DOCUMENTO DE TRABAJO PRIMER INFORME SOBRE CRITERIOS Y CONCEPTOS UTILIZADOS POR EL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA RICHARD PEÑA BURGOS ENERO 2007 I. INTRODUCCIÓN. ................................................................................................................... 5 II. CRITERIOS Y CONCEPTOS UTILIZADOS POR EL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA. ................................................................................................................ 6 A. CRITERIOS Y CONCEPTOS JURÍDICO-PROCESALES. ................................................. 6 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. B. Actos de Autoridad........................................................................................................................... 6 Aportación de Antecedentes............................................................................................................ 7 Causas Pendientes.......................................................................................................................... 8 Ejercicio Ilícito de Acciones. ............................................................................................................ 8 Incumplimiento de Instrucciones Generales emitidas por la H. Comisión Resolutiva...................... 9 Iniciación de un Proceso Contencioso. .......................................................................................... 10 Inmutabilidad de las decisiones adoptadas por las Comisiones Preventivas y Resolutiva. ........... 10 Objeción de Documentos............................................................................................................... 11 Pretensión procesal. ...................................................................................................................... 13 Prescripción extintiva de las acciones. .......................................................................................... 13 Principio de legalidad..................................................................................................................... 14 Reglas de la sana crítica................................................................................................................ 16 Resoluciones. ................................................................................................................................ 17 Tacha de testigos........................................................................................................................... 17 CRITERIOS Y CONCEPTOS ECONOMICO- JURIDICOS............................................... 19 1. Abuso de posición dominante........................................................................................................ 19 2. Activos específicos. ....................................................................................................................... 20 3. Acuerdos de exclusividad verticales. ............................................................................................. 21 4. Agentes económicos de la industria de productos alimenticios y de artículos del hogar no alimenticios de consumo corriente............................................................................................................ 21 5. Artículo 19 nº 21. ........................................................................................................................... 22 6. Barreras a la entrada. .................................................................................................................... 22 7. Boicot............................................................................................................................................. 31 8. Colusión......................................................................................................................................... 31 9. Competencia desleal. .................................................................................................................... 35 10. Concentración de mercado y operaciones de concentración. ....................................................... 38 11. Conductas predatorias................................................................................................................... 42 12. Conductas unilaterales ex post...................................................................................................... 43 13. Conductas unilaterales ex ante...................................................................................................... 43 14. Contratos de franquicia.................................................................................................................. 44 15. Discriminación de precios. ............................................................................................................. 45 16. Discriminación legal. ...................................................................................................................... 46 17. Distribución de mercado. ............................................................................................................... 47 18. Economías de escala..................................................................................................................... 47 19. Facilidades esenciales................................................................................................................... 48 20. Información de precios a los productores. ..................................................................................... 49 21. Instrumentos de política comercial................................................................................................. 50 22. Integración Vertical. ....................................................................................................................... 50 23. Licitaciones públicas. ..................................................................................................................... 52 24. Marcas propias. ............................................................................................................................. 53 25. Mercado de dos lados.................................................................................................................... 55 26. Mercado impugnable. .................................................................................................................... 56 27. Mercado relevante. ........................................................................................................................ 57 28. Mercado relevante del producto en la industria de productos alimenticios y artículos del hogar no alimenticios de consumo corriente............................................................................................................ 61 29. Mercado geográfico relevante de la industria de productos alimenticios y artículos del hogar no alimenticios de consumo corriente............................................................................................................ 62 30. Mercado mayorista de productos alimenticios y artículos del hogar no alimenticios de consumo corriente.................................................................................................................................................... 62 31. Monopolio local. ............................................................................................................................. 63 32. Negativa de venta: de acuerdo con el TDLC este concepto debe entenderse en los siguientes términos. ................................................................................................................................................... 63 33. Poder de mercado. ........................................................................................................................ 64 34. Políticas de precios........................................................................................................................ 65 35. Posición dominante........................................................................................................................ 66 36. Prácticas anticompetitivas. ............................................................................................................ 69 37. Precios de importación y exportación del producto. ...................................................................... 70 38. Precios predatorios. ....................................................................................................................... 71 2 39. 40. 41. 42. 43. 44. 45. Publicidad comparativa.................................................................................................................. 71 RAPPEL......................................................................................................................................... 72 Relación de aprovisionamiento...................................................................................................... 72 Reparto de mercado. ..................................................................................................................... 72 Transparencia y no discriminación................................................................................................. 73 Ventas atadas o en bloque. ........................................................................................................... 73 Ventas bajo el costo....................................................................................................................... 74 BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................................ 75 A. B. SENTENCIAS ................................................................................................................................ 75 RESOLUCIONES .......................................................................................................................... 76 3 PRIMER INFORME SOBRE CRITERIOS Y CONCEPTOS UTILIZADOS POR EL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA. Richard Peña Burgos. Centro de Libre Competencia UC. RESUMEN EJECUTIVO El presente informe tiene la particularidad de examinar la jurisprudencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia a la luz de los criterios que dicho organismo ha empleado en las decisiones que desde el comienzo de su funcionamiento ha emitido hasta la fecha. Asimismo, debido a que las sentencias y resoluciones del Tribunal no han cesado de emitirse ni cesarán para el futuro, este primer informe se encuentra actualizado al mes de enero de 2007, lo que nos permite dar origen (durante el año 2008) a otro documento de las mismas características pero con todos aquellos casos que durante el año 2007 se lleguen a conocer y de los cuales emanen criterios y conceptos nuevos o se reafirmen los ya existentes. Finalmente, este trabajo consta de una división entre “Criterios y Conceptos Jurídico-Procesales” y “Criterios y Conceptos Jurídico-Económicos”, organizados ambos en orden alfabético entre los que se podrá encontrar fácilmente el que se busca acudiendo al índice principal del informe. 4 SUMARIO I. INTRODUCCIÓN. II. CRITERIOS Y CONCEPTOS UTILIZADOS POR EL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA. 1. CRITERIOS Y CONCEPTOS JURÍDICOPROCESALES. 2. CRITERIOS Y CONCEPTOS ECONÓMICO-JURÍDICOS. I. INTRODUCCIÓN. El presente Informe ha sido confeccionado con el propósito de que profesionales, docentes y alumnos que se desenvuelven en áreas de la economía o las ciencias jurídicas tengan a su disposición una guía práctica en virtud de la cual puedan acceder a las opiniones, criterios de discusión y decisión, conceptos y consideraciones generales que el Honorable Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (en adelante “TDLC” o el “Tribunal”) ha utilizado en la adopción de sus decisiones, desde sus comienzos en el año 2004 hasta el presente. De esta forma, a lo largo de todo el trabajo se podrán observar aquellos tópicos a los cuales el Tribunal ha dado continuidad y aquellos otros que ha ido definiendo con el tiempo, en razón de las circunstancias que han sido puestas en su conocimiento. Cabe destacar que el Tribunal no se ha abocado a definir la gran cantidad de conceptos económicos y jurídicos que involucran todo el ámbito de la libre competencia. Al contrario, ha estimado conveniente delimitar conceptos sólo en aquellos mercados en los que se han generado conflictos y de los cuales ha tomado conocimiento, adoptando decisiones en virtud de las reglas de la sana crítica, valorando cada aspecto jurídico y económico que involucra el análisis de las conductas que se originan en un ámbito de competencia. A mayor abundamiento, es del caso señalar que el Tribunal no sólo ha estimado conveniente establecer conceptos que importen trascendencia en materias de la libre competencia, sino que, además, y como Tribunal que está llamado a decidir en Derecho, ha considerado importante determinar situaciones procesales que pudieran ser importantes en el desarrollo de las presentaciones de las partes en un procedimiento. Por otra parte, mencionar que el contenido del presente Informe está llamado a determinar sólo los criterios del Tribunal y no aquellos criterios personales ni mucho menos doctrinales del autor del mismo, por lo que el desarrollo del mismo se presenta sistematizado en forma alfabética, 5 intentando rescatar los criterios generales y específicos que el Tribunal ha estimado conveniente fijar jurisprudencialmente. En definitiva, el trabajo que a continuación se expone presenta un orden lógico cuyo fin es lograr una mayor comprensión de sus contenidos, sin perjuicio que, en casos específicos, se ha optado por ordenar en forma conjunta aquellos criterios que el TDLC ha establecido para mercados específicos y que, hoy por hoy, tienen gran relevancia en el ámbito económico nacional. Finalmente, se ha estimado pertinente subdividir los criterios y conceptos a que se ha hecho referencia en dos grandes grupos, los cuales hemos denominado de la siguiente manera: A) CRITERIOS Y CONCEPTOS JURÍDICO-PROCESALES; y, B) CRITERIOS Y CONCEPTOS ECONÓMICO-JURÍDICOS. En razón de lo anterior, a continuación se establece la siguiente prelación de conceptos y criterios: II. CRITERIOS Y CONCEPTOS UTILIZADOS POR EL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA . LIBRE COMPETENCIA A. CRITERIOS Y CONCEPTOS JURÍDICO-PROCESALES. 1. Actos de Autoridad. En lo que respecta a los actos de autoridad, el Tribunal ha optado por declarase competente para conocer de todos aquellos asuntos en los que la autoridad denunciada, haya o no excedido sus facultades, vulnere las normas de la libre competencia. Al respecto, el TDLC ha fijado este criterio señalando lo siguiente: “Este Tribunal se considera competente para conocer de actuaciones de la autoridad que infrinjan o puedan infringir las normas que protegen la libre competencia contenidas en el DL 211, aún cuando hayan sido efectuadas sin exceder sus atribuciones legales, pues éstas tienen el límite de respetar las normas de orden público económico contenidas en dicho cuerpo legal que, según dispone claramente su artículo 3º, se aplica a “El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos”, sin distinguir al 6 efecto entre entes privados o públicos, siendo reiterada la jurisprudencia de la Honorable Comisión Resolutiva, antecesora legal de este Tribunal, en tal sentido.”1 2. Aportación de Antecedentes. En materia de aportación de antecedentes, debemos, necesariamente, considerar su relación con el tema de la carga de la prueba, la cual recae en el denunciante de una conducta atentatoria contra la libre competencia. En este sentido, el TDLC ha decidido rechazar toda demanda que no aporte los antecedentes suficientes para que proceda la denuncia. Así, el TDLC ha señalado lo siguiente: “Examinados los antecedentes que constan del proceso, este Tribunal no ha encontrado evidencia que acredite el acuerdo, explícito o implícito, a que se alude en la denuncia. De hecho, la denunciante no aportó antecedente alguno que permitiera formarse la convicción de la efectividad de su afirmación sino, por el contrario, a fs. 109, al desistirse de su derecho a alegar 2 en estrados, señaló no contar con mayores antecedentes que los ya expuestos por su parte.” Y continúa señalando: “Que todas las consideraciones anteriores llevan a este Tribunal, como se ha indicado, a rechazar la denuncia de autos, atendido que la evidencia reunida no ha sido suficiente para acreditar ninguna de las conductas imputadas a la Asociación de Bancos e Instituciones Financieras.” 3 Finalmente, se resuelve: “No hacer lugar a la denuncia de fs. 3 de la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile, Conadecus, en contra de la Asociación de Bancos e Instituciones Financieras A. G.” 4 En esta misma línea se encontraría, también, lo establecido en la sentencia nº 5/2004 del TDLC, en relación con la denuncia de discriminación de Editorial Santillana en contra de sus 5 clientes . 1 Cfr. TDLC, sentencia nº 11/2004, considerando primero. 2 Cfr. TDLC, sentencia nº 15/2005, considerando cuarto. 3 Cfr. TDLC, sentencia nº 15/2005, parte resolutiva. 4 Ibid. 5 Véanse los considerandos primero, segundo y cuarto del referido fallo. 7 3. Causas Pendientes. El TDLC ha señalado, a este respecto, lo siguiente: “En nuestro Derecho, tanto las normas de Derecho Público como las de Derecho Privado, reciben, por regla general, aplicación inmediata, por lo que no es dable aplicar normas una vez que éstas han sido derogadas. Sólo cabe la supervivencia de una norma anterior cuando la nueva permite que aquella se aplique para regular los efectos jurídicos derivados de un hecho ocurrido con anterioridad a la promulgación del precepto más reciente, situación que no concurre en la especie. En efecto, la disposición transitoria quinta de la ley Nº 19.911, de 14 de noviembre de 2003, dispone que: las causas de que estuvieren actualmente conociendo las Comisiones Preventiva Central y Preventivas Regionales se seguirán tramitando, sin solución de continuidad, ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, con arreglo a los 6 procedimientos establecidos por las disposiciones vigentes al momento de su inicio.” Por lo tanto, son sólo las normas de carácter procedimental las que, por mandato del legislador, prolongan su vigencia más allá de su derogación, respecto de las causas que se iniciaron antes de la entrada en vigor de la referida Ley Nº 19.911. La aplicación de este mandato legal ha sido materia del auto acordado nº 2/2004, en el cual el Tribunal establece los parámetros de tales materias. Asimismo, para el TDLC el principio de legalidad constituye la regla general, por lo que todas aquellas materias que se encontraban pendientes al momento de instaurarse el TDLC, siendo llevadas ante las Comisiones Preventivas y Resolutiva, han de ser tratadas de acuerdo a la ley vigente al momento de presentado cualquier requerimiento. Así también, las causas presentadas ante el TDLC, después de la entrada en vigencia de la Ley n° 19.911, serán 7 resueltas de acuerdo a lo dispuesto en la misma normativa . 4. Ejercicio Ilícito de Acciones. En esta materia, el TDLC ha constatado que la situación en que cada una de las partes ejerce su derecho de accionar no es contraria a la libre competencia. No obstante, en opinión del Tribunal, el ejercicio de acciones es considerado contrario a la libre competencia siempre que tenga un efecto dilatorio en el ejercicio efectivo de una actividad económica. De esta forma, el ejercicio de las acciones que consagra el DL 211 tiene dos aristas: la primera, el ejercicio lícito 6 Cfr. TDLC, sentencia nº 10/2004, considerando primero. 7 Véase comparativamente la sentencia nº 10/2004 y el auto acordado nº 2/2004, ambos del TDLC. 8 del derecho subjetivo de accionar; y, la segunda, la infracción a las normas de la libre competencia. Lo anterior se encuentra consagrado en la sentencia nº 47/2006, en la que el TDLC señala lo siguiente: “Que los derechos de acción y petición -por discrecional que pueda ser su ejercicio- no comprenden la facultad de su titular de infringir la libre competencia. Un adecuado entendimiento de los derechos subjetivos considera como límite natural a su ejercicio el respeto a los derechos de otras personas y al orden público que resguarda el interés general. El D.L. Nº 211 es precisamente una de las fronteras que el ordenamiento jurídico reconoce al ejercicio de los derechos, de manera que la conducta que lo infringe no puede ser considerada -al mismo 8 tiempo- un derecho y una infracción.” 5. Incumplimiento de Instrucciones Generales emitidas por la H. Comisión Resolutiva. Frente a todo incumplimiento de Instrucciones de Carácter General emitidas por la H Comisión Resolutiva, el TDLC ha optado por conocer de tales incumplimientos, en consideración a que es el sucesor legal de la referida Comisión y, por lo mismo, al hecho de que cuenta con plenas facultades para conocer tales materias, de acuerdo con la competencia que el DL 211 le ha entregado. Lo anterior ha sido resuelto por el TDLC en la sentencia nº 41/2006, señalando, al efecto, lo siguiente: “Que, a este respecto, se debe reiterar lo resuelto por este Tribunal en la Sentencia N° 33, de 8 de noviembre de 2005, en cuanto a que sólo a él corresponde, en su carácter de sucesor legal de la H. Comisión Resolutiva, conocer de los eventuales incumplimientos que puedan comprobarse respecto de las instrucciones generales dictadas, y resolver, en su caso, las medidas y sanciones que puedan ser aplicables;” 9 Y continúa: “Que este predicamento fue confirmado por la Excma. Corte Suprema, al pronunciarse sobre los recursos de reclamación deducidos en contra de la Sentencia N° 33/2005, antes citada, y disponer que la letra b) del artículo 17, del anterior texto del Decreto Ley Nº 211, vigente a la época de dictación de la resolución nº 634, de 05 de diciembre de 2001 señalaba, en lo 8 Cfr. TDLC, sentencia nº 47/2006, considerando octogésimo quinto. 9 Cfr. TDLC, sentencia nº 41/2006, considerando décimo noveno. 9 que interesa para los efectos de estos reclamos, que la Comisión Resolutiva de la Libre Competencia podía dictar instrucciones de carácter general a las cuales deberán ajustarse los particulares en la celebración de actos o contratos que pudieran atentar contra la libre competencia. Los términos imperativos de la resolución transcrita obligan a su cumplimiento, por lo que su eventual trasgresión por parte de quienes quedan obligados, trae como consecuencia la imposición de sanciones pecuniarias o de otra índole. Asimismo, la Excma. Corte Suprema en dicho fallo, estableció que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es el sucesor legal de la Comisión Resolutiva de Defensa de la Libre Competencia, de manera que el cumplimiento de las instrucciones impartidas por esta última, debe ser supervigilando por el primero, de manera que lo ordenado por la tantas veces mencionada resolución nº 634 se encuentra plenamente vigente y, por ende, debe ser cumplido por los particulares”10 6. Iniciación de un Proceso Contencioso. De acuerdo con el criterio del TDLC, adoptado en la sentencia nº 6/2004, no puede iniciarse un proceso contencioso para entrar a conocer aquellas materias que ya han sido puestas en su conocimiento. En virtud de lo anterior, no proceden aquellas denuncias o requerimientos en relación con materias que ya están siendo conocidas por el TDLC y, por lo tanto, sobre las cuales recaerá una sentencia. 11 7. Inmutabilidad de las decisiones adoptadas por las Comisiones Preventivas y Resolutiva. En esta materia, cabe señalar lo adoptado por el TDLC en la resolución nº 8/2005 y en la sentencia nº 3/2004. En virtud de esta última, se establece que las decisiones de las Comisiones son inmutables en tanto ellas fueron adoptadas dentro del margen de sus atribuciones legales vigentes al momento de ser adoptadas. 12 En este sentido, el criterio del TDLC se ha mantenido en la resolución nº 12/2006, haciendo hincapié en que las resoluciones de las Comisiones son plenamente aplicables e inmodificables, a menos que la estructura del 10 Cfr. TDLC, sentencia nº 41/2006, considerando vigésimo. 11 Véanse considerandos primero a tercero de la referida sentencia. Véase también auto acordado n° 5/2 004 del TDLC. 12 Este criterio debe complementarse con las resoluciones nº 10/2005 y nº 14/2006, en que el TDLC ha establecido la necesidad de que los particulares respeten las decisiones de las Comisiones Preventivas y Resolutiva, determinando la autoridad e inmutabilidad de tales decisiones, a menos que las circunstancias del mercado requieran una modificación de las mismas. 10 mercado cambie sustancialmente, lo cual haga inaplicables las decisiones adoptadas por las Comisiones. Así también, el TDLC ha señalado en la resolución nº 18/2006, lo siguiente: “Por consiguiente, sobre la base de nuevos antecedentes de hecho, jurídicos o económicos, que constituyan un cambio en las circunstancias que se tuvieron a la vista y en consideración al momento de resolver de una determinada forma o impartir una instrucción, la cuestión puede renovarse por medio de alguna de las vías procesales establecidas en el D.L. Nº 211 para dar inicio a un procedimiento ante este Tribunal. Así, es legítimo y necesario, atendida la naturaleza esencialmente dinámica de los mercados en los que se desarrollan los hechos que se someten a su conocimiento, que este Tribunal pueda y deba pronunciarse de manera distinta a como lo hizo en el pasado, o a como lo hicieron los organismos de los que es sucesor legal, ante hechos que, en apariencia, son similares a aquellos sobre los que ha recaído alguna calificación determinada.” 13 Finalmente, en la sentencia nº 3/2004 emana la opinión del Tribunal atendiendo a su incompetencia frente a las decisiones de las Comisiones Preventivas y Resolutiva que ya se encuentren ejecutoriadas, por lo que el Tribunal ha optado por no dar a lugar a peticiones que intenten modificar tales dictámenes o resoluciones de las Comisiones existentes con anterioridad al TDLC. 14 8. Objeción de Documentos. Para el TDLC las objeciones de documentos deben basarse en dos criterios esenciales de forma, esto es: (i) la autenticidad; y, (ii) la integridad. Es decir, todos los documentos que no cumplan con tales requisitos son objetables. En este sentido el TDLC ha optado por acoger las objeciones de todos aquellos documentos que no tengan valor probatorio sino que sirvan exclusivamente para fortalecer los argumentos de las partes, tales como gráficos de volúmenes, participación de mercado, precios y producción de las empresas. 15 Asimismo, el TDLC ha 13 Cfr. TDLC, resolución nº 18/2006, considerando tercero; sentencia nº 43/2006, considerando cuadragésimo y cuadragésimo primero. 14 TDLC, sentencia nº 3/2004. En esta sentencia, el Tribunal ha desestimado la pretensión de interpretación del Dictamen 1.280 de la Honorable Comisión Preventiva Central, el cual a la fecha de la presentación se encontraba ejecutoriado, cuestión que el TDLC ha considerado relevante para rechazar la presentación. 15 Este criterio se desprende de algunas de las decisiones que el TDLC ha adoptado, tal como consta en las sentencias nº 7/2004 considerandos cuarto a decimoséptimo, nº 26/2005 considerando tercero, nº 33/2005 considerandos cuarto a octavo, nº 41/2006 considerandos primero y segundo, nº 42/2006 considerandos primero a cuarto, nº 45/2006 considerando decimotercero y 47/2006 considerandos vigésimo primero a trigésimo, en que el Tribunal ha optado por objetar todos aquellos documentos que no cumplan con los 11 tomado la misma posición, cuando los documentos se refieren a actas sobre diligencias intrusivas de carácter informal. Finalmente, en cuanto al carácter probatorio de los documentos en que constan declaraciones de testigos, el TDLC ha optado por no acoger las objeciones de los mismos, siempre y cuando contengan los aspectos formales necesarios que le den valor probatorio, tales como: la firma de los declarantes. Así también se han rechazado las objeciones de artículos y recortes de prensa respecto de los cuales no se comprueba su falta de integridad y autenticidad, criterio que se constata en la 16 sentencia nº 17/2005 Por otra parte, cuando se pretende objetar documentos por falta de valor probatorio y no por su autenticidad o falta de integridad, el TDLC ha estimado que tales documentos no son objetables, por cuanto la objeción debe valerse de los argumentos que pretendan desacreditar la autenticidad o falta de integridad de los documentos objetados, opinión que se ve esclarecida en el considerando primero de la sentencia nº 25/2005 y de la misma forma en el considerando primero de la sentencia nº 39/2006. A mayor abundamiento, el Tribunal ha mencionado ejemplos de documentos que no son considerados auténticos ni íntegros, tales como: extractos de páginas web, copias simples de documentos (copias no protocolizadas), facturas, cartas y circulares que no aporten a esclarecer los hechos, informes técnicos no atingentes a los hechos comprobables en juicio, etc. De esta forma el TDLC ha acogido objeciones de este tipo de documentos aduciendo que son instrumentos privados emanados de terceros de los cuales se desconoce su origen. En este sentido, el TDLC nuevamente aplica el criterio de integridad y autenticidad establecido en el nº 3 del art. 346 CPC, por lo que de no comprobarse tales requisitos, el tribunal opta por acoger las objeciones hechas por las partes, aun restándole todo mérito probatorio a los documentos presentados de dicha forma 17 No obstante, cuando los documentos que se refieren a situaciones comerciales en otros países, el TDLC, siempre y cuando así lo estime, acoge las objeciones de tales documentos, pero prevé su valor probatorio para la futura posición de las partes en la comprobación de los hechos. requisitos de integridad y autenticidad considerados como esenciales por el Tribunal al momento de acoger o rechazar las objeciones sujetas a su resolución. 16 Véase considerando primero de la referida sentencia. 17 TDLC, sentencia nº 39/2006, considerando primero. 12 Así lo señala en la sentencia nº 43/2006 de la siguiente forma: “Aún cuando dichos documentos se refieren principalmente a hechos ocurridos en el extranjero, conocidos y resueltos por una autoridad foránea, en un procedimiento contencioso administrativo que no estaría ejecutoriado, es evidente que el contenido de los documentos en cuestión hace alusión a eventuales conductas que afectarían al mercado chileno del oxígeno, por lo que constituyen un indicio más que será considerado por este Tribunal” 18 9. Pretensión procesal. Para el TDLC, la pretensión de un actor ha de consistir en un reclamo concreto que, desde un punto de vista procesal, constituya una manifestación de voluntad por medio de la cual un sujeto de derechos exige algo a otro, a través de los organismos jurisdiccionales, utilizando el derecho de acción. De este modo, la pretensión procesal es el efecto jurídico concreto que el actor persigue con el proceso, efecto al que se quiere vincular al sujeto pasivo de la acción, lo que deberá concretarse en las peticiones que se someten al conocimiento del Tribunal 19 10. Prescripción extintiva de las acciones. En atención a la prescripción de los medios de impugnación que contempla el DL 211 respecto de las sentencias del TDLC, éste ha querido definir los parámetros en que debe entenderse el concepto de ejecución para comprender a su vez el momento de prescripción de los recursos impugnativos de las sentencias del tribunal. Lo anterior ha sido señalado por el Tribunal de la siguiente forma: “Es preciso en primer término determinar el alcance y sentido exacto de la expresión ejecución, utilizada por el legislador al referirse a la prescripción extintiva de las acciones para la defensa de la libre competencia. Al respecto, el Diccionario de la Real Academia Española, en su Vigésima Segunda Edición (2001), define ejecución como acción y efecto de ejecutar, y el verbo ejecutar como poner por obra algo, esto es, según su etimología, consumir, cumplir una acción o conducta determinada. Por otra parte, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 3°, inciso primero, del Decreto Ley N° 211, la expresión ejecu ción de la conducta atentatoria de la libre competencia contenida en el inciso tercero del artículo 20°, ha de entenderse referida a la ejecución o celebración, según corresponda, de hechos de significación jurídica, así como a 18 Cfr. TDLC, sentencia nº 43/2006, considerandos quinto a decimoctavo. 19 Véase en sentencia nº 14/2005 considerandos tercero y cuarto. 13 actos jurídicos simples o complejos, unilaterales o bilaterales (convenciones), tanto de derecho privado como administrativo o judicial”20 11. Principio de legalidad. Ante el riesgo de existencia de atentados contra la libre competencia, en casos que no están definidos por la ley el TDLC ha optado por aplicar los términos generales que indica el art. 3 DL 211, cuestión que se establece en la sentencia nº 10/2004 en relación con el análisis de las competencia desleal, señalando que: “En efecto, el artículo 3° letra c) del texto vigen te del Decreto Ley N° 211 sanciona como atentatorios contra de la libre competencia las prácticas constitutivas de competencia desleal cuando son realizadas por el infractor con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una 21 posición dominante, situación que no está suficientemente acreditada en el expediente” . Esto en sede donde la parte denunciante no acreditó la posición dominante de la denunciada, por lo que el acto denunciado no constituye para el TDLC un acto de competencia desleal, el cual fue el objeto principal de la denuncia de autos. Más adelante el TDLC, en la sentencia nº 12/2004, ha establecido criterios para que se configure el ilícito relacionado con el art. 3 letra c) DL 211, el cual señala que: “Se considerarán entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, los siguientes: c) Las prácticas predatorias o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante”, lo cual se rige directamente por la descripción legal que el DL 211 hace de las prácticas anticompetitivas. En otras materias, el Tribunal ha aplicado el principio de legalidad en otros términos. Esta cuestión se manifiesta en la sentencia nº 13/2005 en la que dicho organismo conoció del caso sobre licitaciones del espectro radioeléctrico, en que ENTELPHONE demanda a la Subsecretaría de Transportes y Telecomunicaciones por no permitir presentarse a la licitación del espectro. En este sentido el TDLC ha establecido: “Que este Tribunal, por otra parte, no vislumbra la utilidad práctica de lo solicitado en la parte petitoria de la demanda de autos, toda vez que, aun cuando accediera a lo por ella pedido y declarara que el artículo 2º de la sección I y 2° d e la sección II de las bases cuestionadas son 20 TDLC, sentencia nº 43/2006, considerandos vigésimo segundo y vigésimo tercero. 21 TDLC, sentencia nº 10/2004, considerando séptimo. 14 anticompetitivos y ordenara su eliminación, la demandante no podría presentarse a la licitación en curso, toda vez que ya posee dos concesiones en todas las áreas geográficas involucradas, límite máximo impuesto por la H. Comisión Resolutiva en la tantas veces nombrada Resolución Nº 584 de 2000 y en la norma técnica citada, que informaron el concurso público verificado… De la misma forma, por la actitud de la parte demandante, el tribunal rechaza la demanda y condena en costas a la misma, en razón de la obstrucción que la demandante efectuó durante otro proceso de licitación en el que otros competidores deseaban participar” 22 En otros términos el TDLC ha querido extender sus facultades en lo que respecta a las causas puestas en su conocimiento, toda vez que, tales situaciones impliquen para el TDLC una actuación con el objetivo de resguardar la libre competencia en los mercados, conociendo solo de los hechos que se relacionen con los antecedentes presentados ante él. Así se plantea en la sentencia nº 17/2005 en que el TDLC dice: “Cabe hacer presente que nuestro ordenamiento jurídico ha encomendado a este Tribunal el resguardo de la libre competencia en los mercados” 23 A continuación, el TDLC no solo ha optado por remitirse a la ley cuando se trata de distinguir entre sus facultades y las de sus antecesores, ya que ante cualquier materia que se ponga en su conocimiento, primero analiza los cuerpos legales que involucra el asunto y luego atiende dichas cuestiones en atención a las facultades que otros cuerpos legales otorgan a otras autoridades que les permiten actuar dentro de sus competencias, no vulnerando necesariamente los preceptos del DL 211. De esta forma lo ha dado a entender en la sentencia nº 20/2005 en los siguientes términos: “Que es un hecho no discutido que tanto el Ministerio de la Vivienda como las Municipalidades gozan de amplias facultades legales para regular la planificación urbana, a cuyo efecto están autorizados para dictar planos reguladores regionales, intercomunales y comunales y que estos instrumentos reglamentarios pueden -sin reproche legal- establecer zonas de restricción de construcción o de desarrollo de determinadas actividades. Así, por ejemplo, se han establecido en la comuna de Santiago diversas zonas de restricción industrial, de comercio, etc., en función de los planes de desarrollo urbano y una óptima distribución territorial” 24 22 TDLC, sentencia nº 13/2005 considerandos octavo y noveno. 23 TDLC, sentencia nº 17/2005 considerando décimo cuarto. 24 TDLC, sentencia nº 17/2005, considerando cuarto. 15 Por otra parte, el TDLC demarca sus competencias en virtud de que las mismas no abarcan ni pueden ser extendidas para conocer de todos aquellos asuntos que estén relacionados con otros cuerpos legales, como por ejemplo la ley de propiedad industrial, lo cual desarrolla en extenso a la luz de la sentencia nº 40/2006, señalando lo siguiente: “Que, en general, a este Tribunal no le corresponde pronunciarse respecto de la existencia de una eventual infracción a las normas de protección de la propiedad industrial, derivada del uso por terceros de marcas de productos registradas en Chile o el extranjero. En efecto, la legitimidad de dicho uso debe ser analizada en la sede correspondiente, a la luz de lo dispuesto por la ley número 19.039, cuya última modificación fue realizada mediante la ley número 19.996, de 3 de marzo de 2005, la que incorporó una norma relativa a esta materia” 2526 Finalmente, y siempre en relación con el principio de legalidad, el TDLC ha señalado respecto del DL 211 lo siguiente: “El Decreto Ley N° 211 que aprueba la legislación s obre protección de la libre competencia en las actividades económicas, tiene por objeto prevenir y sancionar las conductas que tiendan a eliminar, restringir o entorpecer la libre competencia, infracción que se consuma aún cuando las 27 conductas no hayan producido en el hecho sus efectos” 12. Reglas de la sana crítica. Para el TDLC, de acuerdo con lo preceptuado en la sentencia nº 26/2005, el concepto de “Sana Crítica” se define como: “Un conjunto de reglas jurídicas, lógicas, científicas, técnicas y de experiencia que el juez debe emplear para apreciar la prueba, tomando en especial consideración la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión de las pruebas o antecedentes del proceso que utilice, de manera que el examen conduzca lógicamente a la conclusión que lo convence” (Juan Agustín Castellón, Diccionario de Derecho Procesal Civil, Santiago, 2004, pág. 167). A continuación, el Tribunal señala: 25 TDLC, sentencia nº 40/2006, considerando tercero. 26 Este mismo criterio es utilizado con anterioridad por el TDLC donde establece: “A este Tribunal no le corresponde pronunciarse respecto de la eventual infracción a las normas de protección de la propiedad industrial debido a la comercialización de productos similares a otros previamente registrados, la conducta se analizará de acuerdo a las normas que protegen la libre competencia en los mercados”. TDLC, sentencia nº 24/2005, considerando tercero. 27 TDLC, resolución nº 9, considerando primero. 16 “Tal como ha señalado la Excma. Corte Suprema (Gaceta Jurídica, Marzo 2000, N° 237, pág. 147), “Resulta evidente que las reglas de la sana crítica importan una valorización de las probanzas de acuerdo a las razones jurídicas, simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia y ellas no podrían en caso alguno relacionarse con las reglas de ponderación de la prueba del Código de Procedimiento Civil” 28 13. Resoluciones. En este sentido el TDLC se ha remitido a señalar que: “El vocablo .resoluciones. del texto legal significa, decreto, providencia, auto o fallo de autoridad gubernativa o judicial., de acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española, lo que pone de manifiesto el carácter de decisión de ese órgano, que debe cumplirse y acatarse” 29 14. Tacha de testigos. En esta materia la regla general que adopta el TDLC es la comprobación de las causas legales 30 para tachar testigos establecidas en el art. 358 CPC . En este sentido, generalmente, el Tribunal ha optado por rechazar las tachas de los testigos, cuando las partes del proceso no proporcionan los antecedentes suficientes para comprobar 31 la existencia de una relación laboral directa de los testigos con la parte que los presenta . No obstante, el TDLC modifica su opinión anterior y ha acogido las tachas, siempre y cuando se trate de testigos que eventualmente hubiesen tenido conocimiento de información relevante de la parte que los presenta, lo cual para juicio del TDLC les quita imparcialidad para su testimonio. 28 TDLC, sentencia nº 26/2005, considerando decimoséptimo. 29 Cfr. TDLC, sentencia nº 39/2006, considerando tercero. 30 El mismo criterio, mientras se comprueben las causales del art. 358 CPC, el TDLC opta por acoger las tachas de testigos efectuadas en este sentido, tal como ocurre en la sentencia nº 28/2005 considerando primero, nº 35/2005 considerando primero, nº 37/2005 considerandos primero a tercero, nº 43/2006 considerandos primero a cuarto y nº 47/2006 considerandos primero a vigésimo. 31 Esto ocurre con la sentencia nº 7 de 2004 del TDLC en virtud de la cual se pretende tachar testigos en base a su relación laboral directa con los demandados, cuestión que tiene su fundamento en el artículo 358 nº 5 y 6 del CPC, lo cual el TDLC desestima por cuanto la parte demandante no aporta los antecedentes suficientes ya que el tribunal estima que el testigo es inhábil para declarar por la falta de probidad en la relación laboral dependiente del trabajador con la demandada, puesto que él testigo solo prestaba servicios de asesoría a la empresa requerida. Asimismo el TDLC ha considerado en la misma sentencia acoger la tacha de un testigo en base a que se comprueba su relación laboral dependiente con la empresa requerida. TDLC, sentencia nº 7/2004, considerandos primero a tercero. 17 Lo anterior se constata en la sentencia nº 16/2005 de la siguiente forma: “Que, a fojas 415 y siguientes las partes de UIP, Andes y Chile Films tacharon al testigo Federico Hatrick, presentado por Sound Color, por cuanto dicho testigo prestó servicios profesionales a esa empresa en el marco de un proyecto de instalación de un complejo de cines en la ciudad de Punta Arenas. Los honorarios de esa asesoría profesional estaban pendientes a la fecha de la declaración. Además, el señor Hatrick habría tomado conocimiento de la existencia de demandas de indemnización de perjuicios interpuestas en sede civil por la denunciante de autos. El testigo carecería, en consecuencia, de imparcialidad para declarar en este proceso, configurándose la causal del artículo 358 numeral 6° del Código de Procedimiento Civil” 32 En resumidas cuentas, en materia de tachas de testigos, el TDLC ha optado por diferenciar entre la relación laboral de dependencia o relación laboral independiente en virtud de las causales establecidas en el art. 358 CPC. En lo atingente a la relación laboral, también es posible considerar que el Tribunal ha determinado como relación laboral dependiente, no sólo aquella que involucra al testigo con sus servicios prestados al interior de la empresa que lo presenta, sino que además, a aquellos dueños de locales comerciales que dependen de la parte o empresa que los presenta como 33 testigos en juicio. Por esto, de acuerdo con la sentencia nº 26/2005 , el TDLC ha considerado acoger las tachas de los testigos que cumplen con las características antes mencionadas. 34 No obstante, en la sentencia nº 33/2005 , a pesar de cumplirse el requisito de la letra c) del art. 358 CPC en lo que respecta a la relación de dependencia laboral de los testigos con la parte que los presenta, el TDLC ha estimado modificar su opinión en este sentido, no acogiendo las tachas cuando considera que la declaración de tales testigos es necesaria para la decisión del juicio, tanto porque ellas servirán para establecer los hechos de la causa y contrarrestar las presentaciones de pruebas documentarias cuando no haya otro medio por el cual se pueda contrarrestar. 32 Por otra parte, el Tribunal ha optado en la misma sentencia nº 16 por acoger las tachas de testigos que tengan alguna relación laboral directa con las empresas que son parte del proceso, relación que puede estar dada por ser dueño de la misma. En este mismo sentido el criterio de relación directa laboral o de dominio con una de las empresas que se vinculan con una de las partes de una causa, constatándose la causal del numeral 5 del artículo 358 CPC, se corrobora en la sentencia nº 18/2005 TDLC. TDLC, sentencia nº 16/2005, considerandos primero y segundo. 33 Véanse considerandos primero y segundo de la referida sentencia. 34 Cfr. Considerando tercero de la referida sentencia. 18 En otro aspecto de lo señalado anteriormente, para el Tribunal, todos aquellos testigos que sean directores, gerentes u administradores de las empresas o instituciones que se hacen parte en un juicio, son consideradas mas bien como partes del mismo y no como testigos, por lo que el criterio del Tribunal es acoger las tachas de los testigos que cumplan con estos 35 requisitos Finalmente, cabe destacar que en la sentencia nº 45/2006, el Tribunal ha acogido una tacha ya no solo en virtud de los requisitos del art. 358 CPC, sino que además añade que por el hecho de tener un interés económico en el resultado del juicio, el testigo carece de imparcialidad para atestiguar en el mismo, por lo tanto, el Tribunal no permite en este caso que el testigo se presente en juicio. No obstante, el TDLC vincula el mencionado interés económico con la existencia de una relación laboral directa o de dependencia con la parte que presenta al testigo, por lo que el tribunal no se aleja lo suficiente de su posición anterior en lo que respecta a la tacha de testigos36 B. CRITERIOS Y CONCEPTOS ECONOMICO-JURIDICOS 1. Abuso de posición dominante. De acuerdo con el TDLC, el ilícito de abuso de posición dominante puede ser evitado a través de la fijación de tarifas máximas o a través de la imposición de exigencias mínimas de calidad de un producto o servicio que se pretende ofrecer, todas las que previamente deben encontrarse reguladas legalmente. Esto en el evento en que se produzca un proceso de licitación en el cual existan pocos participantes en el mercado y ellos puedan hacer uso de su posición dominio para ganar todos los procesos de licitación37 Por otra parte, cuando uno de los agentes de mercado tiene a su disposición la posibilidad de ofrecer en el mercado un bien específico y que además tiene como característica especial que la cantidad de la oferta de dicho producto es limitada, el TDLC ha estimado que no existe abuso de posición dominante por parte de aquel único oferente que decida entregar sus productos a un comprador determinado y excluir a otros del mismo mercado. Ejemplo de esto es la sentencia nº 16/2005 en la que TDLC estima los siguientes tópicos para el mercado de venta y distribución de películas de estreno simultáneo: 35 Véase el considerando vigésimo primero de la sentencia nº 38/2006. 36 Cfr. TDLC, sentencia nº 45/2006, considerandos primero a duodécimo. 37 Cfr. TDLC, sentencia nº 11/2004, considerandos séptimo a décimo. 19 “En aquellos casos en los que el número de copias disponibles pueda ser ajustado por el distribuidor, considerando un precio de oferta económicamente relevante, esto es, que la curva de costos marginales no sea totalmente inelástica, el principio que debiera prevalecer, para efectos de velar por una asignación socialmente eficiente de recursos escasos, es que aquellos solicitantes de copias extras del estreno que estén dispuestos a pagar el costo de oportunidad relevante de obtener una copia extra, debieran tener acceso a la copia solicitada, teniendo por cierto en consideración los resguardos por cobertura de riesgos contractuales, por ejemplo el de no pago por parte del exhibidor, que ambas partes voluntariamente acuerden asumir”38 Así también, el TDLC ha mencionado al respecto, que se puede deducir un abuso de posición de dominio cuando se imponen tarifas discriminatorias en los procesos de licitación a todos aquellos competidores que no tienen acceso a los terrenos o instalaciones que son pertinentes para la prestación del servicio licitado. En relación con lo anterior el TDLC ha señalado: “Que se puede concluir, entonces, que Coinca ha abusado de la posición que le confiere el control o la propiedad de un relleno sanitario para desincentivar, vía la cotización de tarifas discriminatorias, la participación de sus competidores directos en el proceso de licitación de la I. Municipalidad de San Bernardo de 2004, en el que ella misma intervino y ganó…” Por esto el TDLC ha resuelto: “condenar a Coinca S.A. a pagar una multa a beneficio fiscal de trescientas cincuenta (350) Unidades Tributarias Anuales por haber infringido la libre competencia al cotizar en forma discriminatoria sus servicios a competidores a una tarifa manifiestamente superior a aquella con la que ganó la licitación de autos, actuación con la que pretendió impedir la participación de un competidor en la misma” 39 2. Activos específicos. Un activo se califica como específico o dedicado a una relación comercial determinada cuando su valor se reduce al utilizar tal activo en una relación comercial alternativa. Un ejemplo de lo anterior es el caso de la relación que existe entre las grandes cadenas de supermercados de nuestro país con sus proveedores, en que el monto de activos específicos depende del porcentaje en las ventas que representa para el proveedor del supermercado en 38TDLC, sentencia nº 16/2005, considerando vigésimo noveno. 39 TDLC, sentencia nº 37/2006, considerando trigésimo primero; acuerdo primero y segundo de la parte resolutiva. 20 cuestión y la cantidad de activos que han invertido en esa relación comercial en particular y que no serían igualmente valiosos en otro tipo de relación40 3. Acuerdos de exclusividad verticales. En este sentido, el Tribunal ha estimado que este tipo de acuerdos pueden derivar en prácticas anticompetitivas toda vez que los mismos contribuyen a disminuir los costos de transacción entre las partes, dados los elevados costos de predecir el valor comercial de un bien transado, y por otro lado, la probable concurrencia de un conjunto de inversiones de uso específico que introducen riesgos de abuso oportunista por parte de la contraparte comercial; como asimismo el costoso monitoreo de acciones, a ser ejecutadas por la contraparte comercial, que tienen directa injerencia en los niveles de ventas por obtenerse, como podría ser el caso de esfuerzos de venta y promoción. A su vez, tales acuerdos de exclusividad son una de las consecuencias esperables de un mercado significativamente concentrado41 4. Agentes económicos de la industria de productos alimenticios y de artículos del hogar no alimenticios de consumo corriente. Para el TDLC en esta industria específica existen tres categorías de agentes económicos, los cuales son: a. Los proveedores y distribuidores mayoristas: son aquellos que manufacturan, elaboran o distribuyen al por mayor productos alimenticios y artículos del hogar no alimenticios de consumo corriente. b. Los minoristas: en estos se encuentran los supermercados e hipermercados, quienes adquieren o distribuyen los productos con el objetos de venderlos posteriormente a los consumidores finales. c. Los consumidores: son aquellos quienes compran a los minoristas los productos alimenticios o productos del hogar no alimenticios de consumo corriente42. 40 Véase sentencia nº 9/2004 TDLC, considerando décimo séptimo. 41 Cfr. TDLC, sentencia nº 16/2005, considerando decimosexto. 42 Cfr. TDLC, sentencia nº 9/2004, considerando quinto. 21 5. Artículo 19 nº 21. Para el TDLC, este artículo es el principio rector del Orden Público Económico, y a su respecto ha señalado lo siguiente: “Que en nuestro país el principio rector en materia económica es el de la libertad empresarial, la que es garantizada constitucionalmente en el artículo 19° Nº 21 de la Carta Fundamental. En razón de tal garantía, sólo la ley puede establecer limitaciones a las actividades económicas, y ello siempre respetando tal derecho en su esencia, según lo dispone el número 26 del mismo artículo. Por ello, en tanto no exista una ley que regule en forma específica y clara una determinada actividad económica, ésta puede ser realizada libremente siempre que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional”. Y añade lo siguiente: “Que, en efecto, debe tenerse especialmente presente que la garantía constitucional señalada establece una reserva legal, al menos respecto de los elementos esenciales de la regulación de una actividad económica, lo que no puede ser satisfecho con una fórmula genérica que no delimite claramente el ámbito, contenido y alcance de ésta, pues de hacerlo se permitiría la restricción de una libertad fundante de nuestro ordenamiento vía remisión a normas de carácter infralegal que, de cualquier forma, en el caso de autos ni siquiera existen. Finalmente, señala: El imprevisible desarrollo de la tecnología y la posible complejidad técnica de la materia no obstan a que sea una norma de rango legal la que establezca los contenidos esenciales de la regulación de las telecomunicaciones, considerando los principios de neutralidad tecnológica y de interés público involucrados” 43 6. Barreras a la entrada. Para determinar la existencia de barreras a la entrada en un mercado específico, el TDLC ha utilizado como criterio el aumento o disminución del poder de compra de los competidores. 43 TDLC, sentencia nº 45/2006, considerando septuagésimo octavo. 22 Este criterio ha sido utilizado en la participación de los supermercados en la industria de productos alimenticios y artículos del hogar no alimenticios de consumo corriente, en que se ha constatado por el tribunal lo que a continuación se establece: “Si no existieran tales barreras, el poder de compra de los supermercados debiera tender a reducirse con la entrada de nuevos competidores. Sin embargo, la agresiva y publicitada estrategia de crecimiento de los principales supermercados constituiría una barrera estratégica para potenciales entrantes a este mercado. Así, se podría desincentivar la entrada incluso en localidades en que no se han instalado las principales cadenas, pero en los que éstas han efectuado compras de terrenos” Y continúa: “También puede contribuir a erigir barreras a la entrada el hecho que las principales cadenas de supermercados han diversificado los formatos de sus establecimientos, tendiendo a cubrir distintos nichos del negocio. Asimismo, es un hecho público y notorio que en el último tiempo no ha ingresado y permanecido ninguna cadena de supermercados relevante con posibilidades de amagar la posición de D&S o Jumbo. El último ingreso de una cadena relevante fue el caso de Carrefour, que abandonó el país luego de no alcanzar una participación significativa en el mercado y, de paso, fue adquirida por D&S. También es sintomático que Falabella haya ingresado a la industria de supermercados a través de la compra de una cadena existente, en vez de hacerlo creando su propia cadena” 44 En otro aspecto, el Tribunal ha estimado que las barreras legales a la entrada de un mercado deben ser deducidas previo análisis, ya que desde el punto de vista del afectado, las barreras legales pueden ser un impedimento imposible de superar para poder ingresar a un mercado específico, sin embargo, el TDLC ha considerado que existen barreras legales que en el fondo no son más que condiciones que establece la ley que no son imposibles de cumplir para el que quiera ingresar al mercado, por lo que la tendencia ha sido desechar las denuncias de aquellas barreras a la entrada en un mercado donde por ley se exigen determinados requisitos para ingresar al mercado. Ejemplo de lo antes mencionado lo constituye la licitación de plantas de revisión técnica para automóviles, respecto de las cuales se exige estar constituido como persona jurídica para participar de tales licitaciones. Es así como lo constata el mismo tribunal estableciendo: 44 TDLC, sentencia nº 9/2004, considerando decimoquinto. 23 “Que si bien la exigencia de que los proponentes en el respectivo proceso de licitación sean personas naturales implicaría un trato diferente en contra de éstas, cuya justificación no parece clara a este Tribunal, tal exigencia no constituye una barrera de entrada que pueda afectar el respectivo mercado relevante, toda vez que los costos para que una persona natural constituya una persona jurídica y pueda participar así en la licitación son muy bajos, por lo que esta exigencia, justificada o no, a juicio de este Tribunal no impide, ni restringe ni entorpece la libre 45 competencia” . Posteriormente el TDLC corrobora su posición en este sentido señalando: “Que la exigencia de que los proponentes en el respectivo proceso de licitación sean personas jurídicas no configura per se una barrera de entrada que pueda afectar la libre concurrencia en el respectivo mercado relevante, toda vez que los costos para que una persona natural constituya una persona jurídica y pueda participar así en la licitación son bajos”46 En otra materia, relacionado con las barreras a la entrada, el Tribunal ha señalado que en contextos transaccionales con elevados costos para monitorear y estimar en forma ex ante el valor comercial de un producto en particular, dadas las posibles características de que exista un bien heterogéneo, la creación de reputación creíble por parte de un agente, respecto de constituir una contraparte regular y confiable, podría no sólo requerir un proceso de señalización de seriedad mediante escalas expandidas de operación, sino que también podría necesariamente requerir hundir inversión, en el sentido económico del concepto, en activos cuyo valor comercial esté condicionado por aspectos de valor específico al intercambio entre las contrapartes directamente involucradas en ese contexto de intercambio. En situaciones de este tipo, que podrían razonablemente ser válidas para negocios de distribución de bienes heterogéneos como es el caso de películas cinematográficas de estreno, bien podrían entonces existir barreras de entrada al negocio de distribución, en el sentido de existir diferenciales no insignificantes entre los costos de operación relevantes para empresas ya operando en esa área de negocios y los costos relevantes para entrantes potenciales. En consecuencia, a juicio del TDLC, en situaciones donde la viabilidad del intercambio requiera que el distribuidor construya y posea reputación creíble, y donde esta última característica requiera invertir en activos con dimensiones de valor específico a un contexto particular de intercambio, los aspectos de especificidad en el valor de la reputación requerida constituirán, por tanto, una barrera a la entrada al mercado de distribución, en el sentido económico del 45 TDLC, sentencia nº 11/2004, considerando cuarto. 46 TDLC, sentencia nº 14/2005, considerando séptimo. 24 concepto, teniendo directa relación con los límites entonces relevantes para el desarrollo de competencia en aquel segmento de mercado47 Así también, en el razonamiento de la FNE podemos encontrar que la existencia de barreras a la entrada en un mercado altamente concentrado no solo se debe a la existencia de altos costos para ingresar al mercado, sino que además por la concurrencia de otros factores, tales como: la imposibilidad de construir locales o plantas de distribución de un producto por razones legales o medioambientales, no obstante, el TDLC ha señalado que la incidencia de tales barreras a la entrada es mínima cuando se comprueba que ellas existen, pero a la vez se conoce de antemano que los competidores cuentan con las instalaciones y terrenos necesarios que le impiden vencer las barreras medioambientales 48 Finalmente, a juicio del TDLC, en lo que respecta al mercado de distribución de combustibles: “La dificultad para instalar estaciones de servicio en áreas con mayor atractivo, constituiría una barrera de entrada, pues los entrantes sólo podrían instalar estaciones de servicio en lugares con menor atractivo comercial. Esta situación disminuiría la intensidad de competencia, lo que a su vez permitiría aumentar los márgenes, incentivando la instalación de estaciones de servicio en áreas no restringidas”49 Por otra parte, adhiriendo a nuevos conceptos en lo que respecta a barreras a la entrada, en la sentencia nº 26/2005 el TDLC ha señalado dos tipos de barreras a la entrada, lo que se constata en el siguiente texto: “Que respecto a las barreras de entrada a este mercado -elemento determinante para establecer la existencia de una posición de dominio en el mismo- se debe distinguir entre aquellas de tipo estructural, que difícilmente pueden ser alteradas por los agentes del mercado, y aquellas de tipo estratégico, que dependen de las acciones de los mismos competidores…” 50 Asimismo, el TDLC ha entendido que las barreras artificiales a la entrada impuestas por un actor con posición de dominio en un mercado específico, son sancionables en tanto que 47 Esta opinión ha sido rescatada de la prevención que el Ministro Señor Julio Peña ha hecho sobre las barreras a la entrada y la existencia de posición de dominio contenidas en la sentencia nº 16/2005, parte resolutiva. 48 Véase la sentencia nº 18/2005 49 TDLC, sentencia nº 18/2005, considerando cuadragésimo noveno. 50 TDLC, sentencia nº 26/2005, considerando duodécimo. 25 perjudiquen a la competencia de dicho mercado. Tales actos, en un mercado de distribución minorista y mayorista de productos, podrían ser: las negativas de ventas, negativas efectivas de crédito y retiro efectivo de productos y elementos de promoción, etc. Así lo considera el Tribunal en la sentencia nº 26/2005, en la que se refiere a la negativa de venta de sus productos por parte de Chiletabacos a sus canales de distribución, respecto de lo cual ha observado: “Que en el contexto antes indicado, y ya en relación a la primera de las conductas imputadas a CCT –negativa de venta–, de las declaraciones contenidas en el acta notarial de fs. 12 del tomo IV del cuaderno de documentos de PM, apreciadas según las reglas de la sana crítica, este Tribunal estima acreditado que Chiletabacos ha amenazado con negar la venta de sus propios cigarrillos a determinados distribuidores Low Trade, con el objeto evidente de obligarlos a rechazar la comercialización de cigarrillos PM. Esta conducta constituye un típico abuso de posición de dominio, de aquellos que la doctrina ha denominado como de disuasión u obstaculización a la entrada (entry deterrence) de nuevos competidores, consistente en que la empresa establecida en un mercado (generalmente un virtual monopolista, como es el caso de CCT), que teme el ingreso de un competidor (Philip Morris), incurre en gastos (dejar de vender sus propios productos) o acciones específicamente destinados a evitar que dicho competidor materialice su ingreso en el mercado, o lo vea obstaculizado gravemente. A continuación: “Esta conducta exclusoria de CCT se corresponde entonces con el ilícito establecido en el artículo 3º, primer inciso y en la letra b), parte final, del mismo artículo del Decreto Ley Nº 211, lo que llevará a este Tribunal a declararlo así y a imponer las medidas y sanciones correspondientes…” Finalmente, concluye: “La existencia de facilidades esenciales monopolizadas por un solo agente del mercado, son un indicio de barreras a la entrada, siempre y cuando, el dueño de las mismas haga uso abusivo de las mismas facilitando la utilización de las mismas sólo a aquellos que él estime y no a todos los competidores del mercado que las requieran en un futuro, dado por la existencia de discriminaciones por parte del dueño de tales facilidades” 51 51 TDLC, sentencia nº 26, considerando vigésimo noveno. 26 En el mismo sentido podemos constatar el ejemplo de los administradores de los servicios electrónicos de tarjetas de crédito bancarias (caso de TRANSBANK), en relación con lo cual el TDLC ha señalado en la sentencia nº 29/ 2005, que una instalación esencial puede constituir 52 perfectamente una barrera a la entrada En otro caso, el TDLC ha estimado que existen barreras a la entrada cuando uno de los competidores del mercado es dueño de una marca genérica registrada en un producto que singularmente no tiene sustitutos. Esto porque el uso de dicha marca genérica pone en ventaja al titular de la misma respecto de los potenciales competidores o de aquéllos que existen actualmente en el mercado, en virtud de que tales competidores no pueden utilizar la marca registrada por el primero, lo cual incluso podría llegar a excluir el total de la demanda del mercado, por lo que se considera por el tribunal como un abuso de posición dominante y un acto de competencia desleal que el titular de la marca genérica impida su uso a los demás competidores del mercado, a partir de la inscripción de la misma. Así lo señala el TDLC en la sentencia nº 30/2005, en los siguientes términos: “Que, así definido el mercado relevante, debe tenerse presente que la identificación de un producto por la vía del nombre genérico entrega claras ventajas a una empresa, si ésta logra impedir que la competencia utilice dicho nombre e implica la imposición de claras barreras a la entrada al mercado relevante las que, si bien no son infranqueables, son de suficiente entidad como para estimar que tienen por objeto y efecto alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante en el mercado. En el extremo, este hecho podría resultar en la expulsión de toda la competencia, apropiándose el “dueño” del nombre genérico de la totalidad del mercado” 53 Así también, el TDLC ha entendido que el desarrollo de innovaciones tecnológicas por parte de una empresa, amparadas en derechos patentados de propiedad intelectual, dista (y por mucho) de ser interpretable como una barrera anticompetitiva para entrar a un mercado. Muy por el contrario, el TDLC ha estimado que este tipo de desarrollo de innovación tecnológica en ocasiones puede llegar a constituir un factor fundamental para lograr un sano y vigoroso proceso de competencia de mercado. Adicionalmente, la consolidación en el tiempo de valores de marca puede deberse a diversos aspectos diferenciadores, sea la calidad directa del producto ofertado o bien la calidad de los servicios de apoyo en su venta y/o posterior uso. En este contexto, la resultante diferenciación 52 Véase el considerando vigésimo sexto de la referida sentencia. 53 TDLC, sentencia nº 30/2005, considerando séptimo. 27 de producto elaborado con distintas tecnologías, puede en definitiva ser reflejo directo de una sana, vigorosa y deseable competencia de mercado. Finalmente, de acuerdo con el TDLC, en un mercado donde claramente existen pocos actores y uno de ellos tiene posición dominante respecto de los otros (como ocurre en el mercado de los servicios públicos de telecomunicaciones de banda ancha), la imposición de cláusulas contractuales prohibitivas a sus clientes, podría implicar una sería barrera a la entrada para aquellos que quisieran abastecerse de los mismos servicios que presta la empresa con posición de dominio, pero no pueden hacerlo porque al realizar tal actividad se encontrarán con cláusulas prohibitivas en sus respectivos contratos. Lo anterior se constata en la sentencia nº 45/2006, en la que el Tribunal ha establecido: “Que, en opinión de este Tribunal, los servicios de Telefonía IP que permiten comunicaciones de voz desde y hacia clientes de telefonía fija y móvil, si bien tienen importantes diferencias con los servicios de telefonía fija tradicionales, pueden constituir un buen sustituto de la misma, que permitiría aumentar la intensidad de competencia en el mercado de las telecomunicaciones. Por ello, cualquier acción de la empresa dominante que tenga por objeto o efecto impedir su desarrollo debe ser analizada a la luz de las normas sobre protección a la libre competencia. Desde ese punto de vista, es claramente conveniente que exista la posibilidad de que diversos agentes económicos puedan ofrecer esos servicios sin encontrar restricciones artificiales, contractuales o de hecho (ni tampoco derivadas de la regulación o de la falta de ella) que no tengan una justificación técnica o económica distinta a la de impedir o restringir la libre competencia” 54 Asimismo, el TDLC ha señalado que las cláusulas contractuales que en los mercados de tecnologías IP tiendan a impedir el uso de los servicios de Internet que las empresas distribuidoras de los servicios contratan con la proveedora, son considerados como una seria limitante a la libre competencia, por la imposición de barreras a la entrada a los usuarios y los distribuidores de servicios de Internet, lo cual implica un abuso de posición dominio, en este caso, por parte de CTC, empresa que ha impuesto cláusulas prohibitivas a sus distribuidores (ISPs). Por esto el TDLC se ha pronunciado en los siguientes términos: 54 TDLC, sentencia nº 45/2006, considerando cuadragésimo tercero. 28 “Que las Cláusulas evidentemente tienen por objeto restringir la libertad de los ISPs que contratan con CTC para brindar acceso de banda ancha a ASPs que prestan servicios de VoIP, lo que se ve facilitado por el poder de mercado de dicha compañía. Por ello, estas Cláusulas impiden o dificultan significativamente a dichos ASPs, en la práctica, realizar una actividad económica lícita, perjudicando a los usuarios que demandan sus servicios. En otras palabras, estas cláusulas son una barrera a la entrada para la prestación de determinados servicios en Internet. Dicha barrera es impuesta por la empresa dominante en telefonía fija, precisamente para impedir la entrada de una nueva tecnología que compita con su actividad económica”55 Para entender esta posición del TDLC, a continuación se reproduce la cláusula que es reprochable en su licitud respecto de sus efectos en la libre competencia: “Queda prohibido al ISP usar la capacidad de ancho de banda contratada para efectuar prestaciones de Telefonía IP así como el ruteo de paquetes entre subscriptores usuarios de su servicio conectado mediante el servicio de Megavía DSL. Por su parte, la cláusula cuarta, numeral séptimo, señala que: Son obligaciones del ISP:.7) Abstenerse de usar la capacidad de ancho de banda contratada para efectuar prestaciones de telefonía IP así como para ruteo de paquetes entre usuarios del servicio de acceso a Internet conectados mediante el servicio Megavía DSL. Toda infracción de esta prohibición facultará a Telefónica CTC Chile para aplicar al ISP una multa equivalente a UF 10.000 y para cancelar ipso facto las habilitaciones de los suscriptores a los cuales se les haya autorizado esas prestaciones o tengan instalados los equipos o configuraciones que les permitan utilizarlas. La reiteración de tal infracción facultará a Telefónica CTC Chile para, además de exigir la multa antes señalada, poner término inmediato y sin más trámite al contrato y para cobrar la indemnización por las habilitaciones vigentes a esa fecha que no hayan cumplido un año o de cualquiera de sus prórrogas en los términos estipulados en la cláusula octava”56 Finalmente, el TDLC concluye en este sentido: “Que, por consiguiente, este Tribunal no puede admitir que CTC imponga limitaciones contractuales para restringir la competencia en el negocio de telefonía fija, aún cuando pudiesen éstas tener como finalidad la de proteger sus inversiones en este mercado. Por ello sancionará a Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A., en razón de haber infringido las normas sobre protección a la libre competencia al imponer barreras artificiales de entrada a la Telefonía IP prestada sobre banda ancha DSL” 57 55 TLDC, sentencia nº 45/2006, considerando cuadragésimo octavo. 56TDLC, sentencia nº 45/2006, considerando cuadragésimo segundo. 57 Véase sentencia nº 45/2006, considerando quincuagésimo y siguientes. 29 En otras materias, el Tribunal también ha estimado que pueden existir barreras a la entrada por el manejo de información que empresas que pretenden fusionarse pueden tener respecto del mercado o los negocios en los que se desenvuelven, ya que el manejo de contenidos o información del mercado es un elemento esencial para que exista competencia. Es por esto que el TDLC ha estimado prevenir de tal situación en lo que se refiere a la consulta de la fusión entre VTR/METROPOLIS, señalando que: “El hecho de que Liberty esté relacionada con los principales proveedores de contenidos puede llegar a constituirse en una barrera de entrada que ya existe pero que puede intensificarse con la fusión consultada” 58 No obstante lo anterior, al tratarse de un mercado relativamente monopolizado o con características de monopolio natural, es posible que los efectos de una fusión no sean tan significativos en lo que respecta a la existencia de barreras a la entrada. Esto porque estos mercados generalmente implican costos hundidos muy altos e inversiones casi irrecuperables, lo que afecta fuertemente la contestabilidad del mercado al implicar mayores riegos a la salida. Así también, la dificultad que significa entrar a este tipo de mercados no necesariamente excluye a competidores que a mínima escala incluyan sus productos o servicios en aquéllos lugares en los que la empresa fusionada no alcance o no pretenda ofrecerlos. Finalmente, la tecnología podría permitir disminuir en el futuro determinadas barreras a la entrada que una fusión implicaría para un mercado específico, por lo que el TDLC sólo estima que las consecuencias de una fusión en un mercado con características de monopolio natural en lo que se refiere a la existencia de barreras a la entrada, son previsibles en un mercado con tales 59 características Finalmente, como se ha dicho anteriormente, las barreras a la entrada no son siempre las imposiciones artificiales que una empresa con posición de dominio impone a sus competidores, sino que también pueden ser derivados de las circunstancias de la naturaleza que impidan el ingreso de otros competidores al mercado. Es así como ocurre en el mercado de la telefonía móvil, donde la principal barrera a la entrada es la disponibilidad de espectro radioeléctrico, pues sólo se puede acceder al mismo por concesión adjudicada mediante licitación pública, y porque se trata de un insumo esencial para la prestación de los servicios de telefonía móvil. Por otra parte, la proporción de espectro 58 TDLC, resolución nº 1/2004, consideraciones sobre otros mercados afectados en la consulta sobre operaciones de concentración. 59 Véase la resolución nº 1/2004, consideraciones del TDLC en cuanto a las barreras a la entrada). 30 radioeléctrico asignada a cada operador determina los costos de prestar los servicios y su calidad, y de acuerdo a la Ley General de Telecomunicaciones, corresponde al Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones (a través de Subtel) administrar y controlar el uso del espectro radioeléctrico. En este sentido, el TDLC ha señalado que aún si existiera disponibilidad de espectro radioeléctrico para acoger a un nuevo operador, la cantidad de espectro que detentaría la empresa resultante de la operación de concentración y los menores costos que ello conllevaría, más los altos costos hundidos que caracterizan a la industria de telefonía móvil, debilitarían la posibilidad de una entrada exitosa de un nuevo operador, que son los riesgos que el Tribunal 60 advirtió precisamente en el caso de Fusión de TELEFONICA/BELSOUTH , lo que previó limitando el acceso al espectro radioeléctrico de la empresa fusionada, lo cual significa que no permitió que se produjera la conjunción de los espectros que ambas compañías manejaban al momento de la fusión. 7. Boicot. Para el TDLC, el boicot no es otra cosa que: “Un rechazo organizado para dificultar la actividad económica de un sujeto, mediante el requerimiento a un tercero para que no tenga relaciones comerciales con él. Algunos autores agregan que la finalidad principal del mismo es la de eliminar a un competidor de las relaciones comerciales que tuviera con los clientes del instigador” 61 8. Colusión. El TDLC ha especificado que, para que pueda configurarse la figura de colusión, es necesario estar en presencia de una estructura de mercado en que los consumidores tienen la posibilidad de elegir entre distintos oferentes. En un mercado de estas características, los consumidores se beneficiarían de la competencia existente en ausencia de colusión. En caso de existir colusión, el precio del bien o servicio aumenta artificialmente producto del acuerdo horizontal, lo que configura el ilícito reprochable. Finalmente esto puede dar origen a un acuerdo horizontal de precios lo cual implicaría la infracción a las normas de la libre competencia por la consumación de la figura ilícita de colusión 62 60 Cfr. TDLC, resolución nº 2/2004. 61 TDLC, sentencia nº 35/2005, considerando octavo. 62 Cfr. TDLC, sentencia nº 38/2006, considerando trigésimo octavo. 31 Por otra parte, en el otro extremo teórico, en un mercado en que los consumidores no tengan opciones reales de elegir entre distintos oferentes, la o las empresas proveedoras pueden cobrar precios superiores a los que se observarían en un mercado competitivo. La falta de amenaza de pérdida de sus clientes les conferiría esta posición dominante y la posibilidad de abusar de ella a través de precios excesivos, sin necesidad alguna de concertarse con las demás empresas en el mercado 63 Adicionalmente, el tribunal estima que la colusión puede ser un fortalecimiento al abuso de posición dominante aunque la posición dominante sea detentada por uno solo de los actores del mercado, dado que en un mercado altamente concentrado, la conducta más común es la colusión. Por otra parte, de acuerdo con el TDLC, en un mercado altamente concentrado, ya sea por la existencia de un número reducido de actores o por significativas barreras a la entrada, el riesgo de colusión es mayor, y uno de los factores que incide en el análisis de la existencia de conductas colusivas es determinar los márgenes brutos de comercialización de los actores de dicho mercado durante un período de tiempo determinado. Así se encuentra establecido en la sentencia nº 18/2005 de la siguiente forma: “Cabe analizar los márgenes de comercialización de las mismas en el período investigado por la FNE, pues ellos pueden resultar indicativos de la existencia, o no, de dicha colusión” 64 A su vez, el Tribunal ha considerado que el alza de los márgenes de comercialización del producto, significa para el mercado una notable reducción de la demanda, lo cual, en un mercado altamente concentrado y con un número reducido de actores implica conductas colusivas entre dichos actores, así también, y como ocurre con el mercado de los combustibles: “En un contexto competitivo, esta situación de restricción de la demanda debería haber provocado una disminución o, a lo más, una mantención de los márgenes de comercialización de las empresas, debido a la competencia originada por una menor demanda” 65 Finalmente, si las alzas de precios en un mercado altamente concentrado, con un número reducido de actores y con significativas barreras a la entrada fueran producto de una colusión, el TDLC ha considerado que tales conductas serían ilegales. 63 Ibid. 64 TDLC, sentencia nº 18/2005, considerando decimocuarto. 65 Ibid. 32 Por otra parte, las alzas de precios pueden provocarse por distintos factores, tales como: la incidencia de factores estacionales, por un alza en los costos de inventario del producto. Sin embargo, todos estos factores deben ser analizados de acuerdo con los antecedentes que se proporcionen a la investigación de una colusión, dado que ninguno es per se ilegal para determinar la posible colusión en base a un alza de precio de un producto en un mercado 66 concentrado . En un aspecto similar, otro de los factores que podría incidir en la existencia de una colusión son las alzas en los costos de publicidad de cada actor de un mercado concentrado, cuestión que en criterio del TDLC es descartable cuando la caída o alza en los precios del producto como consecuencia del alza en los costos de publicidad, no traspasa las caídas en los precios al público. Adicionalmente, cuando se trate de un producto homogéneo en un mercado altamente concentrado, es normal que los precios del producto sean similares en las distintas zonas y lugares de distribución en las que se reparte el producto, y a juicio del tribunal, la similitud en los precios de los distintos competidores no es consecuencia de una colusión. Por otra parte, en relación con la colusión, el TDLC ha especificado en la sentencia nº 43/2006 lo siguiente: “Que los acuerdos entre competidores, en general, atendida su particular naturaleza esto es, que su éxito depende de la voluntad de sus miembros de persistir en él, implican siempre una sucesión de actos en el tiempo, destinados a mantener vigente dicho acuerdo y a prolongar sus beneficios esperados. Así, por ejemplo, en los acuerdos de precios debe entenderse que subsiste tal acuerdo .esto es, que éste está siendo .ejecutado mientras se mantenga el sistema de determinación y aplicación de precios pactado; y en los acuerdos de reparto de mercado .ya sea geográfico, o de clientes, o de cuotas de producción mientras se ejecuten por las partes involucradas las acciones materiales concretas necesarias para mantener cada zona geográfica, o cada cliente, o cada cuota de producción asignados, en manos de su titular” 67 En relación con lo anterior, el TDLC ha querido dejar esclarecida su opinión, ya que el principio antes señalado no puede ser aplicado a todos los casos de colusión, sino que contempla excepciones. En este sentido ha establecido que el principio no puede ser el mismo en los casos de licitaciones sucesivas, o de procesos de contratación más o menos directa que también se sucedan unos a otros, o en los procesos de contratos a plazo fijo con 66 Ibíd. 67 TDLC, sentencia nº 43/2006, considerando vigésimo séptimo. 33 renovación automática o de tracto sucesivo que se extiendan por un lapso significativo, pues en todos estos casos los efectos del acuerdo de reparto entre distintos competidores subsiste mientras no exista para alguno de ellos la posibilidad de volver a disputar (y eventualmente ganar, por la vía de ofrecer precios competitivos que supongan un quiebre respecto de lo acordado) un cliente originalmente no asignado en dicho reparto. Tal posibilidad sólo puede ocurrir en aquellos casos en los que termine un contrato o corresponda su renovación, o bien cuando sea posible para el cliente cambiar a su proveedor actual de manera que los beneficios que obtenga por ese cambio sean mayores que los costos que dicho cambio implique, los que serán función, a su vez, de los costos de salida que asigne el contrato y de la probabilidad de que se imponga, efectivamente, el cumplimiento forzado del mismo por parte del proveedor perjudicado con su incumplimiento 68 Así también, el TDLC ha querido hacer presente que en los casos de acuerdos o de prácticas concertadas entre empresas no es estrictamente necesario efectuar un análisis a fondo del mercado relevante afectado por dicho acuerdo o práctica, toda vez que, en principio, tales prácticas serían restrictivas de la competencia sólo en la medida en que razonablemente tengan por objeto o efecto restringirla, o que se estime que lo son per se. Ahora bien, de acuerdo con el criterio del Tribunal: “Para establecer la ocurrencia de estas conductas y juzgarlas debe ponderarse la evidencia material del acuerdo mismo o bien, según corresponda, los indicios o antecedentes que sean aptos, con arreglo a la valoración que haga el Tribunal, para establecer los hechos juzgados y sus circunstancias concomitantes. Lo anterior, a diferencia de lo que ocurre en los casos de abuso de posición dominante, o en los de procedimientos de control de operaciones de concentración entre empresas. En efecto, en estos dos últimos casos, es conveniente delimitar el mercado relevante, a fin de medir, respectivamente, si existe una posición de dominio susceptible de abuso, o si las empresas que pretendan concentrarse alcanzarán o no tal posición” 69 No obstante, para el TDLC existen algunas circunstancias que podrían descartar una posible concertación por parte de las empresas de un mercado, las cuales menciona en el siguiente orden: 68 Cfr. TDLC, sentencia nº 43/2006. 69 TDLC, sentencia nº 43/2006, considerando cuadragésimo cuarto. 34 “(a) La ubicación geográfica de plantas de producción del producto en relación con la ubicación de la demanda del producto; (b) la disímil duración de los contratos y de las relaciones clienteproveedor; (c) las diferencias observadas en la capacidad de negociación de los distintos demandantes del producto; (d) las diferentes condiciones de pago asociadas a cada cliente según su comportamiento histórico al respecto; y, (e) excedentes de producto disponible en planta al momento de firmar el contrato respectivo” 70 9. Competencia desleal. En lo que respecta al análisis de la competencia desleal, el TDLC ha establecido criterios para que se configure el ilícito relacionado con el art. 3 letra c) DL 211, el cual señala que: “Se considerarán entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, los siguientes: c) Las prácticas predatorias o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante”. De esta forma, el TDLC ha considerado que para configurar dicha infracción deben establecerse dos condiciones copulativas: primero, que se hayan realizado actos de competencia desleal y, segundo, que ellos tengan por objeto alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante (Comparar con TDLC, Sentencia 12/2004, considerando tercero y 71 cuarto) Por otra parte, para el TDLC existe competencia desleal cuando una empresa realiza publicidad de un producto específico y ésta la induce a error para el consumidor, dando a entender que el mismo producto ofrecido por otros competidores contiene falencias; cuestión que induce al desprestigio de sus competidores y aumenta el poder de mercado de la empresa que publicitó inductiva y negativamente 72 En otras materias, el TDLC ha señalado que de acuerdo con sus competencias no le corresponde juzgar los elementos éticos de la publicidad con la que pueda incurrirse en competencia desleal, no obstante ha optado por utilizar determinados criterios que han fijado sus antecesores legales, las comisiones preventivas y resolutivas. 70 Véase en la sentencia nº 43/ 2006, considerandos sexagésimo en adelante, en lo que se refiere al mercado de la producción de oxígeno. 71 Este criterio ha sido reiterado en distintas sentencias, dentro de las cuales podemos destacar las siguientes: sentencia nº 22/2005 considerando cuarto, nº 24/2005 considerando tercero, nº 30/2005 considerando cuarto y quinto, 40/2006 considerando quinto y sexto. 72 Cfr. Denuncia de Laboratorios Lafi en contra de Laboratorios Novartis por competencia desleal. TDLC, sentencia nº 8/2004 TDLC considerando quinto. 35 En cuanto a la publicidad, el TDLC ha dicho: ”Que los aspectos éticos de la publicidad o aquellos que afecten los derechos del consumidor no corresponde analizarlos ni juzgarlos en esta sede de acuerdo con el principio de la especificidad de las competencias… Que la publicidad cumple una función informativa e incentiva la competencia, captando las preferencias del consumidor a través de estrategias de persuasión basadas en elementos objetivos y relevantes asociados al comportamiento y necesidades de aquél… En materia de propaganda ya no se está en presencia de un público incauto, dispuesto a asimilar y creer cualquier cosa o aseveración, más aún si la propaganda de que se trata está destinada a consumidores de un nivel económico superior, o cuando se enfrentan productos de la misma especie, puesto que en este caso, en general se intenta 73 resaltar los mismos atributos en unos u otros” Finalmente, el criterio que ha utilizado para descartar o aprobar la ilicitud de una publicidad, es cuando ella es engañosa. Así lo ha establecido en los siguientes términos: “…A juicio de este Tribunal, una propaganda es contraria a la libre competencia cuando es engañosa -sea o no comparativa- y resulta idónea para alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante. Ahora bien, si se observa la práctica publicitaria, se puede concluir que en ésta los avisadores se dan algunas licencias, por lo que su contenido usualmente no se toma en forma literal… A juicio de este Tribunal una condición necesaria para que la publicidad sea engañosa es que las afirmaciones que en ella se realicen sean, por un lado, plausibles y, por el otro, de difícil verificación por parte del consumidor” 7475 Asimismo, el TDLC ha mencionado que los contratos de exclusividad de venta son un posible atentado a la libre competencia, no obstante, aquellos contratos de exclusividad que versan sobre publicidad y merchandising, para el TDLC no son contrarios a la libre competencia (sentencia nº 26/2005). 73 TDLC, sentencia nº 12/2004, considerandos quinto y sexto. 74 TDLC, sentencia nº 12/2004, considerando séptimo. 75 En este sentido el Tribunal ha conservado los criterios sobre publicidad engañosa en sentencias posteriores. Ejemplo de esto es la sentencia nº 17/2005 considerando séptimo en la cual señala: “Que tal como este Tribunal ha establecido en su Sentencia Nº 12 de 20 de diciembre de 2004, una campaña publicitaria es contraria a la libre competencia cuando, siendo o no comparativa, es engañosa y copulativamente, tiene por objeto o efecto alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante. Esta idoneidad, además, debe ser debidamente acreditada en un proceso seguido ante este Tribunal para que un acto pueda ser sancionado conforme a derecho”. 36 En el sentido anterior, el TDLC ha manifestado la siguiente aclaración: “Por el contrario, todos aquellos contratos de distribución que presenten incentivos para los contratantes, son contrarios a la libre competencia, en tanto, limitan las condiciones de distribución de otros competidores en el mercado, como se constata en la misma sentencia que se refiere a Los contratos de distribución de Chiletabacos…Que otra barrera estratégica a la entrada de competidores corresponde a la existencia, en determinados contratos de CCT (tales como los que rolan a fs. 582, 588, 592), de cláusulas mediante las cuales el pago de incentivos al punto de venta queda condicionado al cumplimiento de metas de participación en las ventas en el establecimiento comercial de dicho producto…” Y el Tribunal agrega: “Que, a juicio de este Tribunal, las cláusulas de exclusividad e incentivos antes indicadas son, a la vez, fuente y medida de un ejercicio ilícito del poder de mercado que detenta CCT, toda vez que actúan como un verdadero cerrojo que impide, en los hechos, la venta de cigarrillos de otras marcas en los puntos de venta High Trade, los que, además, no pueden negarse a pactarlas, pues, por una parte, no les es conveniente prescindir de la venta de cigarrillos de Chiletabacos, dado que, tal como se ha acreditado, éstos son los más consumidos por el público y, por la otra, reciben incentivos económicos evidentes por aceptarlas”76 En el mismo sentido, el TDLC concluye: “Bien es posible afirmar que el solo ofrecimiento y pago de tales incentivos, asociado a la exhibición de publicidad o al cumplimiento de metas razonables de ventas, constituye en principio una práctica no reprochable, a juicio de este Tribunal no puede sostenerse lo mismo cuando la condición para dicho pago consiste, como en este caso, en la exclusión de un competidor por parte del actor dominante en el mercado. A continuación: “En conclusión, esta conducta, así considerada y acreditada, no puede sino sancionarse al tenor de la norma legal ya citada. En definitiva, lo que el tribunal trata de sancionar son aquellas conductas que pueden tener efectos negativos en la competencia, y pone como ejemplo aquellas que tienden a excluir a los competidores de un mercado o impiden la entrada de ellos al mismo, por lo que, aunque existan actividades que per se no constituyan una amenaza a la 76 TDLC, sentencia nº 26/2005, considerandos vigésimo a vigésimo segundo. 37 competencia (como ocurre con el pago de incentivos por publicidad), ellas son sancionables siempre y cuando tengan efectos negativos en la competencia, por lo que el TDLC ha llegado a multar incluso con 10.000 UTM a aquellos agentes económicos que efectúan estas actividades, tal como ocurrió con el caso de Phillip Morris en contra de Chiletabacos, en el cual se multó con dicha suma de dinero a la empresa Chiletabacos por abuso de posición dominante” 77 Finalmente, en lo que se refiere a la opinión de los ministros Señores Tomás Menchaca y Pablo Serra, en el caso específico de la sentencia nº 35/2005 (prevenciones resolutivas) relacionado con la figura del boicot, ellos han señalado que dicha figura es un acto propio de competencia desleal. Por lo que al tratarse de este tipo de acto anticompetitivo debe cumplir con los requisitos que establece el art. 3 letra c) DL 211 para que se configure el ilícito de competencia desleal en atención a que los actos de boicot debe realizarse al menos con el objeto de alcanzar, incrementar o mantener una posición dominante, por lo que en opinión de los Señores Serra y Menchaca un acto de boicot que no tenga por objetivo alcanzar, incrementar o mantener una posición dominante, no es sancionable en el sentido de ilícito de competencia desleal que establece el art. 3 letra c) DL 211. 10. Concentración de mercado y operaciones de concentración. En relación con este concepto, el TDLC ha optado por analizar la incidencia de las operaciones de concentración en un mercado específico, no obstante, los efectos que produce una actividad de este tipo no sólo afecta el mercado relevante de un producto específico, sino que se extiende a otros mercados, por lo que el análisis de los efectos que pueda tener en la competencia una operación de adquisición o fusión de empresas, es visto por el tribunal desde todas las perspectivas en que la operación produzca efectos. Así lo ha señalado en la resolución nº 1/2004, en la cual el TDLC realiza el análisis de la Fusión VTR/METROPOLIS, estableciendo lo siguiente: “En primer término, resulta conveniente analizar los mercados relevantes en que incide la consulta, así como los otros mercados afectados. El primer mercado relevante de producto de la operación consultada es el de la televisión pagada. Este mercado incluye los servicios de televisión con tecnología analógica o digital, tanto vía cable como satélite o terrestre, así como los servicios interactivos comercializados conjuntamente con los anteriores. Las empresas consultantes además de la televisión por cable prestan otros dos servicios a través de plataformas HFC: internet banda ancha y telefonía fija, por lo que la operación consultada incide 77 TDLC, sentencia nº 26/2005, parte resolutiva. 38 también en estos mercados relevantes de prestación de servicios de telecomunicaciones. Una eventual fusión de las consultantes afecta también los mercados de adquisición de los derechos de retransmisión televisiva de contenidos, de edición y comercialización de canales temáticos y el de producción y comercialización de obras audiovisuales para televisión” 78 Este análisis de las fusiones permite determinar la incidencia de tales operaciones buscando la interrelación que pueda existir entre los distintos mercados en que incide, dado que para el TDLC, en el sentido antes señalado, una fusión puede ser más o menos perjudicial para la competencia dependiendo de los sustitutos más próximos que haya de cada producto en los mercados en que incide la fusión. A continuación, el TDLC no sólo ha estimado los posibles efectos que una fusión puede tener para la competencia, sino que además ha considerado que la incidencia que puede tener para los consumidores de un producto específico. En este sentido ha destacado los efectos que tiene sobre los precios del producto, disminución de la oferta y calidad del producto, sin embargo, ha estimado que tales situaciones se pueden prevenir mediante medidas adecuadas adoptadas por el mismo TDLC, mientras tales situaciones se coloquen en su conocimiento. En este sentido ha señalado lo siguiente en lo que respecta al mercado de la televisión pagada y la fusión VTR/METROPOLIS: “Si bien la fusión generaría para los consultantes una reducción de sus costos fijos y variables, y para el mercado de las telecomunicaciones podría implicar mayor competencia en los servicios de telefonía y banda ancha, siempre que se de cumplimiento al plan de inversiones expuesto por los consultantes a lo largo del expediente, para los consumidores pueden generarse efectos que es necesario considerar. Así, por ejemplo, la concentración de la prestación del servicio de televisión pagada puede producir un aumento de tarifas, sin que necesariamente se produzca una disminución de suscriptores lo que, naturalmente, estará en función de la elasticidad precio de la demanda que este servicio presenta. De la misma forma, al anularse promociones u otros incentivos para aquellos suscriptores que se cambien de proveedor, se termina con la posibilidad de pagar tarifas promedio inferiores. Por otra parte, la fusión amenaza con disminuir la diversidad en la oferta programática” Y continúa: 78 TDLC, resolución nº 1/2004, parte considerativa.. 39 “En efecto, la existencia de mayores grados de competencia genera la posibilidad de elegir la programación de uno de los oferentes. Por último, al disminuir la posibilidad de cambiar de oferente se corre el riesgo de desmejorar la calidad del servicio. Pueden sumarse a estos efectos las distorsiones que podrían presentarse con las compras de contenido por parte de una empresa dominante. Sin embargo, las observaciones contenidas en los párrafos anteriores pueden ser resueltas con el acatamiento de las medidas restrictivas que se expondrán en la parte resolutiva de este pronunciamiento” 79 Para resolver estas cuestiones, en el mismo caso que hemos tomado como ejemplo, el TDLC ha adoptado, entre otras, la siguiente medida: “En concordancia con el Decreto N° 742 del Minister io de Transportes y Telecomunicaciones, en el caso de que la empresa fusionada realice ofertas conjuntas de distintos servicios de telecomunicaciones, deberá señalar en éstas, separadamente y en forma clara, el valor o precio y las condiciones de cada uno de los servicios ofertados. Se prohíbe asimismo a la empresa fusionada comercializar en forma atada, esto es, imponiendo a una venta del producto en los términos del Art. 3, letra b), del DL 211, la oferta de televisión por cable con la de acceso a Internet de banda ancha y/o con la de telefonía fija. Tampoco podrá realizar ventas atadas de cualquier combinación entre estos servicios. Sí podrá ofertarlos en forma conjunta siempre que la aceptación de la oferta por parte de los consumidores sea totalmente libre y voluntaria. Tampoco podrá discriminar en la calidad de la parrilla programática de la TV por cable ni en la de cualquiera de los servicios de telecomunicaciones, atendiendo al número de ellos que el 80 consumidor contrate” Adicionalmente, el TDLC ha estimado que la medición de la concentración de mercado puede hacerse de acuerdo con el número de participantes en la competencia de un mercado específico, pero además, de acuerdo con el TDLC, también es posible determinarla a partir de la cantidad de clientes que tiene cada competidor, con el objetivo de complementar dicho análisis. Así lo ha señalado en la resolución nº 2/2004, en los siguientes términos: “La participación de mercado de los competidores en telefonía móvil puede medirse tanto por número de abonados como por tráfico de salida” 79 TDLC, resolución nº 1/2004, parte considerativa sobre los efectos en la competencia. 80 TDLC, resolución nº 1/2004, parte resolutiva. 40 Así también, el TDLC ha adscrito su análisis de la concentración de mercado al índice HHI, estableciéndolo de tal forma en el caso de la fusión de TELEFONICA/BELSOUTH: “En general, para medir el grado de concentración de un mercado se utiliza el índice de concentración de Herfindahl Hirschmann (HHI). Este indicador se basa en las participaciones de mercado de cada competidor, elevadas al cuadrado y sumadas. Sus límites van desde cero (para una estructura completamente atomizada) hasta diez mil (para un mercado monopólico). A modo de ejemplo, la Guía de Fusiones Horizontales (Horizontal Merger Guidelines) del U.S. Department of Justice y la Federal Trade Commission de los Estados Unidos de América, clasifica los mercados a partir de los valores resultantes de aplicar el HHI, en desconcentrados (cuando el HHI es menor a 1.000), moderadamente concentrados (HHI entre 1.000 y 1.800) y 81 altamente concentrados (superior a 1.800)” No obstante, el TDLC estima que el índice HHI no es conclusivo, por sí solo, para determinar los efectos de la concentración en la competencia. Al efecto, debe tenerse presente otras consideraciones, tales como las características y las tendencias propias que cada mercado tiene. Así lo señala en lo que respecta al mercado de la telefonía móvil, ya que en este sentido, la telefonía móvil se caracteriza, a nivel mundial, entre otras cosas, por presentar altos grados de concentración. En concreto, así consta en países como Alemania, Austria, España, Francia, Portugal, Irlanda y Grecia, los operadores no exceden de cuatro. Adicionalmente, el TDLC estima que si bien la medida de concentración HHI en el mercado actual puede dar luces sobre los posibles efectos competitivos que podrían resultar de una fusión, hay que destacar, tal como se ha señalado precedentemente, que dicha circunstancia es propia en un mercado donde existen barreras a la entrada (disponibilidad de concesión), fuertes costos hundidos (inversiones en redes) e inversiones en publicidad y promociones, lo que lleva a que la estructura de mercado tienda a ser concentrada 82 A su vez, el TDLC ha considerado que: “En un mercado concentrado las empresas por lo general no se comportan como si estuviesen en un mercado perfectamente competitivo (es decir, que consideran el precio como dado), y, por el contrario, su comportamiento tiende a ser estratégico” 83 81 TDLC, resolución nº 2/2004, parte considerativa sobre “concentración actual de mercado”. 82 Cfr. TDLC, resolución nº 2/2004, parte considerativa sobre “incremento en la concentración”. 83 TDLC, sentencia nº 29/2005, considerando trigésimo octavo. 41 Otro de los criterios que el TDLC utiliza para determinar la concentración de un mercado relevante, es atender al crecimiento de las participaciones de mercado de los competidores del mismo durante un período específico, lo cual, manifestándose en un alto grado de poder de compra, se establece que dicho mercado es concentrado (esto se puede constatar en el considerando décimo cuarto de la sentencia nº 9/2004 TDLC, en lo que respecta al mercado relevante de la industria de los productos alimenticios y artículos del hogar no alimenticios de consumo corriente) En relación con lo anterior, para el Tribunal, otro de lo factores que determina la concentración de mercado es la existencia de pocos actores en el mercado que sean capaces de concentrar un porcentaje superior al 80% de las ventas totales de un producto, lo cual significa un mercado altamente concentrado. Además, el TDLC considera que se está en presencia de un mercado altamente concentrado cuando existen significativas barreras a la entrada. Adicionalmente, en un mercado concentrado difícilmente las empresas se comportarán como si estuviesen en un mercado perfectamente competitivo (es decir, como tomadores de precios que no pueden influir decisivamente en él) y, por el contrario, su comportamiento tenderá a ser estratégico, lo cual de acuerdo con el TDLC involucra un riesgo de posibles conductas anticompetitivas, en especial, la colusión 84 Finalmente, en materias de concentración económica el Tribunal también ha estimado como índice de medición de la participación de mercado de las empresas navieras, la unidad de medida Teus (Twenty Feet Equivalent Unit., medida equivalente para contenedores de veinte pies) 85 11. Conductas predatorias. De acuerdo con lo establecido por el TDLC, para determinar las conductas predatorias se debe atender a dos aspectos fundamentales: a. Si durante un tiempo determinado la empresa ha dispuesto de suficiente poder de mercado para llevar a cabo la estrategia de predación de forma tal que este supuesto dominio de mercado le haya provisto de una razonable expectativa de recuperar a futuro las pérdidas de corto plazo, en caso de ser válida la acusación de fijación de precios predatorios y, 84 Cfr. TDLC, sentencia nº 18/2005, considerando undécimo. 85 Véase en la sentencia nº 38/2006, considerando cuadragésimo quinto. 42 b. En caso de cumplirse la condición anterior, si existen indicios definitorios sobre la alegación de fijación de precios de venta por debajo de los costos relevantes86 12. Conductas unilaterales ex post. Para el Tribunal, este tipo de conductas son: “Aquellas conductas que surgen de una o varias relaciones contractuales, pero que pueden exceder o no los márgenes de la misma una vez que se efectúa el cumplimiento de las obligaciones” 87 Desde un punto de vista de eficiencia económica, el TDLC ha dicho que estos comportamientos tienen el efecto de aumentar la incertidumbre del negocio de la parte con menos poder de mercado que puede producir en el largo plazo incluso su salida del mercado y, dado el aumento del riesgo, puede dificultar que entren nuevos. Con ello se podría limitar la competencia en el sector específico de que se trate, dejando en mejor posición a aquellos que pueden soportar un mayor riesgo y no necesariamente a los más eficientes en la producción del bien. Para realizar este tipo de conductas no es necesario tener un gran poder de mercado en el sentido de ser un actor dominante en el sector, ya que una vez que el cumplimiento de la obligación se verifica, el actor con al menos un mínimo de poder de mercado, este último puede adoptar conductas oportunistas que constituirían el exceso antes mencionado; cuestiones que no podrían repetirse en un escenario con al menos un grado de competencia razonable 88 13. Conductas unilaterales ex ante. “Son aquellas que en virtud de una relación contractual específica son conocidas por todos los agentes que son partes del dicho acuerdo, las cuales a su vez, se mantienen en el tiempo, pudiendo producir efectos negativos para la competencia” 89 86 Cfr. TDLC, sentencia nº 39/2006, considerando quinto. 87 Véase considerando vigésimo quinto sentencia nº 9/2004 TDLC. 88 Cfr. TDLC, sentencia nº 9/2004, considerando vigésimo quinto. 89 Cfr. TDLC, sentencia nº 9/2004, considerando vigésimo sexto. 43 Su incidencia en materia de libre competencia, es que estas conductas podrían llegar a constituirse en abusos cuando uno de los agentes, principalmente el que posee mayor poder de mercado, vulnera las obligaciones del pacto. En un mercado de distribución minorista de productos, el ejemplo más generalizado en este sentido es el RAPPEL, inversiones, costo de 90 reponedores, entre otras Finalmente, En un mercado competitivo, en que los compradores no tuvieran “poder de mercado” estas condiciones, si fueren conocidas por el proveedor, no tendrían ningún efecto en la eficiencia o en el bienestar social, puesto que los proveedores optarían por el comprador que ofrece mejores condiciones y, éstos, a su vez competirían por obtener los productos necesarios para conformar la oferta de su establecimiento. Por el contrario, en un mercado en que el comprador tiene poder de compra sobre el proveedor, estas conductas podrían permanecer en el tiempo 91 14. Contratos de franquicia. Para el Tribunal el contrato de franquicia debe entenderse como: “el contrato en virtud del cual una parte, el franquiciador, cede a otra, el franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera, directa o indirecta, el derecho al uso de una marca, un nombre o un emblema, representativos de un producto o servicio y/o de ciertas técnicas o métodos estandarizados para comercializar ese producto o servicio y/o la asistencia técnica y 92 comercial que se pacte” Por otra parte, en materias de libre competencia, si bien los contratos de franquicia son voluntariamente acordados entre las partes, una vez perfeccionados, el franquiciado pasa a depender económicamente del franquiciador y por ello, existe la posibilidad de que se cometa algún abuso por parte del segundo, no necesariamente contrario a la libre competencia. No obstante, cuando el franquiciador detenta una posición dominante en el mercado relevante, eventualmente podría abusar de la misma imponiendo en el contrato condiciones abusivas que los comerciantes independientes estén obligados a aceptar. A su vez, en el mismo contexto, en la medida que se produzca la masificación del contrato de franquicia pueden producirse dos efectos sobre la competencia; por una parte, en la etapa de distribución, la reducción del tamaño potencial del mercado al que pueden aspirar los 90 Ibid. 91 Ibídem. 92 TDLC, resolución nº 15/2006, considerando tercero. 44 competidores del franquiciador y, por otra, en la etapa de comercialización, la disminución de la intensidad de competencia”93 15. Discriminación de precios. Para el TDLC, hay discriminación de precios cuando en un mercado oligopsónico hay precios establecidos entre comprador y productor, quienes en virtud de un acuerdo formal o informal, pactan los precios de compra y venta de la producción, pero tales pactos son vulnerados realizando pagos especiales y fuera de las pautas determinación de precios que existen entre ellos, perjudicando a otros productores sujetos a un pacto distinto con el comprador. Los pagos especiales a los que se refiere el TDLC tienen una característica especial, la cual es que son ocultados como información a sus competidores y a las autoridades fiscalizadoras 94 En este sentido el TDLC ha puesto como ejemplo el mercado de la producción de oxígeno líquido y gaseoso, estableciendo al respecto: “Que, en efecto, dadas la indivisibilidades en la inversión y las proporciones fijas en que se producen los distintos gases condiciones ambas descritas en detalle en el informe económico de fojas 837, es difícil determinar los costos marginales de cada producto. Si a ello se agrega que no hay competencia efectiva .dado que el productor que tiene un cliente proceso en la cercanía de un cliente pequeño tendrá ventajas en la provisión del producto a este último., y puesto que a ese nivel de demanda no hay incentivos para la entrada de una planta adicional y los costos de transporte son importantes según lo alegado las mismas requeridas., no hay en este mercado un grado de rivalidad que tienda a igualar los precios a los costos marginales, sino que, más bien, lo que ocurre es que a cada cliente se le cobra el mayor precio que se pueda obtener en la negociación” Y continúa añadiendo: “En otras palabras, se da, como se afirma a fojas 851 en el informe económico reseñado, una administración de ingresos (revenue management). Que, esta .administración de ingresos. o, más directamente, discriminación de precios sólo es posible en el contexto de un mercado opaco, el cual se caracteriza por una notable preeminencia de asimetrías de información respecto de los precios del producto entre productores y demandantes” 95 93 Ibid. 94 Véase TDLC, sentencia nº 7 2004, considerando cuadragésimo segundo. 95 TDLC, sentencia nº 43/2006, considerando octogésimo segundo y tercero. 45 Por otra parte, no ocurre lo mismo en otros mercados en los que la administración de ingresos no requiere tal opacidad porque los clientes tienen características que facilitan su diferenciación. En opinión del Tribunal, un ejemplo clásico es el mercado de los pasajes aéreos, por lo que es normal ver que los pasajes con condiciones más flexibles son más caros que los pasajes con mayores restricciones. Ello, en la gran mayoría de los casos, no se explica por razones de costos, sino que para capturar la disponibilidad a pagar de los distintos clientes. El fenómeno anteriormente descrito se llama en la literatura económica discriminación de segundo grado, puesto que es el cliente el que se auto-selecciona al elegir el tipo de pasaje y, por tanto, el precio a pagar, dependiendo de cuánto le interesa cada una de las características del producto. Pero si las disponibilidades a pagar de los clientes no son significativamente distintas, o sus diferencias no se pueden capturar por diferentes características del producto, como en el ejemplo anterior, sólo queda la negociación caso a caso y ésta siempre va a ser más favorable para el vendedor si hay opacidad en cuando a los precios que cobra al resto de 96 sus clientes 16. Discriminación legal. En esta materia, como la discriminación proviene de una fuente legal emanada de un poder estatal, el criterio del TDLC, frente a los requerimientos de impetrar al Presidente de la República la modificación de la norma discriminatoria, es acoger los argumentos de derecho expuestos, teniendo como limitante no poder decidir más allá respecto de dichas situaciones, por lo que queda en manos del Presidente de la República instruir la efectiva modificación de dicho precepto legal. En materias de obras públicas y sanitarias, el DFL 382 de 1988 del MOP establece los siguientes beneficios para aquellas empresas que cumplan con los siguientes requisitos: - Artículo 9 bis: “ las concesiones para construir, establecer y explotar servicios públicos destinados a producir agua potable, distribuir agua potable, recolectar aguas servidas, y disponer aguas servidas, otorgan derecho de usar a título gratuito, bienes nacionales de uso público para instalar infraestructura sanitaria, en las condiciones dispuestas por las respectivas municipalidades cuando estas instalaciones pudieran afectar el normal uso del bien nacional de uso público” 96 Cfr. Ibid. 46 - La aplicación del art.9 del DFL 382 una discriminación a todos aquellos instaladores que no son concesionarios de los servicios sanitarios de agua potable y servidas. Dicha discriminación se produce por la reducción de costos de aquellos que están sujetos a la exención de determinados derechos y una alta ascensión de los costos de aquellos que no son concesionarios por ley pero que igualmente realizan la labor de instalación de servicios sanitarios 97 No obstante, aunque el TDLC ha verificado en la sentencia nº 2/2004 que en tal caso existe discriminación legal, ha señalado que sus competencias no alcanzan a la modificación de tales preceptos, no obstante previo análisis, ha optado por instruir al Presidente de la República la modificación de dicho precepto. 17. Distribución de mercado. 98 El TDLC mira la distribución de mercado desde 2 puntos de vista : a) Distribución de los oferentes, b) Distribución de los demandantes, el cual a su vez puede ser de carácter nacional, regional, comunal o por áreas habilitadas para la producción de un bien específico, como ocurre con el mercado de la leche fresca en que su producción solo puede ser llevada a cabo en regiones del país en que exista alimento idóneo para los animales de los cuales se ordeña la leche. Este criterio se establece atendiendo a la adquisición del producto con el que se relacionan los oferentes y demandantes en sus respectivas cuotas de mercado. Esto, con el objetivo de determinar posibles conductas abusivas para aquellos que tengan una mayor cuota de mercado ya sea como oferentes o como demandantes del producto específico de que se trata. 18. Economías de escala. En este sentido, el TDLC ha señalado que el aprovechamiento de economías de escala, producto del crecimiento de la demanda, puede llevar a que las tarifas bajen, aún cuando se estén maximizando rentas monopólicas. Adicionalmente, las consecuencias de las economías de escala para el TDLC se manifiestan de la siguiente forma: 97 Cfr. TDLC, sentencia nº 2/2004, considerando tercero . 98 Véase TDLC, sentencia nº 7 de 2004, considerandos vigésimo tercero a vigésimo séptimo). 47 “En una firma que exhibe economías de escala, la forma eficiente de tarificar es a costo marginal, pero al establecer un cargo variable igual al costo marginal se produce una insuficiencia de ingresos que es necesario financiar entre todos los usuarios. Una forma de hacerlo sería fijando precios más altos a quienes tienen una demanda más inelástica (la denominada “tarificación Ramsey”). Otra forma consiste en financiar la brecha de ingresos a través de cargos fijos a los usuarios, en proporción al excedente que los diferentes usuarios derivan de consumir el bien o servicio que provee la firma” 99 Ahora, en este mismo sentido, el tribunal ha mencionado que de no demostrarse dicha utilización de economías de escala en beneficio de la empresa y del mercado, podríamos estar frente a una conducta anticompetitiva. Es decir, toda actividad de tarificación por parte de la empresa o firma que detenta economías de escala, mientras no tenga justificación económica, el TDLC ha considerado que es contraria a la libre competencia. 19. Facilidades esenciales. Para el Tribunal, la existencia de una facilidad esencial para proveer un servicio puede fácilmente convertirse en una barrera a la entrada, especialmente cuando tal facilidad esencial es controlada, directa o indirectamente, por actores que compiten en el respectivo mercado relevante. No obstante lo anterior, el TDLC ha estimado que la existencia de facilidades esenciales no constituye una barrera a la entrada al mercado cuando las condiciones del mismo permiten el acceso de otros competidores al mercado y cuando la asignación de una facilidad esencial ha sido otorgada a un solo competidor por medio de un proceso de licitación de dicha facilidad, lo 100 cual en opinión del TDLC, habría generado condiciones de competencia ex ante Por otra parte, cuando la asignación de una facilidad esencial constituye una actividad discrecional por parte de la autoridad, tal asignación es sancionable por el tribunal por sus efectos anticompetitivos, ya que no se justifica el establecimiento de una facilidad esencial para la provisión de determinados productos cuando existen otras posibilidades que económicamente no son demasiado costosas ni perjudican el mercado, las cuales podrían hacerse efectivas en reemplazo de la facilidad esencial. 99 TDLC, sentencia nº 29/2005, considerando cuadragésimo octavo. 100 Véase TDLC, resolución nº 6/2005, considerando segundo. 48 En este sentido el TDLC no ha limitado el establecimiento de facilidades esenciales, pero ha fijado la necesidad de consulta de tales operaciones, en relación con lo cual se ha pronunciado respecto del mercado de abastecimiento de combustibles para los aviones, señalando lo siguiente: “Que, a juicio de este Tribunal, no se ha comprobado en autos la existencia o no de razones técnicas que ameriten prohibir el abastecimiento del mercado por medio de camiones. Tampoco es posible descartar que esta prohibición esté orientada principalmente a rentabilizar las inversiones ya efectuadas en la infraestructura de las redes hidrantes. Si bien es la DGAC quien, en caso de existir razones técnicas o de seguridad para ello, tiene atribuciones para imponer condiciones o requisitos al ejercicio de esta actividad económica, no debiera imponerlas en ausencia de tales razones, pues con ello se tiende a entorpecer la libre competencia. Incluso, en el caso de existir las razones antes mencionadas, la DGAC debiera ejercer sus atribuciones de modo tal de minimizar los efectos restrictivos de la libre competencia que una medida como esta implican” 101 El Tribunal Establece además que: “El oficio Nº 2725, objeto de esta consulta, tiende a afectar el ejercicio de la libre competencia al conferir a uno de los medios de abastecimiento el carácter de facilidad esencial para participar en el mercado y eventualmente podría facilitar la colusión entre los proveedores que a la vez son propietarios de las redes. Que no ha quedado suficientemente acreditado en autos que el precio de esta facilidad esencial refleje los verdaderos costos de inversión y operación, ni menos si estos precios u otras condiciones de acceso discriminan en contra de terceros no propietarios de dicha facilidad esencial o constituyen barreras a la entrada al mercado relevante. Que no existen en estos autos antecedentes acerca de si la licitación y posterior adjudicación de las redes hidrantes, por parte de la DGAC, se efectuó con la apropiada regulación, la que debiera haber surgido de las bases de la licitación respectiva, lo que no fue 102 tampoco materia de la consulta de autos” 20. Información de precios a los productores. En un mercado oligopsónico, el tribunal estima que la información de precios a los productores debe contener requisitos tales como: condiciones de comercialización, descuento por volumen, precios estacionales (entendiéndose por estos los que se 101 TDLC, resolución nº 6/2005, considerando quinto. 102 TDLC, resolución nº 6/2005, considerando quinto. 49 vinculan a determinadas estaciones del año), forma de pago, bonificación o descuento por distancia respecto de la empresa productora, o cualquier otra condición, todas las cuales deben ser objetivas y de conocimiento general de modo de poder efectuar las comparaciones que, en definitiva, determinarían las decisiones del productor 103 21. Instrumentos de política comercial. Para el TDLC, son aquellos que sirven para fijar determinadas situaciones de mercado que dicen relación con los precios de exportación e importación de productos. Algunos de estos instrumentos pueden ser: aranceles, cuotas de importación, bandas de precios. En concepto del Tribunal, estos instrumentos son elementos que afectan significativamente la competencia en los mercados domésticos 104 22. Integración Vertical. En criterio del TDLC, la integración vertical ha consignado una notoria evolución a partir de los años 80, sobre todo en los mercados de distribución mayorista y minorista. A juicio del tribunal, la integración vertical puede deberse a distintos factores, y en este sentido expresa su opinión en lo referente al mercado de distribución mayorista y minorista de combustibles, explicando: “A juicio de este Tribunal, pueden haber razones que determinen que sea más rentable que las estaciones de servicio estén en manos de las propias distribuidoras mayoristas. Una de ellas sería que el costo de capital de una empresa grande puede ser menor al de una empresa de menor tamaño. Pero parece más probable que la baja rentabilidad de la distribución minorista se deba al rol que desempeñan las estaciones de servicio administradas por las propias empresas mayoristas, las que podrían actuar como reguladoras de precios a público. En ese caso, la baja rentabilidad de la distribución minorista sería el resultado de las propias políticas de las empresas mayoristas” 105 Sin embargo, y pese a la justificación que existe de dicha integración vertical, el TDLC ha estimado que la integración vertical en un mercado altamente concentrado, con pocos actores 103 Cfr. TDLC, sentencia nº 7/2004, considerando quincuagésimo primero. 104 Cfr. TDLC, sentencia nº 27/2005, considerando tercero. 105 TDLC, sentencia nº 18/2005, cuadragésimo cuarto. 50 en el mismo y significativa barreras a la entrada, la integración vertical podría ser indicio de amenaza a la libre competencia. En relación con lo anterior, la integración vertical podría facilitar los acuerdos colusivos, ya sean tácitos o expresos, ya que estos facilitan la coordinación de precios al público 106 . Además, y en lo que respecta al mercado de distribución de combustibles, el TDLC señala: “En segundo lugar, la integración vertical podría constituirse en una barrera de entrada al negocio de distribución en la medida que por restricciones ambientales, así como por la eventual oposición de los vecinos, existiese dificultad para instalar nuevas estaciones de servicio” 107 . Sin embargo, el Tribunal ha estimado que la integración vertical es un peligro para la competencia en la medida en que permita además la existencia de subsidios cruzados entre las empresas integradas, lo cual permite competir en mejores condiciones a la empresa resultante de la integración 108 Finalmente, Aún si no existiesen barreras a la entrada, para el TDLC la integración vertical tiene el efecto de alargar el tiempo que demora la entrada de un nuevo competidor y, consecuencialmente, aumentar la posibilidad de que el precio se sitúe por sobre el costo medio de largo plazo. En este caso se podría formular la hipótesis que ello disminuye la intensidad de la competencia. En efecto, cuánto más demore la entrada de un nuevo competidor más incentivos existirán para competir en forma menos agresiva, pues los beneficios de altos precios perdurarán por un tiempo mayor No obstante lo anterior, el Tribunal ha considerado en la resolución nº 11/2006, que la integración vertical no es sancionable cuando se genera a partir de los intereses económicos que justifiquen una defensa en la posible existencia de conductas discriminatorias por parte de otros competidores del mercado 109 106 Cfr. TDLC, sentencia nº 18/2005, considerando cuadragésimo sexto. 107 TDLC, sentencia nº 18/2005, considerando cuadragésimo sexto. 108 Véase TDLC, resolución nº 2/2005. 109 TDLC, resolución nº 11/2006. 51 23. Licitaciones públicas. En criterio del TDLC, las licitaciones públicas de servicios constituyen una plataforma de competencia ex ante para el establecimiento de un monopolio local con el objetivo de obtener mayores beneficios económicos para los usuarios o consumidores de tales servicios 110 . Sin embargo, una licitación que contenga exigencias que reducen sin fundamento el número de empresas que puedan participar, o que no cumpla con condiciones de transparencia, es contraria a la libre competencia, puesto que, por un lado, excluye en forma injustificada a eventuales competidores y, por otro, como consecuencia de lo anterior, puede llevar a que los usuarios deban pagar una tarifa mayor 111 En este mismo sentido, para el TDLC es sancionable y reprochable como anticompetitiva toda licitación que se deje sin efecto antes de las aperturas de las propuestas sin expresión de fundamento alguno, dado que atenta contra el principio de la libre concurrencia 112 Finalmente, el Tribunal estima que cualquier cláusula que entorpezca la selección de los operadores más eficientes es contraria a la competencia y por tanto debe ser revisada. Es decir, cualquier cláusula que excluya a operadores sin experiencia en este país pero con experiencia en otros países, es atentatoria contra la libre competencia, dado que excluye a nuevos operadores que quieran ingresar al mercado 113 110 En este sentido el TDLC ha señalado: “Que en general, este Tribunal estima que en un proceso de licitación de un servicio público delegado, como es el caso de autos, obviamente quedan excluidos de la respectiva actividad económica quienes no presentaron las mejores ofertas en el respectivo proceso de licitación, pero se respetan las normas sobre protección a la libre competencia en la medida que todos hayan tenido igualdad de oportunidades para participar en dicho proceso y competir por ende para obtener la respectiva concesión”. TDLC, sentencia nº 11/2004, considerando sexto. 111 En este mismo sentido el TDLC ha establecido las siguientes menciones respecto de la amplitud de la discrecionalidad que tienen los organismos públicos para imponer condiciones en los llamados a licitación: “Que este Tribunal considera que la inclusión de cláusulas que otorguen discrecionalidad al accionar de la autoridad, tanto en el procedimiento de licitación como durante la explotación de la concesión misma, tiene efectos anticompetitivos, toda vez que al aumentar la incertidumbre del negocio se reducen los incentivos a participar en la licitación y, por lo tanto, disminuye la competencia ex ante. Que, en general, la recomendación de este Tribunal ha sido evitar la inclusión de disposiciones que sean fuente de arbitrariedad en la aceptación de una determinada propuesta. Sin embargo, y en la medida que ello no signifique tal arbitrariedad, es lícito que la DGAC declare desierta una licitación e inicie una nueva, ajustando las bases de la misma a las necesidades identificadas en el proceso declarado desierto”. TDLC, resolución nº 13/2006, considerando decimoquinto. 112 Cfr. TDLC, sentencia nº 34/2005, considerando decimoctavo. 113 TDLC, sentencia nº 34/2006, considerando decimocuarto. 52 Así también, cuando las bases de una licitación no restringen el principio de igualdad de concurrencia al proceso, ni las selecciones de competidores más eficiente, el TDLC estima que tales bases no restringen ni entorpecen la libre competencia 114 Así también, y en continuación con lo mencionado anteriormente, el tribunal ha señalado lo siguiente: “Que específicamente en lo que se refiere a la facultad del municipio licitante de rechazar o desestimar total o parcialmente las ofertas o declarar desierta la licitación, éstas no son per se anticompetitivas, siempre que con posterioridad a su eventual aplicación, la adjudicación del servicio concesionado se verifique mediante una nueva licitación pública y en ningún caso de pie a una contratación directa injustificada” 115 De esta forma, es también necesario comparar con la sentencia nº 43/2006 en lo que se refiere a las licitaciones de CENABAST para la provisión de oxígeno líquido y gaseoso a hospitales. En este sentido, el TDLC estima conveniente que las partes que se presentan a una licitación deben adoptar determinadas conductas previas a la misma, de tal forma que no se entienda que existe un acto reprochable. Así el Tribunal señala que: “En caso de que no hubiese habido colusión, habrían existido incentivos para ofrecer menores precios a los observados desde las primeras etapas de la licitación de Cenabast” 116 De la misma forma, de constatarse la existencia de determinadas conductas anticompetitivas, el TDLC ha estimado que los procesos de licitación no se llevarían a cabo de forma competitiva y en igualdad de condiciones para todos los participantes, por lo que es reprochable cuando el principio de competitividad en el mercado no se da de forma eficiente. 24. Marcas propias. En lo que respecta al uso de marcas propias por aquellos agentes de un mercado específico que constituyen el canal de distribución de los productos de otros agentes del mismo mercado, 114 Este criterio se puede constatar además en la sentencia nº 37/2006, y las resoluciones nº 3/2005, nº 4/2005, nº 7/2005 y nº 13/2006. 115 TDLC, sentencia nº 37/2006, considerando decimocuarto. 116 TDLC, sentencia nº 43/2006, considerando nonagésimo cuarto. 53 el TDLC considera que dicha actividad no constituye per se un atentado para la libre competencia, no obstante, en la sentencia nº 9/2004 TDLC el mismo tribunal advierte: “Que este Tribunal estima que la sola presencia de marcas propias no es en sí contraria a la libre competencia, pero si éstas se exhiben en forma tal que confundan a los consumidores, ello podría constituir un acto de competencia desleal y, en el caso de los supermercados que cuentan con poder de mercado, podría tener el efecto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante en el respectivo mercado, siendo en tal caso una conducta contraria a las normas que protegen la libre competencia, según lo dispuesto en el artículo 3, letra c), del D. L. 211” 117 Si bien el uso de estas marcas propias tampoco puede considerarse una práctica que altere la libre competencia, sí podría serlo en aquellos casos en que tal uso tenga por objeto crear confusión en el consumidor, ya sea de manera directa (comprar el producto imitador creyendo que se adquiere el imitado) o por asociación (comprar el producto imitador creyendo que pertenece a la misma empresa del producto imitado), constituyéndose en una conducta de aprovechamiento indebido de la reputación o del esfuerzo ajeno, que afecta la transparencia del mercado. En relación con lo anteriormente expresado el TDLC ha señalado lo siguiente: “Que una reiterada jurisprudencia de los organismos de defensa de la libre competencia ha señalado que la finalidad de la legislación pertinente es la salvaguardia de la libertad de los agentes económicos, sean ellos productores, comerciantes, prestadores de servicios o consumidores, para acceder al mercado respectivo en condiciones equitativas, por lo que el registro de una determinada marca comercial, si bien protege al titular de cualquier intento, por terceros, de utilizar ilegítimamente el respectivo signo distintivo, no lo faculta para impedir que 118 ellos importen y comercialicen en el país productos legítimos de la misma marca” Y Continúa: “Por la misma razón, el contrato mediante el cual se concede a una persona, natural o jurídica, la representación exclusiva para comercializar en el país un determinado producto fabricado en el extranjero, sólo genera derechos y obligaciones entre las partes que lo suscribieron y no impide el ejercicio, por terceros, del derecho de importar el mismo producto y comercializarlo libremente. Así lo ha dicho, entre otros, el Dictamen Nº 1157 de la Comisión Preventiva Central, 117 TDLC, sentencia nº 9/2005, considerando vigésimo noveno. 118 TDLC, sentencia nº 5/2005, considerando segundo. 54 de 18 de mayo de 2001, publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XCVIII nº 2, año sección sexta Pág. 110”119 25. Mercado de dos lados. Este mercado es, según el Tribunal, aquél que se constituye por una plataforma comercial que presta servicios a dos tipos de clientes donde los beneficios de un tipo de clientes aumentan con la participación del otro tipo de ellos. En este sentido, y refiriéndose al mercado relevante, el TDLC ha señalado como ejemplo el del mercado de las tarjetas de crédito y débito bancarias, estableciendo al respecto: “Que este Tribunal tiene presente que el mercado de servicios de tarjetas de crédito es de aquellos que la literatura económica denomina como “mercados de dos lados”; es decir, se trata de una plataforma comercial que presta servicios a dos tipos de clientes, tarjetahabientes y comerciantes en este caso, y donde los beneficios de un tipo de clientes aumentan con la participación del otro tipo de usuarios. Así, los beneficios de los tarjetahabientes serán mayores cuando las tarjetas tengan amplia aceptación en el comercio y, por su parte, los comerciantes tendrán mayores incentivos a usar las tarjetas cuando un número significativo de sus clientes las utilicen. En consecuencia, una plataforma de tarjetas de crédito y débito sólo puede funcionar en forma efectiva si un número significativo de tarjetahabientes y establecimientos comerciales participan, respectivamente, en cada uno de los lados de dicha plataforma ”120 El conflicto doctrinal que el TDLC ha considerado importante tratar, es que en este sentido podría considerarse a los mercados de dos lados como mercados separados, no obstante, ha saldado esta duda señalando: “Que, por otro lado, este Tribunal comparte los desarrollos recientes de la literatura económica, en el sentido que el análisis tradicional de competencia, aplicado a situaciones de mercados de dos lados, puede, en algunos casos, conducir a conclusiones equivocadas. En efecto, pueden ocurrir errores de análisis debido a la falta de comprensión sobre la naturaleza de esta clase de mercados, especialmente en lo que respecta a la interdependencia de las decisiones de los clientes de cada sub-mercado. En consecuencia, debe evitarse considerar a cada sub-mercado por separado” 121 119 Supra, Nota nº 89. 120 TDLC, sentencia nº 29/2005, considerando duodécimo. 121 TDLC, sentencia nº 29/2005, considerando decimotercero. 55 Finalmente, el TDLC expresa su opinión respecto del análisis de los mercados de dos lados y sus consecuencias en la libre competencia, a lo que se refiere aseverando: “los mercados de dos lados tienen estructuras de precios que no necesariamente guardan una relación directa u obvia con los costos en que se debe incurrir para servir a cada tipo de cliente. Así, la ausencia de una relación directa u obvia con los costos individuales de cada servicio provisto no implica necesariamente la existencia de precios abusivos, predatorios o subsidios cruzados” 122 De la misma forma, el TDLC ha observado que, a diferencia de los mercados tradicionales, en un mercado de dos lados, como es el de las tarjetas de crédito y débito bancarias, la competencia se puede dar tanto al interior de la red -es decir, entre los distintos emisores de tarjetas- como entre distintas redes, en este caso, entre distintos sistemas de pago. Si existe suficiente competencia al interior de una plataforma en un mercado de este tipo, la existencia de distintas plataformas -en este caso distintos medios de pago- puede ser innecesaria para que el equilibrio de mercado sea eficiente. Finalmente, respecto de lo anterior, debe tenerse presente que en un mercado de dos lados, tal como se ha dicho, no es posible sacar conclusiones observando sólo los cobros que se efectúan a los clientes de sólo uno de los dos lados en cuestión 123 26. Mercado impugnable. Un mercado impugnable es aquel en que los actores, independientemente de su número, se comportan como si estuvieran en un mercado competitivo y por lo tanto consideran el precio como dado. De hecho, el TDLC considera que para que una industria sea impugnable deben satisfacerse en forma concurrente tres condiciones: ausencia de barreras de entrada que coloquen en desventaja a posibles nuevos competidores respecto de las firmas ya establecidas en el mercado; inexistencia de costos hundidos; y rezago en la respuesta de la Empresa o empresas establecidas frente a la noticia de entrada de un nuevo competidor. Adicionalmente, la tecnología debe permitir que los nuevos operadores entren tan pronto el precio en el mercado exceda al que existiría en un mercado competitivo, borrando el habitual distingo que la literatura económica hace entre corto y largo plazo 124 122 Ibid. 123 Cfr, TDLC, sentencia nº 29/2005, considerandos undécimo a decimoquinto. 124 Cfr. TDLC, sentencia nº 29/2005, considerando trigésimo primero. 56 27. Mercado relevante. Para el Tribunal existen dos categorías de mercados relevantes, las cuales son: a. Mercado relevante del producto. b. Mercado relevante geográfico. Para determinar cada uno de ellos el TDLC estima conveniente considerar la estructura general de la industria de la producción, distribución y venta de un producto determinado y la industria que se vincula al mismo; como ocurre en la causa de AGIP contra D&S y CENCOSUD 125 Así también, con el objetivo de realizar el análisis del mercado relevante del producto, el Tribunal considera con importante relevancia el análisis de la sustituibilidad de la demanda atendiendo a la variedad de productos que por sí puedan considerarse dentro del mercado relevante de un producto determinado. Por esto, el TDLC ha considerado el análisis de los sustitutos perfectos y los sustitutos imperfectos de un producto. Para el TDLC, los primeros son aquellos que tienen características y funciones similares a las que tiene el producto en análisis, de tal forma que sean capaces de ser escogidos por el consumidor al mismo nivel que el producto en análisis, en circunstancias en que éste último incremente sus precios. Por otra parte, el Tribunal ha dado a entender que los sustitutos imperfectos son aquellos que dentro de un mercado específico tienen características similares a las del producto en análisis, pero que su función cambia en razón de las necesidades del consumidor. De esta forma, cuando los bienes sustitutos de un producto son demasiado imperfectos, el análisis del mercado relevante del producto se dificulta, por lo que el TDLC ha estimado excluir los bienes sustitutos imperfectos del análisis antes mencionado, de tal forma que se evite toda confusión el mercado relevante del producto. Es así como lo señala en la sentencia nº 29/2005 en los siguientes términos: “Por lo tanto, el mercado relevante considerado en el caso sub lite será, sólo en cuanto los demás sustitutos son imperfectos y para los efectos de enmarcar el raciocinio de esta 125 TDLC, sentencia nº 9/ 2004, considerandos cuarto a decimotercero. 57 sentencia, el de las transacciones efectuadas utilizando como medio de pago las tarjetas bancarias de crédito y/o débito” 126 No obstante, el TDLC ha optado por aplicar distintos criterios en el análisis de determinación del mercado relevante, utilizando en algunas ocasiones los criterios de sustituibilidad de la demanda y la oferta mediante un análisis de la elasticidad precio cruzado de las mismas; en aquellos casos en los que no cuenta con los antecedentes necesarios sobre la elasticidad de un producto, el TDLC ha establecido otros criterios de análisis, tales como: precio, calidad y uso del bien que se ofrece en el mercado que se trata de determinar. En este sentido, ha fijado dichos términos en la resolución nº 1/2004 de la siguiente forma: “Para delimitar el mercado relevante, más que utilizar un criterio de sustituibilidad de la demanda y de la oferta mediante el análisis de la elasticidad cruzada de la TV pagada y otros bienes, por carecer de información en el expediente acerca de las elasticidades respectivas, el principal criterio a utilizar en este caso será el de análisis cualitativo enfocado en características de precio, calidad y uso” 127 A su vez, en la resolución nº 2/2004, el TDLC también excluye el análisis de sustituibilidad de la demanda para determinar el mercado relevante del producto. Por esto, en lo que se refiere a la operación de concentración de empresas no contenciosa que se expone en dicha resolución, establece lo siguiente: “Para delimitar el mercado relevante, en lugar de utilizar un criterio de sustituibilidad de la demanda y de la oferta mediante el análisis de la elasticidad cruzada de los servicios de telefonía móvil con la de otros servicios de telecomunicaciones -pues no existe en el expediente información estadística o econométrica que permita a este Tribunal medir ni comparar tales elasticidades -, debe estarse a las características y elementos distintivos de la telefonía móvil, frente a los demás servicios de telecomunicaciones” 128 En relación con lo antes mencionado, en un mercado específico en que un producto es muy específico, pero que a la vez tiene distintas utilidades para la elaboración de otros productos, de acuerdo con el Tribunal, sería posible dividir el producto madre en distintos mercados de acuerdo con la elaboración, no obstante, cuando se trate de un producto que individualmente considerado da origen a muchos otros productos pero tales se comercializan en un mismo 126 TDLC, sentencia nº 29/2005, considerandos vigésimo segundo y siguientes. 127 TDLC, resolución nº 1/2004, considerando sobre mercado relevante del producto. 128 TDLC, resolución nº 2/2004, considerando sobre mercado relevante del producto. 58 mercado específico y en conjunto con el producto madre, el TDLC ha estimado que no es necesaria la mencionada separación de mercados, por lo que el mercado de un producto específico y sus derivados constituirían un solo mercado relevante. Respecto de lo anterior, por ejemplo, ocurre lo dicho con el mercado de la “rosa mosqueta en nuestro país”, ya que la importación y exportación de la misma y sus derivados es considerada dentro de un solo mercado relevante. Es así, como lo señala el TDLC en la sentencia nº 10/2004: “… Dado que estos rubros comprenden una variedad de productos, debe tenerse presente que bien podría ser tratado cada uno de ellos como mercados separados. Sin embargo, los exportadores chilenos de rosa mosqueta y sus derivados ofrecen, por lo general, portafolios de diferentes productos de exportación elaborados en base a rosa mosqueta. Esto constituye una estructura de negocios plausible, toda vez que permite, por un lado, diversificar riesgos comerciales específicos a productos individuales y, por el otro, amortizar, en forma más eficiente, costos fijos comunes e indivisibles” 129 Asimismo, de acuerdo con los criterios del TDLC para definir el mercado geográfico relevante de un producto es necesario atender a su distribución en distintas zonas geográficas, las cuales pueden estar constituidas por una sola ciudad o región o por más de una pero todas en su conjunto. Esta última opción se constata solo cuando existe una interdependencia significativa entre las zonas geográficas donde se comercializa un mismo producto. Así lo explica el Tribunal en la sentencia nº 16/2005: “Aún así, y desde un punto de vista de competencia de mercado, un conjunto de ciudades de exhibición de películas de estreno podría llegar a constituir un mismo mercado relevante, en la medida que los costos totales de exhibición en una y otra ciudad muestren un grado significativo de interdependencia”130 No obstante, se consideran como mercados distintos cada una de las ciudades o regiones en las que se comercializa un producto determinado, cuando la distancia que existe entre una y 129 TDLC, sentencia nº 10/2004, considerando segundo. 130 TDLC, sentencia nº 16/2005, considerando quinto. 59 otra no permite que exista una relación de interdependencia significativa para que haya competencia común en dicho mercado, por ejemplo: “En los casos de Osorno y Puerto Montt, la distancia entre ambas ciudades es cerca de 100 kilómetros. Distancias de viaje de esta magnitud implican costos de traslado de un nivel tal que, en términos prácticos y salvo casos verdaderamente de excepción, las decisiones de demanda por asistir a películas de estreno en una y otra ciudad son fundamentalmente independientes” 131 En lo que respecta al mercado relevante del producto, en un mercado donde existan productos sustitutos imperfectos pero la demanda de dichos sustitutos no es lo suficientemente como para constituirse en un mercado distinto al que se analice. Por esto, a juicio del TDLC, el mercado relevante del producto es determinable como un solo mercado incluyendo sus sustitutos cuando la demanda de estos no influye notoriamente en la demanda del producto objeto de análisis132 Por otra parte, así como el TDLC ha encontrado situaciones en las que el mercado geográfico relevante se extiende solo a ciudades o regiones como zonas geográficas específicas, también ha establecido el criterio del mercado geográfico relevante se entiende extendido a todo el territorio nacional como se deduce del considerando octavo de la sentencia nº 26/2005. La importancia de este último criterio, resulta que el mercado del producto se adscribe a la distribución mayorista y minorista de cigarrillos, por lo que los canales de distribución se expanden en distintas regiones del país, no obstante, a pesar de que existen diversos canales de distribución, el TDLC ha considerado que el mercado geográfico relevante comprende todo el territorio nacional. En otros aspectos, cuando existen dos mercados relevantes distintos pero que en la práctica resultan interdependientes, el Tribunal ha estimado que cualquier práctica anticompetitiva en uno de ellos puede tener repercusiones en el otro, por lo que en el análisis del mercado relevante del producto no pueden analizarse por separado. Esto ocurre en el mercado de la prestación de servicios educacionales y la prestación de servicios profesionales. En la sentencia nº 35/2005 el TDLC ha señalado claramente la vinculación entre el mercado de la prestación de servicios educacionales para la formación de profesionales de la kinesiología y el mercado de la prestación de servicios profesionales de kinesiología. 131 Véase TDLC, sentencia nº 16/2005, considerando séptimo. 132 Ibid. 60 En este sentido, ha señalado: “Que dichos mercados están claramente relacionados, en el sentido que la oferta del segundo mercado -esto es, el de los servicios kinesiológicos- es un resultado directo de la interacción entre la oferta y la demanda del primer mercado, el de la provisión de los servicios educacionales respectivos” Y añade: “Por ello, cualquier acción realizada para entorpecer la competencia en el primer mercado tendrá en el mediano plazo repercusiones directas en el segundo mercado; Que en un mercado sin interferencias es la interacción entre la oferta y la demanda la que determinará el profesional que se preferirá en el mercado de servicios kinesiológicos, decisión que tendrá como consecuencia la validación o invalidación de la calidad de la oferta del mercado de provisión de servicios educacionales respectivos. Sin embargo, como se verá mas adelante en esta sentencia, el Colegio de Kinesiólogos -que tiene la capacidad de influir en la demanda del mercado de provisión de servicios profesionales- ha interferido en el mismo estableciendo barreras estratégicas a la entrada” 133 28. Mercado relevante del producto en la industria de productos alimenticios y artículos del hogar no alimenticios de consumo corriente. Según el TDLC: “El mercado relevante de producto para estos efectos es el aprovisionamiento, por parte de proveedores mayoristas, de productos alimenticios y de artículos del hogar no alimenticios de consumo corriente, a supermercados e hipermercados, para su distribución minorista a consumidores finales, entendiendo por supermercados e hipermercados a las salas de venta masiva de dichos productos al público, bajo el sistema de autoservicio, incluidos los formatos tradicional, económico, de conveniencia e hipermercado, y con exclusión del formato minimarket”134 Desde la misma perspectiva, el TDLC define este mercado como: 133 TDLC, sentencia nº 35/2005, considerando séptimo. 134 TDLC, sentencia nº 9/2004, considerando noveno. 61 “El de aprovisionamiento, por parte de proveedores y distribuidores mayoristas, de productos alimenticios y de artículos del hogar no alimenticios de consumo corriente, a supermercados, para su distribución minorista a consumidores finales” 135 29. Mercado geográfico relevante de la industria de productos alimenticios y artículos del hogar no alimenticios de consumo corriente. El Tribunal estima que el mercado geográfico relevante es el de: “Aprovisionamiento, por parte de proveedores mayoristas, de productos alimenticios y de artículos del hogar no alimenticios de consumo corriente, a supermercados dentro del territorio de la República de Chile, para su distribución minorista a consumidores finales” 136 . Este concepto lo determina en base a los siguientes criterios: a. Que las prácticas entre minoristas y proveedores se refieren a relaciones entre proveedores nacionales o extranjeros con supermercados instalados y con operaciones dentro del territorio chileno; y, b. Que un proveedor promedio, por lo general, busca que sus productos se distribuyan en gran parte del territorio nacional 137 30. Mercado mayorista de productos alimenticios y artículos del hogar no alimenticios de consumo corriente. De acuerdo con el criterio del Tribunal este mercado es: “Aquel en el que participan por el lado de la oferta, los proveedores, y por el lado de la demanda, los minoristas. Desde el punto de vista de la demanda, las alternativas o formatos de distribución minorista existentes para un proveedor promedio - con independencia del o de los productos específicos que fabrique, elabore o distribuya ese proveedor - además de los supermercados son, entre otras y dependiendo del producto vendido, las tiendas por departamentos, las cadenas de farmacias, las ferias libres y los mercados centrales o de 135 Ibid. 136 TDLC, sentencia nº 9/2004, considerando decimotercero. 137 Cfr. Ibid. 62 abasto, los almacenes de barrio o de sector, las cadenas de ferreterías, y el comercio detallista en general”138139 31. Monopolio local. Según lo que el TDLC ha establecido, el monopolio local se da en aquellos casos en los que una sola empresa atiende los servicios de todos los usuarios de dichos servicios ubicados en una zona determinada, dado que resulta más económico que una única empresa efectúe dicha prestación de servicios. Cabe destacar, que el monopolio de ámbito local no impide que el único prestador de servicios se desenvuelvan en condiciones de competencia, dado que para el TDLC la adjudicación del servicio a través de una licitación pública permite generar competencia ex ante entre los distintos interesados en suministrarlo. En particular, si la variable de licitación es la tarifa que deberán pagar los usuarios, ésta será el resultado de la competencia entre todos los postulantes 140 Ahora, para el Tribunal, dicha competencia ex ante debe ser de carácter transparente y objetiva, ya que la imposición de condiciones innecesarias puede producir una reducción en el número de competidores y, como consecuencia, la reducción de la competencia. 32. Negativa de venta: de acuerdo con el TDLC este concepto debe entenderse en los siguientes términos. Según lo que señala el TDLC en relación con la negativa de venta: “Al respecto, la jurisprudencia de los organismos de defensa de la libre competencia ha establecido lo que debe considerarse como negativa de venta, que en este caso debe entenderse ampliamente, tal como lo hace el derecho de la libre competencia estadounidense, que ha acuñado la expresión “refusal to deal” para referirse a la conducta exclusoria que consiste en negarse injustificadamente a contratar abusando de una posición de dominio”141. 138 Ibídem. 139 Este mismo criterio se constata además en la sentencia nº 31/2005 del TDLC, en que el tribunal ha señalado: “Que una participación de mercado importante a nivel minorista es un elemento necesario pero no suficiente para que una cadena de supermercados cuente con poder de mercado en el mercado relevante”. TDLC, sentencia nº 31/2005, considerando decimosegundo. 140 Véase TDLC, sentencia nº 34/2005, considerando segundo y siguientes. 141 TDLC, sentencia nº 16/2005, considerando vigésimo cuarto. 63 A su vez, el TDLC ha señalado que: “La negativa a contratar constituye una restricción competitiva en la medida que impida a un agente de mercado acceder libremente, y en igualdad de condiciones con sus competidores, al abastecimiento de bienes o servicios que son esenciales para el ejercicio de su actividad económica. Sólo podrá negarse la celebración de un contrato o la prestación de servicios cuando el productor o prestador establezca condiciones generales, objetivas y razonables para comercializar su producto o servicio, y éstas no fueren aceptadas por el cliente. Cuando el mercado no es competitivo, esto es, cuando presenta una estructura monopólica, de empresa dominante, o colusiva, la falta de tales condiciones constituye un grave ilícito, pues supone un ejercicio indebido de poder de mercado por parte del monopolista, de la empresa dominante, o de quien se hubiere coludido, respectivamente” 142 De esta forma, en estas materias el Tribunal ha consignado su opinión, estableciendo en la resolución nº 19/2006 que, para que se configure una negativa de venta contraria a la libre competencia, deben concurrir copulativamente las siguientes circunstancias generales 143 : - Que una persona vea sustancialmente afectada su capacidad de actuar o de seguir actuando en el mercado, por encontrarse imposibilitada para obtener en condiciones comerciales normales los insumos necesarios para desarrollar su actividad económica; - Que la causa que impida a esa persona acceder a tales insumos consista en un grado insuficiente de competencia entre los proveedores de los mismos, de tal manera que uno de esos proveedores, o varios de ellos coludidos, niegue o nieguen a tal persona el suministro; y, - Que la referida persona esté dispuesta a aceptar las condiciones comerciales usualmente establecidas por el proveedor respecto de sus clientes, pues tal aceptación impone necesariamente al proveedor la obligación de vender o suministrar lo que se le solicita 33. Poder de mercado. De acuerdo con el TDLC, el aumento en la importancia y concentración de los canales de distribución y la existencia de barreras a la entrada en un mercado de distribución minorista, el poder de mercado puede denominarse “poder de compra”, el cual permite al comprador 142 Ibid. 143 TDLC, resolución nº 19/2006, considerando séptimo. 64 beneficiarse con menores precios, que incluyen descuentos no relacionados con costos y que no prevalecerían en una situación competitiva144. Uno de los claros ejemplos en este sentido lo entrega la situación constatada entre las cadenas de supermercados predominantes en Chile, dado que el uso de este poder de compra puede reducir el atractivo del negocio para los proveedores, algunos de los cuales permanecerán en el mercado sólo mientras sus ingresos cubran sus costos variables (corto plazo) y se irán de éste cuando sus activos fijos se deprecien (mediano y largo plazo). Ello podría reducir la oferta de bienes y el bienestar de los consumidores y la probabilidad de supervivencia del comercio más pequeño que no tiene el poder de mercado necesario para imponer descuentos adicionales a sus proveedores, lo que a su vez puede aumentar el poder de compra de los supermercados. Este poder de compra podrá ser explotado con mayor intensidad mientras mayores sean las barreras a la salida de los proveedores. Así, el poder de mercado o poder de compra de los supermercados es más fuerte sobre los proveedores más pequeños o que, en el extremo, destinan toda su producción a sólo una cadena de supermercados. Finalmente, utilizar el poder de mercado para reducir los pagos a proveedores tiene los mismos efectos que utilizar una posición dominante para aumentar el precio de venta. En este sentido, la utilización abusiva de la posición dominante puede llevar a alterar los precios reduciendo la cantidad producida y el bienestar de la sociedad como un todo, por lo que el abuso del poder de compra podría homologarse al abuso de posición dominante para el caso 145 de que se trata Por otra parte, de acuerdo con el TDLC, otro de los criterios necesarios para determinar la existencia de poder de mercado, es que la empresa de la cual se pretendería alegar el abuso de dicho poder, haya tenido al menos un porcentaje significativo de las compras de un producto 146 específico en un mercado específico 34. Políticas de precios. En este sentido, para el Tribunal, las relaciones contractuales que nacen de contratantes pertenecientes a distintas cadenas productivas, las políticas de precios pueden dar origen a 144 Cfr. TDLC, sentencia nº 9/2004, considerando decimosexto. 145 Cfr. TDLC, sentencia nº 9/2004, considerandos decimosexto y décimo séptimo. 146 Cfr. TDLC, sentencia nº 10/2004, considerandos segundo y siguientes. 65 consecuencias negativas, cuando son impuestas por aquellos agentes con mayor poder de mercado, no obstante, si los agentes que poseen mayor poder de mercado imponen políticas de precios y condiciones de compra no discriminatorias y que se aplican por igual a todos los que tienen poder de mercado y a los que no lo tienen, ello tendería a reducir la posibilidad de abusos por parte de los supermercados en contra de estos últimos 147 . Es así como lo manifiesta el TDLC en virtud de los posibles abusos que los supermercados, con gran poder de compra en nuestro país, pueden efectuar en desmedro de la relación con sus proveedores 148 35. Posición dominante. En relación con este tema, el TDLC ha estimado que la existencia de una posición dominante en el mercado puede deberse al tipo de producto comercializado en un mercado y de la localización geográfica de la demanda, factores que influyen a su vez en la reducción de costos de la producción. Así ocurre en el mercado de la producción y distribución de la sal, como lo establece el TDLC en el considerando quincuagésimo sexto de la sentencia nº 47/2006. En definitiva, la diferencia de costos con los productores menores del mercado puede deberse a distintos motivos, entre ellos, que la empresa dominante presenta menores costos unitarios de producción como resultado de las economías de escala y ámbito que ha logrado alcanzar gracias al acceso a mercados internacionales. Además que la empresa dominante presenta menores costos unitarios de transporte hacia los centros de consumo en el mercado doméstico. Para el TDLC es reprochable esta situación solo si existe un abuso de la empresa dominante de tales situaciones en las que probablemente podrían existir barreras artificiales a la entrada por parte de dicha empresa. De esta forma se ha pronunciado el TDLC en la sentencia nº 47/2006, señalando lo siguiente: “Que dada la ventaja de costos que posee la empresa dominante en el mercado nacional, la posibilidad de limitar el ejercicio de poder de mercado por parte de SPL depende de la existencia de una oferta potencial de competidores que sea probable, oportuna y suficiente para aproximarse a una solución competitiva. Esta competencia potencial podría provenir de productores nacionales que, aumentando su escala de producción, agrupándose o vendiendo a un intermediario, lograran acceder al transporte marítimo de sal, o bien de otro productor de sal 147 Cfr. TDLC, sentencia nº 9/2004, considerando vigésimo segundo y vigésimo tercero. 148 Véase TDLC, sentencia nº 9/2004. 66 verticalmente integrado hacia los servicios portuarios. En cualquier caso, la posibilidad que surja esta competencia depende de manera crucial de las condiciones de acceso a servicios portuarios adecuados” 149 En otros términos, para el TDLC existe posición dominante en un mercado oligopsónico cuando un número reducido de empresas compradoras tienen el poder y la posibilidad de comprar el 150 100% de la producción de un producto específico . Por otra parte, para el TDLC existe posición dominante cuando una empresa que tiene poder de mercado cuando el porcentaje de ingresos por ventas abarca al menos los 2/3 del mercado, cuestión que se constata en el mercado del producto OXCARBAZEPINA, producido sólo por tres laboratorios en Chile, teniendo posición dominante el conocido laboratorio NOVARTIS 151 . Asimismo, para determinar la existencia de posición dominante, el TDLC ha considerado necesario siempre determinar en primer lugar el mercado relevante del producto y el mercado relevante geográfico, con el objetivo de analizar ex post la cuota de mercado que se adscribe cada competidor. Y de la misma forma el TDLC ha estimado en un sentido que: “Para efectos de circunscribir el análisis de posición de dominio de la demandada al mercado de producto más restringido posible, de manera tal que las conclusiones que se extraigan de este análisis sean válidas, aun cuando se plantee cualquier hipótesis que implique un mercado relevante más extendido desde el punto de vista del producto” 152 . Dicho de otra manera, con el objetivo de analizar la existencia de posición de dominio, el TDLC ha señalado que es necesario realizar el análisis del mercado relevante para luego analizar cuán competitiva es la estructura de mercado que se encuentra en análisis. Esto último, influido por aspectos tales como el grado de sustitución relevante en las decisiones de demanda, la existencia o no de barreras significativas para entrar y/o salir del mercado, o la posibilidad de que existan costos compartidos apreciables entre las condiciones de oferta relevantes a este mercado y aquellas relevantes para otro mercado relacionado, siendo los costos compartidos la fuente de esa relación. 149 TDLC, sentencia nº 47/2006, considerando quincuagésimo octavo. 150 Cfr. TDLC, sentencia nº 7/2004, considerando trigésimo. 151 Véase TDLC, sentencia nº 8/2004. 152 TDLC, sentencia nº 17/2005, considerando. 67 Adicionalmente, otro de los criterios que el TDLC ha utilizado para determinar la existencia de posición dominante, es considerar como requisito primordial de la misma, la existencia de barreras a la entrada. Las mismas barreras a la entrada que considera como requisito para la existencia de posición dominante, el Tribunal las ha considerado como consecuencia del abuso de poder de mercado, tal como ocurre con el caso de “Chiletabacos” 153 . En lo que se refiere a las operaciones de concentración, el TDLC ha estimado prevenir los riesgos que significa una operación en la que dos o más empresas se fusionan, en atención a que una fusión puede implicar un aumento en el poder de mercado que las empresas fusionadas tienen por sí solas, por lo tanto, la existencia de una eventual posición dominante. Los riesgos de existencia de una posición dominante son también para el Tribunal un posible riesgo de abuso de la misma. Lo anterior lo advierte el Tribunal de la siguiente manera en la resolución nº 1/2004: “Es importante tener presente la posibilidad de que la posición dominante de la eventual empresa fusionada pueda derivar en un poder monopsónico en los contratos con los proveedores de señales a nivel nacional, que podría materializarse en la forma de negativa injustificada de compra y/o en el ofrecimiento de precios que no dicen relación con las condiciones de mercado. Existe el riesgo también de que se produzca un eventual abuso de posición dominante si la fusionada realiza prácticas que impidan u obstaculicen la distribución de señales independientes en la parrilla básica de un operador de cable por medio de represalias. Sus relaciones de propiedad y su poder de mercado en las ventas de señales, podrían incentivar a la fusionada a que imponga precios excesivos o discriminatorios o la venta atada de señales producidas por empresas relacionadas con Liberty. Por último, existe el riesgo de establecimiento de contratos de exclusividad o de distribución exclusiva que impidan una competencia potencial” 154 Para el TDLC los efectos que una fusión produce en los mercados relacionados al mercado relevante, son también una posible consecuencia de la posición dominante que se genera a partir de la fusión, lo cual implicaría la posibilidad creciente de que existan subsidios cruzados de la empresa fusionada entre los distintos mercados que puede abordar. Sin embargo, el TDLC ha sido claro en establecer que los riesgos se disminuyen cuando los mercados relacionados son mercados regulados que requieren una gran inversión en costos hundidos para una empresa fusionada o no, por lo que hay que temer sólo si no se toman las medidas 153 Cfr. TDLC, sentencia nº 26/2005, considerando vigésimo segundo. 154 TDLC, resolución nº 1/2004, considerando sobre otros mercados afectados. 68 preventivas necesarias para que los efectos de una fusión no afecten los mercados relacionados155 36. Prácticas anticompetitivas. Según el TDLC existe una gran variedad de prácticas anticompetitivas, pero la mayor parte de estas prácticas, si bien parecen abusivas, pueden existir tanto en un mercado competitivo como en uno en que los competidores tengan poder de mercado del que estén abusando, por lo que su ilicitud, deberá ser analizada caso a caso en el futuro, en caso que sean sometidas a su conocimiento. En relación con esto, para el TDLC las prácticas anticompetitivas no constituyen per se un atentado contra la libre competencia. Por lo tanto, ha optado por condonar los posibles riesgos de una actividad cuando ella se ha llevado a cabo en igualdad de condiciones para todos los competidores que sean parte comparativamente con la sentencia nº 9/2004) de un mercado específico (véase 156 Adicionalmente, otro de los criterios que el Tribunal utiliza para evaluar las prácticas anticompetitivas es: que la disminución de competidores en el mercado no influya en la competencia del mismo. En este sentido, el TDLC añade a su opinión que no constituyen prácticas anticompetitivas aquellas que mediante las actividades de una empresa se generan en un ambiente de competencia y no tienen como consecuencia el desmedro de sus competidores, no obstante, que para alguno de los competidores pueda vislumbrarse como anticompetitiva. Respecto de lo anterior, el Tribunal ha señalado en la sentencia nº 32/2005 lo siguiente: “Que, en cuanto a que la demandante haya debido competir en una serie de licitaciones convocadas por Polla Chilena con empresas que se encuentran bajo concurso preventivo judicial en otro país, este Tribunal considera que, en principio, esta no es una situación que atente en contra de la libre competencia, dado que es normal que en una misma industria convivan empresas con diferentes estructuras de costos y que compitan entre ellas” 157 Esta aseveración del Tribunal surge de la situación en que distintas empresas que tienen como giro la provisión instantánea de boletos para juegos de azar, pueden ver perjudicada su actividad en virtud de la numerosa existencia de empresas que acuden a las licitaciones para proveer de dichos servicios a Polla Chilena; no obstante, el TDLC ha estimado que la actividad 155 Supra, Nota nº 118. 156 Este mismo criterio se reitera en la sentencia nº 11/2004 del TDLC. 157 TDLC, sentencia nº 32/2005, considerando tercero. 69 de cada competidor en un mercado de este tipo, no constituye una práctica anticompetitiva per ser, dadas las condiciones de igualdad en que se llevan a cabo las licitaciones158 En otro aspecto de las prácticas anticompetitivas, el TDLC ha tenido especial atención en el caso del IPCH contra el Colegio de Kinesiólogos en que el IPCH acusa al colegio por actos de boicot y hostigamiento, provocando con ello barreras a la entrada a la carrera de kinesiología tanto para profesores como para alumnos de la carrera y por consecuencia un difícil acceso al mercado laboral en un futuro. La particularidad del caso es que, las competencias del TDLC se extienden para la defensa de la competencia en los mercados, cuestión que hasta ahora el propio tribunal la ha entendido en relación con los competidores de un mercado determinado, no obstante, en el caso plasmado en la sentencia nº 35/2005, el TDLC ha considerado como actos atentatorios a la libre competencia aquellos que emanan del colegio de kinesiólogos, que no es competidor del mercado relevante, pero que igualmente tiene incidencia en los mercados de prestaciones de servicios educaciones de kinesiología y las prestación de servicios profesionales de dicha carrera. En este sentido el TDLC ha señalado su opinión sancionando las prácticas de boicot y hostigamiento por parte del colegio en contra del IPCH, aseverando lo siguiente: “Que si bien es cierto que el Colegio ha actuado en defensa de los fueros de la profesión, función que le compete según sus estatutos, no es menos cierto sin embargo que el artículo 26 del D.L. N° 2.737, de 1979, considera que los actos contrarios a la libre competencia que puedan llevar a cabo las Asociaciones Gremiales -calidad que tiene el Colegio demandado- son particularmente reprochables, atendida la naturaleza de sus funciones, circunstancia que llevará a este Tribunal a sancionar al Colegio de Kinesiólogos de Chile en la forma que se dirá en lo resolutivo de este fallo” 159 37. Precios de importación y exportación del producto. De acuerdo con el criterio del TDLC, los precios de importación y exportación deberían estar alineados con los precios del comercio internacional, no obstante, cuando se trata de mercados con un carácter oligopsónico y la producción, importación y exportación del producto varía de acuerdo a las estaciones climáticas del año, la variación de precios puede no estar 158 Cfr. Ibid. 159 TDLC, sentencia nº 35/2005, considerando décimo séptimo. 70 alineada con los estándares internacionales, dado que la competencia entre productores puede tratarse de un mercado perfectamente competitivo por la competencia variada que existe entre ellos en relación con los índices de producción. Así también, la entrada de nuevos competidores al mercado donde existen un número reducido de competidores, puede producir una variación de precios que influya directamente en las condiciones de mercado de los productores, que se manifiesta en un alza de precios durante el período en que se produce la entrada y estabilidad de nuevos competidores al mercado oligopsónico 160 38. Precios predatorios. El Tribunal ha entendido, en este sentido, que existen precios predatorios: “Toda vez que una empresa matriz subsidia a sus sucursales o filiales en un mercado específico donde existe un número reducido de competidores y a la vez un número reducido de demanda” 161 En este sentido, el subsidio produce la reducción de los costos de operación de las sucursales y la posibilidad de ofrecer un producto a menor precio para una cantidad reducida de demandantes, lo cual significa una ventaja respecto de sus competidores, por lo que TDLC ha estimado que tal práctica se enmarca dentro de los parámetros de una práctica anticompetitiva de carácter predatorio en relación con el artículo 3 letra c) DL 211. 39. Publicidad comparativa. De acuerdo con lo señalado por el TDLC, la publicidad comparativa en un mercado específico y por empresas competidoras debe ser veraz, suficiente, objetiva y fundamentada, esto es, destinadas a captar las preferencias del consumidor a través de estrategias de persuasión basada en elementos objetivos y relevantes asociados al comportamiento y necesidades del consumidor 162 160 Cfr. TDLC, sentencia nº 7/2004, considerando trigésimo a trigésimo segundo. 161 Véase TDLC, sentencia nº 28/2005, considerando octavo a décimo. 162 Cfr. TDLC, sentencia nº 8/2004, considerando sexto. 71 40. Rappel. Según lo preceptuado por el Tribunal el RAPPEL es: “Una especie de comisión, calculada como un porcentaje del precio de venta a público, por cada producto de un determinado proveedor que pasa por caja” 163 41. Relación de aprovisionamiento. De acuerdo con lo descrito por el Tribunal, len términos generales, la relación de aprovisionamiento es aquella que existe entre los proveedores y minoristas de un mercado de distribución y provisión de productos. En una definición más extensa, el TDLC ha definido que una relación de aprovisionamiento es: “Aquella que surge de la relación entre un productor y su cliente en un mercado de distribución minorista o mayorista, la cual implica que, por un lado, el proveedor debe decidir libremente cuál es el mejor canal de distribución para su producto, entre las distintas opciones de distribución minorista que existan y, por el otro, el minorista debe decidir libremente cuál es la mejor combinación de productos para comercializar al por menor” 164 42. Reparto de mercado. En un mercado de carácter oligopsónico, para el tribunal resulta probable que existan acuerdos de distribución de mercado cuando por la entrada de nuevos competidores al mercado, existen posibles disminuciones de precios producto de las negativas de compra a los productores. No obstante, el criterio del TDLC en estas materias, ha sido declarar que no hay repartición de cuotas de mercado cuando se demuestra que ha existido estabilidad en la competencia del mercado oligopsónico, lo cual se demuestra por la inexistencia de barreras a la entrada, inexistencia de utilidades altamente excedidas en el período en que se aduce que hay un reparto de mercado, y la comprobación de conductas de mercado esperables de los compradores en razón de la entrada de nuevos competidores al mercado oligopsónico. Ejemplo de lo anterior es la situación de las empresas Lecheras de la VII, IX y X Región en que se les acusa de reparto de mercado al momento en que se produce la entrada al mercado 163 TDLC, sentencia nº 9/2004, considerando vigésimo sexto. 164 TDLC, sentencia nº 24/2005, considerando cuarto. 72 de la empresa Parmalat, cuestión que el TDLC desestimó por no comprobarse las situaciones que antes han sido mencionadas165 43. Transparencia y no discriminación. La transparencia y la no discriminación, según el TDLC, son: “Elementos consustanciales a la adecuada competencia, condiciones que deben observase en la determinación de los precios y en la información de los mismos a los interesados, para que los actores del mercado respectivo tengan los elementos de juicio suficientes para adoptar sus decisiones comerciales. Tales condiciones deben observarse en las operaciones de las empresas competidoras de un mercado específico, por lo que deberán ser establecidas entre dicha competencia de acuerdo con los criterios que las autoridades de la libre competencia proporcionen. Lo que interesa para la libre competencia es la forma en que los agentes económicos puedan desarrollar sus actividades con reglas claras que les permitan programar sus actividades con el debido respaldo en cuanto al conocimiento de las reales condiciones de ”166 mercado 44. Ventas atadas o en bloque. Para el Tribunal existen productos que no necesariamente son parte de una venta atada o en bloque, puesto que tales productos vendidos en su conjunto forman uno solo, es este el ejemplo de la venta de los celulares, la tarjeta SIM y el monto de llamadas que viene incluida en ellos, ya que a criterio del TDLC todos estos forman un solo producto, por lo tanto, no conforman una venta atada o en bloque. Es así como lo manifiesta en la sentencia nº 25/2005, de la siguiente forma: “Que atendido lo expresado en los considerandos décimo y undécimo, esto es, que la comercialización de paquetes de prepago implica la adquisición conjunta del equipo, la tarjeta SIM y el suministro telefónico, dicha conducta no configura el ilícito de la venta atada, toda vez que aún siendo una forma de venta conjunta de productos, se realiza en condiciones de mercado caracterizadas por la existencia de tarjetas SIM y aparatos telefónicos que pueden ser comprados en forma separada. Es decir, la venta de uno de los elementos no está condicionada a la de los otros, requisito propio de esta práctica restrictiva de la libre competencia. Por lo que 165 Cfr. TDLC, sentencia nº 7/2004, considerando trigésimo a trigésimo séptimo. 166 Cfr. TDLC, sentencia nº 7/2004, considerando cuadragésimo octavo. 73 el TDLC considera que no es un atentado a la libre competencia, cuando la compra de un producto involucra necesariamente la compra de otros, como ocurre con la compra de los Packs de prepago de teléfonos móviles, siempre y cuando la venta de cada uno de sus componentes por separado pueda encontrarse en el mercado, ya sea dentro del mismo mercado o que cada elemento del Pack constituya un mercado distinto” 167 En este sentido, el TDLC concluye lo siguiente: “Que, por lo tanto, en opinión de este Tribunal, el hecho de que la empresa ENTEL PCS impida o dificulte la comercialización separada de los productos que forman parte del paquete de prepago, no constituye una conducta que restrinja la competencia en cuanto se ofrezcan adicionalmente en el mercado cada uno de los elementos que conforman el paquete” 168 45. Ventas bajo el costo. Desde el punto de vista del TDLC, la venta bajo el costo es una conducta que permite aumentar la participación o poder de mercado, la cual no constituye un perjuicio para la competencia solo si el agente que posee mayor poder mercado no sostiene la misma en el tiempo, asumiendo el riesgo de la misma, teniendo como consecuencia la limitación de la competencia y acceso al mercado en distintos niveles de la cadena productiva producción. Así lo expresa refiriéndose al mercado de distribución minorista entre supermercados y sus proveedores: “Desde el punto de vista de la competencia, la venta bajo el costo podría ser perjudicial en la medida que la desaparición de la competencia minorista de menor tamaño, que no puede aplicar subsidios cruzados, tuviera efectos negativos en el largo plazo… Las ventas bajo el costo que se efectúen a fin de promocionar un producto y siempre que duren un corto periodo, no son per se contrarias a la libre competencia pero, cuando éstas ventas se hacen persistentes o se utilizan para destruir competidores, constituyen un arbitrio que limita la competencia” 169 167 TDLC, sentencia nº 25/2005, considerando duodécimo. 168 TDLC, sentencia nº 25/2005, parte resolutiva. 169 TDLC, sentencia nº 9/2004, considerando décimo séptimo. 74 BIBLIOGRAFÍA A. SENTENCIAS 1. TDLC, sentencia nº 1/2004 2. TDLC, sentencia nº 2/2004 3. TDLC, sentencia nº 3/2004 4. TDLC, sentencia nº 4/2004 5. TDLC, sentencia nº 5/2004 6. TDLC, sentencia nº 6/2004 7. TDLC, sentencia nº 7/2004 8. TDLC, sentencia nº 8/2004 9. TDLC, sentencia nº 9/2004 10. TDLC, sentencia nº 10/2004 11. TDLC, sentencia nº 11/2004 12. TDLC, sentencia nº 12/2004 13. TDLC, sentencia nº 13/2005 14. TDLC, sentencia nº 14/2005 15. TDLC, sentencia nº 15/2005 16. TDLC, sentencia nº 16/2005 17. TDLC, sentencia nº 17/2005 18. TDLC, sentencia nº 18/2005 19. TDLC, sentencia nº 19/2005 20. TDLC, sentencia nº 20/2005 21. TDLC, sentencia nº 21/2005 22. TDLC, sentencia nº 22/2005 23. TDLC, sentencia nº 23/2005 24. TDLC, sentencia nº 24/2005 25. TDLC, sentencia nº 25/2005 26. TDLC, sentencia nº 26/2005 27. TDLC, sentencia nº 27/2005 28. TDLC, sentencia nº 28/2005 29. TDLC, sentencia nº 29/2005 30. TDLC, sentencia nº 30/2005 31. TDLC, sentencia nº 31/2005 32. TDLC, sentencia nº 32/2005 33. TDLC, sentencia nº 33/2005 75 34. TDLC, sentencia nº 34/2005 35. TDLC, sentencia nº 35/2005 36. TDLC, sentencia nº 36/2006 37. TDLC, sentencia nº 37/2006 38. TDLC, sentencia nº 38/2006 39. TDLC, sentencia nº 39/2006 40. TDLC, sentencia nº 40/2006 41. TDLC, sentencia nº 41/2006 42. TDLC, sentencia nº 42/2006 43. TDLC, sentencia nº 43/2006 44. TDLC, sentencia nº 44/2006 45. TDLC, sentencia nº 45/2006 46. TDLC, sentencia nº 46/2006 47. TDLC, sentencia nº 47/2006 B. RESOLUCIONES 1. TDLC, resolución nº 1/2004 2. TDLC, resolución nº 2/2005 3. TDLC, resolución nº 3/2005 4. TDLC, resolución nº 4/2005 5. TDLC, resolución nº 5/2005 6. TDLC, resolución nº 6/2005 7. TDLC, resolución nº 7/2005 8. TDLC, resolución nº 8/2005 9. TDLC, resolución nº 9/2005 10. TDLC, resolución nº 10/2005 11. TDLC, resolución nº 11/2006 12. TDLC, resolución nº 12/2006 13. TDLC, resolución nº 13/2006 14. TDLC, resolución nº 14/2006 15. TDLC, resolución nº 15/2006 16. TDLC, resolución nº 16/2006 17. TDLC, resolución nº 17/2006 18. TDLC, resolución nº 18/2006 19. TDLC, resolución nº 19/2006 76