflicto entre el derecho de defensa del
licitador descartado y el derecho a la protección de los intereses comerciales del licitador
adjudicatario, se ha de buscar el necesario equilibrio de forma que ninguno de ellos se
vea perjudicado más allá de lo estrictamente necesario (por todas, Resoluciones
199/2011 y 62/2012, antes citadas).
A estos efectos, este Tribunal entiende que esta obligación de confidencialidad no puede
afectar a la totalidad de la oferta realizada por el adjudicatario, habida cuenta de que el
propio artículo 140.1 del TRLCSP garantiza que este deber de confidencialidad no debe
perjudicar el cumplimiento de las obligaciones en materia de publicidad e información que
debe darse a candidatos y licitadores, obligaciones entre las que se encuentran incluidas
las enumeradas en el artículo 151.4 del TRLCSP, habiendo entendido el Tribunal
(Resolución 45/2013, de 30 de enero) que una extensión de la confidencialidad a toda la
proposición del adjudicatario podría estar incursa en fraude de ley en los términos
previstos en el artículo 6.4 del Código Civil. En la Resolución 62/2012 el Tribunal
concluyó que ‘puesto que la adjudicataria del contrato de forma indiscriminada ha
calificado como confidencial toda la documentación incluida en su proposición, cuestión
ésta del todo improcedente, corresponderá al órgano de contratación, al objeto de dar
cumplimiento al principio de publicidad y transparencia consagrado en la LCSP (ahora
TRLCSP)
y
así
motivar
suficientemente
la
adjudicación,
determinar
aquella
documentación de la proposición de la empresa adjudicataria que, en particular, no afecta
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a secretos técnicos o comerciales o no se corresponde con aspectos confidenciales,
siendo necesario que se justifique debidamente en el expediente, y en su caso a la propia
UTE recurrente -de solicitarlo expresamente la misma-, las causas que determinan el
carácter confidencial de la citada documentación, sin que como consecuencia de ello
pueda resultar la motivación de la adjudicación insuficiente a los efectos de interponer
recurso especial suficientemente fundado’.
(…)
El artículo 145.2 del TRLCSP garantiza el secreto de las proposiciones hasta el momento
de la licitación pública, pero, como se señaló por el Tribunal en su Resolución 45/2013,
de 30 de enero, ‘una vez adjudicado el contrato (y, por tanto, ya consumada la licitación
pública), las limitaciones al acceso de los interesados de datos relativos a la adjudicación
sólo procederá en los casos previstos en el artículo 153 y, en particular, respecto al
contenido de las ofertas de los licitadores, la limitación de acceso a su contenido debe
adecuarse a las exigencias del artículo 140.1’. (…)”.
La posibilidad de declarar la confidencialidad de determinados aspectos de la oferta
técnica resulta avalada, en el presente caso, tanto por lo dispuesto en el artículo 140.1
del TRLCSP como por la cláusula 5.1.2 del PCAP aplicable al contrato. El artículo 153 del
TRLCSP legitima
además a la Administración a no comunicar determinados datos
relativos a la adjudicación cuando considere que ello puede perjudicar a los intereses
comerciales legítimos de los licitadores o a la competencia leal entre ellos.
Por lo demás, resulta paradójico que la UTE ZENCIA FORMACIÓN E INGENIERÍA,
S.L.U -FUENTE DE CASTEDA, S.L.U., conocedora, en su condición de recurrente, de la
citada Resolución 506/2014, cuestione la aplicación del secreto comercial por la entidad
que ha resultado adjudicataria, pero que ella misma, al concurrir a la licitación, declarase
confidencial todo el contenido de su oferta técnica (Página 2 del documento 17.2.1 del
expediente de contratación remitido).
Partiendo de la posibilidad legal de declarar la confidencialidad de determinados aspectos
de la oferta técnica, procede examinar si existe fundamento jurídico que avale la concreta
declaración de confidencialidad que efectuó la entidad adjudicataria, y que se extiende a
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tres concretos aspectos de su oferta técnica (página 5 del documento 16.2 del expediente
de contratación): los criterios pedagógicos, las evidencias de las pruebas de evaluación, y
los Anexos.
De los antecedentes de los que dispone este Tribunal (Resolución 506/2014), de las
alegaciones de la adjudicataria y del órgano de contratación se desprende que la Xunta
de Galicia viene convocando periódicamente contratos similares al que se examina, con
aplicación, en algunos casos, de idénticos criterios de valoración, teniendo los
procedimientos de contratación carácter anual o bianual. Es lógico entender que las
empresas que habitualmente concurran a dichas licitaciones tengan interés legítimo en
preservar determinados aspectos de sus ofertas técnicas referidos a su concreto “know
how”, y que puedan ser determinantes de que la adjudicación recaiga a su favor. Como
se ha indicado, la propia recurrente declaró (indebidamente) la confidencialidad de toda
su oferta técnica lo que, con independencia de las alegaciones que ahora efectúa en
sede de recurso, supone un reconocimiento implícito de la posible vinculación entre el
contenido de las ofertas técnicas de esta licitación y el secreto comercial.
Bajo la anterior premisa, cabe concluir fundadamente que los aspectos declarados
confidenciales por la adjudicataria (criterios pedagógicos de las acciones formativas a
impartir, evidencias de las pruebas de evaluación, y Anexos) formen parte del
denominado “secreto comercial”, y ello a la vista de su contenido (documento 16.2 del
expediente), comprensivo de estrategias metodológicas, planificación de la evaluación,
ejemplos de prueba, fichas técnicas de pruebas, modelos de cuestionarios…, a los que
razonablemente cabe conferir carácter reservado, por estar directamente relacionado con
la estrategia comercial de la adjudicataria.
Recapitulando, queda acreditado que la UTE recurrente tuvo acceso a la totalidad del
informe de valoración y a la parte de las ofertas técnicas de los otros licitadores no
declaradas confidenciales, declaración de confidencialidad que, en el caso de la entidad
adjudicataria, se considera proporcional y objetivamente justificable, por lo que no cabe
apreciar vulneración del principio de transparencia.
Tampoco cabe apreciar dicha vulneración por la circunstancia de que la Administración
contratante adjudicase el contrato sin atender a las alegaciones de la UTE recurrente en
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orden a la modificación de sus valoraciones técnicas, ni por el hecho de que, durante la
comparecencia para el examen de la documentación solicitada, no se le entregara a la
UTE compareciente copia de la documentación examinada.
Respecto de lo primero, del relato de los hechos reflejado en los antecedentes se
desprende que, una vez hechos públicos los resultados de los sobres C, la UTE
recurrente dirigió sucesivos correos electrónicos a la Administración contratante
solicitando el acceso a documentos relacionados con los Sobres B y su valoración, y
objetando a las concretas puntuaciones asignadas en el informe técnico. La
Administración atendió a las solicitudes de vista del expediente formuladas por la UTE
recurrente y explicó verbalmente, según se reconoce en el recurso, algunos aspectos de
las valoraciones. Pero ningún precepto del TRLCSP impone a la Administración, una vez
que ha efectuado la valoración técnica de las ofertas de acuerdo con el procedimiento
legalmente establecido, supeditar el trámite de adjudicación a la contestación de las
alegaciones de los licitadores que discrepen de sus valoraciones, quedando siempre a
salvo el derecho de los licitadores de interponer los recursos que procedan. En otras
palabras, que la Administración adjudicase el contrato manteniendo sus valoraciones
técnicas y sin atender las alegaciones formuladas de contrario por la UTE recurrente no
constituye infracción del principio de transparencia ni de ningún otro principio de la
contratación pública.
En cuanto a lo segundo, y de acuerdo con lo indicado por el órgano de contratación en su
informe, el TRLCSP no impone al órgano de contratación, cuando concede vista del
expediente a los licitadores, facilitar copias del mismo. Como se indicó en la Resolución
221/2016, de 31 de marzo, “En cualquier caso, la solicitud de acceso formulada por
alguno de los recurrentes, lo ha sido inadecuadamente por cuanto lo que se reclama es la
remisión de copia de todo el expediente, obligación que la Ley no impone al órgano de
contratación. En efecto, éste debe dar vista del expediente, en los casos en que proceda
de conformidad con lo anteriormente indicado, pero en ningún caso el Texto Refundido
de la Ley de Contratos del Sector Público le impone la obligación de entregar copias. En
consecuencia la presente alegación no puede prosperar”.
Por todo lo expuesto, procede desestimar este motivo de recurso.
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Décimo. La UTE ZENCIA FORMACIÓN E INGENIERÍA, S.L.U.- FUENTE DE CASTEDA,
S.L.U. viene a cuestionar el acierto de la valoración técnica de los Sobres B por entender
que, o bien se han valorado insuficiente o defectuosamente algunos aspectos de su
oferta, o bien se han valorado excesiva e inadecuadamente algunos aspectos de la oferta
técnica de la adjudicataria.
Este Tribunal se ha pronunciado reiteradamente (por todas, Resolución 367/2016, de 13
de mayo) sobre la discrecionalidad técnica que asiste a la Administración en la valoración
de criterios eminentemente técnicos, señalando que “es de plena aplicación a los criterios
evaluables en función de juicios de valor la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto
de la denominada discrecionalidad técnica de la Administración. Ello supone que
tratándose de cuestiones que se evalúan aplicando criterios estrictamente técnicos, el
Tribunal no puede corregirlos aplicando criterios jurídicos. No se quiere decir con ello, sin
embargo, que el resultado de estas valoraciones no pueda ser objeto de análisis por
parte de este Tribunal, sino que este análisis debe quedar limitado de forma exclusiva a
los aspectos formales de la valoración, tales como las normas de competencia o
procedimiento, a que en la valoración no se hayan aplicado criterios de arbitrariedad o
discriminatorios, o que finalmente no se haya recurrido en error material al efectuarla.
Fuera de estos casos, el Tribunal debe respetar los resultados de dicha valoración”.
Por su parte, las Resoluciones 159/2012, de 30 de julio, 550/2014, de 18 de julio,
718/2014, de 26 de septiembre, o 255/2015, de 23 de marzo, señalaban que “sólo en
aquellos casos en que la valoración deriva del error, la arbitrariedad o el defecto
procedimental caber entrar, no tanto en su revisión, cuanto en su anulación -seguida de
una orden de práctica de una nueva valoración de conformidad con los términos de la
resolución que la acuerde-, a lo que se añade que, para apreciar la posible existencia de
error en la valoración no se trata de realizar ‘un análisis profundo de las argumentaciones
técnicas aducidas por las partes sino más exactamente y tal como la jurisprudencia ha
puesto de manifiesto, de valorar si en la aplicación del criterio de adjudicación se ha
producido un error material o de hecho que resulte patente de tal forma que pueda ser
apreciado sin necesidad de efectuar razonamientos complejos’ (Resolución de este
Tribunal núm. 93/2012)”.
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Pues bien, sin entrar en ese examen exhaustivo y profundo de las valoraciones técnicas
que, de acuerdo con lo expuesto, no corresponde efectuar a este Tribunal, no se aprecia
error material o de hecho, ni aplicación de criterios arbitrarios o discriminatorios en la
valoración de las ofertas técnicas del lote nº 4 que justifiquen, según la doctrina citada, su
anulación. La cláusula 6.1 del PCAP enumera los criterios y subcriterios cuantificables
mediante juicios de valor que resultan aplicables en la valoración de las ofertas técnicas,
los cuales han sido aplicados de forma razonable, general y objetiva en el informe de
valoración que obra como documento 12.2 en el expediente de contratación remitido. En
particular, y respecto de las concretas alegaciones de la recurrente, cabe señalar lo
siguiente:
- La cláusula 6.1.3 del PCAP atribuye a las mejoras un máximo de 9 puntos, desglosados
entre las mejoras que impliquen “optimización de los recursos invertidos” (de 0 a 4
puntos) y “mejora de la empleabilidad de los alumnos y alumnas que reciban la
formación” (de 0 a 5 puntos).
El informe técnico señala que las primeras (optimización de los recursos invertidos),
“entre otras, aquellas actuaciones que permitan una mejora en la gestión del curso o en
la impartición de la formación, la utilización de nuevas tecnologías, tutorías a mayores de
las del curso, visitas didácticas, cursos complementarios a la formación impartida, etc.”,
“se valorarán cada una con un punto porque no hay ninguna mejora que aporte un valor
añadido superior al resto”. Es por ello lógico y razonable asignar 1 punto a la mejora
consistente en ofertar cursos de carácter transversal a la formación recibida, y no un
punto por cada curso ofertado, pues, como señala el órgano de contratación, el máximo
de puntos asignables en concepto de mejoras es de 9 (4 en este concreto apartado). Y
habiendo ofertado la recurrente un total de 22 mejoras diferentes, de no agruparse las
mismas superarían el número máximo de puntos asignables. Como afirma la entidad
adjudicataria, el número de mejoras ofertadas no guarda relación con la puntuación
obtenida por la recurrente ni por la adjudicataria.
- La cláusula 6.1.1 del PCAP dispone, respecto al criterio de “Evidencias de las pruebas
de evaluación”, que “se valorará la presentación, en cualquier formato, de ejemplos de
pruebas teóricas y prácticas”, y que “para valorar la concreción técnica de la prueba
teórica, esta tendrá que especificar los criterios o tabla de especificaciones: taxonomías o
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niveles de conocimientos, contenido de los módulos, porcentaje de importancia de los
contenidos, número de ítems y distribución de la puntuación y tipo de preguntas y el
procedimiento de aplicación de la prueba”.
La cláusula 6.1, in fine, del PCAP señala que “la documentación relacionada con los
criterios cuantificables mediante juicios de valor se presentará de la siguiente manera:
1º) En un dosier de un máximo de 60 páginas se concretará el diseño y planificación de
la acción formativa, los recursos didácticos a emplear en la acción formativa y las
mejoras.
2º) En un dosier de un máximo de 30 páginas se acercarán los ejemplos y demás
información.
3º) Las evidencias de los recursos a emplear en el desarrollo de las actividades
formativas deberán relacionarse en un índice y se presentarán en cualquier formato
(libros, dvd, cd, vídeos, etc…)”.
En igual sentido se expresa la cláusula 2 del Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT).
La recurrente alega que la ficha técnica de la prueba teórica contiene todos los apartados
que figuran en el PCAP, y cree procedente que se le asignen los dos puntos máximos
asignados. El informe de valoración le asigna 0 puntos por ser incompleta, indicando el
órgano de contratación que la UTE recurrente no incluyó en el dosier nº 2 ningún ejemplo
completo de Ficha técnica de la prueba teórica ni Tabla de especificaciones técnicas para
la ficha teórica, lo que impide disponer de información suficiente para obtener una
puntuación en este apartado. Siendo la cuestión de fondo eminentemente técnica,
acreditada la falta de inclusión de los ejemplos exigidos de la citada Ficha (cláusula 6.1.2º
del PCAP), la decisión de la Administración no puede reputarse desproporcionada ni
arbitraria.
- Tampoco parece irrazonable, desproporcionado ni arbitrario el criterio, que el órgano de
contratación declara haber aplicado con carácter general para la valoración de todos los
lotes, de asignar puntuación en la mejora relativa a la empleabilidad a aquellas ofertas
que vinculen la contratación del alumno en ocupaciones relacionadas con la formación
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recibida, pues esa es precisamente la finalidad propia de las acciones formativas objeto
de contrato. La recurrente reconoce que no explicitó este extremo en su oferta, por lo que
cabe razonablemente considerar que la misma es imprecisa, sin que, como señala la
entidad adjudicataria, deban presumirse contenidos no especificados en las ofertas
técnicas, ni admitirse su concreción en sede de recurso.
- En fin, no se aprecia ninguna arbitrariedad que justifique la anulación de la valoración
por el otorgamiento a la adjudicataria de sendos puntos, en el apartado de
“empleabilidad”, por mejoras tan dispares como la “tramitación de la tarjeta profesional
correspondiente” y “gratuidad de la formación específica en prevención de riesgos
laborales”, entendiendo también el Tribunal que ofertar ayuda en la tramitación de dicha
tarjeta (no en su expedición), es una actuación no exclusiva, que puede prestarse por
numerosos licitadores.
Por todo lo expuesto, no se aprecia error material o de hecho ni trato discriminatorio ni
arbitrario que justifique la anulación de las valoraciones técnicas en las que se
fundamenta la resolución de adjudicación.
Undécimo. Alega finalmente la UTE recurrente la falta de motivación de la resolución de
adjudicación, que no contiene más elementos de juicio que los referentes a las
puntuaciones de los licitadores, y que hace referencia al informe técnico, que no
acompaña, y al que sólo han tenido acceso tras la adjudicación. Entiende que, a tenor del
artículo 145.2 del TRLCSP, las proposiciones serán secretas hasta el momento de la
licitación pública, por lo que concluye que tras el acto de adjudicación deberían ser
públicas, sin que se le haya dado copia del informe técnico de valoración, sino sólo
posibilidad de visionarlo, ni a la parte confidencial de la oferta de los demás licitadores.
Las alegaciones sobre el acceso a los datos confidenciales de las ofertas técnicas y
sobre el derecho a obtener copia de los documentos del expediente ya han sido
examinadas en el Fundamento de Derecho precedente. Cabe añadir que la Resolución
506/2014 parcialmente transcrita admitía, contrariamente a lo afirmado por la recurrente,
que, consumada la licitación por la adjudicación, resulten admisibles limitaciones al
acceso a la información amparadas en los artículos 140.1 y 153 del TRLCSP.
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En cuanto al contenido de la resolución de adjudicación y al alcance de su motivación, el
artículo 151. 4 del TRLCSP dispone lo siguiente:
“La adjudicación deberá ser motivada, se notificará a los candidatos o licitadores y,
simultáneamente, se publicará en el perfil de contratante.
La notificación deberá contener, en todo caso, la información necesaria que permita al
licitador excluido o candidato descartado interponer, conforme al artículo 40, recurso
suficientemente fundado contra la decisión de adjudicación.
En particular, expresará los siguientes extremos:
a) En relación con los candidatos descartados, la exposición resumida de las razones por
las que se haya desestimado su candidatura.
b) Con respecto de los licitadores excluidos del procedimiento de adjudicación, también
en forma resumida, las razones por las que no se haya admitido su oferta.
c) En todo caso, el nombre del adjudicatario, las características y ventajas de la
proposición del adjudicatario determinantes de que haya sido seleccionada la oferta de
éste con preferencia a las que hayan presentado los restantes licitadores cuyas ofertas
hayan sido admitidas”.
El Tribunal ha elaborado una reiterada doctrina acerca de la interpretación del artículo
151.4 del TRLCSP y el alcance de la obligación de motivar la resolución de motivación
(Resoluciones 199/2011, de 3 de agosto, 70/2012, de 21 de marzo, 121/2012, de 23 de
mayo, 288/2014, de 4 de abril, 475/2014, de 18 de junio, 718/2014, de 26 de septiembre,
entre otras muchas), siendo así que “la motivación no precisa ser un razonamiento
exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas, bastando con que sea
racional y suficiente, así como su extensión de suficiente amplitud para que los intereses
tengan el debido conocimiento de los motivos del acto para poder defender sus derechos
e intereses, pudiendo ser los motivos de hecho y de derecho sucintos siempre que sean
suficientes, como declara la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del
Tribunal Supremo (por todas, STC 37/1982, de 16 de junio, SSTS de 9 de junio 1986, 31
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de octubre de 1995, 20 de enero 1998, 11 y 13 de febrero, 9 de marzo 1998, 25 de mayo
1998, 15 de junio de 1998, 19 de febrero 1999, 5 de mayo de 1999 y 13 de enero 2000)”.
En la Resolución 506/2014, con cita de la Resolución 288/2014, de 4 de abril, se indicaba
lo siguiente en cuanto al alcance de la obligación de motivar el acto de adjudicación en
los supuestos en los que resulte de aplicación el artículo 140.1 del TRLCSP:
“La Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en su informe 46/09, de 26 de
febrero de 2010, sobre la adecuada interpretación del artículo 124.1 de la Ley de
Contratos del Sector Público (actual 140.1 TRLCSP) ha dictaminado lo siguiente: ‘Este
precepto hay que interpretarlo, en todo caso, de forma matizada teniendo en cuenta las
siguientes consideraciones:
1º) La adjudicación del contrato está sujeta en todo caso a los principios de publicidad y
transparencia (artículos 1 y 123 de la Ley citada) que se manifiestan no solo en la
exigencia de dar a conocer a través de los medios especificados en la Ley las licitaciones
convocadas, sino sobre todo y por lo que aquí interesa, en la publicación de las
adjudicaciones y en la notificación a los licitadores de los motivos que han llevado preferir
una oferta y descartar las restantes.
2º) El conocimiento de las características de la oferta puede ser imprescindible a efectos
de que los licitadores que no hubieran resultado adjudicatarios puedan ejercer su derecho
a interponer recurso.
3º) Finalmente, la confidencialidad sólo procede cuando el empresario, al formular su
oferta, haya expresado qué extremos de ésta están afectos a la exigencia de
confidencialidad.’
(…)
Finaliza el dictamen con las siguientes conclusiones:
‘1. La obligación de confidencialidad regulada en el artículo 124.1 de la Ley de Contratos
del Sector Público sólo puede ser exigida respecto de aquellos extremos que hayan sido
expresamente indicados por el licitador.
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2. La obligación de motivar el acto de adjudicación y de notificar los motivos de ésta a los
interesados no implica la obligación de remitir copia de la totalidad de la documentación
que integra las distintas proposiciones, sin perjuicio de que se ponga de manifiesto a
todos los licitadores y candidatos con la finalidad de que puedan fundar suficientemente
los recursos que deseen interponer contra ella”.
Pues bien, en el supuesto que se examina la Administración publicó en la Plataforma de
Contratos del Sector Público, antes de proceder a la apertura de los sobres C,
un
informe resumen con la valoración de los Sobres B del lote nº 4 (documento 18.3 del
expediente), en el que constaban las puntuaciones asignadas a los licitadores, pudiendo
apreciarse las diferencias y los conceptos a los que respondían esas diferencias.
Además, la UTE recurrente ha tenido acceso al informe de valoración completo y es
conocedora de los motivos determinantes de la adjudicación, como lo demuestran las
argumentaciones en las que fundamenta el presente recurso especial. Pese al contenido
confidencial de una parte de la oferta técnica de la adjudicataria (amparado, se insiste, en
los artículos 140.1 y 153 del TRLCSP), en el supuesto examinado la recurrente ha podido
interponer recurso suficientemente fundado, por lo que cabe considerar suficientemente
motivado el acto de adjudicación.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. C.A.C., en representación de la UTE
ZENCIA FORMACIÓN E INGENIERÍA, S.L.U.- FUENTE DE CASTEDA, S.L.U., contra la
adjudicación de lote nº 4 del contrato de “Servicio por lotes para la impartición de
acciones formativas en los Centros de Formación Profesional para el Empleo
dependientes de la Consellería de Economía, Empleo e Industria” de la Xunta de Galicia
(Expediente 90/2015).
Segundo. Levantar la medida provisional de suspensión del procedimiento de
contratación del lote nº 4, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 47.4 del TRLCSP.
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Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la multa prevista en el
artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta
notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 letra k) y 46.1 de la Ley
29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.
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