Facultad de Derecho. Carrera de Derecho. Título: La injerencia como fuente de la posición de garante fundada a partir de un hecho licito. Autor: Consuelo Galdámez Espinoza Profesor guía: Gonzalo García Palominos. Santiago —Mayo de 2012 INDICE RESUMEN .............................................................................................................. 4 PALABRAS CLAVES .............................................................................................. 4 INTRODUCCIÓN .................................................................................................... 5 CAPITULO I: MARCO NORMATIVO VIGENTE EN CHILE .................................... 7 CAPITULO II: LOS DELITOS DE OMISIÓN.......................................................... 10 1. Concepto de delito de omisión impropia...................................................... 10 2. Clases de delitos de omisión ....................................................................... 11 3. 2.1 delitos de omisión propia ...................................................................... 11 2.2 delitos de omisión impropia................................................................... 12 La posición de garante ................................................................................ 13 3.1. Concepto de posición de garante ............................................................ 13 3.2. Clases de fuentes de la posición de garante. .......................................... 14 CAPITULO III: LA INJERENCIA ............................................................................ 15 1. Concepto de injerencia. ............................................................................... 15 2. Características del hecho anterior ............................................................... 18 3. 2.1. Causación de un peligro cercano.......................................................... 18 2.2. Contrariedad a una norma .................................................................... 19 2.3. Innecesaridad del requisito de la antijuridicidad.................................... 19 Problemática en torno al alcance de la responsabilidad por injerencia ....... 20 CAPITULO IV: TEORÍAS EN RELACIÓN AL ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD POR INJERENCIA.............................................................. 23 1. Deberes positivos de actuación a partir de una conducta licita. .................. 23 2. Teoría de la responsabilidad por organización. ........................................... 24 2.1 La idea de las relaciones positivas y negativas ........................................ 25 3. 2.2. Sujeto competente ................................................................................ 26 2.3. Forma en que se presenta la competencia ........................................... 27 La teoría de la imputación objetiva. ............................................................. 29 3.1. La idea de imputación objetiva.............................................................. 29 3.2. Criterios de la teoría de la imputación objetiva ..................................... 30 a) El hecho previo requiere ser imputable objetivamente al autor............. 31 b) El hecho previo del agente requiere no debe ocurrir dentro del riesgo permitido. ..................................................................................................... 31 c) El hecho precedente no da lugar a una posición de garante en virtud del principio de autorresponsabilidad de la victima o de un tercero. ................. 32 d) El hecho precedente no da lugar a la posición de garante en los casos en que falta relación entre el resultado y la violación del deber .................. 33 e) El hecho precedente no genera una posición de garante en los casos en que este no se relacione con el fin protector de la norma ........................... 33 f) El hecho precedente no daría lugar a una posición de garante en los casos en que el peligro provenga de una acción justificada por legítima defensa........................................................................................................ 33 4. En relación a la aceptación de que un hecho licito funde la posición de garante por injerencia ........................................................................................ 33 4.1. Legítima defensa .................................................................................. 35 4.2. Estado de necesidad justificante........................................................... 36 CONCLUSIÓN ...................................................................................................... 37 BIBLIOGRAFÍA ..................................................................................................... 39 RESUMEN El presente trabajo tiene por objeto contextualizar los delitos de omisión impropia fundados en una posición de garante cuya fuente es son las hipótesis de injerencia. Así el principal problema que se trata es acerca de las características que debe tener el hecho anterior para poder fundar una posición de garante en cuanto existen al respecto dos salidas, por una parte la doctrina ha dispuesto que el hecho anterior debe ser únicamente de carácter ilícito a efecto de dar cumplimiento al requisito de la antijuridicidad objetiva de hecho mientras que, en una posición contraria, hay opiniones que sostienes la irrelevancia respecto de la ilicitud del hecho anterior. Asimismo se plantean algunas de las teorías relevantes en la materia a partir de las cuales es posible concluir que resulta excesiva la limitación del hecho anterior únicamente a las hipótesis de hechos ilícitos, lo que da cabida al menos a la aceptación de algunas hipótesis de injerencia originadas a partir de una conducta anterior conforme a derecho. PALABRAS CLAVES Delitos de omisión impropia – Posición de garante – Alcance de la responsabilidad por injerencia – Legitima defensa – Estado de necesidad. INTRODUCCIÓN En cuanto a los delitos de omisión han sido múltiples los problemas que respecto a ello se han presentado y que han sido objeto de interminables discusiones en la doctrina extranjera como a nivel nacional. Así, se ha discutido desde su existencia y los fundamentos de su punibilidad hasta el problema de constitucionalidad que en algunas legislaciones representan. En nuestro país, no obstante existir una mayoría considerable de autores en relación a las aceptación de los delitos de omisión impropia, hay opiniones que se inclinan por el rechazo de la injerencia como fuente de la posición de garante y, del mismo modo, hay quienes la aceptan con bastantes restricciones y limitaciones. En términos generales el presente trabajo se centra en el estudio de los delitos de omisión impropia, específicamente el tema de la injerencia en cuanto fuente de la posición de garante. En relación a lo mencionado, el problema principal que se plantea es como al agente, que realiza un hecho anterior y no destinado a provocar el resultado y, de carácter licito, puede imputársele tal resultado lesivo para un bien jurídico el que a su vez se encuentra sancionado en un tipo penal a través de la descripción de una conducta activa. Así, la injerencia, en cuanto fuente de la posición de garante, presenta el problema de que lo que hace imputable por la infracción de deberes es un delito de omisión impropio, respecto de lo cual tiene lugar la cuestión de cuando y en que condiciones es posible homologar la conducta omisiva a la conducta activa descrita en el tipo penal que se quiere imputar así por ejemplo sucede en el caso del articulo 391 toda vez que el agente no realiza ninguna acción tendiente a provocar el resultado, sin embargo a través de la creación de una situación de riesgo previa se crean para él deberes positivos de actuación que de omitirlos se provoca el mismo resultado. Así, en relación al estudio de la injerencia, interesa abordar de manera mas puntual algunos aspectos relevantes a propósito de las características del hecho anterior pues, en la doctrina, se discute acerca si este hecho anterior debe ilícito, como ha presupuestado la doctrina mayoritaria, o bien puede tratarse de una conducta conforma a derecho. De este modo, interesa hacer una mirada general en torno a los conceptos mas relevantes para entender el tema de la injerencia y, del mismo modo, revisar aspectos mas específicos de esta fuente de la posición de garante y las teorías que al respecto existen a efecto de resolver la disyuntiva de si, eh hecho anterior, debe ser únicamente ilícito o también puede ser licito y si es posible a partir de este hecho surja responsabilidad penal y se pueda imputar el resultado lesivo para el bien jurídico. En este contexto, interesa analizar la normativa vigente en nuestro país en relación a la materia, particularmente deben analizarse las disposiciones penales que rigen de manera general, como también deben ser revisadas las normas particulares que se refieren al delito de homicidio. En el mismo sentido, resulta necesario revisar la literatura de nuestro país, en cuanto cabe señalar, a grandes rasgos, que se trata de un asunto en que no existe un consenso. A su turno, también se revisara a autores de otros países, esto es interesante en cuanto, en muchos países como por ejemplo en Alemania, el problema principal se encuentra mucho más resuelto que en nuestro país debido a que respecto de los delitos de omisión impropia existe una regulación expresa. De este modo, a través del estudio de las normas penales que permiten fundamentar la penalidad de los delitos de omisión impropia, se busca analizar si existe la posibilidad de que un actuar precedente al resultado haga surgir deberes positivos respecto de la personas y si es posible la aplicación de las normas descritas mediante una conducta activa a la modalidad omisiva que produzca el mismo resultado a efecto de determinar si es posible o no que se le aplique una sanción en los mismo términos en que se haría si el resultado se hubiera producido por una acción. CAPITULO I: MARCO NORMATIVO VIGENTE EN CHILE En cuanto a la tipicidad de los delitos de omisión impropia el principal problemas que ellos acarrean es que no se encuentran establecidos en la ley de manera expresa y, particularmente, en nuestro país no existe una regulación específica respecto de cada tipo ni tampoco existe una clausula general que se refiera a ellos. Pues bien, en cuanto a su existencia y forma de determinación, se ha señalado que los tipos penales de delitos de omisión impropia deben ser inferidos a partir de aquellos tipos penales que se encuentran descritos a través de una conducta activa mediante la inversión del tipo. Como ya se ha señalado, a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones, en nuestro país no se contempla de manera expresa la comisión por omisión toda vez que en nuestro Código Penal la mayoría de los delitos que se encuentran tipificados lo están a través de la descripción de una conducta activa sin hacer mención alguna a la producción del mismo resultado pero a través de una omisión y, además, tampoco existe una clausula general expresa que haga aplicable la misma sanción que se señala en el tipo comisivo en los casos en que se produzca el mismo resultado pero a través de una conducta omisiva. Sin embargo la doctrina nacional acepta en su mayoría la existencia de los delitos de omisión impropia en base a ciertos preceptos existentes en nuestro Código Penal. Por su parte, la regulación vigente en nuestro país contempla actualmente algunos delitos de comisión por omisión, como es el caso de los delitos de omisión propia, que son aquellos que están expresamente tipificados en la ley, estos no generan mayormente ningún problema en su aplicación, pero es a propósito de los delitos de omisión impropia que se presentan mayores problemas en cuanto estos no se encuentran descritos de manera expresa en la ley. Actualmente el Código Penal chileno se encarga de describir que es delito, señalando que se entiende por tal “toda acción u omisión voluntaria penada por la ley”1. Así las cosas, es importante hacer hincapié en que nuestro Código Penal contempla como conducta constitutiva de delito tanto las acciones u omisiones que sean constitutivas de delito. 1 Código penal, de 1978 De esta manera, no obstante establecerse en el libro primero de nuestro Código Penal que son constitutivas de delitos tanto las acciones como las omisiones penadas por la ley, existen serios problemas respecto de aquellos delitos que se encuentran tipificados solo en una modalidad comisiva activa. También cabe mencionar el articulo 2 del mismo cuerpo legal señala que “las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importaría un delito, constituyen cuasidelito si sólo hay culpa en el que las comete”, de ahí, resulta importante tener presente que la regulación general de nuestro Código Penal se encuentra orientada a sancionar aquellas hipótesis por las cuales a través de una omisión se provoque algún resultado lesivo para el bien jurídico protegido. Por otro lado, se encuentra el artículo 492 del Código Penal que señala que “las penas del artículo 490 se impondrán también respectivamente al que, con infracción de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia, ejecutare un hecho o incurriere en una omisión que, a mediar malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas”2. Este ha sido el artículo más relevante a la hora de fundar el reconocimiento de esta clase de delitos, pues tanto a servido tanto a efecto de aclarar la situación por lo que se ha señalado que “la cuestión, para nuestra ley, esta resuelta de manera clara por el articulo 492 C.P”3, agregándose a ello que “la referencia al 492, por ende, supone necesariamente la posibilidad de construir, sobre esa base, los correspondientes tipos de comisión por omisión”4. Así, el principal problema se traduce en que para ciertos preceptos legales que describen algunos delitos no se contempla la hipótesis de que se pueda producir el mismo resultado pero mediante una conducta omisiva. A ello debe agregarse que tampoco existen normas referidas a la posición de garante como fuente fundamento de los delitos de omisión y, tampoco se ha descrito cuales serian estas, por lo que todo lo que a ello se refiera será una elaboración de la doctrina y de los que los tribunales vayan aceptando y establezcan en sus sentencias. En este sentido, y debido escasa regulación de los delitos de omisión, existe en nuestro país un importante sector de la literatura que se inclina por rechazar la existencia de la injerencia como fuente de la posición de garante, de este modo, al no existir acuerdo en este sentido tampoco se ha podido zanjar dicho asunto, por lo cual no existe claridad acerca de las circunstancias bajo las cuales podemos 2 Código Penal, de 1978 Cury (1969) p. 304. 4 Ibídem. 3 equiparar una omisión no expresamente prevista en la ley a una acción descrita expresamente en el texto legal. Así las cosas, si bien no existe en nuestro ordenamiento una mención expresa a las conductas omisivas que producen el mismo resultado lesivo para un bien jurídico que una conducta activa, existen normas en el nuestro Código Penal que permiten sostener que los delitos de omisión si se encuentran sancionados en nuestro ordenamiento y, no solo en lo referido a los delitos de omisión propia que son aquellos a los que la ley hace expresa referencia, sino también los delitos de omisión impropia que, no obstante no exista expresa regulación, puede desprenderse de las normas generales referidas a los delitos de omisión que los delitos impropios de omisión si son sancionables, en otras palabras, que si es posible sancionar aquellas hipótesis en que a través de una conducta omisiva se provoca el mismo resultado que y por tanto, seria aplicable la misma sanción que se hubiera aplicado si el resultado lo hubiere provocado un actuar positivo. En conclusión, en relación a nuestro Código Penal, el principal problema que se plantea a propósito de los delitos de omisión, es que la gran mayoría de las figuras típicas que describen una conducta lo hacen mediante la descripción de una conducta positiva, un hacer, tal como ocurre en el caso del delito de homicidio, previsto y sancionado en el articulo 391 del Código Penal, que describe la conducta típica mediante la expresión el que mate a otro. Así, como corolario de lo anterior, se puede decir que en nuestro Código Penal vigente no se contemplan de manera expresa los delitos de omisión impropia ni mucho menos la injerencia como fuente de la posición de garante debido a la antigüedad del mismo y, muchos menos se hace referencia a las características del hecho previo creador de la situación de peligro, por lo que queda el desarrollo de estos temas a la doctrina y a la jurisprudencia. CAPITULO II: LOS DELITOS DE OMISIÓN 1. Concepto de delito de omisión impropia A propósito de esta clase de delitos “su reconocimiento por la doctrina y la jurisprudencia se funda, por o general, en el derecho consuetudinario”5 y el principal problema que discute la dogmática en la materia consiste en como equiparar una conducta omisiva a una conducta activa a efecto de poder imputar un determinado resultado, por lo que ha resultado para la literatura sumamente complicado “establecer bajo que condiciones no evitar el resultado de un tipo prohibitivo es punible de la misma manera que su realización activa” 6. Entonces, a pesar de las discusiones doctrinarias en la materia, los delitos de omisión impropia se encuentra ampliamente aceptado en la doctrina extranjera y también entre nuestra literatura. Así, cabe señalar que los delitos de omisión impropia consisten en aquellas “infracciones de impedir el resultado de un delito de comisión, que no se hayan expresamente tipificadas en la ley penal”7. De este modo, se ha señalado que básicamente los delitos de omisión impropia se definen a partir de lo dispuesto en el tipo penal que se encuentre descrito a través de una conducta positiva y que, cumpliendo determinados presupuestos, se aplicara la misma sanción como si fuere realizado el resultado a través de una acción. Así, a efecto de poder clasificar esta clase de delitos cabe remitirse al hecho de que las normas pueden expresarse de diferentes formas así, por una parte, existen normas que expresan prohibiciones las que dan lugar a un tipo penal prohibitivo que serian a su vez aquellos tipos que se realizan mediante un comportamiento activo o comisión y, por otro lado, se encuentran los tipos penales que se expresan a través de mandatos los que dan lugar a tipos penales imperativos lo que implican que su realización va a estar dada por el no hacer lo ordenado por la norma 8. En relación a lo expuesto existen casos en que se va a realizar un tipo penal que mandata la ejecución de una conducta cuando esta precisamente no es 5 Bacigalupo (1994) p. 205. Ibídem. p. 296. 7 Ibídem. p. 205. 8 Ibídem. p. 199. 6 ejecutada por el agente, es decir, existen casos en que a través de la omisión de una conducta se va a configurar un tipo penal. De este modo, debe tenerse presente que existen diferentes tratamientos en las legislaciones a propósitos de los delitos de omisión por cuanto estos pueden estar regulados de manera diversas en los Códigos Penales. Así, cabe señalar que existen tres formas de abordar esta clase de delitos: En primer lugar se encuentran las omisiones establecidas como un delito que significan el incumplimiento de un determinado mandato de acción, en segundo lugar, se encuentran las omisiones que se incluyen bajo una misma amenaza penal tanto en los casos de realizarse una acción como la omisión de una acción y, en tercer lugar, se encuentran aquellas omisiones respecto de las que no existe ninguna consideración expresa de la omisión en la norma 9. 2. Clases de delitos de omisión A su vez los delitos de omisión pueden ser de dos formas, por un lado encuentran los delitos de omisión propia y, por otro, se encuentran los delitos de omisión impropia. En relación a las clases de delitos de omisión han existido importantes discusiones doctrinarias en relación a que es lo que diferencia a los delitos de omisión propia e impropia siendo determinante en ese entendido que unos sean descritos de manera expresa en la ley y que los otros deban ser inferidos a partir de la descripción de una conducta positiva, sin embargo otra cuestión importante a propósito del asunto es que en el caso de los delitos de omisión impropia es necesario recurrir a la idea de posición de garante a efecto de poder sostener que estos son punibles toda vez que la posición de garante se viene a constituir como el fundamento de esta clase de delitos. 2.1 delitos de omisión propia Por su parte, los delitos de omisión propia son aquellos en que la conducta típica se encuentra expresamente definida en el tipo penal, asimismo, se habla de omisión propia ya que “los tipos penales se limitan a describir una omisión para la cual prevén una pena y porque tales omisiones no son la contrapartida de un delitos de acción”10, es por ello que los delitos propios de omisión se han definido como aquellos en que “se transgrede un deber de obrar originado en una norma 9 Cfr. Bacigalupo (1994) p. 200. Castillo (2007) p. 72. 10 jurídica de mandato”11, esto significa que el deber de obrar se encuentra expresamente señalado en la norma jurídica. 2.2 delitos de omisión impropia Por otro lado, los delitos de omisión impropia son aquellos en que la conducta omisiva no y se encuentra señalada de manera expresa en el tipo penal. En los casos de esta forma de delito de omisión se habla de omisión impropia “porque la punición se hace de acuerdo a un tipo penal de acción”12, esto quiere decir que estas formas de omisiones tienen lugar en los casos en que se lesionen bienes jurídicos determinados toda vez que sean” quebrantadas normas jurídicas prohibitivas destinadas a impedir dicha lesión”13. En este sentido, se ha señalado que el delito de omisión impropia deben reunir ciertos caracteres a efecto de que por tales circunstancias este pueda ser punible. Así se ha señala que dentro de los presupuestos para encontrarnos frente a esta clase delitos se requiere “un tipo penal que contemple un resultado lesivo de un bien jurídico”14 luego se requiere “un omitente obligado a proteger activamente ese determinado bien jurídico”15 y finalmente se requiere la no realización por ese omitente de movimientos corporales que habrían permitido impedir la lesión de ese bien jurídico”16. Así, se ha señalado y aceptado que es posible lesionar bienes jurídicos protegidos a través de una norma jurídica prohibitiva no solo a través de la acción que en ella se describe de manera expresa sino también a través de la omisión de cierta conducta que luego provoca el mismo resultado dañoso para el bien jurídico de que se trate. De este modo, existen autores que han sostenido de manera clara que en cuanto a los delitos impropios de omisión en los casos de lesión de un bien jurídico es posible equiparar dicha lesión por medio de la acción con los casos en que se provoca la misma lesión al bien jurídico pero mediante una conducta omisiva 17 en consideración a lo expuesto, el homicidio es un claro ejemplo para poder describir los delitos de omisión impropia toda vez que este delito se encuentra en nuestro Código Penal descrito a través de una conducta activa o positiva. Así, aunque al artículo 391 señale que el homicidio consiste en matar a 11 Novoa Monreal (1984) p.119. Castillo (2007) p. 72. 13 Novoa Monreal (1984) p.119. 14 Ibídem. 15 Ibídem. 16 Ibídem. 17 Cfr. Ibídem. 12 otro, es importante tener claro que esta figura típica no obstante no tener ninguna referencia en relación a la conducta omisiva, es posible que se realice el tipo descrito, vale decir, que se realice el mismo resultado, pero por medio de una conducta omisiva del agente. A propósito de nuestra legislación el problema se plantea en relación a que en nuestro Código Penal no cuenta con una referencia específica a las conductas omisivas en cada delito en ello sea posible ni tampoco cuenta con una norma de carácter general que señale que en la conducta omisiva será equiparable a la conducta activa en los casos en que se produzca de ella el mismo resultado y concurriendo determinadas circunstancias. 3. La posición de garante 3.1. Concepto de posición de garante La posición de garante es entendida como la forma a través de la cual se fundamentan los delitos de omisión impropia por lo que ha señalado que es “la posición que destaca a una persona (o personas) de entre todas las demás, que le hace responsable del bien jurídico penalmente protegido, y que, en consecuencia y si no evita su lesión, le atribuye esta igual que si la hubiera causado mediante una acción” 18. Es a partir de esta idea que se toman en consideración el hecho de que en determinadas ocasiones y respecto de ciertas personas existen algunas obligaciones que generan un vínculo con la victima y que, por tanto, a su vez generan la obligación de evitar que se produzca el resultado lesivo que se describe en la norma jurídica. De ahí que a propósito de que los delitos de omisión impropia requieren ser fundamentados debido a que estos no se encuentran expresamente sancionados en la legislación vigente en nuestro país, es que se ha señalado que existe en relación a ellos un aspecto adicional que es la existencia de una deber de actuar, el que por su parte no se encuentra directamente señalado en la ley sino que emanaría de otras fuentes19. Este deber de actuar se denomina posición de garante y se considera que esta en esta posición aquel respecto de cual existan obligaciones o deberes positivos de evitar que se afecte o lesione a ciertos bienes jurídicos. 18 19 Gimbernat Ordeig (1997) p.12. Cfr. Cousiño Mac Iver (1975) p.560. 3.2. Clases de fuentes de la posición de garante. A su vez, existen fuentes de la posición de garante, respecto de las cuales se ha señalado que junto con la ley y el contrato, también se encuentra como una fuente tradicional de la posición de garante la injerencia o hecho previo. Así, se ha señalado en la literatura las siguientes fuentes de la posición de garante en las que existe acuerdo en la doctrina, pues se reconoce que si la persona se encuentra en alguna de estas situaciones se encontraría en posición de garante20 a) La ley: tiene lugar en los casos en que al sujeto la ley, atendidos determinados presupuestos, lo ha erigido en tutor responsable de la incolumidad del bien jurídicamente protegido” b) El contrato: tiene lugar cuando el sujeto, mediante una convención, asumió voluntariamente la posición de garante. c) El hecho anterior: se configura cuando el agente, con su actuar precedente, ha creado la situación de peligro para el bien jurídico. d) Comunidad estrecha de vida: se trata de la mas discutida y tiene lugar en los casos de solidaridad fundamentada en una especial comunidad de vida 20 Cfr. Cury (1969) p. 304. CAPITULO III: LA INJERENCIA 1. Concepto de injerencia. La injerencia es una de las fuentes de la posición de garante y, en relación al resto de éstas se encuentra en la literatura internacional aceptada de manera unánime 21, por lo mismo siempre se ha considerado en la doctrina extrajera como una de las fuentes tradicionales de la posición de garante22. A diferencia de lo que acurre en la literatura comparada, en nuestro país existen fuertes cuestionamientos en torno a la aceptación de la injerencia como fuente de la posición de garante. A pesar de ello nuestra doctrina ha dado un somero tratamiento a esta fuente de la posición de garante señalado que la injerencia encuentra su fundamento en “el principio de que quien ha creado un riesgo debe al mismo tiempo procurar que este no se concrete en un daño efectivo”23, pero a pesar del reconocimiento de que quien ha creado un riesgo debe evitar que su concreción, se ha sostenido que en los casos en que “el daño efectivo sobreviene como consecuencia del riesgo creado por el agente, no puede decirse en verdad que provenga de la mera omisión de éste en limitar el riesgo, sino en su actividad positiva cuando lo creó”24. Lo que resulta de esto es que si bien existe una fuerte tendencia a rechazar de plano la injerencia, también existen otras situaciones en que se tiende a dar una tratamiento aunque no del todo satisfactorio, toda vez que se viene a considerar no como una omisión sino como una conducta activa, lo que da una clara muestra de lo reticente que se muestra nuestra doctrina en relación al tema, pues no existe una tendencia a aceptar la injerencia en cuanto tal, es decir, como una fuente de la posición de garante que permita fundamentar la realización de un tipo penal a través de una conducta omisiva. Entonces, es posible sostener que la injerencia responde a la idea de que si se ha creado un riesgo este debe evitar que el peligro se concrete el daño, pero del mismo modo se ha señalado que es necesario que la injerencia cumpla con determinados requisitos entre los cuales se puede señalar primeramente que se trate de hecho que pueda derivar en la concreción de un daño efectivo para el bien jurídico determinado de que se trate. 21 Castillo (2007) p.220. Cfr. Gimbernat Ordeig (1997) p.19. 23 Cfr. . Etcheberry (2005) p. 205. 24 Ibídem. p. 206. 22 Por otro lado, se ha señalado que la injerencia solo puede fundamentar una hipótesis que de lugar a una posición de garante cuando se trate de “peligros emanados de un hecho anterior del omitente” y en ese caso “la posición de garante solo deberá admitirse cuando los peligros generados por el comportamiento previo hayan sido previsibles y evitables en el momento de la realización de la acción que originó el peligro”25, es esta idea se manifiesta que es menester para considerar una hipótesis de injerencia como fundamento de una posición de garante que se trate de un hecho anterior, previsible y evitable. En esta definición de posición de garante, y como en varias otras, se señalan como relevante ciertos presupuestos validos para aceptar las hipótesis de injerencia tales como que se trate de un hecho anterior, previsible y evitable, pero no se hace referencia alguna respecto de si debe tratarse siempre de un hecho ilícito, es decir, que a partir de su ilicitud sean para el sujeto obvias las eventuales consecuencias lesivas para el bien jurídico y el nacimiento de los deberes positivos de actuación que lo obligan a evitar la realización del resultado lesivo para el bien jurídico en peligro. Además se ha requerido por nuestra doctrina de que es necesario que una persona que se encuentra jurídicamente obligada a actuar para que al no realizar tal actuación pueda calificarse jurídicamente como una omisión y ser sancionada a ese titulo26. Sin embargo, lo que resulta relevante en este contexto es en relación al hecho previo, es decir, a partir de que tipo hecho anterior van a surgir los deberes jurídico de actuar, deben surgir siempre nacer a partir de un hecho ilícito o bien ese hacer precedente puede ser también originado a partir de una conducta de carácter ilícita, en otras palabras, cuales son las características que este debe tener para hacer surgir deberes positivos en relación al omitente, a lo que específicamente resulta relevante preguntarse si es posible que un hecho precedente licito o justificado pueda hacer nacer deberes positivos en el agente que de ser omitidos conllevaría la configuración del tipo penal descrito en la norma que describe el resultado típico a través de la descripción de una conducta activa o positiva. Conforme a esto resulta difícil delimitar bien los alcances que en nuestro derecho podría tener la injerencia toda vez que se trata de una materia que se ha dejado al desarrollo doctrinario y jurisprudencial, sin embargo como se ha mostrado a diferencia de lo que ocurre en las legislaciones comparadas en la 25 26 Bacigalupo (1994) p.209. Cfr. Etcheberry (2005) p. 205. nuestra el tratamiento a esta fuente de la posición de garante es muy mínimo y, junto con ello, mas tendiente al rechazo que a su aceptación. Es así como se ha dicho que en relación a lo expuesto lo que sucede es que si bien se acepta el fundamento de las hipótesis del hecho precedente, no se logra entender de manera correcta que es la injerencia toda vez no se reconoce que en las hipótesis de injerencia exista una verdadera omisión 27, esto sin duda trae innumerables problemas a lo que además debe agregarse que el desarrollo jurisprudencial ha sido escaso y no ha significado un precedente en la materia. De este modo, en nuestra doctrina se han señalado cierto factores adicionales para que el deber de actuar que deriva de la posición de garante adquiera mas significado y, en definitiva pueda considerarse punible, así se ha mencionado que la naturaleza y proximidad del vinculo entre el agente y el titular del bien jurídico que debe protegerse debe ostentar cierta cercanía ya que en los casos mas alejados se puede llegar a eximir de la obligación de actuación. Por otro lado, se señala que también resulta relevante la probabilidad del riesgo afrontado en cuanto serian diferentes las intensidades de los debes de actuación dependiendo del riesgo en que se encuentre la persona y, finalmente se agrega que debe ser considerada también la situación profesional del obligado y la exposición al riesgo propio ya que cesaría la obligación de actuación cuando se expone el obligado a un riesgo28, todas estas consideraciones han significado en nuestro un desarrollo de la materia en cuanto se ha tratado de delimitar cuales podrían ser las hipótesis que se encuadren en la materia ya que existe un acuerdo unánime en la doctrina, tanto nacional como extranjera, no es posible que se responda penalmente de todo hecho precedente que genera un riesgo. Entonces es importante tener presente que la injerencia en cuanto fuente de la posición de garante juega un papel muy importante en relación a los problemas y los casos que enfrentan nuestros tribunales, no es posible desecharla ya que viene a resolver y abarca una gran cantidad de hipótesis que no se encuentran descritas de manera expresa en nuestro texto legal, pero que por sus circunstancias y consecuencias existen razones de justicia para que estas nos sean impunes así, lo dicho tiene plena coherencia con lo que se ha establecido como fin o razón de ser de los delitos de omisión impropia ya que estos han surgido debido a “necesidades jurídicas no satisfechas debidamente por la ley positiva”29. 27 Cfr. izquierdo (2006) p. 335. Cfr. Etcheberry (2005) p. 206. 29 Novoa (1984) p. 127. 28 De este modo, la injerencia tiene lugar en aquellos casos en que el agente “mediante un hacer precedente crea un riesgo de lesión de un bien jurídico, responde de esa lesión, igual que si la hubiera causado mediante una acción positiva, si posteriormente omite evitar el resultado típico en el que va a desembocar la cadena causal puesta en marcha por aquel hacer precedente”30. De este modo, claro es que es la responsabilidad penal tendrá lugar en los casos en que se lesione un bien jurídico protegido a través de una norma penal que se encuentre descrita a través de una conducta positiva en los casos en que a través de una conducta que se cree un riesgo para un bien jurídico y no se evita que se concrete ese daño, entonces debe responder por esa actuación previa que causa que se produzca el resultado típico. 2. Características del hecho anterior La doctrina con el mismo objeto de establecer ciertas delimitaciones al hecho previo ha señalado algunos presupuestos a efecto de establecer algunas pautas respecto de que hipótesis pueden o no encontrarse dentro de las que pueden dar origen a una posición de garante por injerencia. De este modo y en concordancia con la idea de que las personas no pueden responder de todos sus actos anteriores es que se ha señalado que para que la omisión de los deberes positivos de evitar el resultado lesivo para el bien jurídico sea imputable al hecho previo cuente al menos con los siguientes presupuestos o características: 2.1. Causación de un peligro cercano Este requisito se refiere a que el hecho previo tiene que provocar respecto de él bien jurídico determinado un peligro de cercana realización y que, además, tal peligro una vez concretado y afectado el bien jurídico se configure el resultado típico que se señala en la norma que protege el bien jurídico de que se trate31 En este sentido, un peligro de tales características puede ser provocado tanto por un hecho anterior ilícito como un hecho anterior licito, pues es posible que a partir de una conducta conforme a derecho se produzca un peligro de cercana realización a un resultado típico en los mismos términos en que podría ocurrir con la conducta ilícita y, por lo mismo, si resulta relevante como presupuesto la intensidad y la cercanía del peligro al resultado típico esta cercanía entre el hecho 30 31 Gimbernat Ordeig (1997) p. 20. Castillo (2007) p. 220. y la resultado típico no presenta inconveniente en los casos en que se trate de una conducta ajustada a derecho. 2.2. Contrariedad a una norma Como segundo presupuesto se ha señalado “el hecho previo debe contener la contrariedad al deber que consiste en la lesión a una norma que sirva para la protección del bien jurídico correspondiente”32. Este presupuesto dice relación con que el comportamiento anterior debe significar una contradicción a los deberes que para el nacen y que tienen por objeto proteger el bien jurídico determinado que con la conducta anterior se puso en peligro. En relación a lo dicho, igualmente es ´posible sostener que un actuar previo que implique contrariar una norma de protección de un bien jurídico puede provenir de una ilícita como de una acción licita, pues dejando de lado el asunto de si a partir de un hecho licito nacen deberes positivos de actuación para el agente, objetivamente en este presupuesto es posible que tanto una conducta ilícita como una licita puedan infringir una norma que protege al bien jurídico, siendo además un asunto no discutido en la doctrina, sino mas bien el tema pasa por hecho de determinar bajo que presupuestos se le va a imputar el resultado a la conducta omisiva, pues se ha señalado por esta posición doctrinaria que no a todo omisión que genere una situación de peligro se le va a imputar el resultado resultando como ya se ha dicho una exclusión de los hechos anteriores que resulten lícitos. 2.3. Innecesaridad del requisito de la antijuridicidad. La tercera característica del hecho previo que se ha requerido por la doctrina mayoritaria que “el hecho previo debe ser objetivamente antijurídico”33, lo que quiere decir que el hecho previo creador del riesgo para el bien jurídico debe ser de carácter ilícito por lo que se excluye, por parte de la doctrina mayoritaria, la posibilidad de que un hecho conforme a derecho pueda hacer surgir deberes positivos de actuación que tienen por objeto evitar la realización del resultado lesivo para el bien jurídico. Se ha agregado como una limitación a la exigencia de que un solo un hecho ilícito pueda fundar una posición de garante, además de que exista una alta probabilidad de que se produzca el daño, que al hecho previo que origine la posición de garante la estructura y sentido de cada tipo comisivo particularmente, 32 33 Castillo (2007) p. 220. Ibídem. a lo que no cabe hacer mayor referencia ya que la mayoría de la doctrina señala que los delitos de comisión casi en su totalidad pueden ser ejecutados a través de una omisión34. Si bien, la mayoría de la doctrina extrajera excluye como hecho previo que pueda dar lugar a una posición de garante a los hechos conforme a derecho y lo propio ocurre con la doctrina chilena, esto no resulta tan absoluto, pues existen un sector de la doctrina que acepta la posibilidad de que un hecho licito funde una posición de garante y que se de lugar a responsabilidad por injerencia. El requisito de que el hecho previo sea objetivamente antijurídico no resulta en la actualidad un requisito absoluto toda vez que se han generado posturas contrarias en relación al asunto en cuanto el hecho previo lícito podría fundar una posición de garante y con ello la imputación del resultado dañoso para el bien jurídico. De este modo, se puede concluir que en los casos en que el hecho previo que genera la situación de peligro es antijurídico se puede atribuir de manera mas clara la posición de garante sin embargo ello no obsta que en los casos en que el hecho previo sea conforme a derecho y genere una situación de peligro para un bien jurídico pueda configurar una posición de garante por injerencia. Así las cosas, se ha señalado que no es posible aceptar el requisito de que el hecho previo sea objetivamente antijurídico en aquellos casos de estado de necesidad justificante ni en los casos en que concurra una causa de justificación. En este sentido se ha sostenido que en los casos de estado de necesidad justificante no es posible que una persona inocente sufra las consecuencias del acto justificado como tampoco es posible que en los casos en que concurra una causal de justificación el agente no responda35. Por tanto, en relación a lo expuesto, es posible sostener que el hecho previo que fundamenta la posición de garante del agente a efecto de que este responda por un delitos de omisión impropia puede ser perfectamente un hecho conforma a derecho, a diferencia de lo que se ha venido sosteniendo por alguno de nuestros autores, quienes de plano requieren que el hecho sea de carácter ilícito. 3. Problemática en torno al alcance de la responsabilidad por injerencia 34 35 Cury Urzúa (2005) p. 683. Castillo (2007) p. 221. A raíz de diversas discusiones en la doctrina es que han surgido algunos cuestionamientos acerca de cual es el alcance de la responsabilidad por injerencia, pues como ya se ha dicho no todo hecho precedente que produzca un resultado lesivo para un bien jurídico podría ser imputable al agente. De este modo, el problema principal se plantea a propósito de este punto, pues la doctrina tanto nacional como extranjera ha buscado deferentes formas a través de las cuales poder definir cuales serian los alcances de la responsabilidad por injerencia, para lo cual han ocupado y se han referido al hecho anterior peligroso para el bien jurídico. Se ha sostenido que no es posible que las personas respondan de todos sus actos en relación a las consecuencias riesgosas que puedan producir en el futuro, razón por la que se han establecidos ciertas limitaciones a los casos en que por el hecho precedente peligroso se produzca un resultado dañoso, por ello es que la doctrina mayoritaria a señalado que “la posición de garante solo puede provenir de un hacer precedente peligroso en sí para la producción del resultado”36, de mismo modo, se ha dicho que aun con la restricción planteado se no es suficiente para circunscribir de manera adecuado los casos de injerencia que pueden colocar a una persona en posición de garante, sin embargo, no se ha logrado con unanimidad establecer cuales serian esos criterios37. Es por que la delimitación a las hipótesis de injerencia no ha podido derivar en un criterio aunado en la doctrina es que se han esgrimido diferentes posturas en relación al tema así, existen diferentes posturas en relación a como debe ser el hecho previo generador del riesgo en cuanto a si es posible que el hecho previo que sea una conducta permitida por el derecho o, en otras palabras un hecho licito. En debido a la situación expuesta que existen dudas respecto a hechos precedentes que son lícitos o bien que se encuentran justificados, así por ejemplo en los casos en que el hecho precedente lo constituye una acción típica pero que se encuentra justificada por ejemplo a través de una legitima defensa donde se ocasionan lesiones y luego de estas no se realiza ninguna acción que impida que el lesionado muera, en estos casos se dan dos soluciones contrapuestas, la primera de ellas dice relación con que si se ha lesionado y luego se deja morir al sujeto se configura el delito de homicidio a través de una comisión por omisión, mientras que otros señalan que solo se trataría de una omisión propia constitutiva 36 37 Gimbernat Ordeig (1997) p.21. Cfr. Ibídem. del delitos de omisión de socorro, sin embargo también hay quienes distinguen dentro de las causas de exclusión y sostienen que el caso de la legitima defensa no se puede fundar una posición de garante pero si es posible en los casos de estado de necesidad justificante donde el hacer precedente si fundamentaría una posición de garante38. De este modo, en la doctrina no existe un acuerdo unánime en relación a que hechos podrían o no fundar una posición de garante, pues existe desacuerdo en cuanto si debe tratarse siempre de un hecho ilícito o bien puede tratarse de un hecho licito. 38 Cfr. Gimbernat Ordeig (1997) p.21. CAPITULO IV: TEORÍAS EN RELACIÓN AL ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD POR INJERENCIA En consecuencia de todo lo expuesto, acerca del hecho de tratar de delimitar el alcance de la responsabilidad por la injerencia, el punto de desacuerdo en la doctrina ha radicado en el problema acerca de las características que debe tener el hecho previo, específicamente en relación a si el hecho debe ser únicamente de carácter ilícito o bien, en determinadas hipótesis, es posible aceptar que un hecho licito funde una posición de garante por injerencia. 1. Deberes positivos de actuación a partir de una conducta licita. El hecho previo se ha constituido como uno de los medios que ha utilizado la doctrina a efectos de poder delimitar los alcances de la responsabilidad por injerencia. En este sentido hay autores que han sido categóricos en que se requiere un hecho ilícito a efecto de fundar tal posición de garante y consecuentemente poder imputar un delito de comisión por omisión pero, si bien es cierto que resulta necesario delimitar su alcance, la mayoría de los autores limiten tal responsabilidad dando cabida solamente a los casos en que el hecho anterior sea de carácter ilícito puede implicar una limitación que puede resultar muy excesiva. En este sentido interesa revisar las visiones de la doctrina respecto de este, pues si bien la mayoría de la doctrina niega la posibilidad que un hecho licito funde una posición de garante, existe un sector que sostiene lo contrario y, que a su vez, permite entender en que sentido pueden nacer deberes positivos de actuación para un persona que realizo un hecho anterior de carácter licito el que a su vez creó una situación de peligro para un bien jurídico. Así, se ha señalado que en los casos en que la acción inicial sea licita no existiría responsabilidad penal pues faltaría la realización típica a la cual imputar el daño que se provocó en el bien jurídico, dándose lugar a otros tipos penales, así por ejemplo en el típico caso del salvavidas que no rescata a una persona que se esta ahogando en otra piscina que no esta a su cargo y esta persona en definitiva fallece por falta de auxilio no respondería de homicidio por omisión sino simplemente de un delito de omisión propia que sería la omisión de socorro39, por lo que se ha señalado que en general los casos de delitos impropios de omisión por injerencia “quedan reducidos a los casos de provocación dolosa de la situación 39 Cfr. Bustos Ramírez (2007) p. 646. de riesgo para el bien jurídico”40. Lo que se plantea en definitiva en este punto es que una acción licita, por ende sin la intención de provocar un perjuicio para el bien jurídico de que se trate, no podría fundar una posición de garante por injerencia ya que esta solo podría tener cabida en los casos en que se trate de una hecho previo ilícito y cometido de manera dolosa. Según algunos autores, solo en estos términos podría señalarse que se creo una situación de peligro para un bien jurídico que excede a los márgenes del peligro permitido. 2. Teoría de la responsabilidad por organización. En relación al hecho previo, ya se ha señalado que un sector mayoritario de la doctrina requiere que este sea de carácter ilícito, sin embargo existen autores que difieren de tal opinión y no requieren que se trate de un hecho ilícito pudiendo fundar una posición de garante un hecho conforme a derecho. De este modo y en relación a todo lo expuesto resulta claro que “una omisión puede llegar a ser tan grave como una conducta activa"41 por lo que mas allá de analizar discusiones dogmáticas en cuanto a su fundamentación, lo que interesa analizar es que existen ciertas hipótesis en las cuales una conducta anterior de carácter licito puede equipararse a una conducta activa a efecto de que, una vez provocado el resultado lesivo para el bien jurídico, sea posible aplicar la misma sanción establecida en el tipo penal descrito a través de una conducta activa. Es por ello que no resulta conveniente restringir las hipótesis de injerencia únicamente a los casos en que el hecho anterior sea de carácter ilícito pues mas allá del interés de querer delimitar el alance de la responsabilidad por injerencia es importante tener en cuenta que “todo delito, sea un delito de comisión o de omisión, defrauda una expectativa jurídicamente garantizada”42, es así como para algunos autores incluso la diferenciación entre acción y omisión puede resultar innecesaria o derechamente superflua43, lo que resulta del todo coherente ya que en la búsqueda de equiparar una acción a una omisión a efecto de poder imputar el resultado lesivo no tendría solución alguna en nuestro derecho por lo que el análisis debe ir mas allá de si se trata de una acción a una omisión o de si el hecho anterior que crea una situación de peligro es ilícito o licito pues existirán hipótesis en las cuales, no obstante ser un hecho conforme a derecho, estos han provocado una afectación relevante al bien jurídico protegido. 40 Bustos Ramírez (2007) p.647. García Cavero (2008) p.465. 42 Jakobs (2001) p. 11. 43 Cfr. García Cavero (2008) p. 446. 41 En este sentido, y para sostener que un hecho lícito puede fundar una posición de garante, deben tenerse en cuenta dos ideas sostenidas en la doctrina extranjera, la primera dice relación a quien es competente en relación a la realización de un resultado típico y, en segundo termino, la forma en que esa competencia puede presentarse. Esta teoría que plantea la irrelevancia de si se trata de una acción o una omisión es acuñada por el autor alemán Günther Jakobs para quien resulta lo más relevante el hecho de defraudar una expectativa que se encuentre jurídicamente garantizada. De este modo, es posible señalar que la imputación del resultado se debe efectuar considerando los siguientes aspectos: 2.1 La idea de las relaciones positivas y negativas Se ha mencionado que lo que resulta relevante en este aspecto es el hecho de que al provocar un daño a un bien jurídico protegido lo que se hace es defraudar una expectativa jurídicamente garantizada ya que se en ese entendido se ha dicho que existe la expectativa de organizarse de tal forma que el propio circulo de organización no produzca daños para los círculos de organización de otras personas. En este sentido los ámbitos de organización de cada persona vienen a constituir la forma en la que estas se comportan en sociedad respecto a las demás personas que los rodean y, por lo tanto, cada persona tiene la expectativa de que exista una organización tal de las personas que la rodean que conllevará que no se produzca ninguna afectación a un determinado bien jurídico44 En este punto y a propósito de el ámbito organizacional de las personas es que se hace mención a la idea de las relaciones negativas entre las personas, las que consistirían en que las personas poseerían la expectativa no de que el resto de las personas les preste ayuda sino mas bien que estas tienen como expectativas que el resto de las personas no las perturben45. Por otro lado, se encuentran las relaciones positivas, las que a diferencia de lo que curre con las relaciones negativas donde las personas únicamente tienen como expectativas no ser perturbadas por el resto de las personas, en esta clase de relaciones existe una expectativa diferente que se encuentra orientada al hecho 44 45 Cfr. Jakobs, Günther (2001) p. 11. Cfr. Ib. ídem p. 12. de que la acción del resto de las personas debe ser tendiente a mejorar el ámbito de organización de otra persona46. Lo relevante que resulta de esta clasificación de la conducta es que tanto en las relaciones negativas como en las positivas es posible encontrar mandatos y prohibiciones por lo tanto, van a existir mandatos dirigidos a todas las personas, lo que tendrá como consecuencia que todos deben retirar su organización cuando la forma en la que esta se encuentre pueda provocar una lesión a otras personas. En consecuencia, desde esta perspectiva resulta a priori irrelavante distinguir si la acción previa que genera el peligro de lesión para el bien jurídico es lícita o ilícita, pues cualquiera sea la forma o característica de la conducta previa ya que toda la forma de organización de las personas que impliquen la afectación a un bien jurídico, ya sea a través de una acción o una omisión, están acompañadas de la exigencia de que retirar tal organización o, en otras palabras, a evitar que de tal acción se perjudique el bien jurídico. De este modo, “la injerencia fundamenta un deber de relación negativa; es la organización previa en la que se basa. Por ello seria erróneo intentar hallar un status especial del sujeto obligado por injerencia: no lo tiene; pues no es un status el que fundamenta su deber, sino el estado de su organización”47 Por lo tanto, vista de esta forma las relaciones entre las personas, es posible sostener que en efecto pueden nacer deberes positivos de actuación para quien mediante su conducta licita genera una situación de peligro para el bien jurídico y, además, en los casos en que se produzca el resultado es posible imputarle a este dichas consecuencias dañosas para el bien jurídico de que se trate. 2.2. Sujeto competente Esta teoría ha tratado de dejar a atrás el sentido naturalista respecto de la imputación del resultado en los casos de los delitos de omisión, pues parte de la base de que resulta de que no es relevante la distinción entre acción y omisión por lo que se basa en la idea de que le es atribuible el resultado lesivo para el bien jurídico a quien sea competente por la producción del delito48. Pues bien, en cuanto a quien se le debe imputar el resultado dañoso se ha señalado que la imputación de la responsabilidad debe hacerse respecto de quien resulte competente por la producción del delito49. En este punto es importante 46 Cfr. Jakobs, Günther (2001) p. 12. Ibídem. p. 14 48 Cfr. García cavero ( 2008) p. 446. 49 Ibídem. 47 tener presente que quien resulte competente lo hará porque lo es en virtud el significado social y objetivo de su conducta pues en los casos en que un curso lesivo para el bien jurídico es causado o bien no evitado por, ya se a una o varias personas, entonces es posible que respecto de tales personas se lleve a cabo ciertas atribuciones de competencia respecto de el curso lesivo ya mencionado. En consecuencia, cabe señalar que la competencia que se le puede atribuir a una persona por la lesión provocada a un bien jurídico esta determinada por la causación de un curso lesivo para el bien jurídico o bien por la no evitación de este y no, como se ha tratado de restringir en los casos de conductas omisivas, por la ilicitud de la conducta anterior que fundamenta la posición de garante. De este modo, no es necesario que el sujeto competente para que se le atribuya el resultado típico haya realizado con anterioridad una conducta ilícita a efecto de que el resultado se le impute, pues será un sujeto competente para imputársele el resultado aquel que con su organización haya provocado una situación de riesgo para un bien jurídico, ya sea a través de una acción u omisión de carácter licito o ilícito, y que luego, una vez nacido los deberes positivos para evitar que se produzca el resultado, no realiza acción alguna tendiente a evitar la lesión al bien jurídico. 2.3. Forma en que se presenta la competencia La competencia que se le puede atribuir al sujeto por el resultado producido puede ser competencias por organización o pueden ser competencias institucionales. Así, en términos generales las competencias por organización son aquellas en que “el autor actúa en el rol general de ciudadano que le atribuye la libertad de organizarse libremente, pero le impone además, como sinalagma lógico, el deber negativo de no lesionar a los demás” 50. Esto quiere decir que respecto de la forma en la que se organice cada persona, existe deberes negativos para estos, los que tienen por objeto evitar que se dañe al resto de las personas. Así, esta idea permite fundar el hecho de que, en ciertos casos, es posible que una conducta licita pueda fundar una posición de garante por injerencia, toda vez que a partir de la organización de las personas es posible que se creen peligros para los bienes jurídicos, los cuales sumados al deber negativo de evitar lesionar a las personas con la organización que se adopte, es posible que en los casos en que por la organización que se adopte no se cumpla con el deber negativo de evitar dañar a otras persona lo que hará surgir deberes positivos a través de los cuales nace la 50 García cavero (2008) p. 446. obligación de resguardar aquellas situaciones que crean un peligro para un bien jurídico determinado, ya sea esta una conducta ilícita o lícita que provenga de la forma de organización. Por otro lado, las competencias por organización “el criterio de imputación de responsabilidad es el dominio de los riesgos que al autor le corresponde controlar mediante deberes de aseguramiento o salvamento” 51, que vendría a constituirse como los deberes positivos de actuación en cuanto el sujeto de las consecuencias proveniente de su actuación debe responder ya sea que la situación anterior creadora del peligro haya sido una conducta conforme a derecho o no. Por su parte, las competencias institucionales “se derivan de roles especiales, es decir, de posiciones establecidas por instituciones sociales especificas que vinculan al autor con la conservación o realización de un estado social deseable”52, estas competencias no implican un deber negativo de inhibirse de dañar a otro sino mas bien implica un deber de actuación a efecto de contribuir con una conducta positiva a un bienestar generalizado. Acá es posible señalar que “tanto las competencias por organización como las competencias institucionales se pueden infringir por acción u omisión”53, y lo mas interesante resulta del hecho de que la omisión puede estar predicha a partir de un hecho anterior de cualquier característica, es decir, que puede tratarse de un hecho anterior licito y, por lo tanto, es posible abrir en ciertos casos la posibilidad de que se funde, en determinadas circunstancias, una posición de garante por injerencia a través de un hecho conforme a derecho. De este modo, se ha señalado que en relación a las situaciones extremas que se pueden producir no se ha generado mayor complejidad ya que “no basta cualquier comportamiento con efectos causales para la fundamentación del deber, y si es suficiente una conducta antijurídica”54 Por otra parte, se encuentran los deberes de aseguramiento y los deberes de salvación en relación a la injerencia, esto en consideración de que en el ámbito de la responsabilidad por organización es posible tanto la responsabilidad por acciones como por conductas omisivas. Entonces, los deberes de aseguramiento son aquellos “deberes de impedir los efectos dañosos de un ámbito de organización que esta definido a través de cosas 51 García cavero (2008) p .447. Ibídem. 53 Ibídem. 54 Jakobs (2001) p. 19. 52 o del comportamiento propio o ajeno”55 y, por otro lado, se encuentran los deberes de salvación que consisten en “deberes de inhibir cursos causales peligroso, que ya se salen del ámbito de organización del alcance señalado, e incluso pueden haber alcanzado el de la victima” 56. 3. La teoría de la imputación objetiva. Pues bien, no obstante lo expuesto, existe otro sector de la doctrina que da un tratamiento diferente al asunto por lo que se ha señalado que se considera que “el hecho previo no genera responsabilidad por injerencia si al menos es conforme al riesgo permitido”57 por lo que siguiendo la postura del autor alemán C. Roxín la literatura ha expresado que una forma de poder limitar de manera correcta el alcance de la responsabilidad por injerencia es mediante la aplicación de los criterios de la imputación objetiva58. 3.1. La idea de imputación objetiva Asimismo, existen teorías en la doctrina que establecen ciertas limitaciones al hecho previo, no considerando que cualquier comportamiento anterior pueda dar lugar a una posición de garante por injerencia. La imputación objetiva es un concepto que aparece como “sustitutivo de la exigencia de relación de causalidad”59, en cierta forma este concepto viene a superar aquellas teorías de imputación que se basaban únicamente en la relación casual a efecto de poder atribuir un resultado. Igualmente el concepto de imputación objetiva y su forma basa la atribución de un resultado en que la “noción fundamental radica en la llamada “creación de un peligro” (o de un riesgo), que restringe la imputación de un resultado al sujeto que creó un riesgo inexistente o bien aumento un riesgo ya existente, pero permitido por la ley dentro de ciertos limites que el agente sobrepasa”60. De este modo, el concepto de imputación objetiva viene a superar el problema de la causalidad natural, sin embargo allí no acaban todos los problemas pues, no obstante existir un sector importante de la doctrina que sostiene que deben aplicarse sus criterios a los delitos de omisión, aun no existe claridad respecto del alcance de estos criterios en relación a temas tales como las características del 55 Jakobs (1997) p. 981. Jakobs (1997) p. 981. 57 Castillo (2007) p. 221. 58 Cfr. Ibídem. 59 Etcheberry (2005) p. 197. 60 Ibídem. 56 hecho previo, ya que ciertos autores aplican estos criterios pero sosteniendo que en ningún caso podría tratarse de un hecho licito mientras que por otro lado existen posturas que aplican estos criterios a los delitos de omisión pero con salvedades que permiten sostener que es posible que pueda fundarse una posición de garante a partir de un hecho licito. Así, algunos autores chilenos que han señalado que es preferible la aplicación de los criterios de la imputación objetiva como correctivos a la extensión de conexiones causales desmesuradas mientras que resultaría mas complejo emplearlos de manera autónoma y prescindiendo de toda consideración a la relación causal 61. Por una parte se ha señalado que en los delitos de omisión es posible considerar desde un punto de vista material la imputación objetiva, es decir, si el resultado lesivo para el bien jurídico se ha concretado debido a una omisión típica del sujeto que se encontraba en posición de garante62. Del mismo modo se ha señalado que las causas de justificación también tendrían cabida a propósito de las omisiones típicas así por ejemplo en los casos en que “el sujeto no socorre a la otra persona por que se trata de un enemigo, que aun en esa situación, caído en el fondo de una mina, esta dispuesto a disparar sobre el si se acerca: la omisión de socorro estaría justificada por legitima defensa; el sujeto omite denunciar un delito contra la honestidad porque los delincuentes tienen a su hijo en su poder y amenazan con matarlo si así lo hace: su omisión de poner en conocimiento de la autoridad el hecho delictivo estaría justificada por el estado de necesidad”63. En este sentido lo que se plantea es que las causas de justificación a propósito de los delitos de omisión impropia tienen plena aplicación, ya que si el hecho anterior esta constituido por un hecho justificado, entonces al ser un hecho licito no daría lugar a una posición de garante por injerencia, rechazándose entonces la posibilidad de que se una conducta anterior conforma a derecho pueda originar responsabilidad penal 3.2. Criterios de la teoría de la imputación objetiva Así, en relación a la aplicación de los criterios de la imputación objetiva se ha señalado que estos criterios serian aplicables a los delitos de omisión siempre que concurran las siguientes situaciones: 61 Cury (2005) p. 300. Cfr. Bustos Ramírez (2007) p. 647. 63 Ibídem. 648 pp. 62 a) El hecho previo requiere ser imputable objetivamente al autor. En relación al hecho de que a través de los criterios de la imputación objetiva pueden resolverse los problemas en relación a la delimitación de los casos que se encontraran dentro de las hipótesis de responsabilidad por injerencia se encuentra primeramente el presupuesto de que el hecho previo deba ser imputable objetivamente al autor, esto significa que para que el hecho previo debe crear un peligro cercano y adecuado para luego lesionar al bien jurídico por lo que se considera que hay peligro de lesionar el bien jurídico de que se trate en los casos en que a partir de hecho anterior puede el agente prever objetivamente que el resultado típico puede configurarse de manera cercana, siendo esa previsibilidad de la posible concreción de la situación de peligro que se creo que nacen para el agente los deberes positivos de actuación a efecto de evitar que se produzca un daño al bien jurídico de que se trate, lo que a su vez se determina a partir del concepto de “cercanía” utilizado por Roxín que es la adecuación de la acción para crear una situación en la cual haya peligro para lesionar al bien jurídico 64. Esta limitación que se introduce tiene que ver con excluir situaciones de peligros lejanos que fueron causados por el hecho anterior ya que seria absurdo caer en que todo peligro por mas lejano e improbable que este sea no se puede imputar al hecho anterior. En este sentido se debe tener presente por una parte que el hecho anterior debe ser imputable objetivamente a su autor, lo que presupone que se trate de un hecho que tenga la capacidad que lesionar el bien jurídico determinado y, además, que se exista por parte del agente la posibilidad de prever que el riesgo que se puede ocasionar al bien jurídico es un riesgo que se puede producir de manera cercana, en cuanto el hecho previo realizado por el agente tiene la capacidad para producir un daño a ese bien jurídico si es que éste no toma las medidas de salvamente que se originan para el a partir de la posición de garante por injerencia en la que se encuentra, y que responden a los deberes positivos que para el agente nacen y que dicen relación con el deber de actuar que por su conducta anterior nace. b) El hecho previo del agente requiere no debe ocurrir dentro del riesgo permitido. En segundo termino, como criterio para limitar las hipótesis de responsabilidad por injerencia, se encuentra la circunstancia de que el hecho previo que se 64 Cfr. Castillo (2007) p. 222. encuentre dentro del riesgo permitido no va a dar lugar a una posición de garante por injerencia. En este sentido se han abarcado las hipótesis de los casos en que el hecho previo es causal respecto del peligro para el bien jurídico pero sin embargo el hecho anterior no significa un aumento o elevación del riesgo. Así mismo, se contempla que en los casos en que el hecho previo genere un riesgo que se encuentre permitido tampoco existirá posición de garante por injerencia así por ejemplo en los casos en que se produzca una lesión a otro jugador y se han respetado las reglas del deporte de que se trate 65. (Agregar como seria responsable entonces el artículo de la omisión de socorro) En este punto, lo que se trata de restringir con estos criterios son hipótesis en que el hecho anterior creo un riesgo para el bien jurídico pero se trata de casos en donde esas situaciones en que el hecho anterior del agente que puedan afectar a un bien jurídico son conocidas por la persona eventualmente afectada y además se encuentran previstas de diferentes formas como en el caso de los deportes en su respectivo reglamento. Esto hipótesis en consecuente con el hecho de que no se puede responsabilizar a las personas respecto de todos sus hechos anteriores ya que de ser así, en el ejemplo, resultaría imposible que en la sociedad se pudiera desarrollar algún tipo d deportes ya que toda vez que estos se efectúan siempre traen aparejado un sin numero de acciones que pueden producir un daño a un bien jurídico. c) El hecho precedente no da lugar a una posición de garante en virtud del principio de autorresponsabilidad de la victima o de un tercero. Estas hipótesis se suele ejemplificar con el caso en que A le presta una cuchilla a B sin saber las intenciones de B y éste la utiliza para lesionar a C y, luego del ataque, en lugar de prestar ayuda a C huye del lugar el que muere desangrado por la falta de auxilio. En relación a estas hipótesis los tribunales alemanes han resuelto que A seria autor de homicidio por omisión impropia de C, esto es contrapuesto a lo que ha considerado la doctrina, pues se ha considerado en que en estos casos no hay responsabilidad, pues el sujeto no se encontraría en posición de garante por injerencia en virtud del principio de autorresponsabilidad66. 65 66 Cfr. Castillo 223 Cfr. Castillo 225 d) El hecho precedente no da lugar a la posición de garante en los casos en que falta relación entre el resultado y la violación del deber Esta hipótesis tiene lugar en los casos en que el agente excede el riesgo permitido pero, aun así, su acción no tiene relevancia respecto del resultado que se produce, entonces no generaría una posición de garante por injerencia67 e) El hecho precedente no genera una posición de garante en los casos en que este no se relacione con el fin protector de la norma En este caso se señala que no habría responsabilidad por injerencia en los casos en que a través de una acción que viola la protección de la norma se derivan resultados perjudiciales para otro bien jurídico pero que no es aquel protegido por la norma violada. Así se señala como ejemplo el caso en que un ladrón roba un equipo de sonido dejando pelados los cables eléctricos y el propietario en la persecución tropieza con ello recibiendo un golpe eléctrico que le provoca un infarto68 f) El hecho precedente no daría lugar a una posición de garante en los casos en que el peligro provenga de una acción justificada por legítima defensa En este punto se ha señalado que las acciones que se encuentren cubiertas por legitima defensa no funda una posición de garante respecto del peligro causado para el bien jurídico o bien de las consecuencias que derivan de la acción, esto en razón de lo dispuesto por la doctrina mayoritaria que señala como presupuesto que el hecho anterior sea antijurídico, no cumpliendo con tal requisito la legitima defensa69. 4. En relación a la aceptación de que un hecho licito funde la posición de garante por injerencia Así como existe una doctrina mayoritaria en relación al rechazo de que la posición de garante por injerencia pueda ser fundada por un hecho licito creador de una situación de peligro para el bien jurídico también existen autores que a través del desarrollo de sus teorías permiten sostener que ello es posible así como también hay autores quienes derechamente sostienen que un hecho licito puede fundar una posición de garante por injerencia. 67 68 69 Castillo 227 Castillo (2007) p.228. Ibídem. p.229. De este modo, es menester referirse a hecho de que las posiciones oscilas en dos ámbitos respecto a situaciones en que el hecho anterior que crea el riesgo proviene de conductas tales como la legítima defensa o un estado de necesidad. Pues bien, se ha señalado por ejemplo que, si es posible que a partir de haber inferido a otro lesiones en legitima defensa, nacen posteriormente deberes positivos de actuación tendientes a evitar que se produzca la lesión al bien jurídico protegido, a lo que se ha respondido en dos sentidos, por un lado, se encuentra aquella postura que señala que el que ha inferido lesiones en legitima defesa y luego abandona al sujeto sin prestar auxilio hará evitar su muerte respondería por un delito contra la vida ya que lo dejaría morir y por tanto le seria imputable un delito de comisión por omisión mientras que, por otra parte, hay un sector de la doctrina que señala que se trataría únicamente de una hipótesis de delito de omisión propia, específicamente, del delito de omisión de socorro70. De manera mas especifica, no se ha requerido que el hecho previo que genera injerencia tenga que ser objetivamente antijurídico ya que no seria aceptable tal requisito en los casos de estado de necesidad justificante donde una persona inocente sufriría las consecuencias del acto que se encuentra justificado y, lo propio ocurriría en los casos en que la conducta anterior creadora de la situación de peligro sea conforme a derecho debido a que concurre una causa de justificación 71 Así, es claro que existen posturas que sostienen que es posible que un hecho anterior licito funde una posición de garante, aceptándose los casos de legitima defensa, donde siendo la acción de defensa conforme a derecho, igualmente hace surgir deberes de actuación respecto de quien sufrió el ataque en defensa ya que debido al mismo ataque la persona queda en estado de indefensión por lo que ello sitúa al agente en garante del bien jurídico que se daño pues este es quien tiene plena conciencia de que si bien su acción en efecto dañara a un bien jurídico y que las consecuencias de ello pueden afectar seriamente el bien jurídico protegido. En este sentido, como ya se ha señalado, hay autores que sostienen que únicamente una conducta ilícita podría fundar una posición de garante por injerencia, por lo cual se excluirían las situaciones de legítima defensa y de estado de necesidad, casos en los cuales las ulteriores consecuencias del hecho anterior no le serian imputables al agente. 70 71 Cfr. Gimbernat Ordeig (1994) p.23. Cfr. Castillo (2007) p. 221. A su vez, en contraposición a lo señalado, se encuentra aquel sector de la doctrina que señala que es posible que una conducta anterior conforme a derecho pueda fundar una posición de garante por injerencia es por ello que se a señalado respecto de la licitud o ilicitud de la conducta que “resulta irrelevante el que la acción precedente se haya cometido o contrariamente al derecho”72 por lo que “simples actos de cortesía, como el acompañar a un anciano al cruzar la calle, pueden producir efecto fundamentador de garantía”73. Por lo tanto, ya se ha se ha señalado por una parte de la doctrina que resulta irrelevante las características del hecho, por lo que cabe sostener que, lo que resulta relevante en relación al hecho anterior no es su conformidad al derecho sino la capacidad de este para poder provocar una situación de peligro para el bien jurídico el que, a su vez, pueda realizarse de manera próxima. En este sentido entonces es posible señalar que los deberes positivos de actuación del agente, en cuanto creador de la fuente de peligro para el bien jurídico, no radica en la ilicitud del hecho anterior sino que, el deber jurídico que lo obliga a evitar el resultado dañoso, nace de la capacidad de su conducta para lesionar al bien jurídico, requiriéndose además que, el daño se produzca de manera próxima. De este modo, destaca la legítima defensa y el estado de necesidad justificante, en cuantos hechos conformes a derecho, los cuales pueden fundar una posición de garante por injerencia. 4.1. Legítima defensa En cuanto a la idea de legítima defensa conforme a los criterios de la imputación objetiva esta, en cuanto hecho conforme a derecho, no podría configurar una hipótesis de injerencia pero ello resulta extremadamente excesivo en relación a las eventuales consecuencias dañosas que se pueden producir. Debido a lo mencionado es que es posible sostener que la legitima defensa, en cuanto hecho anterior de carácter licito, puede fundar una posición de garante por injerencia ya que al respecto deben considerarse dos cosas, la primera dice relación con la conciencia de las consecuencias y el importante grado de afectación que estas pueden tener para el bien jurídico de que se trate y luego, en segundo termino, deben considerarse las idea de las limitaciones ético-sociales. 72 73 Maurach (1962) p. 289 Maurach (1962) p. 289. Así, las idea de las limitaciones ético-sociales esta construida a efecto de limitar las hipótesis de legítima defensa de manera que, más allá de la consideración a la licitud o ilicitud, estas consideración tiene lugar en casos en que si una persona “lesiona a otro excediendo los límites ético-sociales de la legitima defensa tiene la posición de garante y responde de la integridad corporal o de la vida del ofendido si no llama a un médico, no lo cura o no lo lleva a un hospital”74. Por lo tanto, es posible sostener de acuerdo a lo señalado por algunos autores, en cuanto resulta indiferente si la situación de peligro la crea un hecho licito o no ilícito, que en el caso de la legitima defensa esta si tiene la capacidad para fundar una posición de garante y, con mayor razón, en los casos en que se sobrepasen los limites ético-sociales, pues deberá el agente responder de todas las consecuencias dañosas que se produzcan para el bien jurídico en peligro en caso de que este se realice. 4.2. Estado de necesidad justificante En relación al estado de necesidad justificante, en cuanto hecho anterior de carácter licito, se ha dicho que existe posición de garante por injerencia en los casos en que la conducta anterior creadora de la situación de peligro para el bien jurídico esta justifica por estado de necesidad así en los casos en que un sujeto que conduce un vehículo para evitar chocar con un camión y perder su vida gira la dirección de su auto y se mete a la acera y atropella a un peatón 75. El relación a estos casos el fundamento principal que se encuentra detrás de su aceptación esta en el hecho de que se provoca un daño a quien es completamente inocente respecto de la afectación que se provoca. Así, en el mismo sentido “la doctrina dominante considera que quien actúa en estado de necesidad, tiene posición de garante por injerencia, con relación al lesionado”76. Por lo tanto cabe señalar que en estos casos es posible imputar un resultado al agente no obstante tratarse de una conducta conforme a derecho, pues el trasfondo y la razón de ser de los delitos de omisión impropia radica precisamente en responder y repara los daños que se produzcan con la conducta propia. 74 Castillo (2007) p.230 Castillo (2007) p.230. 909’ 76 Ibídem. p. 231. 75 CONCLUSIÓN En relación a todo lo expuesto, cabe concluir que primeramente en nuestro país, no obstante no existir una clausula en relación a la regulación de los delitos de omisión impropia, existe cierto consenso en relación a la aplicación de esta clase de delitos en nuestro ordenamiento. Por otro lado, si bien tanto a nivel nacional como en la doctrina extranjera hay autores que de plano rechazan la injerencia, ha existido al respecto un importante avance en cuanto al tratamiento de esta fuente de la posición de garante en nuestro país. De este modo, el principal problema se ha planteado en relación a las características del hecho anterior creador de la situación de peligro para el bien jurídico, pues un sector de la doctrina ha señalado que debe tratarse siempre de un hecho de carácter ilícito a lo cual cabe hacerle las criticas pertinentes toda vez que ello implica una limitación muy excesiva a las hipótesis que podrían ser encasilladas como hipótesis de casos de injerencia. Por otro lado, se encuentra la teoría de la responsabilidad por el ámbito de organización, la que señala que las personas responden por todos los daños derivados de su propia organización, ya sea que se haya provocado a través de una acción o una omisión, pues se agrega que resulta irrelevante la distinción entre acción y omisión pues existe entre las personas una expectativa de que el ámbito de organización de otras personas no las afectara, por lo que indiferente de la forma en que se defraude esa expectativa, se responde de todas las consecuencias que de ello derivan. Esta teoría permite dar contenido a la hipótesis de que un hecho licito, tal como en los casos de legitima defensa o de estado de necesidad, en cuanto hecho anterior licito, pueden fundar una posición de garante por injerencia, pues no obstante tratarse de un hecho licito, las consecuencias que de ello derivan se equiparan a una defraudación de las expectativas de que el ámbito de organización del resto de las personas no afecte la integridad de otras provocando consecuencias muy gravosas para el bien jurídico que se trata de proteger. Luego, se presenta la teoría del riesgo permitido, a propósito de los señalamientos de la doctrina de que deben aplicarse los criterios de la imputación objetiva a los delitos de omisión, la que señala que la imputación del resultado tiene lugar en los casos en que el agente a excedido el riesgo permitido por la ley provocando una afectación al bien jurídico. En relación a la idea del riesgo permitido lo que se trata de hacer es delimitar los alcances y las hipótesis que pueden ser consideradas como casos de injerencia, así se busca solo bajo ciertos presupuestos se pueda imputar responsabilidad al agente que será en los casos en que se excedan los riesgos permitidos por la ley y ello se concrete en un resultado lesivo para el bien jurídico. Ahora bien, resulta interesante ir mas allá de eso toda vez que hay ciertas hipótesis en las que se excederá el riesgo permitido y que causaran un resultado muy excesivo y dañosos para el bien jurídico, de ahí que se plantean problemas en relación a si el hecho anterior tiene que ser ilícito o licito, en esta perspectiva los cuestionamientos que surgen se orientan al hecho de si un hecho anterior licito puede exceder el riesgo permitido y fundar la posición de garante por injerencia y así poder imputar un resultado. Luego, en relación a la disyuntiva de si el hecho anterior debe ser de carácter ilícito o es posible aceptar casos en que un hecho lícito, tal como los casos de legítima defensa y estado de necesidad justificante, son aceptables es que hay un opinión doctrinaria que señala que resulta irrelevante si el hecho anterior es licito o ilícito. Agregado a la idea de las expectativas jurídicamente garantizadas respecto de que el ámbito de organización de una persona no puede afectar o lesionar a otra, es posible que el hecho anterior de carácter licito pueda ser fundante de la posición de garante, también debido a que la razón de ser de las fuentes de la posición de garante es proteger a los bienes jurídicos y ha quedado claro que, si bien no es posible responder de todas las conductas que se realizan, existen algunas que conforme a derecho pueden provocar las mismas consecuencias que un hecho ilícito. Claro esta que el principal fundamento que pueden encontrar los delitos de omisión impropia fundados en una posición de garante por injerencia es el hecho de que en efecto se haya provocado una lesión al bien jurídico protegido, debido a una conducta anterior que genero la situación de peligro que llevó a la producción del resultado típico. Si bien es cierto que la necesidad de limitar el alcance de la responsabilidad por injerencia es una necesidad latente pues no podría resultar una vida en sociedad en las personas tuviéramos que vivir pendientes de nuestros actos anterior y vigilar cada riesgo que de ello surja a efecto de evitar un eventual daño, sin embargo ello resulta extremadamente restringido ya que no solo los hechos anteriores que sean de carácter ilícito van a crear una situación de peligro para un bien jurídico ya que existen situaciones en que a partir de un hecho licito es posible que se cree una situación peligrosa para un bien jurídico en los mismos términos que en los casos en que el hecho anterior no lo es. BIBLIOGRAFÍA Bacigalupo, Enrique (1994): Lineamientos de la teoría del delito (Argentina, editorial Hammurabi) total de paginas pp. 255 Bustos Ramírez, Juan (2007): Obras Completas. Derecho penal parte general (Chile. 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