Las relaciones laborales en Brasil 40807 COLECCIÓN INFORMES OIT Núm. 48 Las denominaciones empleadas, en concordancia con la práctica seguida en las Naciones Unidas, y la forma en que aparecen presentados los datos en las publicaciones de la OIT no implican juicio alguno por parte de la Oficina Internacional del Trabajo sobre la condición jurídica de los países, zonas o territorios citados o de sus autoridades, ni respecto de la delimitación de sus fronteras. La responsabilidad de las opiniones expresadas en los artículos, estudios y otras colaboraciones firmadas incumbe exclusivamente a sus autores, y su publicación no significa que la OIT las sancione. Las referencias a firmas o a procesos o productos comerciales no implican aprobación alguna por la Oficina Internacional del Trabajo, y el hecho de que no se mencionen firmas o procesos o productos comerciales no implica desaprobación alguna. Esta publicación se edita bajo las condiciones del Acuerdo firmado entre la Oficina Internacional del Trabajo y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de España en materia de publicaciones. Copyright © Organización Internacional del Trabajo, 1996 Reservados todos los derechos. Ninguna parte de este libro puede ser reproducida o transmitida en forma alguna ni por medio alguno, electrónico o mecánico, incluidos fotocopias, grabación o por cualquier sistema de almacenado y recuperación de información, sin permiso escrito del editor. Edita y distribuye: Centro de Publicaciones Ministerio de Trabajo y Seguridad Social Agustín de Bethencourt, 11. 28003 Madrid ÑIPO: 201-96-005-0 ISBN: 84-7434-914-1 Depósito legal: M-16189-1996 Imprime: Artes Gráficas Suárez Barcala, S. L. Paseo de la Castellana, 121. 28046 Madrid Las relaciones laborales en Brasil Informe RELASUR MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL ÍNDICE Págs. PRESENTACIÓN, por Carlos Navarro López 13 PROLOGO, por Osear Ermida Uñarte 17 Capítulo I. 19 EL CONTEXTO Capítulo II. LOS PRINCIPIOS Y LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 1. Principios 2. Fuentes 2.1. Fuente material 2.2. Fuente formal 2.2.1. La Constitución Federal 2.2.2. La ley 2.2.3. La sentencia normativa 2.2.4. El laudo arbitral 2.2.5. Los tratados internacionales 2.2.6. La jurisprudencia 2.2.7. El contrato individual de trabajo 2.2.8. El acuerdo y la convención colectiva de trabajo 2.2.9. El pacto social 2.2.10. El reglamento de empresa 62 65 67 Capítulo III. LAS RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO 1. Introducción 2. La organización sindical brasileña 73 73 80 27 27 34 34 35 35 43 46 49 49 56 60 8 índice Págx. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 2.1. Autonomía sindical 2.2. Libertad colectiva 2.3. Libertad individual 2.4. Actividad sindical 2.5. Organización de empleadores 2.6. Disolución del sindicato Negociación colectiva de trabajo 3.1. Tratamiento constitucional 3.2. Los actores de la negociación colectiva 3.3. Los instrumentos de autocomposición 3.4. Contenido de la negociación colectiva 3.5. Vigencia de los instrumentos normativos Derecho de huelga 4.1. Retrospectiva en las Constituciones brasileñas.. 4.2. Limitaciones al ejercicio del derecho de huelga.. 4.3. Legislación vigente 4.3.1. Procedimientos preparatorios 4.3.2. Procedimientos intermedios 4.4. Solicitud de declaración de abusividad de la huelga 4.5. Salario durante la huelga Medios de solución de los conflictos colectivos 5.1. Mediación 5.2. Arbitraje 5.3. Poder normativo 5.4. Intervención legislativa Pacto social 6.1. Aspectos históricos 6.2. Antecedentes 6.3. La Asamblea Nacional Constituyente 6.4. Perspectivas Participación institucional 7.1. Justicia del Trabajo 7.2. Colegiados en órganos públicos Participación del trabajador en la empresa 8.1. Participación en las ganancias o resultados 8.2. Participación en la gestión 8.3. Representante de los trabajadores en la empresa Conclusiones 80 86 95 98 112 114 114 114 120 125 129 134 140 140 142 146 148 154 156 158 160 162 163 165 171 179 179 180 190 195 196 196 200 219 219 228 232 238 índice Págs Capítulo IV. PRINCIPALES ASPECTOS DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DE TRABAJO EN BRASIL .. 245 1. 2. 3. Contrato de trabajo y sus modalidades 1.1. Las partes 1.2. Modalidades contractuales 1.3. Relaciones especiales de trabajo 1.3.1. Servidores públicos 1.3.2. Aprendizaje 1.3.3. Pasantía 1.3.4. Empleado doméstico 1.3.5. Trabajó temporario 1.3.6. Tercerización 1.3.7. Trabajador autónomo 1.3.8. Trabajador «avulso» : 1.3.9. Técnico extranjero Salario .i 2.1. Concepto : 2.2. Componentes del salario ..' 2.3. Modalidades de salario 2.3.1. Salario mínimo..,., 2.3.2. Piso salarial 2.3.3. Salario por tarea, hora o unidad de producción ............ ... 2.3.4. Salario diferido .., 2.3.5. Salario «complessivci» 2.4. Principios de protección delsalario 2.4.1. Principio de irreductibilidad 2.42. Principio de intangibilidad 2.4.3. Principio de igualdad. 2.4.4. Principio de inembargabilidad 2.5. Formas de determinación del salario 2.5.1. Cóntractuálménte 2.5.2. Intervención legislativa 2.5.3. Sindical :..J......... 2.5.4. Decisión jurisdiccional Duración del trabajo y descansos obligatorios 3.1. Carga horaria de trabajo 3.1.1. Régimen general de duración del trabajo.... 3.1.2. Turnos ininterrumpidos de relevos 248 248 252 260 261 266 269 274 276 281 290 294 298 300 300 302 308 308 310 311 313 315 315 316 318 322 324 326 326 327 329 330 332 332 333 337 PRESENTACIÓN La XII Conferencia de los Estados de América miembros de la Organización Internacional del Trabajo, celebrada en Montreal en el año 1986, puso de manifiesto, en sus conclusiones, la importancia, para el desarrollo económico y social de todos los países, de un sistema de relaciones laborales que promoviese el consenso entre los interlocutores sociales y que contribuyese a la consolidación de la paz social y a la reducción de los conflictos laborales. Como resultado de esta iniciativa, los servicios técnicos de la Organización Internacional del Trabajo presentaron al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de España un proyecto de Cooperación Técnica dirigido a modernizar, a través del apoyo a las Administraciones Públicas de Trabajo y a los interlocutores sociales, el sistema de relaciones laborales de Argentina, Brasil, Chile, Paraguay y Uruguay, potenciando la concertación y el diálogo social. La situación de estos cinco Estados era muy similar a la de España y compartía muchos rasgos comunes: los sistemas de relaciones laborales habían tenido que desarrollarse desde regímenes autoritarios a democracias formales. Se había pasado de una restricción de los derechos públicos y privados, de la persecución sindical y de la prohibición del derecho de huelga a un nuevo modelo afirmado en la libertad sindical, en la negociación colectiva, en el consenso y en el diálogo social. Resul- 14 Carlos Navarro López taba necesario la modificación de las estructuras laborales, la actualización de los instrumentos existentes y la adaptación de las instituciones a los procesos democratizadores que la sociedad generaba y exigía. Por ello el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social español en la Comisión Mixta España-OIT correspondiente al año 1991, asumió totalmente el contenido de esta acción, lo que implicaba el compromiso con la problemática de Iberoamérica, la aportación de los medios materiales y de los recursos humanos necesarios y, finalmente, la solidaridad sin restricciones con el destino de los cinco países hermanos destinatarios del Proyecto. Transcurridos ya varios años desde la finalización y perfeccionamiento de las correspondientes transiciones democráticas, podemos afirmar que actualmente se han logrado ya muchos de los objetivos propuestos. Sin embargo, no es posible pararse y contemplar con autobenevolencia y complacencia lo ya realizado, comparando el presente esperanzador con un pasado sombrío que, por trasnochado, de ningún modo puede servir de coartada para el estancamiento y la inactividad. El Proyecto RELASUR tiene fundamentalmente una perspectiva de futuro y debe servir para formular nuevos planteamientos y enfoques ante los nuevos retos que se presentan. En efecto, conseguidas ya las libertades fundamentales en el ámbito sindical, consagrada la negociación colectiva entre agentes sociales como fórmula de superación de conflictos y obtención de acuerdos, desarrolladas las tendencias democratizadoras en las estructuras estatales y públicas, se abren nuevos campos de actuación íntimamente vinculados a la internacionalización de la economía, a la crisis de los valores tradicionales y a los procesos de integración multinacionales. No resulta fácil encontrar fórmulas y aplicar recetas mágicas, unánimemente aceptadas y de efectos óptimos e indiscutidos. Por el contrario, se trata de tantear, investigar y aventurarse con valentía e imaginación, renunciando al mimetismo, a la repetición y al conformismo. Nos encontramos, pues, en una época novedosa, probablemente en una nueva revolución industrial en la que los puntos de referencia están cambiando aunque se mantengan desafíos Presentación 15 sociales similares al pasado, en los que conceptos clásicos tales como solidaridad, equilibrio y redistribución deben ser readaptados al mundo actual, y en el que el empleo, como bien escaso, tiene que ser cuidado, protegido y defendido. El Proyecto RELASUR prevé el intercambio de experiencias, la aproximación a las legislaciones nacionales, y el desarrollo conjunto de iniciativas normativas a través de la publicación de una serie de monografías sobre los sistemas de relaciones laborales de Argentina, Brasil, Chile, Paraguay y Uruguay, así como un estudio comparado del ordenamiento jurídico de estos países. Con ello se pretende dar respuesta a unos interrogantes que son comunes y cuyas soluciones transcienden del nivel nacional para llegar al ámbito regional del Cono Sur y de toda Iberoamérica. Por esto, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social español desea, con la publicación de esta colección de estudios, hacer extensivo a España y a todo el continente iberoamericano, la realidad social de cinco Estados empeñados conjuntamente en el futuro, en el progreso y en el desarrollo integral de sus capacidades. Estoy seguro de que este esfuerzo editorial será compensado con creces. CARLOS NAVARRO LÓPEZ Subsecretario de Trabajo y Seguridad Social de España PROLOGO Las relaciones laborales en Brasil integra la serie de informes de RELASUR (programa de la OIT financiado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de España para el desarrollo de actividades en materia de relaciones laborales en el Cono Sur de América Latina) sobre los sistemas nacionales de relaciones de trabajo de los cinco países de esta región. El caso aquí expuesto es el de Brasil, el mayor de los países latinoamericanos, que se caracteriza, además, por múltiples particularidades, entre las cuales se incluye, por cierto, el de una legislación laboral de origen e inspiración cercanas al corporativismo, y desde hace años en franca evolución. Es igualmente específica del Brasil la estructura tripartita de la Justicia laboral y el poder normativo de la misma. Igualmente interesante es la relativamente reciente Constitución de 1988, grávida de numerosas y detalladas disposiciones laborales, así como el proceso de autonomización de las relaciones colectivas de trabajo, desencadenada por la acción de nuevas organizaciones sindicales autónomas. El informe sobre Brasil sigue el mismo esquema expositivo que los dedicados a los otros países, aunque, como es lógico, con adaptaciones impuestas por las particularidades nacionales. Se analizan primero las relaciones colectivas de trabajo, tratando las organizaciones sindicales, la negociación colectiva y los conflictos, para luego pasar un rápido vistazo a las relaciones individuales. IX Osear Ermida Uñarte El autor de este informe es el prof. Joao de Lima Teixeira, destacado académico, profesor de Derecho del Trabajo en Río de Janeiro, autor de múltiples y reconocidas obras, que durante cierto lapso también ejerció importantes funciones en el Ministerio de Trabajo. La traducción al español de esta edición fue confiada por RELASUR a la prof. María Castells Arrosa, docente de Derecho del Trabajo en la Facultad de Derecho de la Universidad de la República (Montevideo, Uruguay). Montevideo, agosto de 1995 ÓSCAR ERMIDA URIARTE Director de RELASUR Capítulo I EL CONTEXTO El presente estudio pretende hacer una reseña del sistema de relaciones de trabajo, vigente en Brasil, con el propósito deliberado de generar material necesario para un examen comparativo de la materia en los países integrantes del MERCOSUR. Por esto, la prioridad a atender recae sobre la realidad interna de la temática en estudio. Las controversias teóricas en torno a complejas cuestiones jurídicas ceden lugar a la descripción objetiva de los fenómenos que ocurren en la relación capital-trabajo y en el escenario en que ésta se desarrolla. Es una tarea investigadora en un ambiente dado: el Brasil. Algunas breves precisiones históricas y doctrinarias, cuando sea del caso, serán hechas para permitir una adecuada asimilación de la génesis de los institutos en examen más importantes. Para esto, cumpliremos el itinerario previamente establecido, comprendiendo los dos grandes hemisferios del Derecho del Trabajo: las relaciones colectivas y las relaciones individuales de trabajo. Cada uno de estos vastos temas comportaría un tratado. Nuestro hito es más modesto, pero sin embargo no menos delicado porque implica narrativas que viabilicen posteriores análisis comparativos para los estudios de la materia. Esta muestra tiene su comienzo con la Constitución Federal de 1988, pasa por los capítulos de la Consolidación de Leyes del Trabajo (CLT) y sus principales leyes complementarias. Las relaciones laborales en Brasil 20 Como la descripción se hace con las venas abiertas de las relaciones de trabajo en Brasil, un flash: a) del derecho aplicado por el Tribunal Superior del Trabajo, con sus «standards» jurisprudenciales, contemplando cuestiones sedimentadas de derecho individual y procesal (enunciados) y una síntesis de las condiciones de trabajo constituidas en el juicio de «dissídios» colectivos de naturaleza económica por la más alta Corte de la Justicia Laboral (precedentes normativos); b) del derecho en formación, representado aquí por acuerdos y convenciones colectivas de trabajo tejidas por el hilo resistente del entendimiento de los interlocutores sociales para algunas de las más importantes categorías profesionales y económicas del Brasil; y c) de los indicadores socio-económicos que revelan con mayor claridad el escenario dentro del cual las relaciones de trabajo se desenvuelven y explican, en buena medida, alguno de sus principales atributos. Para una noción del contexto, utilizamos datos del Instituto Brasileño de Geografía y Estadística —IBGE— en las publicaciones «Brasil en números», vol. 2 (1993, IBGE, Rio de Janeiro) y «Mapa del Mercado del Trabajo» (ídem). Esta publicación se basa en la última «Pesquisa Nacional de Muestras DomiciliariasPNAD», realizada en forma nacional en 1990. TERRITORIO Organizado en forma de República Federativa, Brasil posee un área de 8.511.966 km2, siendo, en extensión, el quinto mayor país del mundo, superado apenas por Rusia, Canadá, China y Estados Unidos. POBLACIÓN Conforme con el Censo Demográfico de 1991, Brasil presenta una población de 146.917.459 habitantes. De ese total, El contexto 21 cerca de 110 millones residen en zonas urbanas, representando un 75,47% contra 24,53% residentes en zonas rurales. Esa masa poblacional, distribuida por sexo, presenta el siguiente perfil: el 49,37% de la población esta formada por hombres, mientras que el 50,63% son mujeres. De 1980 a 1991, la tasa de crecimiento anual de la población fue del 1,93%. En la década de los ochenta y el inicio de los años noventa, el país presentó reducciones continuas de las tasas de mortalidad. En 1980, la tasa bruta de mortalidad era del 8,15%. En 1991, bajó al 6,6%. EDUCACIÓN De 1981 a 1990, la tasa de analfabetismo de personas con 10 o más años de edad, residentes en zonas urbanas, pasó del 15,4% al 12,1%, mientras que en las zonas rurales la tasa bajó del 40,8% al 34,9%. Para el total de la población, la caída de la tasa de analfabetismo fue del 22,3% en 1981 contra 17,8% en 1990. PARTICIPACIÓN POLÍTICA La soberanía popular es ejercida por el sufragio universal y por el voto directo y secreto, con igual valor para todos. El registro electoral y el voto son obligatorios para los mayores de 18 años, y facultativos para los analfabetos, los mayores de 70 años y los jóvenes de 16 a 18 años de edad. Según datos del Tribunal Superior Electoral, la última elección de Presidente de la República, realizada en octubre de 1994, revela la existencia de 94,7 millones de electores inscritos. De ese total, 50,5% son de sexo masculino y 49,5% de sexo femenino. La región Sudeste tiene mayor participación en el colegio electoral nacional con 44,5% de los electores, seguida de las re- 22 LÍIÍ' relaciones laborales en Brasil giones Nordeste (26,83%), Sur (16,04%), Centroeste (6,46%) y Norte (6,13%). Los Estados con el mayor número de electores inscritos son: Sao Paulo (20,7 millones), Minas Gerais (10,5 millones), Rio de Janeiro (9,1 millones), Bahia (7 millones), Rio Grande do Sul (6,2 millones) y Pernambuco (4,4 millones). MERCADO DE TRABAJO La población brasileña ingresa cada vez más pronto al mercado de trabajo. En 1990, el país tenía 7,5 millones de personas de 12 a 17 años de edad, trabajando en las diversas ramas de la actividad. De acuerdo con el IBGE, en 1990, la población económicamente activa del país fluctuó alrededor de 64,5 millones de personas, siendo un 64,5% hombres y un 35,5% mujeres. Pero más de la mitad de esa población económicamente activa trabaja en establecimientos pequeños, considerando tales a los que ocupan de una a diez personas. Una investigación a domicilio más reciente del IBGE, realizada en 1990, constató, entre los que realizan alguna actividad laboral, que el 58,8% de los encuestados tenían Libreta de Trabajo. En el sector terciario, de prestación de servicios, el 86,8% de las personas trabaja en establecimientos pequeños, en los cuales la informalidad de las relaciones de trabajo es prácticamente una regla. La participación de personas ocupadas en el sector agrícola ha ido disminuyendo a lo largo de los años. La agricultura llegó a absorber en 1981 el 29,3% de las personas ocupadas. En 1990 se restringió a solamente el 22,8%. La tasa de desocupación, en 1990, alcanzó el 3,7%, como consecuencia de la fuerte crisis económica del país. Pero no llegó a alcanzar la tasa de 1983, año en que la crisis económica, iniciada en 1979, tuvo su auge. En 1983, la tasa de desocupación fue del 4,9% de la población en edad activa. lil contexto 23 La tasa de desempleo abierto, esto es de personas que buscan empleo, para el mes de septiembre de 1994 fue del 5,05% de la población económicamente activa, conforme con una investigación mensual del IBGE, en las seis mayores regiones metropolitanas del país. ECONOMÍA En la década de los ochenta, principalmente del 85 en adelante, la economía brasileña experimentó un proceso de estancamiento, con altas tasas de inflación. De 1980 a 1989, el Producto Bruto Interno representó una variación del 32,19%, siendo un 2,83% el crecimiento anual del PBI. El producto per cápita de 1980 a 1989 varió 8,87%; en términos anuales el crecimiento fue de un 0,85%. En los años noventa la situación continuó agravándose. Desde el inicio de la década hasta 1993, el PBI varió un 0,84%, siendo de 0,19% el crecimiento anual. La renta per cápita tuvo una caída mucho más acentuada. De 1990 a 1993 la variación negativa fue de 6,93%, correspondiente a 1,73% por año. La recuperación se inicia a partir de 1993 y parece dar señales de continuidad en 1994. La variación acumulada del PBI en 12 meses, hasta junio de 1994, fue del orden del 2,4%. Aun cuando no se repita la performance de 1993 (5%), una variación positiva parece importante para solidificar una tendencia de recuperación económica. A partir del segundo semestre de 1993, se inició una tentativa de estabilidad económica. Al contrario de las veces anteriores, caracterizadas por choques repentinos y normas de incidencia inmediata para los contratos vigentes, el Plan Real fue anunciado y negociado exhaustivamente, etapa por etapa, con los principales segmentos representativos de la sociedad. Este Plan tiene tres anclas: la fiscal, la salarial y la monetaria. La primera fase del Plan Real privilegió el equilibrio de las cuentas públicas. Para este fin implemento el Impuesto Provisorio sobre el Movimiento Financiero —IPMF (alícuota del 24 Las relaciones laborales en Brasil 0,25% sobre los movimientos financieros de corto plazo), seguido del Fondo Social de Emergencia (compuesto con parte de las recaudaciones de los tributos federales). Esta fase constituye la llamada ancla fiscal. Debe destacarse que tales medidas fueron tomadas con carácter transitorio, después del desastre de la revisión constitucional que imposibilitó la deseada reforma tributaria, la que daría equilibrio sostenido a las cuentas públicas. A partir de marzo de 1994, comienza la segunda fase del Plan con la introducción de la Unidad Real de Valor —URV, indexador con valor diario y poder liberatorio, fijado en Cruceiros Reales por la variación de los tres índices de precios más utilizados en el país. El objetivo a alcanzar, en esta etapa intermedia, era romper la memoria inflacionaria en Cruceiros Reales y permitir el alineamiento de los precios relativos en URV, evitando que las presiones inflacionarias afectasen el nacimiento del patrón monetario definitivo, el Real. En esta segunda etapa llamada de soporte salarial, se definió la regla de conversión de los salarios de Cruceiros Reales (moneda antigua) a URV (referencia transitoria). El criterio adoptado fue el de la media de los salarios pagos entre noviembre de 1993 y febrero de 1994. El 1.° de julio de 1994 se inicia la tercer fase del Plan con el cambio de patrón monetario. El Cruceiro Real (CR$) se sustituyó por el Real (R$), absorbiendo a la URV en la paridad de 1 URV = R$ 1,00. La ley que creó el Real fijó rigurosas metas para la emisión monetaria. No obstante, la inflación del mes de julio de 1994 mostró una fuerte caída, pasando del 48,2% en junio al 7,7% en julio (INPC/IBGE); la variación del índice de precios fue mucho más elevada para un escenario de estabilización. Este hecho originó movimientos especulativos al momento de entrada en vigor del Real. Con la estabilización, el impuesto inflacionario incidente sobre la base monetaria (MI, papel moneda en circulación + depósitos a la vista, cerca de U$S 14 billones por año), fue revertido hacia el consumo. Los índices de producción industrial de la Federación de las Industrias de los Estados de Sao Paulo (FIESP), muestran que en enero de 1994, la Utilización de la Capacidad instalada (Base media de 78=100) se situaba en El contexto 74,8, mientras que el índice de ventas reales estaba en 83,0. En setiembre, última información disponible, la Utilización de la Capacidad alcanzó 78,4 y las ventas reales 124,9. Para combatir las presiones inflacionarias localizadas que amenazaban con contaminar otros sectores, el Gobierno tomó medidas de contención de la demanda, principalmente de control del crédito, y liberación de importaciones. Estas medidas resultaron ser eficientes. A pesar del aumento del consumo característico del final de año, la inflación sufrió una retracción, pasando de 3,27% en noviembre a 2,19% en diciembre, de acuerdo con el IPC-R (índice de precios al consumidor real — IBGE). El nuevo gobierno que tomó posesión el 1.° de enero de 1995, ungido por la expresiva victoria del primer turno de las elecciones generales, anunció su propósito de realizar reformas estructurales, con el objetivo de eliminar factores de presión sobre el Plan Real. Entre tales reformas, se destacan la de la Previsión Social, la tributaria, la del sistema de relaciones de trabajo y la reforma del Estado. Capítulo II LOS PRINCIPIOS Y LAS FUENTES DE DERECHO DEL TRABAJO 1. PRINCIPIOS Los principios, como sustracto esencial del Derecho han estado siempre enunciados explícitamente en el ordenamiento positivo brasileño. Atraviesan las normas jurídicas, de cuya exégesis se extrae su existencia. Algunos principios fundamentales se encuentran en la Constitución Federal de 1988, pero no en forma exhaustiva. La «armonía social» y la «solución pacífica de las controversias» se encuentran en el preámbulo de la Carta Política. La «dignidad de la persona humana» y «los valores sociales del trabajo y de la libre iniciativa» son fundamentos del Estado democrático de derecho en que se constituyó la República Federativa del Brasil (art. 1.°, inc. III y IV, de la CF). Entre los objetivos fundamentales (art. 3.° de la CF) se encuentran los de: — «constituir una sociedad libre, justa y solidaria»; — «reducir las desigualdades sociales y regionales»; y — «promover el bienestar de todos, sin diferenciaciones por el origen, la raza, el sexo, el color, la edad o cualquier otra forma de discriminación». Las relaciones laborales en Brasil 28 La Constitución impide que el trabajo sea considerado un simple insumo de la producción cuando afirma que el «ordenamiento económico tiene como base la primacía del trabajo, y como objetivo el bienestar y la justicia social» (art. 193). Estos principios más amplios fijan, con gran nitidez, los reflejos políticos, económicos y sociales que delimitan el campo de actuación de los principios específicos del Derecho del Trabajo, algunos de los cuales ya se deducen de la propia Carta Magna. Es el caso del principio: a) b) c) d) e) de protección e irrenunciabilidad, al constituir un rol de derechos mínimos para el trabajador, «además de otros que buscan la mejoría de su condición social» (art. 7.°); de irreductibilidad y de intangibilidad del salario (art. 7.°, inc. VI y X), al vedar, como regla, la reducción de la contraprestación debida por el trabajo y tipificar como crimen su retención dolosa; de valorización de la negociación colectiva, al reconocer los instrumentos de autocomposición (art. 7.°, inc. XXVI) y que solamente a través del entendimiento directo con el sindicato de trabajadores, titular del monopolio negocial (art. 8.°, inc. VI de la CF), pueden flexibilizarse las condiciones de trabajo fundamentales, como el salario y la jornada de trabajo (art. 7.°, inc. VI, XIII y XIV); de igualdad, al prohibir la diferencia de salario, de ejercicio de funciones y de criterio de admisión por motivo de sexo, edad, color, estado civil o por deficiencias físicas, al vedar la distinción entre trabajo manual, técnico e intelectual o entre los respectivos profesionales y al asegurar la igualdad de derechos al trabajador subordinado y al trabajador «avulso» (art. 7.°, inc. XXX al XXXIV); de continuidad de la relación de trabajo, al preocuparse por proteger al trabajador contra el despido arbitrario (art. 7.°, inc. I). La legislación infra-constitucional, como no podía ser de otra forma, reafirma estos principios y enuncia otros más específicos del Derecho del Trabajo. Los principios y las fuentes del Derecho del Trabajo 29 No cabe en esta reseña disecar todo el derecho positivo para revelar los principios que consagra. Algunas referencias al respecto serán hechas en la medida en que el instituto en análisis lo demande. Además de inspirar a las normas, los principios son valiosos instrumentos de apoyo al intérprete en la solución de controversias jurídicas cuando la norma positiva es omisa, o no ofrece respuesta clara para el asunto en torno al cual las partes difieren. Como destaca Mozart Víctor Russomano, «si el derecho no tiene lagunas, la ley si las posee, porque es producto de la inteligencia de los hombres, luego falible e incompleta. Siendo una norma abstracta para aplicación a casos concretos, no es posible que el legislador tenga el don de prever, sin fallas, todas las formas que los hechos asumen» (in Comentarios á Consolidagao das Leis do Trabalho, vol. 1, Ed. Konfino, Rio de Janeiro, 1973, 8.a ed., pág. 55). Le corresponde, entonces, al intérprete recorrer los principios para llenar las lagunas del derecho dado. El Tribunal Superior del Trabajo, órgano de cúpula de la Justicia del Trabajo y con jurisdicción en todo el territorio nacional, echa mano con frecuencia a los principios de Derecho del Trabajo para decidir los recursos provenientes de los 24 Tribunales Regionales del Trabajo. Se basa, para esto, en lo dispuesto por el art. 8.° de la Consolidación de las Leyes del Trabajo: Art. 8.° Las autoridades administrativas y la Justicia del Trabajo, a falta de disposiciones legales o contractuales, decidirán, según el caso, por la jurisprudencia, por analogía, por equidad y por otros principios y normas generales de Derecho, fundamentalmente del Derecho del Trabajo, y aun, de acuerdo con los usos y costumbres, el derecho comparado, pero siempre de forma tal que ningún interés de clase o particular prevalezca sobre el interés público. Párrafo único. El Derecho común será fuente subsidiaria del Derecho del Trabajo, en aquello que no sea incompatible con los principios fundamentales de éste. La previsión del juez de recurrir a los principios cuando el ordenamiento vigente no basta para solucionar la controversia, 30 Las relaciones laborales en Brasil encuentra eco en la Ley de Introducción al Código Civil brasileño, que indica: «Art. 4.° Cuando la ley sea omisa, el Juez decidirá el caso de conformidad con la analogía, las costumbres y los principios generales de derecho.» Igualmente, el Código del Proceso Civil, de aplicación subsidiaria al Proceso de Trabajo (art. 769 de la CLT), establece: «Art. 126. El Juez no puede eximirse de sentenciar o resolver alegando lagunas u obscuridades en la ley. En la resolución del caso, deberá aplicar las normas legales; si no las hubiese, recurrirá a la analogía, a las costumbres y a los principios generales de derecho.» En este contexto, reproducimos seguidamente algunas sentencias del Tribunal Superior de Trabajo, que recurren, para solucionar la disputa, a los principios del Derecho del Trabajo. La aplicación de tales principios se constituye en directriz, contenida en la propia ley que los menciona: «siempre de manera que ningún interés de clase o particular prevalezca sobre el interés público» (art. 8.°, infine, de la CLT). Vayamos a las sentencias: «Relación de trabajo. Sindicato que congrega trabajadores por prestadores de servicio. Se armoniza con el principio de realidad la conclusión en torno a la existencia de la relación de trabajo cuando el empleado ha sido contratado por el presidente del Sindicato. Es despreciable el hecho de que la asamblea de la entidad nada haya resuelto al respecto. Es paradójico el inconformismo del Sindicato que congrega a la categoría profesional al desconocer el principio de realidad y la naturaleza consensual del contrato de trabajo.» (TST, PLENO, Processo AG-E-RR-534/86; Relator Ministro Marco Aurelio, in Repertorio de Jurisprudencia Trabalhista, vol. 6, de Joao de Lima Teixeira Filho, Ed. Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 1989, pág. 400, Verbete 1738). «Primacía de la realidad. 'En caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos o acuerdos, se debe dar preferencia a lo primero, esto es, a lo que sucede en el terreno de los hechos' (Plá Rodríguez). Es la 'primacía de la situación de hecho sobre la ficción jurídi- Los principios y las fuentes del Derecho del Trabajo 31 ca, que se manifiesta en todas las fases de la relación de trabajo' (Deveali).» (TST, 1.° Turno, Processo RR-6. 729/83; Relator Ministro Coqueijo Costa; Diario da Justica de 01.03.85). «En el contrato de trabajo, más que la cláusula escrita, interesan los hechos evidentes de la prestación laboral para definir su naturaleza y sus límites jurídicos. La preeminencia de la prestación de trabajo resulta de identificar el contrato que la justifica a un contrato-realidad (IÑARRITU)» (TST, 1.° Turno, Processo RR-7.270/83; Relator Ministro IIdélio Martins; in Repertorio citado, vol. 5, pág. 292, Verbete 1406). «Mora salarial. Extinción del contrato de trabajo. Motivación insuficiente. La mora salarial debida a la grave situación financiera de la empresa, no provocada ni querida por ésta, y posteriormente solucionada, no es suficiente para determinar la rescisión del contrato de trabajo, cuya ejecución no fue interrumpida por esta circunstancia. Debe ponerse énfasis en los principios de buena fe y continuidad del contrato de trabajo, matizados por las circunstancias sociales que rodean el litigio. Señala Deveali que en este campo 'la continuidad de las relaciones es más importante que la violación del contrato' {Revista de Derecho del Trabajo, Í.741, pág. 484). Si el contrato de trabajo lleva un período largo de vigencia, la falta cometida debe representar tal gravedad que torne imposible la continuación del vínculo laboral. De ahí que Plá Rodríguez destaca que 'la violación debe ser seria', en las hipótesis dudosas se preferirá aquello que sirva para defender la continuidad del contrato (Principios de Direito do Trabalho, pág. 151)». (TST, 1.° Turno, Processo RR7.526/84; Relator Ministro Marco Aurelio; Diario da Justica de 19.12.85). «Si el trabajador pide la rescisión indirecta del contrato de trabajo, siendo estable, y sin ofrecer elementos fuertes para decidir la rescisión, es correcta la decisión que opta por mantener el contrato de trabajo. No se declarará la rescisión del contrato de trabajo de un trabajador estable, siempre que sea posible mantener el vínculo laboral» (TST, 1° Turno, Processo RR-6.094/84; Relator Ministro Barata Silva; in Repertorio cit., vol. 5, pág. 873, Verbete 4235). «Registro. Control. Tiempo consumido. 1. La imposición del control de la jornada de trabajo, con dotación de registros mecánicos está dirigida al empleador —art. 74 de la Consolidación de las Leyes de Trabajo. 2. El empleador debe instalar tantos relojes de registro cuantos sean necesarios para el Las relaciones laborales en Brasil control inmediato de los horarios de entrada y de salida, inclusive para los descansos ínter jornada —si es el caso de un empleado que trabaje en dos turnos— toda vez que los riesgos y obligaciones del negocio no pueden transferirse a los trabajadores. 3. Es contrario a los principios que rigen el Derecho del Trabajo, especialmente a los de protección, realidad, razonabilidad y buena fe, interpretar los preceptos de la Consolidación de las Leyes del Trabajo a fin de concluir a favor de la responsabilidad pura y simple del trabajador por el tiempo dedicado a marcar las tarjetas de control horario. El trabajador tiene derecho a recibir como extras los minutos perdidos, porque durante los mismos permanece a la orden del empleador, para que éste quede cubierto de los rigores de la ley» (TST, Pleno, Processo E-RR-2.268/80; Relator Ministro Marco Aurelio; Diario da Justiga de 31.10.85). «Las horas in itinere solamente abarcan el período no cubierto por el transporte público regular. Es imposible entender que el trayecto en que existe conducción también esté alcanzado por la jurisprudencia recogida en "Súmulas". El intérprete debe inclinarse hacia los principios de razonabilidad y buena fe, evitando adoptar posiciones que, aunque puedan defender intereses aislados y momentáneos, acaben por perjudicar al conjunto de los trabajadores. Por lo que debe concluirse defendiendo el derecho a las horas in itinere en forma irrestricta, a fin de cubrir el tiempo empleado en el trayecto en el que existe transporte público regular, lo contrario inhibiría a la clase empresarial llevándola a dejar de suministrar el transporte en el último de los trayectos» (TST, 1.° Turno, Processo RR-2.680/80; Relator Ministro Guimaraes Falcao; Diario da Justiga de 26.03.82). «De la definición legal del artículo 3.° de la CLT, se desprende que es trabajador toda persona física que presta servicios de naturaleza no eventual al empleador, bajo la dependencia de éste y por un salario. Si éste último no existe es imposible que estemos frente a un vínculo laboral, hay que resaltar que es contraria inclusive al principio de razonabilidad la afirmación según la cual durante 12 años hubo prestación de servicios sin pago de ninguna contraprestación por el trabajo, esperando el interesado tanto tiempo para, recién entonces, acudir a la Justicia a reclamar los salarios y la rescisión indirecta del contrato de trabajo, esto conforme lo dispuesto por el inciso "b" del art. 483 de la CLT.» (TST, 1.° Turno, Processo RR-3.171/86; Relator Ministro Marco Aurelio; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 401, Verbete 1742). Los principios y las fuentes del Derecho del Trabajo 33 «La justa causa de incontinencia de conducta —como lo ha afirmado la doctrina y la jurisprudencia— se refiere a la violación de la obligación general de conducta del trabajador, independientemente del contrato, revelada por una vida irregular, incompatible con su condición y con el cargo que ejerce, decayendo la confianza del empleador, y quebrando el principio axil de buena fe contractual (Sussekind - Délio Segadas). Es la conducta anómala del trabajador frente a la comunidad en general (O. Gomes y E. Gottschalk)» (TST, 1.° Turno, Processo RR-4.096/83; Relator Ministro Coqueijo Costa; Diario da Justiga de 07.12.84). «Contratista de obras contratado por el Poder Público. Falta de idoneidad de la empresa. El menosprecio del patrimonio público manifestado por el Estado, que contrata firmas no idóneas, se agrava con la posibilidad de reclamos contra el dueño de la obra. Se torna inviable dejar al trabajador desprotegido, lesionado en sus derechos, el Estado debe responder por el reclamo del trabajador, ante la buena fe del empleado de trabajar para una empresa no idónea pero contratada por el Poder Público» (TST, 2.° Turno, Processo RR-5.849/85; Relator Ministro Marcelo Pimentel; Diario da Justiga de 09.05.86). «Contrato de trabajo. Período pre-electoral - Prohibición legal. Efectos.— El contrato de trabajo, como todo acuerdo resulta de la confluencia de dos voluntades manifestadas por ambas partes, presupone un sujeto capaz, un objeto lícito y formalizarlo por escrito o no dependiendo de lo que disponga la ley. Como regla, la ausencia de cualquiera de los requisitos mencionados determina la nulidad del acto jurídico. La Ley n.° 7.332/85, en su art. 16, prohibió la contratación en el período que menciona. En el caso, se observa la presencia de un objeto ilícito en la celebración del contrato de trabajo. Pero el examen de materias de esa naturaleza incluye también una salvedad para el contratante de buena fe. La ley es genérica y se presume conocida por toda la comunidad. De esta forma, se puede presumir que el trabajador al aceptar la celebración del acuerdo de trabajo, no estaría actuando de buena fe por estar enterado de la ilicitud del acto. En este sentido, debe observarse que la ley citada, al imponer la prohibición legal en las hipótesis que cita, se dirige tanto a 'persona jurídica interesada' cuanto al 'beneficiario'. Mientras tanto la teoría del contrato-realidad permite concluir que la efectiva prestación de servicios por el trabajador genera derechos de origen laboral, para evitar que el contratante se beneficie con su propia contribución a la ilicitud del acto» Las relaciones laborales en Brasil (TST, 3.° Turno, Processo RR-7.343/89; Relator Ministro Francisco Fausto; Diario da Justiga de 19.12.90). «Las normas legales que se refieren a la política salarial son de orden público, apartándose del principio protector en lo que atañe a la observancia de la condición de trabajo más beneficiosa para el trabajador. La práctica de reajustes trimestrales no obliga, ad eternum, al empleador. El ajuste tácito no pasa por el cernidor del artículo 82 del Código Civil, frente a la ilicitud del objeto. No existe, en la hipótesis, derecho adquirido.» «Debido a la competencia feroz existente en el mundo de los negocios, el empleador puede dejar de observar el procedimiento hasta entonces adoptado, apoyándose en el precepto legal que prevé la interrupción por seis meses. Actuando así, ejerce el derecho de variar —ius variandi— sin infringir el principio de inalterabilidad de los contratos de trabajo —artículo 68 de la Consolidación de las Leyes del Trabajo— por cuanto cumple con un precepto de orden público. La alteración se hace en favor del respeto a la norma legal alijadora de la voluntad de las partes, manifestada, asimismo, en beneficio del trabajador» (TST, 1.° Turno, Processo RR911/85; Relator Ministro Marco Aurelio; in Repertorio cit., vol. 5, pág. 128, Verbete 560). 2. FUENTES Para tratar las fuentes del derecho del trabajo, adoptaremos la clasificación aceptada que distingue las fuentes materiales y las formales. 2.1. Fuente material Es la savia de la que se alimenta la norma jurídica y le da contenido. Corresponde a la síntesis de factores sociales que amalgaman y dan sustancia al derecho regulador de la vida gregaria. Evaristo de Moraes Filho señala, con razón, que el estudio de las fuentes formales «pertenece más al objeto o tema de la sociología, de la filosofía o aun de la teología jurídica» (in Introdugáo ao Direito do Trabalho, Ed. LTr, Sao Paulo, 2. a ed., Los principios y las fuentes del Derecho del Trabajo 35 1978, pág. 104). Por eso, prefiere dejar de lado, «por inexpresivo, el problema de las fuentes materiales del derecho del trabajo, que se confunden con sus propios fundamentos y razones históricas, directamente emergentes del hombre social», (pp. cit., pág. 105) 2.2. Fuente formal Para los fines del presente estudio, parece más pertinente profundizar en torno a las fuentes formales, que son los medios a través de los cuales el derecho se expresa con imperatividad, en mayor o menor amplitud. Las fuentes formales se clasifican en: a) heterónomas, cuando la orden normativa proviene de un tercero, externo a la relación jurídica, y es aplicable independientemente de la voluntad de las partes involucradas. El Estado es el principal agente que elabora esta categoría de normas; b) autónomas, cuando son producto de la autorregulación, fruto de la autonomía de la voluntad de las partes, en los asuntos en que estas pueden convenir, unilateral (reglamento de empresa) o bilateralmente (acuerdo colectivo, convención colectiva o contrato individual de trabajo). Examinemos, en primer lugar, las fuentes formales heterónomas. 2.2.1. La Constitución Federal Es la principal fuente de Derecho del Trabajo en Brasil. La primer constitución brasileña, de 1824, en pleno período imperial, no contenía ni una sola referencia al trabajo. La Constitución de 1891, ya proclamada la República, guardaba silencio sobre el tema hasta que la Enmienda Consti- Las relaciones laborales en Brasil 36 tucional de 1926 incluyó entre las competencias privativas del Congreso Nacional la de «legislar sobre el trabajo» (art. 34, inc. 28). Esta es la primera referencia constitucional a la temática del trabajo en Brasil. La Carta de 1934, fruto de una Asamblea Nacional Constituyente, dio inicio al proceso de constitucionalización de los derechos sociales. Fue un notable impulso para la época. Se incluyó por primera vez, el «Orden Económico y Social» como uno de los títulos de la Constitución. Lo integraban los artículos 120 al 124 que disponían sobre: a) sindicatos; b) prohibición de diferencia de salario para un mismo trabajo, por motivo de edad, sexo, nacionalidad o estado civil; c) salario mínimo; d) jornada de trabajo de 8 horas; e) prohibición de trabajar a los menores de 14 años; de trabajo nocturno a los menores de 16 años, y en industrias insalubres, a menores de 18 años y a las mujeres; f) descanso semanal y licencia anual remunerados; g) indemnización para el trabajador despedido sin justa causa; h) asistencia médica y sanitaria, previsión social y licencia por maternidad; i) reglamentación del ejercicio de todas las profesiones; j) reconocimiento de las convenciones colectivas de trabajo; 1) prohibición de distinción entre trabajo manual e intelectual; m) organización de la Justicia del Trabajo, con composición paritaria, para dirimir cuestiones entre trabajadores y empleadores, sin integrar el Poder Judicial y sin el Ministerio del Trabajo; y n) equiparación de los profesionales liberales a los efectos de garantías y beneficios de la legislación social. Los principios y las fuentes del Derecho del Trabajo 37 Además de estos avances en el campo social, la Carta Fundamental de 1934 versó sobre la protección de la mano de obra nacional, previendo la fijación, por ley, de una proporcionalidad entre brasileños y extranjeros en determinadas actividades (art. 135). La Constitución de 1937, fruto de un golpe de Estado, que mantiene a Getúlio Vargas en la Presidencia, con poderes dictatoriales, respetó los derechos sociales individuales preexistentes (art. 137). Pero debido a su influencia fascista, la Carta aprobada: a) instituyó el sindicato único por categoría y le aseguró una larga vida a través de la contribución sindical obligatoria (art. 138); b) atrae al sindicato hacia el seno del Estado atribuyéndole funciones delegadas del Poder Público y optando por los mecanismos de reconocimiento sindical y de designación de dirigentes sindicales para ejercer la representación clasista en la Justicia del Trabajo (art. 138); c) consideró la huelga y el lock out «recursos anti-sociales nocivos al trabajo y al capital e incompatibles con los intereses superiores de la producción nacional» (art. 139); d) generó, en razón de esto, la necesidad de conferir, a través de la ley, poder normativo a la Justicia del Trabajo, porque los conflictos colectivos no podían permanecer sin resolverse, indefinidamente abiertos (art. 139). Con la caída del régimen dictatorial en 1945, y la subsiguiente convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente, sobreviene la Carta social-demócrata de 1946. Sus principales innovaciones, en el campo del trabajo, fueron: a) la previsión de que el orden económico sería organizado «conforme con los principios de justicia social, concillando la libertad de iniciativa con la valorización del trabajo humano» (art. 145); 38 Las relaciones laborales en Brasil b) el restablecimiento de la huelga como un derecho a ser ejercido dentro de los limites de la ley (art. 158); c) la inserción de la Justicia del Trabajo en el Poder Judicial (arts. 94, inc. V, y 122), con competencia expresa para juzgar conflictos colectivos, al lado de los individuales, y de ejercer el poder normativo (art. 122, párr. 2.°); d) la previsión de la participación del trabajador en las ganancias de la empresa, la estabilidad en el empleo, la higiene y seguridad en el trabajo y la asistencia a los desempleados (art. 157); Con el advenimiento del golpe militar de 1964, sobrevienen los Actos Institucionales y, en seguida, la Constitución de 1967, aprobada por el partido político (Alianza Renovadora Nacional— ARENA) que aseguraba la base mayoritaria del régimen en el Congreso Nacional. Fueron reafirmados los derechos sociales ya consagrados e introducidas las siguientes novedades (arts. 158 y 159): a) participación del trabajador, en carácter excepcional, en la gestión, como forma de integrarse a la vida y al desarrollo de la empresa; b) reducción de 14 a 12 años el límite mínimo de edad para el trabajo del menor; c) estabilidad provisoria de la gestante, además de la remuneración correspondiente durante el período de licencia por maternidad; d) fondo de garantía del tiempo de servicio como régimen alternativo al de la estabilidad en el empleo; y e) prohibición de la huelga en servicios públicos y en las actividades esenciales. La Carta de 1967 sufrió una Enmienda Constitucional en 1969, aprobada por la Junta Militar. Las alteraciones que introdujo son de tal amplitud y profundidad que buena parte de la doctrina brasileña le confiere, a la Enmienda del 69, el carácter de una nueva constitución. Aun así, esta discusión se re- Los principios y las fuentes del Derecho del Trabajo 39 vela sin ningún valor cuando se la focaliza sobre los derechos sociales, ya que éstos persistieron intocados por la referida Enmienda. Termina en 1985 el ciclo inaugurado por la Revolución de 1964, que llevó a los militares al poder. El pleito indirecto, teniendo por colegio electoral al Congreso Nacional, es vencido por la lista de la oposición liderada por Tancredo Neves. Con su inesperado fallecimiento antes de tomar posesión del cargo, asume el poder el Vicepresidente electo en la misma lista, el senador José Sarney. Cumpliendo con uno de los compromisos de Tancredo Neves, Sarney propone al Congreso Nacional la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente, finalmente aprobada por la Enmienda Constitucional n.° 26, del 27.11.85. Esta Enmienda previo el inicio de las actividades de la Asamblea Nacional Constituyente el 1.2.87, después de la elección directa de Diputados y Senadores dotados de poderes constituyentes. Después de algún tiempo de actividad de la Asamblea Nacional Constituyente, constatábamos que los derechos laborales venían recibiendo un tratamiento especial. Uno de los indicadores en ese sentido, aun en el texto de la Comisión de Sistematización, antes, pues, de la manifestación en dos turnos del Plenario de la Asamblea, fue la supresión de los derechos del trabajo del Capítulo en que siempre habían sido incluidos en las Constituciones precedentes, el Capítulo del Orden Económico y Social, para insertarlos —como tuvimos oportunidad de destacar— «en un Capítulo propio, inédito en las Cartas Brasileñas, denominado 'Derechos Sociales'.» (in «Algunas Consideracoes sobre o Ingresso da Garantía de Emprego e da Jornada de Trabalho na Constituido Federal», in Revista LTr, fev/88, pág. 153). Proseguimos: «Además de esto, ese Capítulo fue colocado al comienzo de la Constitución, inmediatamente después de la enunciación de los Derechos Individuales, también erguidos al nivel introductorio de la Carta Magna y agregados a los Derechos Colectivos. Este destaque demuestra, inequívocamente, que el hombre, en su ciudadanía y su trabajo, es el primer destinatario de la protección constitucional, tiene un escudo jurí- 40 Las relaciones laborales en Brasil dico apto para librarlo de la acción de los eventuales excesos del Estado, de la sociedad o de otro individuo (derechos individuales y colectivos), está haciendo que el Estado, para compensar la desigualdad existente en la relación capital-trabajo, sustituya la voluntad del trabajador al establecer un conjunto mínimo de derechos (derechos sociales en sentido estricto), con miras a la estabilidad de esa relación jurídica. Este es, sin duda —concluimos— un avance que esperamos permanezca en la Constitución, en su última forma» (op. y pág. cits.). Sin embargo, en aquella oportunidad resaltamos la «importancia de la elevación de las normas generales del Derecho del Trabajo al nivel de Ley Mayor», y advertíamos, al mismo tiempo, que «era necesario distinguir cuáles son los derechos que realmente merecen protección constitucional» (op. cit, pág. 154 — destacados originales). La nueva Constitución Federal, promulgada el 5 de octubre de 1988, despertó en la sociedad un debate amplio y democrático en torno al contenido de la Carta y a su introducción de espléndidas innovaciones. Pero el ansia de evitar la repetición de los difíciles momentos vividos en la Revolución de 1964 y la desconfianza de que el legislador infraconstitucional pudiera desfigurar lo que con tanto esfuerzo se logró obtener, acabaron por revelar una Constitución de estilo nítidamente reglamentarista, en su conjunto. En lo que concierne a los Derechos Sociales, la Carta Política de 1988 es la más extensa de todas. Los artículos 6.° a 11 contienen nada menos que 53 disposiciones, computados en éstas todos los incisos, numerales y parágrafos. La Constitución de 1967 reunía 25 disposiciones, contra 23 existentes en la Carta de 1946, 16 en la de 1937 y 15 en la de 1934. En este total no están incluidas las disposiciones que versan sobre la Justicia del Trabajo (23 de la Constitución de 1988) y demás normas adjetivas de trabajo. Para mantener los derechos que progresivamente estaban siendo constitucionalizados, ampliando el contenido de buena parte de ellos, la Carta de 1988 presenta las siguientes novedades: a) equipara los derechos de los trabajadores urbanos y rurales; Los principios y lux fuentes del Derecho del Trabajo 41 b) extingue la estabilidad decenal en el empleo e introduce la protección contra el despido arbitrario o sin justa causa, haciéndola coexistir con el régimen del Fondo de Garantía de Tiempo de Servicio; c) prevé el piso salarial, proporcional a la extensión y complejidad del trabajo, al lado del salario mínimo, cuyos elementos constitutivos enuncia y cuya percepción asegura aun para los que tienen remuneración variable; d) introduce la flexibilización de derechos en temas neurálgicos, como la irreductibilidad salarial y la duración del trabajo; e) reduce la duración semanal del trabajo a 44 horas y estipula la jornada de 6 horas para quien trabaja en turnos ininterrumpidos de relevos, esa es la regla; f) explícita el décimo tercer salario, o gratificación navideña, y su base de cálculo; g) delimita el delito de retención dolosa como forma de protección del salario; h) aumenta la remuneración de vacaciones con por lo menos un tercio más del salario normal como forma de incentivar su efectivo gozo; i) crea la licencia por paternidad y amplía a 120 días el período de licencia de la gestante; j) garantiza el previo aviso por un período mínimo de 30 días, el que será aumentado proporcionalmente al tiempo de servicio; 1) asegura una remuneración adicional para las actividades penosas, al lado de las actividades peligrosas e insalubres; m) indica la necesidad de protección del trabajador frente a la automatización; n) prevé un plazo de prescripción de 5 años para reclamar créditos laborales durante la relación de empleo y de 2 años después de su extinción; 42 Las relaciones laborales en Brasil ñ) equipara derechos entre el trabajador con contrato de trabajo y el trabajador «avulso»; o) se refiere al trabajador doméstico y le extiende algunos derechos sociales; p) regula pormenorizadamente la organización sindical; q) extiende el derecho de huelga, inclusive en actividades esenciales; r) asegura la participación de trabajadores y empleadores en los colegiados de los órganos públicos en donde sus intereses profesionales y previsionales sean objeto de discusión y deliberación; s) crea la figura del representante de los trabajadores en empresas con más de 200 empleados con la finalidad de componer conflictos individuales de trabajo; t) prevé el arbitraje para solucionar conflictos colectivos de trabajo y condiciona el planteo del juicio de «dissídio» colectivo ante la Justicia del Trabajo, al agotamiento de la negociación colectiva directa; u) disciplina minuciosamente la Justicia del Trabajo, estableciendo la obligatoriedad de, por lo menos, un Tribunal Regional de Trabajo en cada Estado. La Constitución Federal es, pues, la principal fuente de producción de Derecho del Trabajo, cumpliendo a lo largo del tiempo una triple función: a) garantizadora de derechos, en la medida en que las Enmiendas constitucionales requieren un quorum calificado y aprobación en dos turnos en ambas Cámaras del Congreso; b) de receptáculo natural de institutos laborales genéricos, previstos por la ley o sedimentados en negociaciones colectivas, propagando estas últimas a todas las categorías de trabajadores, en un ejercicio de justicia social; y c) de creación de nuevos derechos sociales. Los principios y las fuentes del Derecho del Trabajo 2.2.2. 43 La ley La regulación del derecho del trabajo en Brasil es invasiva por excelencia, siendo la ley el instrumento predilecto de esa acción estatal. Antes de la Consolidación de las Leyes del Trabajo, promulgada durante la dictadura de Getúlio Vargas, el 1.° de mayo de 1943, a través del Decreto-Ley n.° 5.452, la dispersa legislación existente regulaba básicamente a los sindicatos, al embrión del Ministerio de Trabajo y de la Justicia del Trabajo, las Cajas de Jubilaciones y Pensiones y algunas normas relativas a derechos individuales, siendo la primera de éstas la del 23.12.1925, sobre vacaciones (Ley n.° 4.982). Además de recoger la legislación preexistente, la Consolidación está impregnada de las ideas corporativas, de la Carta del Lavoro fascista, sobretodo en la parte que alude al derecho colectivo del trabajo. En lo concerniente al derecho individual del trabajo, la fuente de inspiración de la CLT es la encíclica Rerum Novarum. Pero el objetivo oculto en la concesión de ese aparatoso conjunto de derechos individuales no es otro que el enfriamiento de la negociación colectiva. ¿Por qué dispensar fuerzas en un desgastante ejercicio de búsqueda de consenso, si la ley suple, de sobra, las carencias que el proceso negocial debe atender? Esa era la lógica. Recuérdese que en la Europa de 1943 se vivía el apogeo del nazismo y del fascismo, en los cuales políticamente el Estado era totalitario y económicamente intervencionista. Por eso mismo, las relaciones de trabajo se organizaban dentro de un modelo fuertemente marcado por el monismo jurídico. No obstante el escenario del cual brotó, la Consolidación de las Leyes del Trabajo es, sin duda alguna, el repositorio más importante y con mayor número de normas laborales, representando una normativa avanzadísima para un país que daba sus primeros pasos rumbo a la industrialización. Sus disposiciones no distinguen trabajadores de operarios, como ocurre con otros ordenamientos, teniendo en vista que, desde la Constitución de 1934, está prohibida la discriminación entre trabajo manual, técnico e intelectual. Compuesta de 922 artículos, con más de 2.000 normas legales, tanto de derecho sustantivo como de derecho adjetivo, la 44 Las relaciones laborales en Brasil CLT es una obra técnica de gran envergadura y esmero. Esta estructurada en 10 amplios Títulos, divididos en varios Capítulos y éstos, a su vez, en muchas Secciones. Así estructurada, la CLT cuenta con: Título I. Introducción, contiene una definición de los polos del contrato de trabajo y normas de principios; Título II. Normas Generales de Tutela del Trabajo, dispone sobre la identificación profesional del trabajador, duración del trabajo, inclusive descansos obligatorios y trabajo nocturno, salario mínimo, vacaciones, y salud y seguridad del trabajador; Título III. Normas Especiales de Tutela del Trabajo, con disposiciones especiales sobre duración y condiciones de trabajo aplicables a determinadas categorías, como bancarios, empleados en servicios de comunicación, músicos profesionales, operadores cinematográficos, ferroviarios, marítimos, frigoríficos, operadores portuarios, mineros, periodistas, profesores y químicos, además de normas de protección a la mano de obra nacional, al trabajo de la mujer y del menor; Título IV. Contrato Individual de Trabajo, cerrando la tipología del contrato de trabajo, preceptos sobre salario, alteración, suspensión, interrupción y rescisión del contrato, así como de estabilidad en el empleo; Título V Organización Sindical, disciplina la institución del sindicato, desde su proceso de reconocimiento, elecciones internas, estructura organizativa desde el órgano de base al de cumbre y su gestión financiera, así como las reglas de organización sindical y sobre la recaudación y aplicación de la contribución sindical obligatoria; Título VI. Contrato Colectivo de Trabajo, versa sobre el instrumento normativo de autocomposición entre el segmento económico de empleadores y todos los trabajadores vinculados al mismo. En 1967, todo este título fue alterado para prever la existencia de la convención colectiva de trabajo (negociación por sector económico) y del acuerdo colectivo de trabajo (negociación por empresa); Título VII. Proceso de Multas Administrativas, contempla la inspección del trabajo y los mecanismos de defensa del in- Los principios y las fuentes del Derecho del Trabajo 45 fractor, aun en la instancia administrativa, esto es, en el ámbito del Ministerio del Trabajo; Título VIII. Justicia del Trabajo, organizada jerárquicamente desde las Juntas de Conciliación y Juzgamiento, Tribunales Regionales del Trabajo hasta el Tribunal Superior del Trabajo, con distribución de competencia y consagración del principio de paridad de la representación por clases, a través de jueces legos y temporarios, elegidos por los sindicatos de trabajadores y empleadores; Título IX. Procuraduría de la Justicia del Trabajo, estructurada a semejanza de la Justicia del Trabajo, es el órgano que fiscaliza el cumplimiento de la ley y el encargado de emitir opiniones en todos los procesos sometidos al juicio de esa Justicia especializada. En la actualidad, este Título está derogado por la Ley Complementaria n.° 75, de 1993; Título X. Proceso Judicial de Trabajo, contiene normas adjetivas específicas al carácter informal y rápido del proceso laboral, aplicándose en lo demás y en lo que sea compatible, el Código de Proceso Civil. Con el tiempo, surgió una vasta legislación complementaria a la CLT, independientemente de las reformas por las que pasó, en mayor o menor extensión. La primer norma no consolidada fue la Ley n.° 605, del 5.1.49, que dispuso sobre la remuneración de los días de descanso semanal y de los feriados. La CLT solamente imponía el cese del trabajo pero no la correspondiente retribución pecuniaria. 47 leyes dispersas fueron dictadas sobre asuntos importantes, como es el caso de los empleados viajantes o vendedores, de la gratificación navideña, del salario-familiar, de los petroleros, de los domésticos, de los trabajadores rurales, del trabajo temporario, del ejercicio del derecho de huelga, sólo para referirnos a algunos títulos. Además de esto, existen leyes bastante extensas y complejas, como es el caso, por ejemplo, del Fondo de Garantía por Tiempo de Servicio. Nótese que en esta descripción no están computadas las sucesivas leyes de política salarial. 46 Las relaciones laborales en Brasil La mayor parte de estas leyes está reglamentada por Decretos, promulgados privativamente por el Presidente de la República, «para su fiel ejecución» (art. 84, inc. IV, de la CF). Esta norma jurídica tiene, pues, finalidad vinculada y sus parámetros están definidos por la ley que opera jurídicamente. No sirve como fuente formal de derecho. Además de los Decretos, compete a los Ministros de Estado «dictar instrucciones para la ejecución de las leyes, decretos y reglamentos» (art. 87, párr. único, inc. II, de la CF), de ahí derivan una serie de actos normativos emitidos por el Ministerio de Trabajo. Por estar sometidos a la misma limitación que los Decretos, tales actos administrativos tan solo disciplinan —no generan— derechos. La Consolidación de las Leyes del Trabajo y la legislación que la complementa sirven, en general, de peldaño necesario para la elevación del respectivo derecho al rango constitucional. De esta forma, cuando afirmamos que la Constitución Federal es la principal fuente de Derecho del Trabajo en Brasil, no estamos, afirmando con esto, que la Ley Mayor sea la cuna en que cobró vida el derecho social allí grabado, adquiriendo forma posteriormente por medio de la ley. No es esto sino lo opuesto, esto es, un movimiento de abajo hacia arriba. El punto de partida es la ley o la negociación colectiva y la línea de llegada la Constitución. El alcanzar esa meta significa la saludable durabilidad del derecho social y por lo tanto, su más calificado punto de referencia. 2.2.3. La sentencia normativa Otra fuente formal heterónoma de Derecho del Trabajo es la sentencia normativa. El sistema positivo brasileño instituye un mecanismo para la hipótesis de fracaso de la negociación colectiva de trabajo. Tradicionalmente, ese mecanismo de solución del conflicto colectivo de trabajo ha sido la Justicia del Trabajo. Para crear condiciones de trabajo a través de sentencia, partiendo de las reivindicaciones presentadas en la mesa de negó- Los principios y las fuentes del Derecho del Trabajo 47 ciación, en que, alcanzado el acuerdo, la Constitución Federal dota a los Tribunales Regionales y Superiores de Trabajo de poder normativo. Considerando la clásica división entre los Poderes, con armonía e independencia entre sí (art. 3.° de la CF), conferir poder normativo a la Justicia del Trabajo es, en los hechos, una invasión de poder constitucionalmente admitida. Es así que dispone el art. 114 de la Constitución Federal vigente: «Art. 114. Compete a la Justicia del Trabajo conciliar y juzgar los "dissídios" individuales y colectivos entre trabajadores y empleadores, abarcados los entes de derecho público externo y de la administración pública directa e indirecta de los Municipios, del Distrito Federal, de los Estados y de la Unión, y, en la forma que establezca la ley, otras controversias derivadas de la relación de trabajo, así como los litigios que tengan origen en el cumplimiento de sus propias sentencias, inclusive colectivas. \.°. Frustrada la negociación colectiva, las partes podrán elegir arbitros. 2.°. Si cualquiera de las partes se opone a la negociación o al arbitraje, los respectivos sindicatos podrán promover el "dissídio " colectivo, pudiendo la Justicia del Trabajo establecer normas y condiciones, respetando las disposiciones convencionales y legales mínimas de protección al trabajador.» (destacamos) La disposición constitucional es clara: no pueden los actores sociales en la estipulación de condiciones de trabajo para sus representados, abrirse la oportunidad para la composición externa del conflicto colectivo. Este arreglo tanto puede darse por arbitro privado — electo por ambas partes— como a través de un arbitro institucional — la Justicia del Trabajo—, bastando para ello, que una de las partes inicie la acción denominada «dissídio» colectivo. Al examinar las reivindicaciones formuladas, el Tribunal ejercita un juicio de equidad social y establece la condición de trabajo por medio de una sentencia normativa, erga omnes pues, de naturaleza constitutiva. Es un acto regla. La sentencia normativa tiene eficacia por un plazo máximo de 2 años, pudiendo ser revisada después de un año de vigen- 4S Las relaciones laborales en tírasil cia, fundándose en la cláusula rebus sic stantibus, o en el vencimiento del respectivo término, frente a los mismos o a nuevos intereses, insatisfechos en la negociación colectiva. Debido al gran número de cláusulas consideradas en los procesos de «dissídio» colectivo, el Tribunal Superior del Trabajo comenzó a admitir los Precedentes Normativos. Son condiciones de trabajo reiteradamente apreciadas por el Tribunal, que las concedió o las negó. Pueden haber sido estratificadas en «Verbetes», aplicables automáticamente ante la ocurrencia de la hipótesis allí cristalizada. Algunas condiciones de trabajo asentadas en sentencias normativas influyeron fuertemente las negociaciones colectivas e incluso el derecho positivo. Es el caso, por ejemplo, de la cláusula que obliga al empleador a discriminar los rubros salariales y los descuentos en el recibo del trabajador, y la que estableció la estabilidad provisoria de la gestante durante el período de licencia por maternidad entre otras. La sentencia normativa ha sido, pues, una fuente de producción del Derecho del Trabajo. Su importancia viene decayendo en la medida en que crece la representatividad de los sindicatos, combustible indispensable para fortalecer el desarrollo de la negociación colectiva entre los propios interlocutores sociales, los intérpretes más calificados para conciliar, por la vía del diálogo, sus ansias y necesidades. Pero el movimiento sindical no se encuentra en el mismo nivel de desarrollo en este país-continente. Aun en los grandes centros, las entidades sindicales no tienen el mismo poder de presión. En las categorías con menor representatividad, el «dissídio» colectivo ha actuado como elemento propagador de condiciones de trabajo consagradas en las negociaciones colectivas de las categorías con mayor poder de negociación. Inclusive en esa hipótesis, la Justicia del Trabajo reverenció el principio de la valorización de la negociación colectiva. El TST ha sistemáticamente paralizado los «dissídios» colectivos en los que las partes no demuestran que, antes, entablaron reales tentativas de arreglo directo. La Instrucción Normativa n.° 4 de 1993 del TST, revalorizó la autocomposición al fijar varios requisitos para la instau- Los principios y las fuentes del Derecho del Trabajo 49 ración del caso colectivo, bajo pena de no aceptación de la petición inicial por inhábil. Con esto puso en alerta al sindicato, con razón, hacia el momento de su mayor realización, su verdadera razón de ser como entidad representativa. Ese momento no es, por cierto, la protocolización del «dissídio» colectivo, pero, sí, la defensa de los intereses de los trabajadores en el terreno en que la representación desarrollada concede densidad y sentido a la entidad sindical: el pacto colectivo. 2.2.4. El laudo arbitral El arbitraje privado es la vía alternativa al «dissídio» colectivo, como lo aclaran los párrafos l.°y 2° del art. 114 de la Lex Fundamentalis, transcritos más arriba. No obstante, la práctica muestra que son rarísimos los casos de arbitraje privado en Brasil, a pesar de la divulgación realizada por la Carta de 1988. Las condiciones de trabajo estipuladas en un laudo arbitral son, en teoría, fuente formal de Derecho del Trabajo de origen heterónomo. El arbitraje, como mecanismo de solución del conflicto colectivo de trabajo, está situado en un punto intermedio entre la negociación, por un lado, y el «dissídio» colectivo por el otro. Por esto, el laudo arbitral tiene los mismos atributos que los del acuerdo colectivo, la convención colectiva y la sentencia normativa, en especial el efecto vinculante sobre las partes y sus representados. Así, el hecho de su escasa utilización no le quita, al laudo arbitral, la potencialidad de ser fuente formal de Derecho del Trabajo. 2.2.5. Los tratados internacionales En principio, los tratados internacionales, en su estado natural, constituyen fuente material de Derecho del Trabajo. Para que se transformen en fuente formal, los tratados internacionales tienen que ratificarse por el Estado miembro de la correspondiente Organización Internacional. La ratificación es siempre un acto soberano del Estado, emanado de la autoridad 50 Las relaciones laborales en Brasil competente, que provoca la incorporación del tratado o convención al ordenamiento jurídico patrio. En el sistema brasileño, la ratificación implica el pronunciamiento de los Poderes Ejecutivo y Legislativo. La Carta vigente atribuyó competencia privativa al Presidente de la República para: «celebrar tratados, convenciones y actos internacionales, sujetos a refrendo del Congreso Nacional» (art. 84, inc. VIII). Fijó la competencia de las dos Cámaras del Legislativo para: «resolver definitivamente sobre tratados, acuerdos o actos internacionales que impliquen obligaciones o compromisos gravosos para el patrimonio nacional» (art. 49, inc. I). Considerando que los Convenios de la OIT carecen de firma del Mandatario de la Nación, en efecto son aprobadas por el plenario de la Conferencia Internacional de Trabajo, su aprobación por el Poder Legislativo no concluye el proceso de ratificación. El Poder Ejecutivo, en la persona del Presidente de la República, tiene que pronunciarse. Si está de acuerdo, su rúbrica es puesta en el Instrumento de Ratificación, que será depositado en la Secretaria General de la Organización Internacional del Trabajo. Después de este acto, como lo dispone la Constitución de la OIT, hay una vacatio legis de 12 meses, recién entonces el instrumento internacional se incorpora al derecho interno. Dentro de ese plazo, el Presidente de la República debe dictar el respectivo Decreto de Promulgación, que da publicidad a la ratificación y al texto del Convenio, tornándola apta para producir efectos internos. Si falta este Decreto, el Convenio no tendrá eficacia interna. Es jurídicamente imposible exigir el cumplimiento de una norma que no fue difundida para el conocimiento público. No puede haber imperatividad de norma secreta en un Estado de derecho. La responsabilidad del Estado miembro de la OIT por el incumplimiento de obligaciones ante el Ente Internacional, por acto omisivo suyo, es res ínter alios en relación a la producción Los principios y las fuentes del Derecho del Trabajo 51 interna de efectos jurídicos de la Convención. La vigencia en el plano interno del instrumento internacional ratificado sólo ocurre si en el transcurso de los 12 meses subsiguientes al depósito, se verifica la publicidad a través del Decreto de Promulgación. Hasta el presente, Brasil ratificó los siguientes Convenios de la OIT: Convenio n.c1 3 Protección de la maternidad (a) 1919 Convenio n.°' 4 Trabajo nocturno (mujeres) (b) 1919 Edad mínima (industria) 1919 Trabajo nocturno de los menores en la industria 1919 Convenio n.° 7 Edad mínima (c) 1920 Convenio n.° 11 Derecho de asociación (agricultura) 1921 Convenio n.° 12 Indemnización por accidentes de trabajo (agricultura) 1921 Convenio n.° 14 Descanso semanal (industria) 1921 Convenio n.° 16 Examen médico de los menores (trabajo marítimo) 1921 Convenio n.° 19 Igualdad de trato (accidentes de trabajo) 1925 Convenio n.° 21 Inspección de los emigrantes 1926 Convenio n.° 22 Enrolamiento de la gente de mar 1926 Convenio n.° 26 Métodos de fijación de los salarios mínimos 1928 Convenio n.° 29 Trabajo forzoso 1930 Convenio n.° 41 Trabajo nocturno (mujeres) (d) 1934 Convenio n.° 42 Enfermedades profesionales (Revisado) 1934 Convenio n.° 45 Trabajo subterráneo (mujeres) 1935 Convenio n.° 52 Vacaciones pagadas 1936 Convenio n.° 53 Certificado de capacidad de los oficiales 1936 Convenio n. c1 5 Convenio n.° 6 52 Las relaciones laborales en Brasil Convenio n.° 58 Edad mínima (trabajo marítimo) (revisado) 1936 Convenio n.'3 80 Revisión de los artículos finales 1946 Convenio n.'3 81 Inspección de trabajo 1947 Convenio n.'3 88 Servicio de empleo 1948 Convenio n.'3 89 Trabajo nocturno (mujeres) (revisado) 1948 Vacaciones pagadas de la gente de mar (revisado) 1949 Alojamiento de la tripulación (revisado) 1949 Salarios, horas de trabajo a bordo y dotación 1949 Cláusulas de trabajo (contratos celebrados por autoridades públicas) 1949 Protección del Salario 1949 Convenio n.' 96 Agencias de colocación (revisado) (e) 1949 Convenio n.'3 97 Trabajadores migrantes (revisado) 1949 Derecho de sindicación y de negociación colectiva 1949 Métodos para la fijación de salarios mínimos (agricultura) 1951 Convenio n.' 100 Igualdad de remuneración 1951 Convenio n.'3 101 Vacaciones pagadas (agricultura) 1952 Protección de la maternidad (revisado) (f) 1952 Abolición de las sanciones penales (trabajadores indígenas) 1955 Convenio n.'3 105 Abolición del trabajo forzoso 1957 Convenio n.'3 106 Descanso semanal (comercio y oficinas) (g) 1957 Convenio n.'3 107 Poblaciones indígenas y tribales 1957 Convenio n.° 108 Documentos de identidad de la gente de mar 1958 5 Convenio n." 91 Convenio n.'3 92 3 Convenio n.' 93 3 Convenio n.' 94 Convenio n.'3 95 3 3 Convenio n.' 98 Convenio n.'3 99 3 3 Convenio n.' 103 Convenio n.'3 104 Los principios y las fuentes del Derecho del Trabajo 53 Salarios, horas de trabajo a bordo, y dotación (revisado) (h) 1958 Convenio n.° 10 Plantaciones (y protocolo de 1982) (i) 1958 Convenio n.° 11 Discriminación (empleo y ocupación) 1958 Examen médico de los pescadores 1959 Protección de los trabajadores contra las radiaciones 1960 Convenio n.° 16 Revisión de los artículos finales 1961 Convenio n.° 17 Política social (normas y objetivos básicos) 1962 Igualdad de trato de nacionales y extranjeros en materia de Seguridad social (j) 1962 Convenio n.° 19 Protección de la maquinaria 1963 Convenio n.° 20 Higiene (comercio y oficinas) 1964 Convenio n.° 22 Política del empleo 1964 Convenio n.° 24 Examen médico de los menores (trabajo subterráneo) 1965 Certificados de competencia de los pescadores 1966 Alojamiento de la tripulación (pescadores) 1966 Convenio n.° 127 Peso máximo 1967 Convenio n.° 31 Fijación de salarios mínimos 1970 Convenio n.° 33 Alojamiento de la tripulación (disposiciones complementarias) 1970 Convenio n.° 35 Representantes de los trabajadores 1971 Convenio n.° 36 Protección contra los riesgos de intoxicación por benceno 1971 Repercusiones sociales de los nuevos métodos de Administración de los puertos 1973 Convenio n.° 09 Convenio n.° 13 Convenio n.° 15 Convenio n.° 18 Convenio n.° 25 Convenio n.° 26 Convenio n.° 37 54 Las relaciones laborales en brasil Convenio n.° 39 Cáncer profesional 1974 Convenio n.° 40 Licencia pagada de estudios 1974 Convenio n.° 41 Organizaciones de trabajadores rurales 1975 Convenio n.° 42 Desarrollo de los recursos humanos 1975 Convenio n.° 44 Consulta tripartita para promover la aplicación de normas internacionales de trabajo 1976 Convenio n.° 45 Continuidad del empleo (gente de mar) 1976 Convenio n.° 47 Marina mercante (normas mínimas) 1976 Convenio n.° 148 Contaminación del aire, ruido y vibraciones 1977 Convenio n.° 52 Seguridad e higiene (trabajos portuarios) 1979 Convenio n.° 154 Negociación colectiva 1981 Convenio n.° 55 Seguridad y salud de los trabajadores 1981 Convenio n.° 58 Terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador 1982 Readaptación profesional y el empleo (personas inválidas) 1983 Convenio n.° 60 Estadísticas del trabajo (1) 1985 Convenio n.° 61 Servicios de salud en el trabajo 1985 Convenio n.° 62 Asbesto 1986 Convenio n.° 68 Promoción del empleo y protección contra el desempleo 1988 Convenio n.° 159 (a) (b) (c) (d) (e) (f) (g) Convenio denunciado; ratificado el Convenio n.° 103. Convenio denunciado. Convenio denunciado; ratificado el Convenio n.° 58. Convenio denunciado, en virtud de la ratificación de la Convención n.° 89. Convenio denunciado. Con excepción de los trabajos a que se refiere el art. 7, párrafo 1, b) y c). El Convenio se aplica también a los establecimientos a que se refiere el art. 3, párrafo 1, a), c) y d). (h) Se excluye la parte II. (i) Convenio denunciado. (j) Las obligaciones referidas a las letras «a» y «g» del art. 2." fueron admitidas. (1) De conformidad con el art. 16, párrafo 2, del Convenio, los arts. 7 a 10, 12, 13 y 15 de la parte II fueron admitidos. Los principios y las fuentes del Derecho del Trabajo 55 Es fácil observar que los Convenios de la OIT ratificados por Brasil son una importante fuente formal del Derecho del Trabajo. Por último, cabe destacar que Brasil adoptó el monismo jurídico. De modo que la ratificación y la promulgación del tratado o del convenio internacional, a partir de su vigencia nacional: a) generan la derogación automática de las leyes anteriores con cuyo contenido sean incompatibles; b) tornan exigible el derecho que confieren; y c) prescinden de la ley para tornarse eficaces. Además de esto, la Constitución no deja dudas cuando se refiere a los actos internacionales como tales, o cuando indica, claramente, que no se necesitan leyes para tornarlos eficaces. Es el caso del art. 5.°, párrafo 2.°, al disponer que: «Los derechos y garantías expresados en esta Constitución no excluyen otros derivados del régimen y de los principios por ella adoptados, o de los tratados internacionales en los que la República Federativa sea parte.» (destacamos) De igual manera, la Constitución reconoce la absorción del tratado ratificado al derecho interno en la medida en que le es permitido al beneficiario del derecho invocarlo inclusive ante las instancias extraordinarias de la Justicia, encargadas de uniformizar la jurisprudencia. En ese contexto, tiene cabida el recurso para ante el Tribunal Superior de Justicia cuando la decisión recurrida «sea contraria al tratado o ley federal, o les quite vigencia» (art. 105, inc. III, letra «a», de la CF) (destacamos) Además de estas referencias explícitas, el tratado internacional es una especie del género acto normativo y en esa condición, puede ser atacado por su constitucionalidad ante el Supremo Tribunal Federal: «Art. 102. Compete al Supremo Tribunal Federal, la defensa de la Constitución, correspondiéndole: Las relaciones laborales en Brasil 56 I. Procesar y juzgar, originariamente: a) la acción directa de inconstitucionalidad de las leyes o acto normativo federal o estatal.» A propósito, el Supremo Tribunal Federal se manifestó acerca de la constitucionalidad de determinadas disposiciones del Convenio n.° 110 de la OIT, no obstante bajo la vigencia de otra Constitución. En ese juicio, prevaleció la opinión de que: «Las reglas recogidas en Tratados o Convenios, ratificadas por fuerza de un precepto constitucional, pasan a integrar la legislación interna y, en principio, deben cumplirse en su totalidad. Digo en principio, porque no obstante emergentes de un instrumento internacional ratificado, no tienen validez en la órbita interna si contrarían un precepto de la Ley Magna. Si, por un lado, compete al Poder Legislativo apreciar el Convenio Internacional, para que se transforme en ley, por otro lado, es irrecusable la competencia del Poder Judicial para expedirse sobre la constitucionalidad de las leyes» (STF, pleno, Processo Rep n.° 803 - DF; Relator Ministro Djaci Falcao; in Revista Trimestral de Jurisprudencia, vol. 84, pág. 727). Las Recomendaciones de la OIT constituyen fuente material de Derecho del Trabajo. N o están sujetas a ratificación por tratarse de propuestas de reglamentación de los Convenios, especialmente las que poseen aspectos programáticos. 2.2.6. La jurisprudencia En los países que adoptan el sistema de Derecho Consuetudinario, como los del Common Law, es indudable que la jurisprudencia es la fuente formal más relevante. N o es éste, todavía, el caso de Brasil, cuya tradición romano-germánica del derecho escrito reserva otro papel a la jurisprudencia. En nuestro sistema, no hay espacio para la máxima judge made law, en la que el derecho se expresa por los cases, esto es, por los precedentes judiciales. La única excepción, como vi- Los principios y las fuentes del Derecho del Trabajo 57 mos antes, es la sentencia normativa en los «dissídios» colectivos. En esta situación única, el juez efectivamente construye la regla de conducta o aplica aquellas prefabricadas en juicios de igual naturaleza, los llamados «Precedentes Normativos». Fuera de esta circunstancia excepcional, el derecho positivo nacional, de vasta producción legislativa, no propicia para la jurisprudencia un espacio creador de derechos. El noble ejercicio de inteligencia del juez, en la formación de su decisión, ' encuentra el límite en la ley. Al resolver la antinomia entre textos, integrar lagunas por métodos propios (analogía, equidad y derecho comparado), o al aplicar el precepto de acuerdo con su finalidad social, la acción del juez no es de creación de derecho, sino de declaración del derecho dado, preexistente. El juez vivifica la ley, aplicándola al caso concreto, y por ella está siempre limitado. Es decir, que rige la regla heredada del derecho romano de que no debe el juez juzgar la ley, sino resolver de conformidad con la ley. Tampoco la «Súmula» de Jurisprudencia Uniforme del Tribunal Superior del Trabajo, formada por la reiteración de juicios idénticos en cuestiones de derecho individual de trabajo, puede considerarse fuente formal de Derecho del Trabajo. A propósito, Joao de Lima Teixeira destaca {in Instituigoes de Direito do Trabalho, vol. 1, Ed. LTr, Sao Paulo, 14.a ed., 1994, pág. 159), que, hasta 1982, el TST cristalizaba su jurisprudencia en «prejulgados» o en «súmulas». Los primeros tenían efecto vinculante para las instancias inferiores, mientras que las últimas reflejaban la mera orientación mayoritaria del Tribunal. El Supremo Tribunal Federal consideró derogado, desde la Constitución de 1946, el art. 902, párrafo 1.°, de la CLT, que confería fuerza normativa a los «prejulgados». Los 60 «prejulgados» hasta entonces dictados no subsisten más como tales (Ley n.° 7.033, del 5.10.82). El TST los transformó en «súmulas», que, recientemente, pasaron a denominarse enunciados —cambio terminológico despojado de cualquier significado técnico. El enunciado es, actualmente, fruto de un procedimiento denominado incidente de unificación de la jurisprudencia. Por esta vía, puede la parte o el Relator del proceso ante el TST argüir, antes del juicio sobre el mérito del recurso, la diferencia 58 Las relaciones laborales en Brasil de opiniones sobre el tema entre los Turnos del TST, probándola formalmente. Si el tribunal de turno decide que el incidente es pertinente, el juicio se paraliza y los autos son remitidos a la Sección de Conflictos Individuales, que se pronunciará sobre el incidente, publicando o no el enunciado. Fecho, retornan los autos al Tribunal de origen, que continuará con el juicio, ingresando al mérito del recurso. La publicación de un enunciado debe valorarse con extrema prudencia. El enunciado es un eficaz instrumento de trabajo del juez para agilizar la decisión jurisdiccional y desahogar a la Justicia, especialmente al TST, en la medida en que permite la detención (art. 896, párrafo 5.°, de la CLT) o el no conocimiento (art. 896, «a», in fine, de la CLT) de los recursos de revisión o de embargo (art. 894, «b»). Pero, la abundante utilización de enunciados acarrea efectos negativos, de intensidad muy superior a los beneficios que puede proporcionar. La aplicación del standard jurisprudencial a las hipótesis a las que, en su origen, no se destinó y la cristalización de los entendimientos, a pesar del cambio legislativo y de la realidad social que inspiran tal síntesis pretoriana, son dos efectos expresivos para contraindicar su excesiva utilización. En realidad, la materia objeto de las «súmulas» no es susceptible de cuestionamiento por los Tribunales Regionales de Trabajo. Ejemplo de esto es la sentencia siguiente: «La "Súmula" no obliga a nadie; consagra, solamente, la opinión predominante en la más Alta Corte de la Justicia del Trabajo. Recurrir contra una "Súmula" es lo mismo que suministrar un medicamento vencido a un enfermo: no tiene efecto alguno. El caso de autos es de cajero bancario, cuyo derecho a las horas extras está recogido por la Súmula n.° 102.» (TRT-3.a Regiao, 2.°Turno, Proc. RO-2. 367/81; Relator Juíz Alfío Amaury dos Santos; DJ/MG del 26.05.82). Cuando eventualmente el Tribunal Regional se revela contra la súmula de jurisprudencia uniforme, el Tribunal Superior del Trabajo debe velar por su firme aplicación, tal lo que se desprende de la siguiente sentencia: Los principios y las fuentes del Derecho del Trabajo 59 «"Súmula". Atento a la celeridad y economía procesales, los órganos judiciales deben, tanto como sea posible, observar los enunciados que componen la Súmula del Tribunal Superior de Trabajo, pasando a un plano secundario la opinión personal del Juez. Sin motivos plausibles, la prolongación de decisiones contrarias a los enunciados solamente retrasan la resolución de las controversias laborales, concediendo a las partes esperanzas imposibles de fructificar.» (TST, 1.° Turno, Proc. RR-8.043/85; Relator Ministro Marco Aurelio; DJ de 19.09.86). Con esto, se sofocan las inquietudes que la realidad social, constantemente cambiante, despierta en el intérprete, viciando la comodidad de las decisiones del sello del prét á porten Como se sabe, la «súmula» es una creación del derecho anglosajón, que tiene en la costumbre su huella definitoria. Se importó a Brasil el instituto de la «súmula» sin observar que las condiciones necesarias para su implantación no se encuentran presentes. El grado de intervencionismo estatal es opuesto al de los países anglosajones, el derecho consuetudinario no existe y para finalizar, la abundante legislación se modifica constantemente. Este escenario es incompatible con el habitat natural de la «súmula». Ese desajuste cobra todavía mayor proporción en el campo del Derecho del Trabajo, que es un derecho en constante proceso de formación. De ahí, resulta pertinente la sutil observación de Carnelutti: «Las incertidumbres y contrastes de la jurisprudencia son los poros a través de los cuales el Derecho respira Justicia. Y, cuando, por el fetichismo de la uniformidad, los jueces descansan en las soluciones dadas, es que el conjunto de máximas adquiere en la práctica el valor de un código desmedido, y se cierra la vía normal de renovación del Derecho», (apud Arnaldo Lopes Sussekind, in Discurso de Posse na Academia Brasileira de Letras Jurídicas, 1988, pág. 24) La generalización de las opiniones consustanciadas en las «súmulas» produce, así, el efecto de extasiar el raciocinio jurídico y entorpecer la inquietud científica del cultor del Derecho por la comodidad de simples invocaciones y aplicaciones del prejuicio contenido en aquella pretendida «verdad absoluta», 60 Las relaciones laborales en Brasil sean cuales fuesen los hechos sobre los que se asienta la res litigiosa. Con Caio Mario da Silva Pereira concluimos que, en sentido técnico estricto, no se puede comprender a la «súmula» como fuente de derecho. Es que «en los regímenes de separación de poderes, al Judicial cabe aplicar la ley a los casos particulares, y, no compete a los Tribunales formular reglas jurídicas, sino aplicarlas; la opinión jurisprudencial no se puede calificar como fuente creadora de normas jurídicas, porque no deja de ser un proceso de aplicación de la ley» (in Instituigdes de Direito Civil, vol. 1, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1987, 10.a ed., pág.41). Evaristo de Moraes Filho tampoco considera a la jurisprudencia como fuente formal de derecho del trabajo, no obstante destaca que «es conocido y reconocido el papel renovador y constructor de la jurisprudencia en la aplicación e interpretación de la ley» {in Introdugao cit., pág. 110). Examinadas las principales fuentes formales heterónomas, pasemos a las autónomas, esto es, a las que se derivan del ejercicio de la autonomía de la voluntad. De diversas formas la voluntad se expresa. Tanto puede surgir de modo unilateral o bilateral, como aflorar de manifestaciones plurilaterales. 2.2.7. El contrato individual de trabajo Trabajador y empleador se unen mediante un trato. De ahí surge el contrato. Este negocio jurídico bilateral, que no es necesariamente escrito, tiene un contenido previamente formado. El Estado, consciente de la posición de inferioridad del trabajador en relación al empleador, sustituye la voluntad de la parte más vulnerable y cimienta la base de ese vínculo contractual con el objetivo de reducir el desequilibrio entre los contratantes. A través de preceptos imperativos, el Estado impone un mínimo de derechos de los que el trabajador es titular. Debajo de ese «piso», la voluntad de las partes no tiene ninguna validez. Lo mismo ocurre, con el acto derogatorio de ese núcleo practicado unilateralmente por el empleador. Ambas estipulaciones son nulas. Los principios y las fuentes del Derecho del Trabajo 61 Por encima de esa base inderogable, las partes pueden pactar lo que quieran, por cualquiera de las formas admitidas en el art. 442 de la CLT, antes transcripto. Los avances en el campo social están estimulados por el art. 444 de la Consolidación de las Leyes del Trabajo, que dispone: «Las relaciones contractuales de trabajo pueden ser objeto de libre estipulación por las partes interesadas en todo lo que no contravenga las disposiciones de protección al trabajo, a los contratos colectivos [léase acuerdos y convenciones colectivas de trabajo] que les sean aplicables y a las decisiones de las autoridades competentes.» Así, las cláusulas del contrato individual de trabajo negociadas directamente por las partes interesadas significan fuente formal autónoma, de tipo bilateral. Por la misma razón, la condición contractual más beneficiosa es la conformada por el acuerdo tácito de las partes. Si en el ajuste expreso la voluntad de las partes es exteriorizada, en el ajuste tácito ésta se muestra por la configuración de tres elementos: 1.° 2.° 3.° la habitualidad con que la prestación es concedida. Se trata, aquí, de verificar la duración en el tiempo en que la condición de trabajo se practicó. La jurisprudencia del Tribunal Superior del Trabajo construyó la opinión de que la permanencia de la concesión por más de dos años consecutivos era suficiente para configurar el requisito de habitualidad; la periodicidad, entendida no como duración, sino como los intervalos dentro de un lapso de tiempo en que se concede el beneficio; la uniformidad, que tiene que ver con la identidad de la prestación concedida repetidamente, así como por la reiteración de los mismos criterios y parámetros configuradores del derecho a la prestación. La reiterada jurisprudencia del Tribunal Superior del Trabajo, compendiada en el Enunciado n.° 152, refutó la no caracterización del ajuste tácito por la adopción de criterios formales y unilaterales. Dispone el referido enunciado: 62 Las relaciones laborales en Brasil «El hecho de constar en el recibo el pago de gratificaciones, en carácter de liberalidad, no basta, por sí solo, para excluir la existencia de un ajuste tácito.» El ajuste tácito solo no se configurará, y carecerá, pues, de fuerza vinculante, si alguno de aquellos tres requisitos referidos no se cumple. La acumulación de aquellos elementos es imprescindible para que la obligación adquiera el carácter de querida por la voluntad de las partes. 2.2.8. El Acuerdo y la Convención Colectiva de Trabajo Entre los derechos sociales consagrados por la Constitución de 1988 está el «reconocimiento de las convenciones o acuerdos colectivos de trabajo» (art. 7.°, inc. XXVI). En realidad, esta disposición no es una novedad constitucional. La Carta de 1934 inauguró ese reconocimiento. Pero, en la época, se refería solamente la convención colectiva de trabajo, bautizada nuevamente en la Carta del 37 como contrato colectivo de trabajo, expresión que también aparece en algunos textos de la CLT, como en el art. 444 antes transcrito. El hecho es que convenio y contrato colectivo eran un solo instituto: el instrumento que consagra las condiciones de trabajo negociadas entre categorías, esfera dentro de la cual se aplican coercitivamente. La dualidad de instrumentos normativos de autocomposición fue insertada en la Constitución de 1964 por medio de una Enmienda dictada por la Junta Militar en 1967. Esta bipartición surge de la nueva redacción dada al Capítulo VI de la Consolidación de las Leyes del Trabajo por el Decreto-Ley n.° 229 del 28.02.67, en el que estaban previstos el acuerdo y la convención colectiva en los siguientes términos: «Art. 611. Convención colectiva de trabajo es el acuerdo de carácter normativo por el cual dos o más sindicatos representativos de categorías económicas y profesionales estipulan condiciones de trabajo aplicables, en el ámbito de las Los principios v las fuentes del Derecho del Trabajo 63 respectivas representaciones, a las relaciones individuales de trabajo. 1.° Los sindicatos representativos de categorías profesionales están facultados a celebrar acuerdos colectivos con una o más empresas de la correspondiente categoría económica, que estipulen condiciones de trabajo, aplicables en el ámbito de la empresa o de las empresas pactantes a las respectivas relaciones de trabajo. 2 ° Las Federaciones y, a falta de éstas, las Confederaciones representativas de categorías económicas o profesionales podrán celebrar convenciones colectivas de trabajo para regir a las relaciones de categorías vinculadas a ellas, no organizadas en sindicatos, en el ámbito de sus representaciones.» En razón de ese cambio legislativo, dictado por DecretoLey del propio régimen militar, se hizo imperioso ajustar el texto constitucional a estas dos figuras. Pero la Constitución de 1988 no sólo repitió sino que enfatizó estas expresiones de la negociación colectiva de trabajo. Además de reconocer la capacidad de las partes de ajustar las condiciones de vigencia de la relación jurídica, la Carta de 1988 confirió a la autonomía privada colectiva, a través de estos instrumentos, el poder de modelar derechos sociales fundamentales, los flexibilizó y los adaptó a sus necesidades particulares, a saber: «Art. 1° Son derechos de los trabajadores urbanos y rurales, además de otros que apunten a la mejoría de su condición social: VI. La irreductibilidad salarial, salvo lo dispuesto por convención o acuerdo colectivo; XIII. La duración del trabajo normal no superará las ocho horas diarias y las cuarenta y cuatro semanales, se admite la compensación de horarios y la reducción de la jornada mediante acuerdo o convención colectiva de trabajo; XIV. Jornada de seis horas para el trabajo realizado en turnos no interrumpidos de relevos, salvo negociación colectiva.» (destacamos) 64 Las relaciones laborales en Brasil Obsérvese que el acuerdo y la convención colectiva de trabajo, bajo estricta tutela sindical (art. 8.°, inc. VI, de la CF), adquieren notable relieve en la medida en que tienen el poder de interferir decisivamente en el contenido más expresivo de la relación jurídica. En verdad, el impulso constitucional a la autonomía privada colectiva permitió a las partes ajustar las condiciones esenciales de trabajo, retirándolas del plano secundario al que estaban relegadas (la discusión de cláusulas periféricas a la voluminosa osamenta legal, hasta entonces impermeable a la negociación colectiva). Esto no quiere decir que todo pueda ser objeto de negociación colectiva. La intervención estatal, disciplinadora de un conjunto de mínimos inderogables, será siempre y en cualquier tiempo indispensable. Lo que no es deseable, para el bien de la negociación colectiva, es la excesiva intervención legislativa, fijando concesiones impenetrables a la autonomía privada colectiva. Incluso antes del advenimiento de la Carta vigente, se obtuvieron progresos en la negociación a pesar del fuerte reglamentarismo legal. Ciertas condiciones de trabajo alcanzadas por las categorías más fuertes fueron recogidas por la ley y generalizadas a todas las demás, expandiéndose la justicia social. No es poco común el movimiento migratorio de condiciones de trabajo, que dejan el área de negociación para ingresar en el campo del derecho legislado. La gratificación navideña (13 ° salario) es un ejemplo de esto. Confeccionada por el asentimiento directo de los interlocutores sociales, la gratificación navideña se plasmó en la Ley N.° 4.090, de 1960 y se introdujo en la constitución en el Capítulo de los Derechos Sociales en 1988 (art. 7.°, inc. VIII). Igual camino recorrió la gratificación por vacaciones, un plus en el presupuesto del trabajador que le permite disfrutar mejor de las vacaciones, y recobrar las fuerzas perdidas durante el año de trabajo. Nacida en las negociaciones colectivas, la gratificación por vacaciones recibió una nueva redacción, en 1977, con el art. 144 de la CLT, y se incorporó, en 1988, a los Derechos Sociales de la Constitución, en los siguientes términos: Los principios y las fuentes del Derecho del Trabajo 65 «Gozo de vacaciones anuales remuneradas con, por lo menos, un tercio o más del salario normal.» (art. 7.°,inc. XVII) Otros ejemplos podrían ser analizados, pero no todos se han ganado el rango constitucional. Lo importante es destacar que no todas las condiciones de trabajo previstas en la ley son fruto del paternalismo estatal. Esto ocurrió con la llegada de la Consolidación de las Leyes de Trabajo, avanzadísima para la época. A partir de la década del setenta, los avances sociales plasmados en leyes, se inspiraron, en gran parte, en los resultados de las negociaciones colectivas. Esto lleva a que no todas las leyes tengan el rótulo de la intervención estatal en el campo de la negociación colectiva, ya que solamente recogen y unlversalizan lo que es producto del propio diálogo negocial. No se trata, pues, de llenar un espacio reservado a la autonomía privada colectiva, porque ésta siempre podrá ejercerse por encima del mínimo que toda ley laboral representa. Es como si fuera el perfeccionamiento de la condición de trabajo originariamente negociada. Es por esto que, en nuestra opinión, las condiciones de trabajo con esa característica tienen su fuente en la autonomía colectiva, a pesar de su instrumentación en la ley. Con esa consideración, no tenemos dudas de que la autonomía privada colectiva, especialmente después de la Carta de 1988, iguala o supera a la heteronomía como fuente más expresiva de producción de condiciones de trabajo. El acuerdo y la convención colectiva de trabajo, con su eficacia erga omnes en los diferentes ámbitos de actuación (empresa o categoría económica), constituyen una de las más calificadas y democráticas fuentes formales de Derecho del Trabajo. 2.2.9. El pacto social El pacto o concertación social es el proceso de búsqueda de acuerdos a través del cual agentes políticos e interlocutores sociales realizan, en torno a temas amplios, «un ejercicio de democracia macrosocial y de negociación política» (Efrén Cor- 66 Las relaciones laborales en Brasil dova, in Pactos Sociais; Experiencia Internacional, Tipología e Modelos, Sao Paulo, 1985, Ed. Ibrart/MTb/OIT, pág. 13). La concertación significa, por lo tanto, un instrumento de planificación participativa y de ejecución comprometida por el consenso que la torna efectiva. Las condiciones mínimas para su viabilidad surgen cuando el Estado, los empleadores y los trabajadores reconocen que aisladamente, sin la participación consciente de los demás, no pueden establecer un programa capaz de superar una situación de crisis con la finalidad de mejorar las condiciones sociales, el crecimiento económico y el fortalecimiento de las instituciones. Por tratarse de un proceso negocial, es necesario que las partes, para alcanzar los beneficios deseados, estén imbuidas del espíritu de renuncia, esto es, que asuman una cuota de sacrificio: los empleadores dosificando los precios de sus productos; los trabajadores aflojando la conflictividad que ciertos pleitos estimulan; y el Estado administrando participativamente determinadas acciones socio-económicas. En grandes líneas estos son los contornos más frecuentes en los casos de concertación; no existe una fórmula-tipo. Las realidades nacionales, tan dispares entre los diversos países, constituyen el primer factor a tener en cuenta para que ese proceso de acercamiento pueda tener éxito y presentar una forma propia, independientemente del nombre que se le quiera dar. No es por otra razón que hay pactos sociales con objetivos de corto o mediano plazo, discutidos en épocas de crisis (inflación y desempleo) o de estabilidad económica (sistemas de composición de conflictos laborales) formalizados o no en un instrumento, que tienen por contenido los temas más variados. Como destaca Carlos Lopes-Monis: «En todo Pacto Social se persiguen alguno de los siguientes objetivos o todos ellos, sea simultánea o sucesivamente: a) administrar en forma solidaria una situación de crisis, procurando aumentar el crecimiento económico, la estabilidad de los precios y de los salarios y la reducción de las tasas de desempleo; Los principios y las fuentes del Derecho del Trabajo 67 b) reformular el sistema de relaciones laborales del país, introduciendo modificaciones de fondo al modelo de organización sindical, en la reglamentación del derecho de huelga y en la participación de los trabajadores en la empresa; c) fijar, con el mayor grado de consenso posible, los principios de un nuevo cuadro de valores económicos y sociales, que serán plasmados en un texto constitucional que inaugure una nueva etapa en la vida del país». Artículo «Os Pactos Sociais na Espanha», en Libro en homenaje a Arnaldo Süssekind Relagdes Coletivas de Trabalho, coordinado por Joáo de Lima Teixira Filho, ed. LTr, Sao Paulo, 1989, pág. 114). Debido a esa variedad de formas y objetivos con que la concertación se puede revelar, es imposible elegir un modelo, aun cuando haya tenido éxito en determinado país, y transportarlo a otro escenario, con la esperanza de alcanzar el mismo resultado. Olvidar los matices, que sostienen este pacto amplio, significa privilegiar la forma en detrimento de la esencia. En Brasil, como veremos más adelante, las pocas experiencias que se han dado no llevan a concluir que los pactos sociales constituyan fuentes formales de Derecho del Trabajo. Cuanto mucho sería, como dice Amauri Mascaro Nascimento, una «fuente instructora», esto es, un conjunto de «compromisos morales entre los interlocutores sociales y el Gobierno», (i'/i Iniciagao ao Direito de Trabalho, 18.a ed., LTr, Sao Paulo, 1992, pág. 59). 2.2.10. El reglamento de empresa Al revés de lo que ocurre en la Legislación del Trabajo de los países de América Latina, el derecho positivo brasileño no tiene ninguna referencia al reglamento de empresa, manual del personal, reglamento interno, cualquiera sea el nombre que se de al conjunto de normas que regulan, en forma abstracta, la prestación de servicios y fijan condiciones generales de trabajo en el ámbito empresarial. Como dice Evaristo de Moraes Filho, el «conjunto de reglas generales de carácter técnico, reguladoras de las formas de producir y de trabajar» {Introdugáo ao Direito do Trabalho, Ed. LTr, Sao Paulo, 1978, pág. 228). 68 Las relaciones laborales en Brasil El reglamento de empresa deriva del poder directivo del empleador, que junto con el poder disciplinario, componen las dos caras del poder de mando. Por ser el corolario de un poder que la ley atribuye al empleador, la eficacia del reglamento por él dictado prescinde de la manifestación de voluntad de los trabajadores, individualmente o por intermedio de los respectivos sindicatos, no estando sujeto a homologación o registro ante la autoridad administrativa o judicial. Los parámetros de validez de los reglamentos son dictados por la ley, a la cual no se pueden sobreponer. Aun considerando el modelo intervencionista brasileño, es grande el espacio dejado por la ley para llenarse con normas reglamentarias. La doctrina nacional es conteste en incluir al reglamento de empresa entre las fuentes formales de Derecho del Trabajo, aun cuando esté compuesto de normas no escritas. Sus disposiciones sobrepasan el ámbito del contrato individual de trabajo para cobrar abstracción y consiguiente concreción en toda relación contractual que se entable con la empresa que lo dictó. Pero no toda norma reglamentaria interna, unificada o no, constituye fuente de derecho. Hay que distinguir normas jurídicas de normas administrativas. Las primeras establecen condiciones de trabajo que tienen que ver con el contenido de los contratos individuales, globalmente considerados en la empresa. Son estipulaciones más beneficiosas que la ley, o creadas por el vacío de ésta, convertidas en bilaterales por la adhesión tácita del trabajador, beneficiario de la concesión. Las normas jurídicas del reglamento interno, caracterizadas por esa presunción de asentimiento, por ser beneficiosas, se incorporan al contrato de trabajo como si estuviesen escritas en el mismo. Se tornan, pues, insusceptibles de alteración in peius para los trabajadores. Esa es la tendencia jurisprudencial consustanciada en el Enunciado n.° 51 del Tribunal Superior del Trabajo: «Las cláusulas reglamentarias, que deroguen o alteren ventajas anteriormente conferidas, sólo alcanzarán a los trabajadores admitidos después de la derogación o alteración del reglamento.» Los principios y las fuentes del Derecho del Trabajo 69 Al lado de las normas jurídicas, también componen el reglamento de empresa las normas administrativas. Estas, por su naturaleza, no se refieren al contenido del contrato, sino a la forma de ejecutarse o a la forma de organización y funcionamiento del negocio, bajo los más variados aspectos. Son cláusulas a través de las cuales la empresa «dirige la prestación personal de servicios» (art. 2.°), como lo asegura la CLT, y estructura el modus operandi del negocio, los escalones en que se subdivide, la competencia que delega, etc,. A través de las normas técnicas el empleador ordena su vida intra corporis, intentando alcanzar los fines que se propuso. Como ejemplo de normas técnicas tenemos la que fija el horario de inicio de la jornada de trabajo, la duración del descanso intra jornada dentro de los extremos legalmente admitidos, la que establece la forma de control del horario de los trabajadores (reloj de control horario o planilla de horarios), la que impone el uso de uniformes, la que dicta el régimen disciplinario, etc. Esta parte del reglamento de empresa, no constituye, obviamente, fuente de Derecho del Trabajo, ni está subordinada a la regla de inderogabilidad, porque no forma parte del contrato de trabajo. En una de las tentativas de modernización de la CLT, la Comisión Interministerial presidida por Arnaldo Lopes Süssekind distinguió claramente la existencia en el reglamento de empresa de normas técnicas y normas jurídicas al disponer, en el Anteproyecto que: «Art. 12. En el reglamento de empresa pueden constar, además de disposiciones sobre condiciones de trabajo, normas de naturaleza técnica inherentes a la organización productiva y a la ejecución del trabajo. Párrafo único. Las disposiciones sobre condiciones de trabajo, se transforman, con la adhesión expresa o tácita del trabajador, en cláusulas del respectivo contrato.» (Suplemento al Diario Oficial, Secao I, Parte I, del 2.5.79, pág. 19). Así, al afirmar que las normas reglamentarias de naturaleza jurídica se insertan en los contratos de trabajo, el Anteproyecto consagró el principio de que la derogación de estas normas 70 Las relaciones laborales en Brasil no podía afectar a los contratos en curso, pues esto implicaría afectar su contenido, y reafirmó, a contrario sensu, la posibilidad de derogación de normas técnicas sin que tal acto produzca consecuencias en el campo contractual. El reglamento de empresa, en Brasil, es una práctica adoptada solamente por las grandes empresas como instrumento de uniformización de procedimientos en los diversos grados de jerarquía en que se desdobla la estructura administrativa de la empresa. Aun con este objetivo, es poco común que el reglamento interno contenga un capítulo destinado al régimen disciplinario del personal. Sin embargo, cuando esto ocurre, las normas disciplinarias pueden ser tanto técnicas (derogables) cuanto jurídicas (inderogables). Son técnicas cuando enuncian las faltas susceptibles de castigo, cuando enumeran las penas que pueden aplicarse, etc. Son jurídicas cuando condicionan la aplicación de la pena al seguimiento de procedimientos previos o precauciones que deben tomarse en la aplicación de la pena disciplinaria. Además, al respecto de este último aspecto, el Tribunal Superior de Trabajo aprobó el Enunciado n.° 77, que dispone: «Es nulo el castigo del trabajador si no está precedido de interrogatorio o averiguación interno a los que se obligó la empresa, por norma reglamentaria.» Reconocido, pues, el carácter jurídico de ese tipo de norma reglamentaria, en la que el empleador se autolimita en el ejercicio del poder disciplinario y asegura al trabajador que, solamente mediante el cumplimiento de determinadas reglas procesales, reguladoras de la investigación de la infracción y de su autoría, la sanción disciplinaria será aplicada. La opinión de la más alta Corte laboral, con respecto al reglamento de empresa, está notablemente sintetizada en el siguiente acuerdo del Ministro Carlos Coqueijo Costa: «El reglamento de empresa es fuente normativa del Derecho del Trabajo (Evaristo de Moraes Filho) e integra el contrato individual de trabajo (Vasco de Andrade). Es bilateral y está sujeto a todas las condiciones contractuales, no pudiendo alterarse o incumplirse unilateralmente. Para tener Los principios y las fuentes del Derecho del Trabajo 71 eficacia, requiere publicidad (Barbagelata), a fin de que el trabajador preste su adhesión con conocimiento de causa — y legitimidad (Russomano). Es lícito para el empleador autolimitar, en el reglamento, su poder disciplinario, que es el aspecto más ostensible del poder de mando. Si desobedece la cláusula que lo instituye, sancionando al trabajador sin el obligatorio previo interrogatorio, es como si hubiese despedido a su trabajador.» (TST, 3.° Turno, Proc. RR - 2.306/77; Relator Ministro Coqueijo Costa; in Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 3.a Regido, n.° 29/30, 1978, Belo Horizonte, pág. 139). Capítulo III LAS RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO 1. INTRODUCCIÓN Las relaciones colectivas de trabajo en Brasil siempre estuvieron marcadas por el intervencionismo estatal, en mayor o menor intensidad, especialmente la reglamentación de la organización sindical. El Brasil es predominantemente agrícola desde mediados de la década de los treinta. Se dotó, bajo el influjo de los vientos provenientes de Europa, de una legislación detallista, de inspiración fascista, arrastrando el sindicato al Estado y destinándole una actividad asistencialista. Mecanismos como la unicidad sindical, impuesta por ley, el concepto rígido de categoría profesional o económica, el sistema de organización sindical, la contribución sindical determinada por ley, el reconocimiento del sindicato por el Estado mediante el cumplimiento de ciertos requisitos, las limitaciones al ejercicio del derecho de huelga, la poca importancia conferida a la negociación colectiva, el poder normativo y la representación clasista en la Justicia del Trabajo caracterizan, en líneas generales, al modelo brasileño. Este modelo permaneció intacto desde la segunda mitad de la década de los treinta hasta la Constitución de 1988 y sirvió, de igual forma, a los regímenes políticos de diferentes vertientes que llegaron al poder en ese mismo período. 74 Las relaciones laborales en Brasil Al lado del efecto musoliniano del modelo sindical, coexiste la tradición brasileña del derecho legislado. La ley, considerada lato sensu, siempre estuvo en un plano de relieve entre todas las demás fuentes de producción de derecho. Un breve análisis comparativo de los textos constitucionales, que realizamos en el Capítulo de las fuentes formales, es suficientemente evidente en cuanto a esa inevitable conclusión. Desde la convocatoria de la Asamblea Nacional Constituyente, en 1985, el propósito de los parlamentarios, independientemente de la corriente partidaria a la que perteneciesen, parecía coincidir en la elaboración de un texto constitucional sintético, que enunciara los principios básicos y las reglas esenciales de conducta en una sociedad, lo que le daría el carácter de duradero. En ese contexto, abundaban las invocaciones a la Carta Magna inglesa y a la Constitución Norteamericana. Pero esos buenos propósitos se toparon con inconvenientes de diverso orden, variando desde la estructura peculiar del derecho anglosajón, en contraposición con el sistema intervencionista del derecho romano, que adoptamos, hasta el deseo de incluir en el cuerpo de la Ley Mayor de la Nación intereses concretos bajo el influjo de la realidad nacional del momento o la elevación al rango constitucional de normas preexistentes y detallistas, de distinta jerarquía legal. Dentro de esa concepción reglamentarista, la Constitución Federal promulgada en 1988 presenta el siguiente perfil de las relaciones colectivas de trabajo: a) proclamó el principio de la libertad sindical (art. 8.°); sin embargo, a continuación, impuso el régimen de unicidad representativa que no resultaba de la voluntad de los representados, así como el concepto de categoría y, además, dentro de bases territoriales; b) aseguró la plena autonomía sindical al obstaculizar cualquier interferencia o intervención del Estado en la creación y en la gestión del órgano de clase; c) estimuló, fuertemente, la negociación colectiva, realzándola como el mecanismo más eficaz de composición de conflictos laborales; luis relaciones colectivas de trabajo 75 d) garantizó el ejercicio amplio, pero no ilimitado, del derecho de huelga, tornando incompatibles con el nuevo orden constitucional todos los condicionamientos que la legislación anterior impuso a la paralización colectiva; e) confirió poder tributario al sindicato, condicionando su ejercicio a la resolución de la asamblea, y, contradictoriamente, mantiene la contribución sindical obligatoria, que ya existía en la Consolidación de las Leyes del Trabajo; f) reafirmó el instituto de la representación clasista en todas las instancias de la Justicia del Trabajo, guardando simetría entre las instancias de ésta y los grados de las entidades integrantes de la organización sindical; g) mantiene el poder normativo de la Justicia del Trabajo para solucionar institucionalmente los conflictos colectivos del trabajo, a través de una sentencia que sustituye los instrumentos normativos de autocomposición, y prevé la posibilidad para las partes, como alternativa al «dissídio» colectivo, de recurrir al arbitraje privado (art. 114 de la CF); h) dotó al sindicato de instrumentos procesales que antes no poseía, como la legitimación activa para proponer la acción de inconstitucionalidad de la ley o del acto normativo ante el Supremo Tribunal Federal (art. 103 de la CF), así como solicitar el «mandado de seguraba» colectivo (art. 5.°, LXX), creado en esa Constitución. Por lo tanto, la fuente primera de reglamentación del derecho sindical brasileño es la Constitución. Esta Ley Fundamental busca establecer los contornos necesarios para que los regímenes jurídicos autónomos y heterónomos convivan, dando a esta reglamentación características particulares y de razonable complejidad, en las que los espacios librados al arreglo por los interlocutores sociales se confunden aún con algunas invasiones estatales en el área de la organización sindical. Estos son los importantes lincamientos con que el sistema constitucional estructuró las relaciones colectivas de trabajo, en las tres grandes áreas que lo componen: la organización sindical, la negociación colectiva y el derecho de huelga. 76 Las relaciones laborales en Brasil Antes de adentrarnos en el análisis de la organización sindical, nada más y nada menos que el componente que inicia las relaciones colectivas de trabajo, dos reglas aisladas explicitan la importancia y el nexo de causalidad de la organización sindical con la negociación colectiva, de cuyo desdoblamiento depende, a la vez, el derecho de huelga. La primer regla puede anunciarse así: cuanto más rígida es la organización sindical, más tormentosa es la negociación colectiva. La estructura sindical brasileña es bastante inflexible, en la medida en que la ley divide a los sindicatos por bases territoriales y, dentro de éstas, por categorías predominantes, diferenciadas y profesionales de nivel superior. En este atomizado escenario de representación, que no deriva de la voluntad de los interesados, es raro que los trabajadores de una empresa estén representados por un único sindicato. La regla es que las empresas tengan en sus cuadros conductores, ascensoristas, abogados, ingenieros, entre otros, los que tienen representación legalmente diferenciada, cualquiera sea la actividad preponderante de la empresa. Esto dificulta el afianzamiento de posiciones del lado del trabajador, tanto más dispares cuanto mayor sea el número de sindicatos y categorías, y también por el lado empleador que se enfrenta con intereses que no son homogéneos. Si la negociación colectiva se desarrolla sin la presencia de todos los sindicatos representativos de aquellas tres categorías de trabajadores, las condiciones de trabajo no se aplican en forma uniforme a todos los trabajadores, el efecto normativo del instrumento que las consustancia se agota en el ámbito de la categoría que lo acordó. En el caso de que el empleador extienda voluntariamente las condiciones de trabajo logradas a las categorías cuyo sindicato no participó en la negociación, tal extensión implica la contractualización de esas concesiones para los trabajadores no representados por el sindicato en la negociación colectiva. Estas indeseables consecuencias, en términos de proliferación de los sindicatos en la negociación y en términos del tratamiento jurídico diferenciado para el resultado de la negociación, son el fruto de la rigidez del modelo sindical impuesto por la ley a los interlocutores sociales. Las relaciones colectivas de trabajo 77 La segunda regla es que cuanto más fuertes y representativos son los sindicatos, menor es la necesidad de intervención legislativa. En la medida en que el sindicato robustece su representatividad, como consecuencia de su desempeño en las negociaciones colectivas, atendiendo a las reales necesidades de los trabajadores que representa, progresivamente la ley pasa a desempeñar un papel secundario en la satisfacción de aquellos anhelos. Se invierte, de este modo, la forma de activar la fuente de producción de derechos: de heterónoma pasa a ser autónoma. Vale decir, que cada vez más los derechos sociales resultan del asentimiento directo de los interlocutores sociales y proporcionalmente menos de la imposición legislativa. Con esto, se crea un campo propicio al desarrollo de la negociación colectiva. Luego, la proliferación de las normas legales, reglamentando el proceso negocial o concediendo lo que sería su objeto, acaba por vaciar la autonomía colectiva o por atrofiarla, en la medida en que reduce su campo de acción. La negociación colectiva presupone, por lo tanto, la participación insustituible y mediadora de los cuerpos intermedios, basada en el principio de subsidiariedad. De conformidad con este principio el Estado cumple solamente una función supletoria y únicamente debe centralizar y desempeñar aquellos roles que no puedan ser asumidos directamente por los ciudadanos o por los cuerpos sociales intermedios: las empresas, los sindicatos y otras instituciones que se interponen entre los ciudadanos y el Estado. Las razones de esto son obvias: es para que haya una amplia y saludable descentralización capaz de dar respuestas y soluciones más justas y más racionales a las demandas; para que se estimule el sentido de responsabilidad y de participación de cada ciudadano, que, así, asumirá el papel de artífice de su propio destino y no se quedará esperando las soluciones paternalistas del Estado; es para evitar que los ciudadanos tengan que enfrentarse siempre directamente con el propio Estado, sin los amortiguadores de los cuerpos mediadores. La negociación colectiva constituye el proceso más adecuado para estructurar una verdadera red de reglas privadas, revisadas y perfeccionadas en cada ejercicio de la autonomía co- 78 Las relaciones laborales en Brasil lectiva, siempre con el objetivo de reducir la brecha, el espacio faltante que existe en el área del trabajo en relación a la parte del capital, distancia esa que ni aun la mera intervención legislativa se mostró capaz de corregir. Esto no significa menospreciar la función reguladora que el Estado efectivamente tiene que desempeñar. Significa, eso sí, reconocer la existencia de una vertiente autónoma volcada hacia la búsqueda —cada vez más ostensiva y auténtica— de la realización de la justicia social. De esta forma, es posible conjugar y sincronizar la intensidad de la intervención estatal con los avances sociales indicadores de la suficiencia de la acción sindical, con el objetivo de intentar, de alguna forma, corregir el desnivel existente entre trabajadores y empresarios. Esa pujanza y madurez sindicales representan un divisor de aguas en el sentido de que la presencia del Estado en el campo de las relaciones de trabajo ya no es exigida, como lo fue en el momento de la Revolución Industrial, con la misma intensidad y con los mismos objetivos. El alejamiento total del Estado, en una actitud omisiva, tampoco es la posición correcta, ya que la Constitución Brasileña reconoce las desigualdades sociales y regionales (art. 3.°, III, y 170, VII) e imputa al Estado, básicamente, el deber de reducirlas. En la búsqueda de ese objetivo, le corresponde al Estado, sin perjuicio de valerse del intervencionismo básico siempre que esto sea necesario, adoptar una posición de estímulo y de sustento para que los sindicatos asuman el papel de protagonistas de la regulación del trabajo, dejando el papel de pálido coadjuvante o de complaciente espectador del escenario de desigualdades. Desde que efectivamente actúen los cuerpos intermedios situados entre el ciudadano y el Estado, a este último incumbe solamente lanzar el núcleo de relaciones de trabajo, editando las normas de orden público, para salvaguardar el interés colectivo. Esto porque la intervención estatal en dosis excesiva reduce deseablemente, de un lado, la autonomía individual; sin embargo, por otro lado, ocupa en forma no deseable espacios dentro de los cuales la negociación colectiva debería estar evolucionando y desarrollándose. Las relaciones colectivas de trabajo 79 El sistema jurídico brasileño está, en teoría, estructurado dentro de ese molde de niveles diferentes de intereses: el público, el colectivo y el individual. El interés público se encuentra protegido con la cláusula de irrenunciabilidad y con la conminación de nulidad de los actos que contra él atenten (arts. 9.° y 444 de la CLT). Está previsto que, incluso en la hipótesis de laguna legislativa, las autoridades judiciales o administrativas recurrirán a los medios usuales para suplirla, pero decidirán siempre de modo que «ningún interés de clase o particular prevalezca por sobre el interés público» (art. 8.° de la CLT). El interés colectivo, de categorías de profesionales (trabajadores) o económicas (empleadores), se revela a través de la negociación colectiva, de donde resultan condiciones de trabajo de eficacia restringida al ámbito de las respectivas representaciones, ajustadas desde el vacío o por encima del mínimo legal. Sin embargo está consititucionalmente permitida la flexibilización de derechos, siempre bajo la tutela sindical (art. 7.°, inc. VI, XII y XIV de la Constitución Federal). Contra el pacto colectivo no cabe el acuerdo individual (art. 444 de la CLT). El interés individual, por ser el más frágil, cuando se lo considera aisladamente, se somete a los demás niveles de intereses y sólo produce eficacia jurídica si están presentes los requisitos de bilateralidad del acuerdo y, aun así, de ausencia de perjuicios directos o indirectos para el trabajador (art. 468 de la CLT). La proliferación de normas estatales que hasta hace pocos años atrás se verificaba en Brasil, sobrepasó el campo del interés público, con lo que no comprometía la estructura del modelo antes referido; nos llevó a creer que el sindicato aún no venía cumpliendo, con la intensidad y en la medida deseable, su función distributiva, a pesar del significativo y permanente fortalecimiento de su acción, en los últimos quince años. Además esta revitalización del sindicato explica por qué el legislador Constituyente de 1988 introdujo en la Ley Mayor la figura de la flexibilidad de derechos, bajo estricto control sindical. 80 2. Las relaciones laborales en Brasil LA ORGANIZACIÓN SINDICAL BRASILEÑA La libertad sindical tiene en el Convenio n.° 87 de la OIT su documento básico. Allí están consagradas las tres dimensiones de esa libertad: la colectiva o de grupo, la individual y la autonomía sindical. Examinemos la organización sindical brasileña a la luz de estas expresiones de libertad. 2.1. Autonomía sindical La autonomía sindical es el atributo fundamental de la libertad de asociación. Es el derecho del propio sindicato de, como persona jurídica, auto-organizarse y funcionar sin la intervención y la interferencia del Estado. Esta dimensión de la libertad sindical recién se configuró en Brasil después de la Constitución Federal de 1988. Antes de esto, la creación y gestión de los sindicatos, así como el proceso de reconocimiento para que pudiesen practicar actos de la vida sindical, se encontraban regulados en una aparatosa maraña legal, verdadero tamiz de microscópica granulometría, para ser administrada por el Estado a favor de sus intereses del momento. Desde el establecimiento de un quorum para la constitución de sindicatos (art. 515 de la CLT), pasando por el patrocinio de estatutos sociales (art. 518 de la CLT), la composición de la administración sindical (art. 522), la forma de deliberación (art. 524), el proceso electoral (art. 529), hasta la gestión financiera del sindicato, nada fue ajeno al legislador de la década de los cuarenta. Sobrepasado el examen de estas exigencias formales, se sometía al sindicato a la Comisión de Organización Sindical (art. 570 a 577 de la CLT), cuya atribución era la de velar por la integridad del principio de unicidad sindical. Para esto, disponía de un completo mapa sindical, fundamentado en un detallado «cuadro de actividades y profesiones» (art. 577 de la CLT). Si no existía más de un sindicato de igual categoría, en la misma base territorial (art. 516), y una vez satisfechas aquellas formalidades, con todos detalles inherentes a cada cual, Las relaciones colectivas de trabajo 81 competía al Ministro de Trabajo reconocer a la entidad de clase, otorgándole, finalmente, la «carta sindical» (art. 529 de la CLT). Con este «Certificado de nacimiento», el sindicato: a) adquiría el monopolio de la representación sindical de una categoría profesional o económica; b) conquistaba la legitimación ad causam para instaurar el «dissídio» colectivo (arts. 513, «a» y 857 de la CLT) para que la Justicia del Trabajo, a través de su poder normativo, fijara condiciones de trabajo que no se esmeraba en obtener en el campo de la negociación colectiva; c) pasaba a desempeñar actividades asistenciales y de colaboración aun con el Poder Público (arts. 513, «d» y 514 de la CLT); d) demostraba comportarse dentro de la estructura federativa y confederativa como si lo hubiesen elegido por libre elección (arts. 533, 570 y 589 de la CLT); e) se vinculaba al Estado por el mecanismo del auxilio económico, representado por la contribución sindical obligatoria (arts. 578 a 593 de la CLT), además de recibir ayuda del Ministerio del Trabajo, a través de la «Cuenta Especial de Empleo y Salario «(art. 589, inc. III, de la CLT); f) abjuraba la autenticidad representativa a cambio del nombramiento de dirigentes sindicales para que integrasen la Justicia del Trabajo, en todas las instancias, en la condición de Jueces Clasistas (arts. 647, 660 a 667, 670 párrafos 4.° y 5.°, 684 a 689, 693 «b» y párrafos 2.° y 3.° de la CLT). Hasta tal punto este rol de «control» agrandó y protegió al Ministerio de Trabajo a los ojos de la sociedad que una situación curiosa se verifica: la misma sociedad festeja las nuevas prerrogativas sindicales aseguradas por la Constitución de 1988 y, al mismo tiempo, critica al Ministerio del Trabajo por ser omiso en el campo de las relaciones colectivas de trabajo, 82 Las relaciones laborales en Brasil como si el antiguo engranaje policial y de sofocación sindical no hubiese sido, en gran parte, desmontado por la Constitución... El artículo de la Constitución que asegura la autonomía sindical es de extrema simpleza, pero de gran eficacia en relación a las trabas hasta entonces vigentes: «la ley no podrá exigir autorización del Estado para fundar sindicatos, se reserva el registro al órgano competente, están vedadas al Poder Público la interferencia y la intervención en la organización sindical» (art. 8.°, I). El frondoso árbol de injerencias estatales en la autonomía sindical, cuyo objetivo no era otro sino someter el sindicato al Estado, fue sesgado, de un solo golpe, por la disposición constitucional antes transcrita. Esto provocó un inmenso vacío en el Título V de la Consolidación de las Leyes del Trabajo, ante la contradicción de la letra y sobretodo de los principios que se desprenden del nuevo orden Constitucional. Asegurada la completa autonomía en la formación y consecuente adquisición de personalidad jurídica del sindicato, no se concibe más la presencia del Ministerio del Trabajo imponiéndole un estatuto modelo, limitando el número de dirigentes, controlando su proceso electoral, posicionándolos en determinado «rincón» del plan de la organización sindical, etc. Con todo, una única injerencia estatal está admitida por la Carta Magna: el registro del sindicato ante el «órgano competente». ¿Cuál sería este órgano competente? Es curioso notar que tal cuestionamiento parte normalmente de interlocutores interesados en la recaudación del nefasto contributo sindacale, de inspiración fascista, o bien de entidades de clase incapaces de poner en práctica el discurso de valorización de la negociación colectiva. En ambos casos, el argumento del registro sindical es utilizado como un escudo para justificar la actitud de abstención de la práctica negocial o el mantenimiento de una representatividad meramente formal, fundada en una receta financiera que no resulta de la voluntad de los representados. Siempre opinamos que el Ministerio de Trabajo había decaído de esa competencia a partir de la promulgación de la IMS relaciones colectivas de trabajo 83 Constitución de 1988. Esto porque el registro sindical estaba indisolublemente ligado a un conjunto de intromisiones que el Ministerio practicaba para, al final, «reconocer» o legitimar el sindicato sometido al Estado. El registro, como hemos visto, era un acto complejo, cuyas etapas, inicial y subsiguientes, estaban contaminadas por la voluntad estatal. Por tanto, no se puede seccionar de este acto una parte supuestamente sana para producir efectos, aisladamente, en el nuevo escenario constitucional de respeto a la autonomía sindical. El Título V de la CLT pasó a representar —¡finalmente!— una pieza de arqueología jurídica. Pero hay otro aspecto fundamental que conduce a esa misma conclusión. El registro ante el Ministerio de Trabajo está íntimamente ligado al plan de organización sindical. El uno no existe sin el otro. ¡Este es el presupuesto necesario de aquél! La doctrina no parece discrepar en cuanto a la extinción de ese verdadero fraccionamiento de sindicatos por el Estado y de la Comisión de Organización Sindical, que lo administraba, así como en cuanto a la derogación del art. 577 de la CLT por inextricable incompatibilidad con la Ley Mayor. Señala Eduardo Gabriel Saad que «la organización sindical estaba elaborada por el Poder Público. El requisito previo de la constitución de un sindicato, patronal o de trabajadores, era la existencia de la correspondiente categoría en aquella organización (...). El art. 8.° de la Constitución Federal destruyó el intervencionismo de la cartera del Ministerio de Trabajo en la estructura y en la dinámica del sindicalismo patrio» (m CLT Comentada, LTr, Sao Paulo, 25. a ed., 1992, pág. 359). No existiendo el plan de organización sindical, el resguardo de la unicidad sindical permanece inviable. Si el Estado no dispone más de mecanismos de control sobre la geografía sindical, la posibilidad de superposición de entidades de clase y, por tanto, de controversias sobre la representación de ambas, es casi inevitable. Respecto de esas controversias, ya enfatizaba Octavio Bueno Magano: «Antes de la vigencia de la Constitución de 1988, ellas se situaban en las atribuciones de la Comisión de Organización Sindical, recurribles ante el Ministerio de Trabajo (art. 576, párrafo 6.°, de la CLT). Ahora, sin embargo, Las relaciones laborales en Brasil 84 no hay cómo sustentar la validez de tal solución porque el artículo 8.°, I, de la Constitución, prohibe cualquier interferencia del Poder Público en la Organización Sindical» {in Política do Trabalho, LTr, Sao Paulo, 1992, pág. 184). En síntesis, el Ministerio de Trabajo no es el órgano competente para efectuar el registro de los sindicatos porque: a) el registro que concede carta sindical no sobrevive si está colmado de un haz de actos inmanentes e impregnados de intromisiones estatales; b) la no subsistencia de los rincones de la vetusta organización sindical retira el soporte y crea una imposibilidad fáctica para el registro; y c) el Ministerio no puede arbitrar ningún conflicto de representatividad entre sindicatos. Ante la inexistencia de norma especial de la CLT, derogada que fue por la nueva Constitución, prevalece la regla general de registro de los actos constitutivos de las demás personas jurídicas, esto es la Ley n.° 6.015, del 31.12.73, que creó el registro civil de las personas jurídicas. J. Cretella Jr. es enfático al afirmar que «el legislador constituyente quiere 'el registro del sindicato ante el órgano competente», pero no indica cuál es ese órgano competente. No existe la menor duda de que se trata de la Escribanía del Registro de las Personas Jurídicas, tan solo, y ningún otro, siendo, así, inocuo e inoperante, incluso ilegal el registro en Dependencias del Trabajo y del Ministerio de Trabajo» {in Comentarios á Constituicáo de 1988, vol. II, Forense, Rio de Janeiro, 2.a ed., 1991, pág. 1.046). No fue por otra razón que el Ministerio del Trabajo, a través de sucesivos actos, que culminaron con la Instrucción Normativa n.° 01, del 27.08.91, dejó claro que el órgano de clase podría componer el «Archivo de las Entidades Sindicales Brasileñas», después del registro constitutivo del sindicato en la Escribanía. Ese archivo representa un mero catastro de los sindicatos existentes, que en alguna hipótesis puede confundirse con el procedimiento tendiente a conferir personalidad jurídica a la entidad para la práctica de actos de la vida Las relaciones colectivas de trabajo 85 sindical. Esta personalidad surge como consecuencia lógica y directa del registro del sindicato en la Escribanía. Además, el Decreto n.° 509, del 24.04.92, fue de meridiana claridad al delinear el papel del Ministerio de Trabajo y de la Administración en la hipótesis de creación de sindicatos: «organizar y mantener actualizado el catastro de las entidades sindicales representativas de trabajadores y empleadores, está prohibida la práctica de cualquier acto que implique concesión o retiro de personalidad jurídica de esas entidades» (art. 13, inciso I, destacamos). Además de constituir un catastro, permanentemente actualizado, el Archivo del Ministerio de Trabajo tiene por objetivo, dar, en el ámbito nacional, publicidad a la posible superposición de sindicatos, por categorías y bases territoriales, para que ellos mismos busquen directamente el consenso en cuanto a sus representaciones, o si permanecen hipótesis, recurran a la Justicia para que ésta dirima la controversia. De esta forma, la Constitución está rigurosamente ajustada a la política ministerial, prevista en el referido Decreto n.° 509/ 92, de «no interferencia en la autonomía sindical, especialmente en cuestiones de representatividad» (art. 11,1). Considerando que el Ministerio del Trabajo no realiza más el control de unicidad, reconociendo sindicatos, la Confederación Nacional de Comercio (patronal) asumió esa atribución en relación a su ámbito de representatividad, al publicar la resolución n.° 2, del 18.11.91, que «Reglamenta el Registro y la Organización Sindical en el Sistema Confederativo de la Representación Sindical de Comercio - SICOMERCIO» {Revista LTr, feb/92, págs. 254/6). Sin entrar en el mérito de los criterios establecidos por la Confederación, decimos que este paso innovador constituye una señal importante en el sentido de que el sindicato comienza a salir de la cómoda inercia que la tutela estatal provocó y a caminar rumbo a la autorregulación. Recientemente el Ministerio de Trabajo estuvo muy cerca de resucitar el viejo registro sindical al editar la Instrucción Normativa n.° 3, del 10.08.94. Pero el propósito se quedó en los considerando del acto administrativo. El «Catastro Nacional de las Entidades Sindicales» (art. 2.°) no confiere personalidad ju- Las relaciones laborales en Brasil 86 rídica al sindicato que en él ingresa. La diferencia esencial con el sistema anterior es que la Confederación, bajo cuyo ámbito se formó el conflicto intersindical, está llamada a manifestarse. Pero la disputa continua siendo decidida por acuerdo de las entidades o por decisión Judicial, y no por la intervención del Ministerio de Trabajo. Pero aquí cabe indagar: teniendo en vista que el registro en la Escribanía puede conferir personalidad jurídica a más de un sindicato de igual categoría, ¿cuál es, entonces, el significado de la unicidad sindical constitucionalmente prevista? A nuestro entender, ocurre aquí el fenómeno del deslizamiento: el instituto concebido para alcanzar determinado fin, tiene desviada su trayectoria hacia la realidad social para alcanzar un nuevo destino, todo en forma coherente con el escenario remodelado. Ahora, hemos visto que la Constitución de 1988 valorizó mucho la negociación colectiva de trabajo, conocido como el método democrático más eficaz de composición de los conflictos laborales. Por otra parte, los sindicatos tienen su existencia justificada por el ejercicio de la negociación colectiva. La conjunción de esos dos factores le da al intérprete un contenido lógico y acorde con la realidad que conforma aquella directriz constitucional: la unicidad pasó a tener en vista la finalidad del sindicato, ya no su existencia jurídica. Luego, la unicidad sólo puede invocarse para y en cuanto al ejercicio de la negociación colectiva. Tenemos, pues, que la representación de los trabajadores en la negociación colectiva está acumulada en un único sindicato de categoría —el más representativo—, pero nada impide que otras entidades existan y que persigan, conquistando el respaldo de la categoría, la posición de nuevo protagonista en la próxima negociación colectiva. 2.2. Libertad colectiva En lo que concierne a la libertad colectiva, sus lincamientos están definidos en la Constitución, a pesar de que el acápite del artículo dice que «es libre la asociación profesional o sindical»: ÍM\ relaciones colectivas de trabajo 87 «está prohibida la creación de más de una organización sindical, en cualquier grado, representativa de una categoría profesional o económica, en la misma base territorial, que será definida por los trabajadores o empleadores interesados, no pudiendo ser inferior a la de un Municipio» (art. 8.°, II de la CF). Obsérvese que la Constitución internalizó contradicciones de difícil manejo. La primera de ellas es la de conjugar el principio de libertad sindical (que abarca tanto a la organización plural cuanto a la unitaria, desde que es querida) con el sindicato único por fuerza de ley, no admitiendo, en consecuencia, la pluralidad como una de las expresiones de la libertad de asociación. La libertad sindical, además de implicar, para la colectividad de trabajadores, el derecho de organizar sindicatos, en la cantidad que ellos deseen, en el modelo brasileño evidencia la segunda contradicción al establecer el modo de organizarse por «categoría» y la división de ésta por «base territorial». Entendemos que la primer contradicción sólo puede resolverse a través de una interpretación sistemática de la Constitución, abandonando la interpretación literal, conocida como el método exegético, de mayor falibilidad. Esta forma de compatibilizar debe darse tanto internamente dentro del propio art. 8.° de la CF cuanto externamente, entre éste y las diversas disposiciones constitucionales correlativas. Internamente al artículo 8.°, no se puede tratar del principio de unicidad (inciso II) disociado de la autonomía sindical (inciso I), dada la interpenetración de las disposiciones constitucionales que los regulan, y conforman el sistema sindical. Hemos visto que el registro de los sindicatos no puede corresponder al Ministerio de Trabajo. Le está impedido practicar el acto complejo, lleno de interferencias, que se completaba con el otorgamiento de la Carta Sindical. Es más. Sin el Plan de Organización Sindical, flagrantemente incompatible con la Ley Mayor, existe aún la imposibilidad material de realizar el control sindical para que solamente uno sea el «donatario» de la categoría. Luego, la restricción que la unicidad acarrea no puede considerarse por sobre la existencia en sí del sindicato y sí por sobre su finalidad. Vale decir, puede haber varios sindicatos que 88 Las relaciones laborales en Brasil representen el mismo universo de trabajadores en la misma base territorial. Todos son sindicatos con existencia jurídica válida. Todavía, como la representación de la categoría es unitaria, por disposición constitucional, en el acto de la negociación colectiva sólo uno de ellos podrá ser el portavoz de los anhelos de aquel mismo universo de trabajadores. Externamente al artículo 8.°, la interpretación sistemática de la Constitución no puede vaciar de sentido la libertad sindical realzada en el acápite del art. 8.° ante el principio pluralista, consagrado en el preámbulo de la propia Carta Magna y en su art. 1.°, inciso V. Las normas introductorias de la Ley Mayor, verdaderas palabras de orden constitucional, tienen la misión esencial de establecer fundamentos, directrices, y valores de la organización nacional. Sirven también para iluminar al intérprete sobre la aplicación más próxima de la ansiada para las disposiciones específicas, subsecuentes, cuando las dudas asalten su espíritu, y enturbien su exacta comprensión. La opción del Legislador Constituyente por el pluralismo, en oposición al monismo, es de poca claridad y resulta del hecho sociológico de que la sociedad no es homogénea, mas sí compleja, y debe manifestar sus intereses a través de variados mecanismos de participación. De modo que la duda derivada del alcance del monismo inserto en el art. 8.°, inciso II, de la CF, si concierne a la existencia del sindicato o al desempeño de su función, debe resolverse por la forma que prestigie a la concepción más abierta. Es ésta la que hace posible la existencia de más de un sindicato de clase y atribuye solamente a uno de ellos, ya que la norma lo exige, la representatividad concentrada de los trabajadores tan solo en el acto de la negociación colectiva. Como acertadamente destaca el Constitucionalista paulista Celso Ribeiro Bastos, al comentar el art. 1.°, V, de la CF, «por pluralismo político no se debe entender tan solo la multiplicidad de partidos políticos. Debe entenderse también el pluralismo de los sindicatos, de las iglesias, de las escuelas y universidades, de las empresas, de las organizaciones culturales y, en fin, de todas aquellas organizaciones que puedan tener siempre intereses específicos dentro del Estado y consecuentemente servir para Las relaciones colectivas de trabajo 89 oponérsele y controlarlo» (in Comentarios á Constituigáo do Brasil, vol. 1, Saraiva, Sao Paulo, 1988, pág. 426). Refuerza esta posición el hecho de que la propia Constitución admite la posibilidad del pluralismo sindical al asegurar, para el empleado público de la administración directa, autárquica y fundacional la libertad de asociación plena (art. 37, inciso VI). Por último, la referida interpretación sistemática no puede permanecer insensible al énfasis dispensado por la Ley Fundamental a la negociación colectiva, en varias referencias, ni puede olvidar la innegable ampliación del derecho de huelga instrumento de innegable importancia en el establecimiento de una adecuada correlación de fuerzas para que la negociación colectiva produzca condiciones de trabajo más coherentes con las necesidades de los trabajadores y con la capacidad operativa de la empresa. Esos cambios profundos en las principales piezas del escenario de las relaciones colectivas de trabajo tienen un significado que el operador jurídico no puede dejar de captar. Repercuten también fuertemente sobre la organización sindical que no permanecerá inerte, como si nada hubiese cambiado. En medios académicos se ha opinado que debe romperse con la noción sociológica de resistencia al cambio, sepultando, definitivamente, concepciones y prácticas notariales de antaño en las relaciones de trabajo; y se señala que sólo entonces se habrán izado las velas rumbo a la modernidad también en la organización sindical, que ahora atraviesa un nítido momento de transición, en pugna con formalismos que no encuentran refugio ni en la nueva perspectiva constitucional ni en los auténticos interlocutores sociales. Con respecto a la segunda contradicción, tenemos que la libertad sindical consagrada en el Convenio N.° 87 de la OIT sólo estará internamente asimilada según como la legislación infraconstitucional conceptúe lo que sea «categoría profesional o económica». Esta alocución genérica no implica, por sí sola, restricción al derecho de los trabajadores y empleadores sobre «como» organizarse. La expresión no obsta, por ejemplo, a que los trabajadores se asocien por empresas, por profesiones, por ideologías, etc. Esta restricción podrá revelarse dependiendo del contenido con que la ley venga a llenarla. 90 Las relaciones laborales en Brasil La Consolidación de las Leyes del Trabajo, cuyo artículo 511 fue recogido por la Constitución de 1988, fija el siguiente concepto de categoría económica, constituida por empleadores, y de categoría profesional, integrada por trabajadores: «Párrafo 1.° La solidaridad de intereses económicos de los que realizan actividades idénticas, similares o conexas constituye el vínculo social básico que se denomina categoría económica. Párrafo 2.° La similitud de condiciones de vida proveniente de la profesión o trabajo común, en situación de empleo en la misma actividad económica o en actividades económicas similares o conexas, compone la expresión social elemental comprendida como categoría profesional.» Para delimitar las fronteras de las diversas categorías, que componen el detallado «cuadro de actividades y profesiones» —ahora derogado—, la CLT aclara que: «Los límites de identidad, similitud o conexión, fijan las dimensiones dentro de las cuales la categoría económica o profesional es homogénea y la asociación es natural» (art. 511, párrafo 4.°). Como tuvimos oportunidad de resaltar, «dentro de la organización sindical brasileña, para cada categoría económica (patronal) corresponde una categoría profesional (trabajadores), ambas están catalogadas por geminación en un cuadro anexo a la CLT (art. 577). Frente a esta paridad, dispone la ley que la categoría económica a la que pertenece la empresa es el indicador para que se proceda a la organización del trabajador dentro del sindicato de la respectiva categoría profesional (art. 511, párrafo 2.°, de la CLT)» («Estabilidade Provisoria do Dirigente Sindical», in Suplemento Trabalhista n.° 82 de 1983, ed. LTr, págs. 313/314). Dentro de la categoría profesional, la CLT previo una forma especial de agrupamiento, denominada categoría profesional diferenciada. La componen profesionales con formación superior y los trabajadores cuyo oficio les imprima una característica uniforme, no modificable en cualquiera de las actividades económicas. Es el caso, por ejemplo, del conductor. Sus necesidades, en relación al trabajo realizado, son las mismas ya Las relaciones colectivas de trabajo 91 sea que trabaje en una industria, ya en un banco o en un comercio. En la definición de la CLT, «Categoría profesional diferenciada es la que se forma por los trabajadores que ejercen profesiones o funciones diferenciadas por fuerza del estatuto profesional especial o como consecuencia de condiciones de vida singulares» (art. 511, párrafo 3.°). La organización de los trabajadores integrantes de esa categoría diferenciada, como ya dijimos, es «independiente del campo de actuación económica del empleador, pero presupone que el trabajador efectivamente desempeñe en la empresa una actividad concerniente a las citadas categorías» (in Suplemento cit.). Frente a lo expuesto, es indudable concluir que no hay libertad sindical para que los trabajadores y empleadores se organicen en la forma que mejor defienda sus intereses. Es que el concepto de categoría, con el significado que aún rige, les impone una innegable restricción. Categoría es solamente aquello que la ley dice que es. Luego, no hay espacio para que la voluntad colectiva moldee y dé contenido a la categoría. Las categorías económicas y profesionales se someten también al principio geográfico de la «base territorial». Al preverla, la Constitución especifica que ella: «... será definida por los trabajadores o empleadores interesados, no pudiendo ser inferior a la de un Municipio» (art. 8.°, II). Dos son las facetas de la disposición constitucional en relación a la voluntad de los actores sociales: una de respeto, al delegarles la definición del ámbito, y otra de restricción, consistente en que el ámbito de acción del sindicato no podrá ser inferior al área de un Municipio. Con esto, resulta inviable el sindicato por empresa, en el caso que los trabajadores quisieran crearlo. Hay, en la especie, una limitación, aunque parcial a la libertad colectiva o de grupo. En un seminario interno del Ministerio de Trabajo y de la Previsión Social, denominado «Rumbos del Sindicalismo», se 92 Las relaciones laborales en Brasil cuestionó el sentido de la llamada unicidad sindical, relevando los siguientes datos: «Recibí un número y quedé realmente espantado con tal «unicidad sindical» (comillas del orador). Tenemos, a lo sumo, 10.180 sindicatos registrados antes de la Constitución Federal —hasta el 4 de octubre de 1988—, que incluyen trabajadores urbanos y rurales. A partir de la nueva Constitución, cuando se establece el Archivo de las Entidades Sindicales Brasileñas, tenemos, en números redondos, ¡más de dos mil solicitudes de registro de entidades sindicales! Entonces, la unidad sindical de la que estamos hablando posee, hoy, ¡12 mil sindicatos! Es horrible y contradictorio terminológicamente... ¿Sería ésta realmente la unidad sindical que se pretendió crear? ¿Será ésta la unidad sindical que nosotros pretendemos en una visión prospectiva, ya que el tema de este seminario es Rumbos del Sindicalismo?» (in Seminarios MTPS n.° 3 - Rumos do Sindicalismo, 1991, ed. MTPS, Brasilia, págs. 45/47). Se puede apreciar que, bajo el rótulo de unicidad, lo que existe es una auténtica pluralidad, la cual, a su vez, no resulta de la voluntad de los trabajadores, sino de una imposición legislativa. Luego, la supresión de la unicidad dictada por ley no debería acarrear una mayor pulverización sindical de la que ya existe. En teoría, también puede ocurrir. Pero el panorama sindical está de tal forma matizado que sería muy difícil su mayor atomización. La tendencia es, por lo tanto, de concentración de entidades, proceso que tiende a ser tanto más rápido cuanto más representativos se tornan los sindicatos, sobre todo con la extinción de la contribución sindical obligatoria. Sobre este panorama sindical horizontal, seccionado por el concepto rígido de categoría y por la delimitación geográfica de la base territorial, la ley construye verticalmente una estructura que tiene en el sindicato su órgano de base. Le sigue la federación, como la entidad de grado intermedio, culminando con la confederación, en la cúpula. Ocurre que esa jerarquización no conduce a un ápice, a un sólo vértice, o a la posibilidad de que éste pudiese existir. La CLT, en su art. 535, establece, enumerando tácitamente, las va- Las relaciones colectivas de trabajo 93 rias cumbres para el edificio de la organización sindical. Siendo la confederación la entidad de mayor jerarquía del sistema —«sistema confederativo de la representación sindical», conforme con el inciso IV, del art. 8.°, de la CF—, las centrales no encuentran espacio jurídico para, formalmente, desempeñar la representatividad en esa lay out sindical. Con todo, aun frente a este rígido sistema, las 5 centrales sindicales existentes supieron abrir, de hecho, su propio espacio, consolidándose e imponiéndose a la organización formal, a la sociedad y a los poderes constituidos. Ejemplo de esto es la Ley del Fondo de Garantía del Tiempo de Servicio, que prevé la composición tripartita de su Consejo Curador. Los tres representantes de los trabajadores son «designados por las respectivas centrales sindicales y confederaciones nacionales y nombrados por el Ministerio de Trabajo y de la Previsión Social» (art. 3.°, párrafo 3.°, de la Ley n.° 8.036/90). Lo mismo ocurre con el Consejo Deliberativo del Fondo de Amparo al Trabajador, que administra los recursos del seguro de desempleo (Ley n.° 7.998, del 11.1.90, art. 18), con el Consejo Nacional de la Previsión Social (Ley n.° 8.213, del 24.7.91, art. 3.°, párrafo 2.°), con el Consejo Nacional de la Seguridad Social (Ley n.° 8.212, del 24.7.91, art. 6.°, párrafo 4.°) y con el Consejo Gestor del Catastro Nacional del Trabajador (Ley n.° 8.212, art. 65). En el recientemente creado Fondo de Desarrollo Social la representación de los trabajadores es atribuida, nominalmente, a las tres mayores Centrales Sindicales por la Ley n.° 8.677, del 13.7.93. Igual fenómeno se produce con el Decreto n.° 1.353, del 29.12.94, al dar asiento a las Centrales Sindicales nombradas en el Consejo Nacional de Salud. Esta legitimación no es fruto de un eventual descuido del legislador o del Administrador Público. Al contrario, es consciente, como lo señalamos más arriba. Corresponde hacer notar que los líderes sindicales tradicionales, que hoy se encuentran en la administración de las confederaciones, básicamente, comienzan a mezclarse con los llamados dirigentes sindicales de vanguardia de las centrales, desempeñando también cargos directivos en éstas. La Confederación General de los Trabajadores —CGT— editó, en abril de 1991, el libro «Entidades Sindicales Cegetis- Las relaciones laborales en Brasil 94 tas», relacionando los órganos de clase que están afiliados a ella. Dicha publicación revela que el Ejecutivo Nacional de esta Central Sindical, posee, entre otros cargos directivos, cinco Vice-Presidentes. Estos cargos están ocupados por los Presidentes de las Confederaciones Nacionales de Trabajadores: 1.° en las Industrias (CNTI); 2.° en los Transportes Terrestres (CNTTT); 3.° en las Empresas de Crédito (CONTEC); 4.° en Comunicación y Publicidad (CONTCOP); 5.° en Establecimientos de Educación y Cultura (CNTEEC). Se trata, claramente, de una credibilidad implícita, de un reconocimiento de la representatividad de las centrales sindicales por vía oblicua, más autónoma. Este hecho no puede pasar desapercibido, pues facilita el proceso de asimilación de las centrales por la estructura sindical formal, lo que tiene como consecuencia un señalamiento, favorable a las centrales, oriundo de la sociedad y de los poderes constituidos. De esta forma, la organización sindical brasileña pasa por un momento de transición, posibilitado por la Constitución de 1988, al establecer un modelo sindical con componentes contradictorios. Las centrales, con o sin adhesión de las confederaciones, superan el rótulo de las meras asociaciones civiles que las hospedan. Son poderosos instrumentos de vocalización de la voluntad de los trabajadores en general, no contenidos en los escalones de la organización sindical estatal ni limitados a las estrechas y falsas guarniciones de la «categoría profesional». El principio de unicidad oriundo de la Carta del Lavoro, absorbido por la CLT, evidencia múltiples fracturas en el viejo orden sindical provocadas por la ascensión de las centrales al vértice de la organización y por la pluralidad de sindicafos en la base, en razón de la controversia sobre su registro constitutivo, como vimos. Nos encontramos, pues, en los umbrales de una nueva organización sindical. El art. 8.°, inciso II, de la Constitución Las relaciones colectivas de trabajo 95 agoniza y se choca con la realidad actual. Sería mejor, sin duda, derogarlo totalmente. Mientras que esto no ocurra, resulta probado que su lectura no comporta sino la asimilación de aquel modelo corporativista y autoritario, cuya matriz esta agotada. Es posible interpretarlo de forma que no desvíe a la organización sindical del ideal de libertad sindical. Cualquiera de estas dos vías nos permitirá asistir a una verdadera concentración en las entidades de base, pues los sindicatos cuya existencia se explica solamente por la recaudación de la contribución sindical obligatoria sucumbirán definitivamente frente a quien desempeña, en forma efectiva, la representación de los trabajadores. Esa verdadera oxigenación sindical, aliada a una eficaz acción que coordine a las centrales, hará que el sistema adquiera capilaridad y se armonice con su propia dimensión e importancia. 2.3. Libertad individual La libertad sindical individual consiste en el derecho del trabajador de elegir afiliarse, permanecer afiliado o desafinarse del sindicato de su predilección. Aún aquí continuamos recorriendo el camino interpretativo de que la unicidad sindical no resulta de la prohibición de la constitución de más de un sindicato, sino de que haya más de un sindicato representando el mismo universo de trabajadores, hoy contenidos dentro del concepto de categoría. Dicho esto y teniendo en vista las características propias de la legislación vigente, se impone hacer una distinción entre el derecho de afiliarse del trabajador al sindicato y el derecho de ser representado por el sindicato, toda vez que importantes consecuencias jurídicas resultan de cada una de éstas. La Constitución establece que la entidad de clase desempeña una atribución «representativa de la categoría profesional o económica» (art. 8.°, II), dentro de ciertos límites geográficos (base territorial). Justamente porque el sistema sindical vigente es el de la unicidad obligatoria, alcanza con que el trabajador 96 Las relaciones laborales en Brasil integre una categoría profesional —o que el empleador integre una categoría económica— para que el respectivo sindicato, titular de la mayor representatividad, automáticamente actúe en su nombre en la negociación colectiva, aun cuando estuviese afiliado al sindicato de menor representatividad en la misma categoría —esto considerando el actual sistema de categorías. En otras palabras, la facultad del trabajador de elegir el sindicato al que se afiliará, frente al pluralismo sindical de hecho, no determina que su representación se realizará, en el acto de la negociación colectiva, por el sindicato al que se afilió, sino por aquel que posee la mayor representatividad de la categoría profesional en la que está organizado. El monopolio de la representación del trabajador, con el concepto actualmente en vigor, no tiene nada que ver con su libre resolución. Aquella no resulta de ésta. Deriva, esto si, de la reserva legal que atribuye titularidad a un sindicato para ejercer la representación sobre toda una categoría, individualizada, que el trabajador integra, aun cuando dentro de ella exista más de un sindicato. La afiliación de los trabajadores a un sindicato será, así, el acto determinante del grado de representividad de aquel órgano de clase, que lo habilitará a discutir la representatividad de la categoría al momento de la próxima negociación colectiva. De esta forma, la garantía constitucional de que «nadie está obligado a afiliarse o a permanecer afiliado a un sindicato» (art. 8.°, V), debe entenderse en forma restrictiva, puesto que es indisociable del principio de unicidad sindical, aun cuando lo entendamos con el sentido que sustentamos, esto es, que no inhibe la existencia de más de un sindicato dentro de la misma categoría y base territorial. La libertad sindical negativa, esto es, el derecho de no afiliarse o de desafiliarse, se encuentra limitada por los mismos condicionamientos arriba examinados. Las relaciones colectivas de trabajo 97 No se reduce, pues, el contenido del derecho individual de sindicalización a la mera asociación con el objetivo de habilitar al afiliado a la realización de actos internos del sindicato. Externamente, ninguna consecuencia tendría ese acto, ya que supuestamente la unicidad obstaría a la posibilidad de la existencia jurídica de otro sindicato. Para los que así lo entienden, la representación es consecuencia del mandato legal que somete al trabajador automáticamente a una única y exclusiva protección sindical, la desee o no. Se anota que son muy limitados los efectos del acto de afiliación. Esto porque a la afiliación no le sigue la aplicación de las condiciones de trabajo acordadas por el sindicato ante el cual la afiliación ocurrió. La unicidad negocial, resultante del ordenamiento en vigencia, impide esa posibilidad. Sólo un sindicato puede negociar por la categoría. Pero esto no impide que el espíritu de sindicalización esté reforzado y, a través de él, mantenida saludable la concurrencia entre dos o más sindicatos en la representación del trabajador en la negociación colectiva. Aun así, la doctrina brasileña afirma que la dimensión individual de la libertad sindical no se compatibiliza con el ordenamiento jurídico vigente. Quedan, con todo dos aspectos que debemos contemplar en el plano de la libertad individual: la contribución sindical obligatoria y la cuestión de la igualdad o desigualdad de tratamiento entre los afiliados y los no afiliados al sindicato. La contribución sindical obligatoria es considerada por sectores de la doctrina como una violación frontal a la libertad sindical. El ejercicio por el trabajador del derecho de elegir a una entidad sindical para representarlo implica la adhesión a la contribución fijada en su estatuto o en una resolución de asamblea, pero siempre resulta de la manifestación de voluntad, aun cuando esta sea tácita. Con relación a los efectos de la representación legal, no puede haber tratamiento diferente entre ambos, en la medida en que el producto de esa representación se aplica en forma uniforme a la categoría y ésta, a su vez, se compone de asociados y no asociados dentro de una misma esfera ocupacional (profesión u oficio). Las relaciones laborales en Brasil 98 En lo que concierne a la acción sindical, con vistas al aumento de los cuadros asociativos, ha sido una práctica frecuente, en las negociaciones colectivas, el establecimiento de una tasa asistencial diferente, más onerosa para el trabajador no afiliado. Se ha considerado que ese procedimiento es contrario a la libertad sindical negativa al pretender sancionar, a través de una pena de naturaleza pecuniaria, al trabajador que no ejerce el derecho de afiliarse al sindicato que, en el momento, detenta la representación de la categoría. No se trata de dispensar al trabajador no asociado de cualquier contribución para el sindicato, puesto que usufructúa, como integrante de la categoría, de las conquistas por éste logradas en la negociación colectiva. Se trata, esto sí, de impedir la práctica de discriminación contra quien no desea participar de la vida asociativa de aquel sindicato, ya sea que participe o no de otro, y está sin embargo vinculado a los actos que éste realiza en nombre de la categoría. Galba José dos Santos sostiene esta opinión al resaltar que «no puede la asamblea del sindicato decidir un porcentaje diferente para los trabajadores no asociados de la categoría. Tal conducta violaría el principio de la libertad de sindicalización, expresamente prevista en el art. 8.°, inciso V, de la Constitución Federal, particularizando una garantía que es general y pertinente a cualquier tipo de asociación (art. 5.°, inciso XX, de la CF). Así, es derecho individual inalienable el de unirse o no, con otras personas para fines asociativos. Una vez asociado, puede el individuo, sin restricción de ninguna naturaleza, retirarse de la entidad. Es ilícita, por lo tanto, cualquier actitud que tienda a restringir o constreñir la libertad del trabajador, por estar éstesindicalizado, o por no estarlo, resultando inviable cualquier forma de discriminación en cuando a la contribución sindical decidida por asamblea del sindicato.» («Contribuicoes Sindicáis Obreiras na Constituicao Federal», en la obra colectiva Relagoes Coletivas de Trabalho, coordinada por Joáo de Lima Teixeira Filho, Ed. LTr, Sao Paulo, 1989, pág. 352). 2.4. Actividad sindical La actividad sindical es desempeñada por dirigentes electos por los propios representados. Se constituyen en alter ego de la Las relaciones colectivas de trabajo 99 entidad de clase. Por medio de ellos, los intereses generales y abstractos o concretos e individuales cobran fuerza y voz. En razón del papel que los trabajadores electos dirigentes sindicales ejercen, es imperioso conferirles protección contra actos y conductas anti-sindicales, cuyo objetivo es frustrar la realización de las atribuciones que les fueran confiadas por el grupo de trabajadores. Es ese escudo protector, verdadera condición previa, el que viabiliza la defensa de intereses, sea económicos sea jurídicos, colectivos o individuales, de los representados. La intervención legislativa que asegura la garantía del empleo a quien ejerce un oficio para la categoría transciende a su eventual beneficiario. La ley con ese suplemento es un puntal fundamental para la organización de los trabajadores, un soporte necesario para la diseminación de las entidades sindicales y un fomento adecuado para la consecución de sus fines. La Consolidación de las Leyes del Trabajo confiere un tratamiento de protección al dirigente sindical, en el ejercicio de su actividad, contra intromisiones patronales que.lo puedan afectar. El artículo 543 de la CLT, sucesivamente perfeccionado, regula las garantías de la inamovilidad, de la estabilidad provisoria y de la sindicalización: «Art. 543. El trabajador electo para un cargo de administración sindical o representación profesional, inclusive a un órgano de deliberación colectiva, no podrá ser impedido de ejercer sus funciones, ni transferido a un lugar o empleo que dificulte o torne imposible el desempeño de sus atribuciones sindicales. Párrafo 1 ° El trabajador perderá el mandato si la transferencia fue solicitada por él o voluntariamente aceptada. Párrafo 2.° Se considera con licencia no remunerada, salvo consentimiento de la empresa o cláusula contractual, el tiempo en que el trabajador se ausente del trabajo por el desempeño de las funciones a que se refiere este artículo. Párrafo 3.° Está prohibido el despido del trabajador sindicalizado o asociado, a partir del momento del registro de su candidatura al cargo de dirección o de representación de una entidad sindical o de una asociación profesional, hasta 1 (un) año después de terminar su mandato, caso en que sea electo, inclusive como suplente, salvo si comete falta grave debidamente probada en los términos de esta Consolidación. 100 Las relaciones laborales en Brasil Párrafo 4.° Se considera cargo de dirección o de representación sindical aquel cuyo ejercicio o designación deriva de la elección prevista en la ley. Párrafo 5° Para los fines de este artículo, la entidad sindical comunicará por escrito a la empresa, dentro de las 24 (veinticuatro) horas, el día y la hora del registro de la candidatura de su trabajador, y, en igual plazo, su elección y posición, entregando, además, a éste, un comprobante igual. El Ministerio de Trabajo comunicará dentro del mismo plazo, en caso de la designación referida al final del párrafo 4.° Párrafo 6.° La empresa que, de cualquier modo, intente impedir que el trabajador se asocie a un sindicato, organice una asociación profesional o sindical o ejerza los derechos inherentes a la condición de sindicalizado, está sujeta a la pena prevista en la letra «a» del artículo 553, sin perjuicio de la indemnización a que tenga derecho el trabajador.» La garantía de estabilidad provisoria de que trata el párrafo 3.° se constitucionalizó y se extendió al miembro suplente: «Está prohibido el despido del trabajador sindicalizado a partir del registro de su candidatura al cargo de dirección o de representación sindical y, si es elegido, aun como suplente, hasta un año después del final del mandato salvo si comete falta grave en los términos de la ley.» (art. 8.°, inc. VIII, de la CF). Estas normas de protección de la acción sindical reducen al máximo el grado de exposición de los dirigentes sindicales a represalias y aseguran que su actividad se realice con la indispensable independencia en la defensa de los intereses de los representados, intereses éstos que colinden con los de su empleador originario. El choque de posiciones entre el trabajador, en la condición de representante de la categoría, y su empleador, destinatario de las reivindicaciones de la colectividad de trabajadores, explican la razón de la estabilidad a término. Pero la preservación del vínculo laboral del trabajador-dirigente con la empresa en la que presta servicios, tornando su contrato inmune a la vendetta patronal, presupone una correlación. El solo hecho de ser dirigente sindical no asegura la estabilidad provisoria. Es preciso que la categoría profesional por Las relaciones colectivas de trabajo 101 él representada tenga correspondencia con la categoría económica de su empleador, a la que se contrapone en la defensa de las reivindicaciones de clase. La jurisprudencia mayoritaria de la Justicia del Trabajo adopta esta postura: «La estabilidad provisoria asegurada al dirigente sindical tiene como presupuesto el ejercicio de la representación de la categoría profesional en el ámbito empresarial, pues apunta a defenderlo contra la insatisfacción del empleador en el desempeño de la ardua tarea de reivindicar y defender los intereses de la colectividad obrera» (TST, Secao de Dissídios Individuáis, Proc. E-RR-79/89; Relator Ministro José Ajuncaba; in Revista LTr, Jul/92, pág. 856). «La interpretación de la ley, articulada con la realidad social, lleva a concluir, como en el artículo doctrinario de la autoría de Joao de Lima Teixeira Filho, que la estabilidad provisoria tiende a proteger al trabajador en el empleo en razón del cual fue elegido dirigente sindical. El actor presta servicios a varias empresas, tenía relación de empleo con los sindicatos de la comunidad sindical y, además, era socio de hecho de una clínica infantil. Extender a este profesional el beneficio de la estabilidad provisoria del dirigente sindical conquistada en el sindicato al que se afilió —por ejercicio de una función y no por ser empleado— contra entidades que mantienen con él tan especial relación de empleo constituiría una ofensa al contenido teleológico de la norma juslaboralista, equiparando al recurrente a humildes trabajadores necesitados de la garantía del empleo para encaminar sus reivindicaciones» (TRT, 4.a Regiao, 3.° Turno, Processo 8.311/85; Relator Juez Ronaldo Leal; in Repertorio cit, pág. 607/8, Verbete n.° 2.527). De ahí la razón por la que el dirigente sindical de una entidad patronal no es el destinatario de esa protección legal, conforme con la pacífica jurisprudencia: «No existe violación del art. 543, párrafo 3.°, de la CLT, ya que el mandato sindical del trabajador era en un sindicato patronal. La estabilidad provisoria protege al empleado electo como tal para un cargo de representación sindical» (TST, 2." Turno, Processo AI-4.931/84; Relator Ministro Barata Silva; in Repertorio cit., vol. 4, pág. 441, Verbete n.° 2.105). 102 Las relaciones laborales en Brasil «Estabilidad provisoria. El trabajador que ejerce el cargo de dirección sindical en un sindicato de la Clase Patronal está representando y actuando en nombre de la demandada, que le confirió poderes a tales efectos, y no en nombre y en la condición de trabajador o de la Clase de los Trabajadores. De esto se deriva la imposibilidad de aplicar a este trabajador la disposición del párrafo 3.°, del artículo 453, de la Consolidación» (TRT-4.a Región, 3.° Turno, Processo 8.313/82; Relator Juez Clóvis Assumpcao; in Repertorio cit., vol. 3, pág. 469, Verbeten." 2.142). Considerando que la estabilidad provisoria se confiere al que ocupa cargos electivos en la administración sindical, disponía la CLT que: «Art. 522. La administración del sindicato será ejercida por un directorio constituido por un máximo de 7 (siete) y, un mínimo de 3 (tres) miembros, y de un Consejo Fiscal compuesto de 3 (tres) miembros, electos, estos órganos, por la Asamblea General.» A éstos se aplicaba la estabilidad provisoria. Pero ocurre que esta disposición, considerada como una intromisión del Poder Público en la organización sindical, fue derogada por la autonomía sindical consagrada en el artículo 8°, inc. I, de la CF. La estabilidad provisoria continúa dirigiéndose a los trabajadores que detentan cargos electivos. Pero, ahora, corresponde al prudente arbitrio de la entidad sindical fijar el número de administradores para atender a sus necesidades organizativas. Este es el criterio orientador para adquirir el derecho y no el de conferir estabilidad provisoria al mayor número posible de trabajadores. La garantía del empleo del dirigente sindical es consecuencia, no causa. Los Tribunales comienzan a pronunciarse a este respecto: «No se discute la libertad del sindicato de auto-organizarse, sin interferencia del Estado. Mientras tanto, esa autonomía deberá ejercerse de acuerdo con el principio de razonabilidad, pues el derecho del sindicato de elegir su directorio va a interferir en la relación contractual entre el trabajador electo dirigente sindical y su empleador restringiéndole el derecho potestativo de rescisión contractual. Comprobado que el consejo consultivo del sindicato está constituido por luis relaciones colectivas de trabajo 103 un número excesivo de integrantes, compete a la Justicia reprimir tales abusos, que acabarían por implicar el uso anormal de un derecho, porque lo desvían de su finalidad. Luego, si la composición de ese consejo afecta el principio de razonabilidad, no se conferirá al trabajador integrante del mismo la estabilidad provisoria fundada en el art. 543 y siguientes de la CLT» (TRT-3.a Región, 2.° Turno, Proc. RO-9.373/90, Relatora Juez Alice Monteiro de Barros; in Revista LTr, set/92, pág. 1.070). Por otro lado, la condición de dirigente sindical encierra un empleo, un encargo que debe ser ejercido personalmente por el electo para la colectividad de trabajadores, que la «categoría» expresa. Siendo la estabilidad provisoria consecuencia de ese encargo, la garantía del empleo a término no puede convertirse en un derecho individual del dirigente. No cabe, pues, hablar de transacción de esa garantía con el empleador, mediante la indemnización de los salarios a vencerse, sea con el mandato aún en curso, sea con el que terminó, pero dentro del período de estabilidad residual de «un año después del final del mandato» (art. 8.°, inc. VIII, de la CF). Se trata de un derecho colectivo, de ejercicio individual, pues solamente la representación de la categoría profesional explica y justifica el tratamiento diferente de ese trabajador, en relación a los demás, en cuanto a la garantía del empleo. A tal punto el derecho en estudio es colectivo que la renuncia individual al mandato de dirigente sindical acarrea la pérdida de la garantía de estabilidad provisoria en el empleo. La jurisprudencia con respecto a este tema es prácticamente uniforme: «Cuando el que goza de la estabilidad sindical renuncia, libremente, a esa condición, con la asistencia de su sindicato de clase, ésta desaparece» (TST, 1.° Turno, Processo RR4.246/86, Relator Ministro Fernando Vilar; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 604, Verbete n.° 2.513, ídem ibidem, vol. 5, Verbeten.° 2.221). De igual modo, si el dirigente sindical se desvincula de la categoría a la que pertenece, sea por ingresar a un empleo de naturaleza diversa, sea por mudarse voluntariamente a una localidad distinta de la de la base territorial del sindicato, la ga- 104 Las relaciones laborales en Brasil rantía del empleo se extingue. Esto corrobora que la estabilidad provisoria es un derecho conferido a la colectividad de trabajadores, organizados en categorías, y no un derecho individual. «El dirigente sindical que, espontáneamente, se cambie a una empresa que, por ejercer actividades diversas, lleva al dirigente a desligarse de la categoría a la que representaba, pierde la prerrogativa de la denominada estabilidad provisoria o sindical. Es que el concepto básico de toda la organización sindical brasileña es el de categoría. Es sobre la base de la categoría que se forma el sindicato y, por intermedio de ella, a éste el trabajador se asocia. Es evidente que, en el momento en que el trabajador se desvincula de la categoría, deja, también, de pertenecer al sindicato. En nuestra opinión es lo que dispone el art. 540, párrafo 1.°, de la CLT» (TRT-5." Regiao, 2.° Turno, Processo RO-3.641/85; Relator Juez Hylo Gurgel; in Repertorio cit., vol. 5, pág. 481, Verbete n.° 2.230). Cabe, por último, destacar que la posibilidad de ruptura del contrato de trabajo del dirigente sindical existe, pero subordinada a un procedimiento especial: la pesquisa judicial. Por medio de esta acción, peticionada por el empleador, debe quedar probada la falta grave (justa causa) atribuida al trabajador-dirigente. El contrato de trabajo no se rompe durante el trámite judicial. Una vez comprobado el ilícito laboral, por una decisión tramitada por un juzgado, ocurre la ruptura del contrato de trabajo sin obligaciones para el empleador. En el caso de que no se configure la falta grave, la protección contra el despido produce sus efectos, garantizando la continuación del vínculo laboral. Las transferencias punitivas constituyen otra práctica que la ley prohibe, sea en relación al local en el que se prestan los servicios, sea en razón de la función desempeñada por el trabajador. Si tales transferencias constituyen exceso del poder disciplinario, aun cuando son practicadas contra un trabajador común, la gravedad de la falta patronal se intensifica cuando su objetivo es el de obstaculizar la actividad sindical del trabajador. Se trata, en realidad, de un acto antisindical, así como lo es la actitud que obsta al ejercicio de derechos y deberes de los Las relaciones colectivas de trabajo 105 sindical izados, que la ley sanciona en función del Convenio n.° 135 de la OIT, ratificado por Brasil. El dirigente sindical es, pues, el pilar que sustenta todas las actividades sindicales. La principal de ellas es la negociación colectiva, que recibió total protección de la Constitución: «es obligatoria la participación de los sindicatos en las negociaciones colectivas de trabajo» (art. 8.°, VI). Ese monopolio sindical sobre la negociación colectiva conduce, como veremos en el capítulo reservado a la negociación colectiva, a la derogación de las disposiciones de la Consolidación que permitían que los trabajadores entablaran, directamente, negociaciones con el empleador. El nuevo orden constitucional enalteció esa actividad sindical. Otra importante actividad sindical se refiere al ejercicio del derecho de huelga. El tema cobró relevancia en la medida en que las innumerables restricciones que la Ley n.° 4.330/64 imponía a su ejercicio quedaron despojadas de eficacia con el advenimiento del artículo 9.° de la Constitución de 1988, que asegura el amplio —no ilimitado— derecho de huelga. La Ley n.° 7.783, del 28.6.89, fruto de un acuerdo político que involucró a todos los partidos con representación en el Congreso Nacional, no es un reglamento limitativo del ejercicio del derecho de huelga. Están establecidas las condiciones generales de convivencia de este derecho con los demás y definidas las actividades esenciales cuya satisfacción a la comunidad, en los términos de la Constitución, es impostergable. Aumenta, pues, en importancia la actividad sindical. Con referencia a la posibilidad de que el sindicato desarrolle actividad política, no existe una disposición legal que contemple específicamente esta hipótesis. La Ley Electoral prevé los medios y modos de constitución de los partidos políticos, que no se confunden con los sindicatos. Además, la interpretación del art. 8.°, inciso III, de la CF conduce a la imposibilidad de que el sindicato desarrolle actividades políticas, porque su acción está circunscrita a la «defensa de los Las relaciones laborales en Brasil 106 derechos e intereses colectivos o individuales de la categoría, inclusive en cuestiones judiciales o administrativas» (art. cit.). Nada impide que existan vinculaciones entre el partido político y el sindicato. El ejemplo de la Central Única de los Trabajadores y el Partido de los Trabajadores es expresivo. Es más, cada una de estas entidades tiene su propia identidad y finalidad, una no asume el rol de la otra. Con relación al ejercicio de actividades económicas, nada impide que el sindicato pueda realizarlas. La entidad de Clase no está sujeta a ninguna limitación legal, mientras que la actividad que vaya a desempeñar sea lícita. Los actos de gestión financiera de la entidad de clase, siendo expresión de la autonomía sindical, están sometidos al autocontrol, a través de las disposiciones estatutarias y de los organismos internos que los asociados crean conveniente crear. Finalmente, la actividad contenciosa del sindicato fue bastante ampliada por la Constitución Federal. Además del «Dissídio» Colectivo, a través del cual la Justicia del Trabajo compone el conflicto colectivo, por vía de la sentencia normativa (art. 114 de la CF), creando condiciones de trabajo {«dissídio» colectivo de naturaleza económica) o interpretando el alcance de las normas jurídicas preexistentes («dissídio» colectivo de naturaleza jurídica), el órgano de clase posee, ahora, legitimación activa para: a) entablar la acción de inconstitucionalidad de la ley o del acto normativo ante el Supremo Tribunal Federal, mientras que sea «confederación sindical o entidad de clase de ámbito nacional» (art. 103, inciso IX, de la CF); b) impetrar mandado de seguranga colectivo contra el acto de autoridad pública que amenace o viole el derecho líquido y cierto de la categoría, mientras que la entidad esté «legalmente constituida y en funcionamiento desde por lo menos un año atrás» (art. 5.°, inciso LXX, «b», de la CF). La actividad sindical que más controversias produce, en el campo contencioso, consiste en el tipo de legitimación que le habría sido conferida por la Carta de 1988. Se discute si la sus- Las ¡eluciones colectivas de trabajo 107 titución procesal amplia quedó consagrada en el artículo 8.°, inciso III, de la CF, que establece: «al sindicato corresponde la defensa de los derechos e intereses colectivos o individuales de la categoría, inclusive en cuestiones judiciales o administrativas». Basta cotejar esta disposición con el art. 513, «a», de la CLT para constatar que la única diferencia entre ambas tiene que ver con el ámbito de los intereses a proteger: ahora, de la categoría; antes, de los asociados del sindicato. El precepto constitucional reafirma, pues, la representación sindical preexistente, no refiriéndose a la sustitución procesal. Cuando la Constitución quiso hacerlo fue extremadamente clara: el sindicato es el sustituto procesal para impetrar el mandado de seguranca colectiva (art. 5.°, LXXX). Además de esto, cabe no olvidar que el Plenario de la Asamblea Nacional Constituyente suprimió de la disposición en examen su última parte: «como sustituto procesal». Esto tiene un significado. Tanto la supresión cuanto la agregación de palabras al texto de cualquier norma no pueden pasar desapercibidas al intérprete, pues sirven para aclarar el sentido del precepto. En nada altera la resolución de la cuestión la sobreviniente ley de política salarial (Ley n.° 7.788, del 3.7.89), cuyo artículo 8.° dispone: «En los términos del inciso III del artículo 8.° de la Constitución Federal, las entidades sindicales podrán actuar como sustitutos procesales de la categoría, no teniendo eficacia el desistimiento, la renuncia o la transacción individuales.» No altera porque: 1.°) una norma de jerarquía infraconstitucional no puede, so pretexto de interpretar, enunciar lo que el precepto constitucional no enuncia; Las relaciones laborales en Brasil 108 2.°) una disposición no puede interpretarse transcendiendo el propio campo de aplicación de la norma de cuyo todo forma parte, como uno de sus fragmentos. Por lo tanto, la sustitución procesal allí consagrada se circunscribe a cuestiones que derivan de la aplicación de la propia ley salarial a la categoría, siguiendo lo que ya hacía la derogada Ley n.° 6.708/79, en su artículo 3.°, párrafo 2.°, con referencia a los asociados del sindicato. La controversia sobre la sustitución procesal pareció estar superada con la derogación de la citada Ley n.° 7.788/89 por la Ley n.° 8.030 del 12.4.90 (art. 14), que estableció la política de congelamiento de precios y salarios. En seguida, el Congreso Nacional aprobó, con régimen de urgencia, una nueva Política Salarial, reindexando los reajustes salariales a la inflación pasada. Este proyecto fue casi íntegramente vetado, mereciendo sanción presidencial solamente el artículo 3.°, que dispone: «Las entidades sindicales podrán actuar como sustitutos procesales de los integrantes de la categoría.» Este único artículo compone el texto de la Ley n.° 8.073, del 30.7.90, que legisla sobre la «Política Nacional de Salarios y otras providencias». El hecho de haber sido vetadas las disposiciones concernientes a la forma de actualización de los salarios no hace que el citado artículo, de la sustitución procesal, cobre una amplitud mayor de lo que tendría si no existiese el veto. Esto por las mismas razones apuntadas cuando comentamos la disposición similar de la Ley n.° 7.788/89, derogada. Esta opinión fue acogida por el TST en el ítem IV del Enunciado 310 (DJ, del 6.5.93), al reconocer que la sustitución procesal de la Ley n.° 8.073/90 «está limitada a las demandas que tengan por objetivo la satisfacción de reajustes salariales específicos resultantes de la disposición prevista en la ley de política salarial». La sustitución procesal es una forma de legitimación anómala y por lo tanto, extraordinaria. El acceso a la Justicia es un derecho fundamental del ciudadano (artículo 5.°, XXXV, de la luis relaciones colectivas de trabajo 109 CF). A él le corresponde, originariamente, la prerrogativa de ejercer el derecho de acción. De ahí se compatibiliza con la Constitución, el principio inserto en el artículo 6.° del Código del Proceso Civil: «Ait. 6." Nadie podrá pleitear en nombre propio, derecho ajeno, salvo cuando esté autorizado por la ley.» Ni aun cuando la ley consagra la sustitución procesal para un determinado fin, como lo hace en relación a la insalubridad y peligrosidad (art. 195, párrafo 2°, de la CLT), queda el individuo impedido de, directamente, cuestionar su derecho, como titular originario de la prerrogativa, si el sustituto no lo hace en nombre de la categoría que integra. Además, el artículo 8.°, inciso III, de la Consolidación fue interpretado por el Tribunal Superior del Trabajo inmediatamente después de su promulgación. Juzgando un «dissídio» colectivo, el TST no homologó la cláusula acordada por las partes de reconocimiento de la condición de sustituto procesal del sindicato para reclamar contra el incumplimiento del «instrumento normativo, del contrato, o de preceptos legales» y la sometió a examen meritorio. Por amplia mayoría, la cláusula fue denegada. Los fundamentos de esa conclusión surgen únicamente de la opinión del Ministro Marco Aurelio Mendes de Farias Mello, anotada al pie de la sentencia: «CLAUSULA DÉCIMO TERCERA SUSTITUCIÓN PROCESAL Señor Ministro Prates de Macedo (Presidente).—¿Hay divergencia? Señor Ministro Marco Aurelio.—Hay. Señor Presidente insisto un poco más y, tal vez, ahora, no partiendo de un precepto imperativo, sino de un precepto de orden público, que tiene un alcance, por lo tanto, mayor y fuerza coercitiva muy superior a la de los preceptos imperativos, porque el interés alcanzado es el de la sociedad como un todo. La materia pertinente a la legitimación es de orden público, tanto es así que el juez debe apreciarla de oficio, independientemente de la iniciativa de las partes. Siendo de orden público, las partes no disponen de la reglamentación específica, de ahí la imposibi- Las relaciones laborales en brasil lidad, de que una Corte homologue una cláusula que agrande la sustitución procesal, que acaba por sobrepasar lo que está previsto en la legislación ordinaria y en la propia Carta de la República, en la propia Constitución. Todos recordarán de que el artículo 8.° de la Constitución, en uno de sus incisos o párrafos, no me acuerdo bien, tuvo, hasta cierto punto de la tramitación del proyecto, un tenor que fue modificado. El tenor primitivo adaptaba en forma completa la legitimación extraordinaria y concomitante de los sindicatos hacia la proposición de las demandas. Pero vino la reforma del proyecto inicial, no siendo la misma aprobada; al contrario, se aprobó una enmienda modificando el tenor respectivo. ¿Qué tenemos ahora? Una tentativa data venia errónea de resucitar aquel proyecto primitivo, mediante la previsión de que cabría la sustitución procesal no sólo en lo atinente a las cláusulas del presente instrumento sino, también, en lo que atañe a las cláusulas del contrato de trabajo, y, aquí, ya tenemos la extravasación, en lo que refiere a la demanda que apunta a la observancia de los preceptos legales pertinentes. A mi modo de ver, Señor Presidente, la cláusula no puede homologarse. Recuerdo aquí, que el Pleno ya enfrentó esa materia y, la vez pasada, no la homologó, porque no podía, realmente, homologarla. No que hubiese claudicado; no claudicó. Es que, realmente, en la hipótesis, tenemos algo que ataca la autonomía de la manifestación de voluntad de las partes. Pido venia al Relator y al Revisor para no homologar la cláusula y someterla a la justicia. Señor Ministro Marcelo Pimentel.—Señor Presidente, evidentemente, yo tenía esa opinión restrictiva, pero, como la Constitución asegura al Sindicato la representación de la categoría ante la Justicia o, administrativamente, en las cuestiones de naturaleza colectiva o individual, entiendo que esa cláusula está bien clasificada como de carácter infraconstitucional. Consecuentemente, la homologo. Señor Ministro Prates de Macedo (Presidente).—Como hay divergencias, recurriré a la votación. Pido venia a los ilustres Ministros Relator y Revisor para acompañar la divergencia, no homologando la cláusula 13.a. Señor Ministro Guimaraes Falcao.—Acompaño la divergencia, con la venia del Relator y del Revisor. Señor Ministro Orlando Teixeira da Costa.—Señor Presidente, solicito la colaboración del eminente Ministro Marco Aurelio, que lidera la divergencia. La disposición constitucional actual a que se refiere Vuestra Excelencia, es el artículo 8.°: «Es libre la asociación profesional o sindical, Las icliií iones colectivas de trabajo III observando lo siguiente: III.—Al Sindicato compete la defensa de los derechos e intereses colectivos o individuales de la categoría, inclusive en cuestiones judiciales o administrativas». Señor Ministro Marco Aurelio.—Sí, Excelencia. Pero existe todavía, el artículo 6." del Código de Procedimiento Civil, en el que se señala que el titular del derecho sustancial debe él mismo venir a Juicio a defender ese derecho y que sólo se admite la defensa en nombre propio. En lo que refiere al derecho ajeno, mediante autorización normativa. Ministro Orlando Teixeira da Costa.—La opinión de Vuestra Excelencia es, por lo tanto, en el sentido de que el sindicato no tiene sustitución procesal constitucional, sino solamente la prevista en la ley. Señor Ministro Marco Aurelio.—Ese precepto considera un instituto diverso que no se confunde con la sustitución procesal, o sea que, ese precepto alude a la representación, y ésta no implica la venida del sindicato a juicio en nombre propio, pero sí representando al trabajador, por lo tanto, presupone una autorización que debe estar manifestatada en un mandato.» (TST, Pleno, Processo DC-41/88; DJ n.° 187/89). En síntesis, la Constitución no consagra la sustitución procesal en el art. 8.°, inciso III. En este sentido se pronuncia el TST, recientemente, al dictar el Enunciado n.° 310 (ítem I). La legitimación extraordinaria resulta de una expresa previsión legal (art. 6 ° , del CPC), donde sólo está el sindicato investido de la condición de sustituto procesal en los siguientes casos: a) «mandado de seguranga» «b», de la CF); colectivo (art. 5.°, LXX, b) acción de cumplimiento de sentencia normativa (art. 872, párrafo único, de la CLT); c) delimitación de insalubridad y peligrosidad (art. 195, párrafo 2.°, de la CLT); d) aplicación de la ley salarial (art. 3.°, de la Ley n.° 8.073/90); y e) recepción de los depósitos al FGTS (art. 25, de la Ley n.° 8.036/90). Las relaciones laborales en brasil El TST asentó su jurisprudencia acerca de otros dos puntos polémicos de la sustitución procesal. Para posibilitar el amplio derecho de defensa y caracterizar la cosa juzgada en relación al titular del derecho reconocido en juicio, es imprescindible que el sindicato relacione nominalmente a los trabajadores sustituidos en la petición inicial, así como comprobar las respectivas identidades para iniciar la etapa ejecutiva (Súmula 310, ítem V), cuando los valores sean liquidados individualmente (ítem VII). Otro aspecto relevante es el de la participación del sustituido en el proceso. Está admitido que el trabajador puede integrar la cuestión judicial como asistente en calidad de litisconsorte y, en esta condición, transar la res dubia en relación a sí mismo, independientemente de la concurrencia del sindicato, actor en la acción (Súmula 310, ítem VI). 2.5. Organización de empleadores El modelo brasileño de relaciones colectivas de trabajo es simétrico. Sus reglas se aplican en forma uniforme a empleadores y trabajadores en el campo de la sindicalización y de la organización sindical. En la negociación colectiva surge una pequeña diferenciación: la empresa puede ser parte individualmente, cuando el ámbito de la negociación no transcienda el establecimiento. Aun considerado ese micro universo, los trabajadores de esa empresa no pueden negociar directamente con ella. Tienen que estar, siempre, representados por sus sindicatos. Un tratamiento significativamente distinto entre trabajadores y empleadores, en el terreno colectivo, reside en el recurso a las medidas de fuerza durante la negociación colectiva. El derecho de huelga está asegurado en forma amplia a los trabajadores. Mientras que los empleadores tienen expresamente prohibido recurrir al lock out (art. 17 de la Ley 7.783, del 28.6.89). En cuanto a lo demás, no hay diferencias de mucha importancia en la reglamentación colectiva aplicable a patrones y trabajadores. Las relaciones colectivas de trabajo 113 En el terreno de los hechos, una diferencia se hace notar. Es la inexistencia de por lo menos una central sindical patronal. Ni siquiera tentativas en ese sentido ocurrieron. Toda la estructura patronal encaja perfectamente en el vetusto sistema confederativo, estructurado por las siguientes ramas de la economía: a) b) c) d) e) f) g) h) Confederación Nacional de la Industria, que tiene como organismo correspondiente la Confederación Nacional de los Trabajadores en la Industria; Confederación Nacional del Comercio, cuyo ente correlativo es la Confederación Nacional de los Trabajadores del Comercio; Confederación Nacional de Transportes Marítimos, Fluviales y Aéreos, entidad correlativa con la Confederación Nacional de los Trabajadores en Transportes Marítimos, Fluviales y Aéreos; Confederación Nacional de Transportes Terrestres, que tiene como contraparte a la Confederación Nacional de los Trabajadores en Transportes Terrestres; Confederación Nacional de Comunicación y Publicidad, entidad siamesa de la Confederación Nacional de los Trabajadores en Comunicaciones y Publicidad; Confederación Nacional de las Empresas de Crédito, que se confronta con la Confederación Nacional de los Trabajadores en Empresas de Crédito; y Confederación Nacional de Educación y Cultura, contraparte de la Confederación Nacional de los Trabajadores en Establecimientos de Educación y Cultura. Confederación Nacional de la Agricultura, con la cual se codea la Confederación Nacional de los Trabajadores en la Agricultura. Además de estas entidades de cúpula, existe la Confederación Nacional de las Profesiones Liberales, un ser bifronte por congregar en su interior tanto a profesionales liberales empleados como a empleadores. La única defección verificada del lado empleador fue la creación del Sindicato de la Micro y Pequeña Industria en Sao Las relaciones laborales en brasil 114 Paulo (SIMPI), que no aceptaba la representación ejercida por la Federación de las Industrias del Estado de Sao Paulo, la poderosa FIESP. Con el fundamento de que la FIESP no tenía en cuenta los intereses de los pequeños y micro empresarios, tanto en los actos que practicaba como en su administración, el sindicato se constituyó. A pesar de la impugnación por la FIESP, inclusive en juicio, su existencia jurídica se reconoció —hasta el presente... Fuera de esa excepción no han habido disputas de representa ti vidad del lado patronal, inversamente a lo que ocurre del lado de la representación de los trabajadores. 2.6. Disolución del sindicato La Constitución dispone, en el capítulo de los derechos y deberes individuales y colectivos, que: «Las asociaciones sólo podrán ser compulsoriamente disueltas o tener sus actividades suspendidas por decisión judicial, exigiéndose, en el primer caso, pasaje por la justicia» (art. 5.°, inciso XIX). Esta disposición genérica abarca y regula a las entidades sindicales, cuya disolución se hará en consonancia con la ley que, también genéricamente, regula la extinción de las asociaciones civiles. La otra forma de disolución del sindicato es la voluntaria, derivada de la resolución soberana de los asociados en asamblea general; no existe ninguna disposición que sea aplicable únicamente al sindicato. 3. 3.1. NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE TRABAJO Tratamiento constitucional La Constitución Federal de 1988 valorizó la negociación colectiva como el proceso más eficaz para la solución de los conflictos colectivos de trabajo. La interpretación sistemática de las nuevas disposiciones conducen a esa conclusión. Las relaciones colectivas de trabajo 115 Se destaca que esta Constitución, «inversamente a las anteriores, no se limitó a reconocer la validez del acuerdo y de la convención colectiva de trabajo. Fue la primera en tratar la negociación colectiva en sus múltiples aspectos: a) como especie del género «solución pacífica de las controversias» para el logro de la «armonía social y comprometida, en el orden interno» (Preámbulo); b) en cuanto a sus actores (art. 8.°, inciso VI); c) en cuanto a los instrumentos normativos de composición autónoma (art. 7.°, inciso XXVI); d) en cuanto a las formas de composición heterónoma, cuando no se logró el entendimiento directo (art. 114, párrafos l.°y 2.°); y e) como el medio propio para la flexibilización de derechos (art. 7.°, incisos VI, XIII y XIV) (i« Relagoes Coletivas de Trabalho, obra coletiva, Ed. LTr, Sao Paulo, 1989, pág. 404). Tan inigualable cantidad de disposiciones sobre el mismo tema, considerando las Cartas precedentes, lleva a la conclusión de que el Legislador Constituyente señaló fuerte y claramente el énfasis y la preferencia que la negociación colectiva goza en la composición de los conflictos colectivos de trabajo. Ante esta luminosidad no puede el intérprete permanecer insensible, como si nada en el ordenamiento jurídico hubiese cambiado. El cambio es profundo. La doctrina formula, frente a estos nuevos referentes, el principio de la valorización de la negociación colectiva. Asimilándolo, la jurisprudencia del TST lo sedimentó en el sentido de declarar que no procede la acción de «dissídio» colectivo sin que se agoten las posibilidades reales de acuerdo directo (Instrugáo n.° 4/93, ítems VI y vil). ¡Aunque pueda no parecerlo, esta evolución doctrinaria y jurisprudencial es gigantesca! La Justicia del Trabajo, reiteradas veces, invocó su condición de guardiana de la paz social, precisamente dosificada por el ejercicio de su poder normativo, para conocer y juzgar el 116 Las relaciones laborales en Brasil «dissídio» colectivo independientemente de si hubo tentativa previa de diálogo entre las partes obrera y patronal. Un ejemplo de tal afirmación. Dispone el art. 616, párrafo 4.°, de la CLT: «Ningún proceso de "dissídio" colectivo de naturaleza económica será admitido sin que antes se agoten las medidas relativas a la formalización de la convención o del acuerdo correspondiente.» La doctrina destaca el prestigio dispensado por la norma a la negociación colectiva, como quiere, ahora, la Constitución. Mientras tanto, la disposición no era así interpretada por la Justicia del Trabajo. La jurisprudencia se sedimentó en el sentido de que la disposición en estudio se dirigía sólo al primer «dissídio» colectivo entablado por un sindicato contra una empresa o categoría económica. Tratándose de «dissídio» originario eran indispensables las tratativas previas, directas, que apuntaran a la autocomposición. Pero en la hipótesis de «dissídio» revisional, los esfuerzos previos de entendimiento eran una cuestión de menos importancia. En realidad, podrían no haber ocurrido, aunque el instrumento revisado fuese un acuerdo o convenio colectivo. Veamos algunas muestras pretorianas: «El art. 616 de la CLT y sus párrafos vienen siendo interpretados por esta Corte como aplicables a "dissídios" originarios. No es el caso de este proceso, que simplemente pretende revisar cláusulas establecidas en un "dissídio" anterior. Deniega el proveimiento» (TST, Pleno, Processo RO-DC729/79; Relator Ministro Ary Campista; in Repertorio de Jurisprudencia Trabalhista, vol. 1, de Joao de Lima Teixeira Filho, 1981, Ed. Freitas Bastos, Rio de Janeiro, pág. 328, Verbeten.0 1721). «Preliminar en base al párrafo 4.° del art. 616 de la CLT— Renovada, debe rechazarse. Sólo se exigen las anteriores medidas de formalización de la convención colectiva para el "dissídio" originario y, además, existe una oportunidad procesal en juicio para el acuerdo, propuesto y no alcanzado por el Presidente del TRT. El STF así lo entiende. Rechaza». (TST, Pleno, Processo RO-DC-9/80; Relator Ministro Coqueijo Costa; in Repertorio cit., vol. 1, pág. cit, Verbete n.° 1.722). Las relaciones colectivas de trabajo 117 «Preliminar de inepcia de la inicial. Sin duda el espíritu que orientó la elaboración del párrafo 4.° del artículo 616 de la CLT es el de incentivar el acuerdo entre la categoría profesional y la económica en la elaboración del acuerdo o convención colectiva, prestigiando así a las entidades sindicales y apuntando a incrementar el poder asociativo tan débil entre los brasileños. Además, siendo el solicitante representante de los profesionales liberales, la previa acción administrativa traería trastornos y reflejos que retrasarían la solución de la materia, principalmente considerando que no hay entidad sindical única y específica de la categoría económica, exigiendo, en convocatoria difícil, una gama considerable de grupos de empleadores. La norma es loable pero desaconsejable en hipótesis como la presente y, si se aplica, sólo traería insatisfacción en el grupo profesional con todas las consecuencias inconvenientes que surgirían por el retraso. La solución amigable y deseable puede alcanzarse en la instrucción del proceso judicial. También la experiencia vivida en este Tribunal durante muchos años nos ha demostrado que los acuerdos realizados por las partes son casi siempre presentados para su homologación ante la Justicia del Trabajo, exigiendo, así, una doble acción. Le corresponde al Juez realizar la exégesis necesaria del precepto legal positivo para el fin conminado, y la interpretación de lo dispuesto en el párrafo 4.° del art. 616 de la CLT, se torna desaconsejable su aplicación a la hipótesis de autos, porque se afecta la principal finalidad de la ley: la solución rápida de las controversias colectivas de trabajo. Rechaza la preliminar». (TST, Pleno, Processo RO-DC 286/80; Relator Ministro Hildebrando Bisaglia; in Repertorio cit., vol. 1, pág. cit., Verbete n.° 1.723). «Preliminar de no conocimiento, frente al art. 616 de la CLT, La negociación colectiva, que habría sido recusada, no impediría que la conciliación judicial en la acción colectiva hubiese podido ser aprovechada por las partes. Un retroceso del "dissídió" a esta altura es antisocial. El STF ya afirmó que la falta de conciliación en el área administrativa no anula el "dissídió".Rechaza la preliminar». (TST, Pleno, Processo RO-DC-183/80; Relator Ministro Coqueijo Costa; in Repertorio cit., vol. 1, pág. 329, Verbete n.° 1.724). El enfoque, oscureciendo a la negociación colectiva, fue corregido por el Tribunal Superior de Trabajo, que, a partir de la Constitución de 1988, pasó a exigir prueba de reales tentativas de negociación directa como condición de admisibilidad de la acción colectiva. 118 Las relaciones laborales en Brasil En la doctrina brasileña, la temática negocial era tratada en forma refleja. Las lecciones sobre negociación colectiva se encontraban en el capítulo destinado al examen del acuerdo, de la convención o de la propia sentencia normativa. Pocos libros contenían una sección titulada negociación colectiva. Lo importante eran los instrumentos normativos, que son, solamente el producto de la negociación colectiva. Esta no se explica por lo que es su resultado: el acuerdo o la convención colectiva. Se ha señalado que la doctrina no encaró, cara a cara, la negociación colectiva ni le dispensó un tratamiento diferente al de un instituto enano y escuálido. Razones históricas y culturales pueden explicar la postura —no cabe aquí indagar esas razones, sino destacar que así sucedía. A esto contribuyó, seguramente, la deformación ínsita en el Título VI de la CLT. La negociación colectiva sólo se mencionó allí en un único artículo: el 616. Destácase que el propio nombre de este Título no es negociación colectiva, sino «De las Convenciones Colectivas de Trabajo», aun siendo el acuerdo colectivo de trabajo la innovación que en él introdujo el Decreto-Ley n.° 229, de 1967. Con excepción, pues, del art. 616, los demás preceptos del modificado Título VI de la CLT tienen como centro el acuerdo y la convención colectiva. Los procedimientos de la negociación colectiva brotan del texto solamente por vía oblicua. Comprobemos tal afirmación tomando como ejemplo el artículo 612 de la CLT. En vez de afirmar que la asamblea general del sindicato, órgano máximo de deliberación, pondrá limites a la entidad para la negociación colectiva, establece, simplemente, que «los sindicatos sólo podrán celebrar convenciones o acuerdos colectivos de trabajo, por resolución de asamblea general», como si nada hubiese precedido y generado la posibilidad de existir del instrumento normativo... Otro ejemplo de esa reglamentación de espaldas a la negociación colectiva: ¿en qué momento los interlocutores sociales deben iniciar el diálogo? Dispone la CLT que los instrumentos de autocomposición no pueden tener una duración «superior a Las relacione* colectivas de trabajo 119 2 años» (art. 614, párrafo 3.°) y que es posible que haya una «prórroga, revisión, denuncia o derogación total o parcial de la convención o acuerdo» (art. 615), oída la asamblea... Aún mirando oblicuamente ese proceso de transacción colectiva, el campo menos reglamentado de las relaciones colectivas de trabajo era justamente el de la negociación. Las razones para esto son: En primer lugar, al momento de la promulgación de la Consolidación, en 1943, la negociación colectiva era totalmente incipiente y, aun así, practicada solamente en pocas categorías de los grandes centros. El gran mérito del Título VI de la CLT, íntegramente revisado en 1967, fue la ruptura con el principio corporativista de negociaciones solamente por categorías, económicas y profesionales, introduciéndose la figura del acuerdo colectivo de trabajo. Con ese instrumento normativo se tornó viable la negociación colectiva con una empresa o grupo de empresas —no con la categoría económica en su conjunto— y el sindicato obrero, rigiendo las condiciones de trabajo acordadas solamente para los respectivos trabajadores —no para toda la categoría profesional— de aquella empresa específica. En segundo lugar, las interferencias estatales en la organización sindical y en el derecho de huelga eran de tal intensidad que el campo de la negociación colectiva estaba implícitamente delimitado. En tercer lugar, la solidez de la cultura del «dissídio» colectivo imbuía en gran medida, el desarrollo de la negociación colectiva, por cuanto la Justicia del Trabajo pone fin al conflicto colectivo al proferir una sentencia normativa, instrumento sustitutivo del acuerdo y de la convención colectiva de trabajo. Despreciando pues, la intromisión estatal también en esa área. Ocurre que, a partir de la Constitución Federal de 1988, la negociación colectiva, ya no puede ser tratada en forma tímida y tangencial, como si fuese un retrovisor de un automóvil, y no el propio vehículo de las grandes transformaciones de la relación capital-trabajo. 120 3.2. Las relaciones laborales en Brasil Los actores de la negociación colectiva La Constitución aseguró al sindicato el monopolio de la negociación colectiva al disponer que: «Es obligatoria la participación de los sindicatos en las negociaciones colectivas de trabajo.» Un análisis más profundo de esta disposición consistiría en saber si es o no posible que la empresa entable una negociación colectiva directa con el sindicato representativo de sus trabajadores sin la participación del sindicato patronal. La Constitución Federal es un todo orgánico. La interpretación de su texto no pude hacerse por un análisis separado de uno de sus artículos o incisos, seccionándolos del conjunto al que se integran y se ligan para enunciar el sentido de la disposición. Por esto, la Ley Mayor está inmune a los influjos de las normas infraconstitucionales para aclarar el alcance del mandato superior. El sentido de la norma constitucional sólo puede ser aprehendido a través de la interpretación sistemática de los textos pertinentes al asunto, eliminándose las antinomias entre ellos existentes, hasta llegar al núcleo inspirador del precepto. A propósito de este proceso de influencia recíproca de textos, señala Celso Ribeiro Bastos que «las constituciones son auténticos códigos, que encierran muchos preceptos. El significado de éstos no se obtiene por la comprensión aislada de cada uno. Es necesario también tener en cuenta en qué medida ellos se interpenetran. Es decir, hasta qué punto un precepto se sale de su propio campo para inmiscuirse con lo preceptuado en otra norma. De esto resulta una interferencia recíproca entre normas y principios, que hace que la voluntad constitucional sólo pueda extraerse a partir de una interpretación sistemática, lo que de por sí excluye cualquier posibilidad de que la mera lectura de un artículo aislado esté en condiciones de propiciar el hallazgo de aquella voluntad» (m Comentarios á Constituigáo do Brasil, vol. I, Saraiva, 1988, pág. 348). Además, para que esa tarea interpretativa sea llevada a buen término, es indispensable encarar la Constitución con simpatía, Las relaciones colectivas de trabajo 121 como lo afirmó el Maestro Pontes de Miranda (in Comentarios á Constituigao de 1967, com a Emenda n." 1 de 1969, vol. 1, Ed. RT, 1969, pág. 5). Los preconceptos distorsionan el raciocinio y conducen inexorablemente a conclusiones equívocas. Así, limitados por la interpretación sistemática, que es la más apropiada para un texto extenso, y con la simpatía con que se debe tratar la Lex Fundamentalis, evitando la noción sociológica de resistencia al cambio, la doctrina intenta solucionar la cuestión arriba formulada. El primer paso en este sentido consiste en recordar el art. 7.° de la CF, en cuyo inciso XXVI se enuncia la materia medularmente ligada a la negociación colectiva, el «reconocimiento de las convenciones y de los acuerdos colectivos de trabajo». Ahora, si la propia Constitución prevé la existencia de dos especies de instrumentos normativos —la convención y el acuerdo colectivo de trabajo—, obviamente no pueden éstos tener el mismo significado. Son instrumentos diferentes, y sin embargo, no conceptuados. Por el principio de la recepción de la norma preexistente, cuando es compatible con la Ley Mayor, la CLT suministra los conceptos de esos mismos instrumentos, dando, así, contenido a la directriz constitucional. La convención colectiva es el acuerdo celebrado por «sindicatos representativos de categorías económicas y profesionales», cuya aplicación se da en el «ámbito de las respectivas representaciones» (art. 616 de la CLT). La convención es, por lo tanto, el ajuste normativo intercategoría, que abarca a todas las empresas representadas por el sindicato patronal y comprende a todos los trabajadores representados por el sindicato profesional que suscribió el instrumento. El acuerdo colectivo es el celebrado por el sindicato profesional «con una o más empresas de la correspondiente categoría económica» y su aplicación se circunscribe al «ámbito de la empresa o de las empresas pactantes» (párrafo 1.°, del artículo 616, de la CLT). 122 Las relaciones laborales en Brasil En consecuencia, el acuerdo colectivo, a diferencia de la convención, se celebra sin la participación del sindicato patronal. Por esto, sus cláusulas quedan confinadas a la empresa y sus trabajadores, representados por el sindicato profesional pactante, sin extrapolarse a la categoría económica. De esta forma, como la Constitución Federal prevé la figura del acuerdo colectivo y éste es celebrado directamente por la empresa o algunas empresas, pero no por toda la categoría económica, se hace innecesaria la presencia del sindicato patronal en ese tipo específico de negociación. Su intervención vincularía a la mayoría de las empresas del sector. La norma Constitucional no puede interpretarse literalmente, solamente por el empleo de una expresión en plural («de los sindicatos»). La norma que exige la participación del sindicato en la negociación colectiva es de índole protectora, no se dirige a la representación patronal, que prescinde de esa tutela. No tendría lógica jurídica tal proposición. Al final, ¡el sujeto de obligaciones del acuerdo colectivo es la empresa y no la categoría económica! La referencia a la participación de «los sindicatos en las negociaciones colectivas de trabajo» tuvo por objetivo inhibir, bajo el rótulo de negociación colectiva, la celebración de acuerdos pluri-individuales entre la empresa y sus trabajadores, sin que éstos estuviesen asistidos por su entidad de clase. Es sabido que, dentro de una misma empresa, varios sindicatos pueden representar a sus trabajadores. La unicidad sindical, colocada en sede constitucional, consagró la polvareda de sindicatos preexistente. La empresa normalmente posee uno o más sindicatos de trabajadores en su principal actividad, conforme haya sido recortada la base territorial de cada uno, en el ámbito de dispersión geográfica de la empresa. Además de esto, la empresa posee trabajadores representados por sindicatos de profesionales liberales (abogados, ingenieros etc,.) y de categorías diferenciadas. Los ascensoristas son representados por el sindicato de ascensoristas, lo mismo ocurre en relación a los conductores; el número de estas entidades se multiplica en razón inversa a la disminución de sus bases territoriales. Las relaciones colectivas ele trabajo 123 Así, la negociación colectiva entre un banco de ámbito nacional y los sindicatos de bancarios de los respectivos Estados no aprovecha a los ascensoristas, conductores, abogados y demás profesionales de formación superior del banco, si los sindicatos de éstos no suscriben el respectivo acuerdo colectivo de trabajo. En otras palabras, estas categorías no tienen título normativo para exigir al empleador las condiciones de trabajo allí ajustadas con los sindicatos de los bancarios. Es verdad que las empresas tienen por costumbre, en tales circunstancias, extender el acuerdo a las categorías profesionales no representadas por sus sindicatos o inclusive no organizadas. Pero no es menos exacto que este acto es volitivo, unilateral del empleador. Jurídicamente, no poseen estos trabajadores un título eficaz para exigir condiciones de trabajo ajustadas con otras categorías. En estas condiciones, la exigencia de participación «de los sindicatos» en la negociación colectiva por el mencionado art. 8.°, inciso VI, debe entenderse en relación a los sindicatos representativos de trabajadores. Esta es la forma de integrar la referida disposición con el art. 1.a, inciso XXVI, de la propia Constitución Federal. La empresa es, por lo tanto, parte en la negociación colectiva, no necesitando asistencia del sindicato patronal ya sea mientras duran las discusiones, que no involucran a la categoría económica, ya sea en el propio instrumento del acuerdo que consagre las condiciones de trabajo específicas para la empresa y sus trabajadores, sin irradiarse hacia la categoría profesional. Otro aspecto importante en la definición de las partes en la negociación colectiva tiene que ver con la estructura de la organización sindical. La prerrogativa originaria de la representación de los trabajadores y empleadores pertenece al sindicato, órgano de base de la estructura de las entidades de clase. Sin embargo, existen categorías de trabajadores que no están organizados en sindicatos, ni por similitud ni por conexión. En esta hipótesis, la Consolidación de las Leyes del Trabajo establece, coincidente con el art. 8.°, inc. VI, de la CF: 124 Las relaciones laborales en Brasil «Las Federaciones y, a falta de éstas, las Confederaciones representativas de las categorías económicas o profesionales podrán celebrar convenciones colectivas de trabajo para regir las relaciones de las categorías vinculadas a ellas, no organizadas en sindicatos, en el ámbito de sus representaciones» (art. 611, párrafo 2.°). Aunque la disposición supratranscripta trata solamente de la convención colectiva, tenemos que la solución es exactamente la misma cuando está en juego el acuerdo colectivo de trabajo. No es el grado jerárquico de la entidad sindical que cede lugar al instrumento normativo. Los intereses representados y el tipo de instrumento escogido son los que definen el área de eficacia de la norma de autocomposición. Tanto es así que la Consolidación de las Leyes del Trabajo prevé la hipótesis de que el sindicato no asuma la representación de los trabajadores en la negociación de un acuerdo colectivo. Configurada la omisión, ocho días después de la intimación se prevé que: «...podrán los interesados dar conocimiento del hecho a la Federación a la que esté vinculado el sindicato y, a falta de ésta, a la correspondiente Confederación, para que, en el mismo plazo asuma la dirección de las tratativas. Agotado ese plazo, podrán los interesados proseguir directamente la negociación colectiva, hasta el final» (párrafo 1.° del art. 617). Obsérvese que la Federación o la Confederación pueden celebrar acuerdos colectivos, sin plasmarlos en una convención. Los intereses representados y el modelo negocial escogido son los que determinan la cualidad y amplitud de la norma. En consecuencia, tanto para las categorías no organizadas cuanto para el caso de actitud omisiva del sindicato, la federación o, en último caso, la confederación podrán firmar el acuerdo colectivo de trabajo. La doctrina considera incompatible con la Carta vigente es la parte final de la disposición arriba reproducida. Si la negociación colectiva es monopolio sindical, en la indudable elocución del art. 8.°, inciso VI, de la Ley Mayor, no pueden los trabajadores, no asistidos de entidad representativa siquiera luis relaciones ci>lectivas de trabajo 125 iniciar, o, menos aún «proseguir la negociación colectiva, hasta el final». Está, pues, derogada la parte del art. 617, párrafo 1.°, de la CLT, porque no fue recepcionada por la constitución superviniente. 3.3. Los instrumentos de autocomposición En el sistema jurídico brasileño, los instrumentos colectivos de autocomposición, expresamente recogidos por la Constitución (art. 7.°, inc. XXVI), son el acuerdo y la convención colectiva de trabajo. Ambos están dotados de «carácter normativo» por fuerza de la explícita mención del art. 611 de la Consolidación de las Leyes del Trabajo. El campo de eficacia jurídica es el trazo distintivo de cada uno, como consecuencia inclusive de la diversidad de personas que pueden suscribir cada uno. La convención colectiva de trabajo tiene eficacia amplia. Se aplica indistintamente a todas las empresas integrantes de la categoría económica, por un lado, y, por otro, a todos los trabajadores organizados en la categoría profesional patrocinada por los sindicatos que la suscribieron. La convención puede involucrar a una o más de una categoría de cada lado. Cuando esta pluralidad ocurre —hecho raro en Brasil— tenemos la convención intercategorial. El acuerdo colectivo de trabajo tiene ámbito restringido de aplicación. Produce efectos solamente sobre la empresa o empresas y sus propios trabajadores, éstos representados por los sindicatos cuyas categorías profesionales existan en la empresa. El acuerdo es firmado por los sindicatos y por la empresa o empresas pactantes. Las condiciones de trabajo pactadas en el acuerdo colectivo no se irradian a toda la categoría profesional representada por el mismo sindicato obrero, quedando confinadas solamente a los trabajadores de aquella empresa pactante. De igual forma, las demás empresas de la misma categoría económica de la empresa pactante no están obligadas a cumplir este instrumen- 126 Las relaciones laborales en Brasil to normativo de eficacia restringida. El sindicato patronal no lo suscribe, pues no se trata de una convención colectiva. Es posible que la empresa celebre un acuerdo colectivo con el sindicato representativo de sus trabajadores, y la categoría económica que ella integra haya acordado una convención colectiva, vinculándola, porque es aplicable a todos los empleadores de aquel sector de actividad. El contenido del acuerdo y de la convención puede proporcionar complementariedad o exteriorizar una diferenciación ponderable de las condiciones de trabajo. En la primer hipótesis, no se plantea ningún problema jurídico. ¿Quid si hubiese discrepancia entre las cláusulas ajustadas en el acuerdo y en la convención colectiva, aplicables concomitantemente a los trabajadores de una empresa? La Consolidación de las Leyes del Trabajo establece que: «Art. 620. Las condiciones establecidas en una convención, cuando son más favorables, prevalecerán sobre las estipuladas en el acuerdo.» La solución legal es incompleta. ¿Qué método se debe utilizar para determinar si las condiciones de la convención son o no más favorables que las que constan en el acuerdo? ¿La comparación debe hacerse cláusula por cláusula? ¿Por el conjunto de cláusulas afines? ¿O la comparación debe realizarse entre los instrumentos, como un todo? Esa hipótesis no es practicada con frecuencia. Mientras tanto prevalece la opinión de que el balance sobre lo que sea más ventajoso para el trabajador deriva de la teoría del conglobamiento. Los instrumentos son sopesados monolíticamente. No se muestra pertinente cotejar cláusula por cláusula o conjuntos de cláusulas de diferentes instrumentos normativos para determinar cuál es aplicable. Esto porque hay un equilibrio de concesiones, de cada una de las partes a la otra, que conducen al perfeccionamiento de voluntades de los interlocutores sociales en la negociación colectiva. Este consenso tiene, como sede privilegiada, el acuerdo o la convención colectiva. Las relaciones colectivas de trabajo 127 De esta forma, tomar cláusulas o un conjunto de cláusulas más beneficiosas de uno u otro instrumento, para tornarlas operantes, seccionándolas del todo al que se ligan, significa «crear» un tertius, un instrumento no negociado. Peor aún: «construir» algo innominado que no corresponde al punto de equilibrio que las partes, en un proceso negocial, se empeñaron en alcanzar. Además de esto, a partir de la Constitución de 1988, el principio de valorización de la negociación colectiva actúa en el sentido de purgar toda causa que inhiba la implementación del proceso negocial. Así, verificada cualquier desigualdad entre el acuerdo y la convención, debe prevalecer siempre el acuerdo. Si los entendimientos a nivel de la categoría tienen posibilidad de prevalecer sobre lo específico, ¿para qué negociar en el ámbito de la empresa? La doctrina entiende, pues, jurídicamente errado el entendimiento que pone en peligro la negociación colectiva por empresa, anulando, consecuentemente, la figura del acuerdo colectivo de trabajo. A propósito, es importante no olvidar que la Constitución prevé la posibilidad de flexibilización, bajo tutela sindical, de las más importantes condiciones de trabajo: salario y jornada. (art. 7.°, incs. VI, XIII y XIV). Teniendo en vista que, a la luz de esta permisibilidad excepcional, la empresa puede ajustar mecanismos de superación de la crisis financiera por la que atraviesa, flexibilizando en forma negocial los salarios con la correspondiente reducción de la jornada, a cambio de la garantía del empleo, no hay base jurídica para hacer prevalecer sobre este acuerdo una convención confeccionada en un horizonte de normalidad de la categoría económica. Aunque representen a la categoría, la CLT prevé que: «Art. 612. Los sindicatos sólo podrán celebrar convenciones o acuerdos colectivos de trabajo, por resolución de Asamblea General especialmente convocada para ese fin, conforme lo dispuesto en los respectivos Estatutos, dependiendo la validez de la misma de la comparecencia y votación Las relaciones laborales en Brasil 128 en la primer convocatoria, de 2/3 de los asociados de la entidad, si se trata de convención, y de los interesados en el caso del acuerdo, y en segunda, de 1/3 de los mismos.» La fijación del quorum deliberativo, en la ley, no pasa por la criba del art. 8.°, inciso I, de la CF, que obsta a la interferencia y a la intervención estatal en el sindicato. Se trata de una imposición no recogida por la Carta vigente, que implica derogación parcial de la disposición arriba reproducida. Permanece, sin embargo, válida la exigencia de aprobación de asamblea del acuerdo o de la convención, conforme lo dispone el respectivo estatuto. Pero la norma en estudio establece que la aprobación del acuerdo incumbe a los «interesados». Mientras que la convención, la aprueban los «asociados de la entidad». La limitación del voto en cuanto al acuerdo es sustentada en la lógica: los trabajadores de otras empresas, aun de la misma categoría profesional, no tienen que manifestarse sobre el resultado de una negociación aplicable solamente a los trabajadores de otra empresa. Sólo los trabajadores de ésta, esto es, los verdaderos «interesados» deben resolver la aprobación o el rechazo de la contrapropuesta. En lo que concierne a la convención colectiva, aplicable a la categoría como un todo, la doctrina ha opinado que el derecho de voto no esta restringido a los «asociados de la entidad». Tienen legitimación para expresar su voluntad, tanto los asociados cuanto los no asociados. Así lo entendemos, en síntesis, porque: a) la Constitución asegura el derecho negativo de asociación (arts. 5.°, inciso XX, y 8.°, inciso V), incluso estableciendo la unicidad sindical; y b) la convención, reconocida por la Carta y como un instrumento distinto del acuerdo (art. 7.°, inciso XXVI), se aplica coercitivamente a todos los trabajadores que integran la categoría correspondiente. De esta forma, el negar el derecho de voto a los no asociados en un asunto de importancia vital en el relacionamiento con su empleador, por efecto de la participación del sindicato que Las relaciones colectivas de trabajo 129 legalmente lo representa, implica violación de las mencionadas disposiciones constitucionales, además de una flagrante agresión a la lógica jurídica. El efecto normativo de los instrumentos de autocomposición vincula a los representados por el sindicato (patronal u obrero), estén afiliados a él o no, a cumplir lo que en ellos se contiene y a no exigir otras condiciones de trabajo , aunque discutidas en el proceso de negociación colectiva, pero en torno a las cuales la convergencia de voluntades se mostró inalcanzable. Esto quiere decir, por un lado, que la negociación trae implícita una obligación de paz entre las partes y, por otro, que el acuerdo y la convención poseen fuerza suficiente para resistir una embestida individual —de la empresa o del trabajador— por una discordancia de cualquier naturaleza. Respecto de este último aspecto, la jurisprudencia es firme en el siguiente sentido: «Las condiciones de trabajo fijadas en normas colectivas prevalecen sobre el interés individual, pues exteriorizan el consenso entre las categorías profesional y económica, obligan, recíprocamente, en el ámbito de la representación. Es la expresión de la voluntad colectiva en la búsqueda de mejores ventajas y perfeccionamientos en el desempeño del trabajo» (TST, 2.° Turno, Proc. RR-1706/85; Relator Ministro José Ajuncaba; in Repertorio cit, vol. 6, pág. 839, Verbete n.° 3.477). Celebrado el instrumento normativo, la obligación de paz es inmanente a él, no requiriendo cláusula explícita. Aprobado el resultado de la negociación por libre y soberana resolución de asamblea del sindicato pactante, en ese resultado están indudablemente comprendidos todos los intereses debatidos y transados y no solamente los que constan en las cláusulas acordadas. 3.4. Contenido de la negociación colectiva Hemos visto que la Constitución exaltó la autonomía privada colectiva, permitiéndole inclusive flexibilizar las condicio- Las relaciones laborales en Brasil 130 nes medulares de trabajo: salario y jornada de trabajo (art. 7.°, incisos VI, XIII y XIV). Tal apertura, con característica derogatoria y de adaptación, se refleja en el contenido de la negociación, dejándolo lo más amplio posible. En concordancia con la disposición de la Ley Mayor, dispone la CLT genéricamente que constituyen contenido del proceso negocial, para plasmarse en acuerdo o convención colectiva, «...condiciones de trabajo aplicables, en el ámbito de las respectivas representaciones, a las relaciones individuales de trabajo» (art. 611). No existe, por lo tanto, ninguna restricción a las partes negociadoras en cuanto a lo que no puedan pactar. Todo lo que sea pertinente a las «relaciones individuales de trabajo», directa o indirectamente, es adecuado para la negociación colectiva. De aquí que es posible el ajuste en torno a: a) cláusulas económicas (reajuste salarial, ganancia real, productividad, adicionales o gratificaciones por condiciones especiales de trabajo, participación en los lucros o los resultados, empréstitos, etc.); b) cláusulas jurídicas (fijación de una determinada interpretación para una disposición legal, condiciones para la realización de transacciones judiciales en acciones en curso, flexibilización de derechos, etc.); c) cláusulas programáticas (campaña para la reducción de accidentes de trabajo o de preservación de la salud del trabajador contra condiciones ambientales adversas, por peligrosidad, insalubridad o penosidad, estudios sobre la constitución de previsión complementaria, etc.); d) cláusulas asistenciales o sociales (servicios médicos de que pueda valerse el trabajador, complemento salarial durante el subsidio por enfermedad previdencial, exámenes médicos periódicos, asistencia a la maternidad, educación subsidiada o integral para los hijos, etc.); Las relaciones colectivas de trabajo 131 e) cláusulas profesionales (mecanismos de ascenso funcional y salarial en la empresa, calificación profesional del trabajador, programa de cursos de formación básica y superior del trabajador, incentivos a la invención de productos o de mejora del proceso, avaluación del desempeño personal con participación, etc.); f) cláusulas sindicales (liberación de trabajadores electos dirigentes sindicales con pago de salario, descuentos en favor del sindicato, colonia de vacaciones para los trabajadores, local para reuniones, cartelera de avisos para fijar asuntos de interés de la categoría, etc.); g) cláusulas obligacionales (vigencia, mecanismo de prórroga, revisión y denuncia, forma de solucionar divergencias en la aplicación del instrumento, procedimientos para el inicio de la huelga, penalidades para la empresa, el sindicato y los trabajadores en caso de violación de lo pactado, etc.). En fin, todo puede pactarse, desde que sea pertinente con la relación de trabajo y su ejecución dependa solamente de las partes negociadoras, comprendidos sus representados. Es poco común que la autonomía privada colectiva disponga sobre el relacionamiento entre los interlocutores sociales para el proceso de la negociación colectiva. Cuando mucho, ajusta mecanismos de sostén de la ejecución del instrumento normativo o de solución de las divergencias que resulten de sus cláusulas. En cuanto a lo demás, la práctica, resultante de la costumbre, y la disposición a negociar predominan en la regulación de las relaciones entre los interlocutores sociales. Esta es la materia que menos normativa tiene, autónoma o heterónoma. En lo que concierne a las cláusulas económicas, establece la CLT: «Art. 623. Será nula de pleno derecho la disposición de la Convención o del Acuerdo que, directa o indirectamente, contraríe prohibición o norma disciplinadora de la política económico-financiera del Gobierno o compita con la política Las relaciones laborales en Brasil 132 salarial vigente, no produciendo ningún efecto ante las autoridades y reparticiones públicas, inclusive para fines de revisión de precios y tarifas de mercaderías y servicios. Párrafo único. En la hipótesis de este artículo, la nulidad será declarada, de oficio o mediante representación, por el Ministerio de Trabajo, o por la Justicia del Trabajo en proceso sometido a su juicio. Art. 624. La vigencia de la cláusula de aumento o reajuste salarial, que implique elevación de tarifas o de precios sujetos a fijación por la autoridad pública o repartición del gobierno, dependerá de la previa audiencia de esa autoridad o repartición y su expresa declaración en lo que refiere a la posibilidad de elevar la tarifa o el precio y en cuanto al valor de esa elevación.» Tal protección tiene como destinataria a la colectividad, en la condición de consumidora. No puede ella ser oprimida como consecuencia de una negociación simulada, en la cual no tuvo derecho a voz. En el caso, no se configura una negociación, limitada por la posibilidad de compromiso y la capacidad de transacción de cada parte, sino una confabulación para que los terceros paguen la cuenta. Los preceptos en estudio son una protección a los intereses difusos de la sociedad. Ese es el único sentido de la protección. Luego, no pueden ser encarados como elementos constrictores de la auténtica negociación, aquella que tiene por hito permitir una mayor participación del trabajador, sin consecuencias para los terceros, en los frutos financieros obtenidos por la empresa, con su contribución directa. Sin embargo, la doctrina opina que el párrafo único del art. 623 de la CLT está derogado, porque: a) el Ministro de Trabajo no tiene poder para entrometerse e interferir en la negociación, ni competencia para sobreponerse a la autonomía privada colectiva, tan priorizada en la actual Ley Mayor; b) con la sanción de la Ley Complementaria n.° 75/93, de 1993, que atribuyó al Ministerio Público legitimidad para proponer la acción civil pública, para proteger intereses difusos, la Justicia del Trabajo no es competen- Las relaciones colectivas de trabajo 133 te para promoverla y juzgarla, ya que no se trata de un litigio entre trabajador y empleador, sino entre la sociedad representada por el Ministerio Público, y los firmantes del simulacro negocial. En lo que concierne a la cláusula jurídica de flexibilización de derechos, la Constitución permite, excepcionalmente, que aun el salario —prestación esencial del contrato de trabajo— sea flexibilizado como forma de administración de la crisis en la empresa (art. 7.°, inciso VI). Esto, no obstante, bajo estricta tutela sindical y, aun así, en las condiciones pactadas por las partes en el instrumento normativo que resulte de la negociación colectiva. Otros ejemplos de flexibilización se encuentran previstos en los incisos XIII y XIV del mismo artículo 1° de la Ley Mayor, contemplando la jornada de trabajo. Los parámetros de carga horaria, diaria y mensual allí establecidos, sólo pueden modificarse por intermedio de la negociación colectiva. Un ejemplo muy frecuente de esta forma de flexibilización es el régimen de planteles médicos en turnos de 12 x 36 horas. Se trata de un caso de afinación, por vía negocial, de la realidad operacional de la institución hospitalaria con la protección legal dispensada a los trabajadores involucrados en ese tipo de actividad. La Jurisprudencia de la Justicia del Trabajo es uniforme: «Régimen de relevo de 12 x 36 horas. Horas extraordinarias.—El sistema de horario de trabajo, convalidando el régimen de relevo por fuera de una convención colectiva, no es ilegal; sino que atiende a una realidad fáctica admitida por las partes pactantes y no infringe la ley, pues no sobrepasa la jornada normal de la semana de 48 horas. La contraprestación integral, como extras, de las horas que excedan a la octava diaria configuraría un verdadero bis in idem, porque ya está pago el valor básico de cada hora» (TST, 1° Turno, Proc. RR-695/87, Relator Ministro Aurelio Oliveira; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 840, Verbete n.° 3.479). La protección contra la inalterabilidad de las condiciones de trabajo, tal como está prevista en el artículo 468 de la CLT, concierne a las cláusulas del contrato individual de trabajo, escritas o consolidadas por la costumbre. En este caso, sí, es pertinente el resguardo al derecho adquirido y a la imposibilidad 134 Las relaciones laborales en lirasil de que se le infrinjan perjuicios al trabajador, aun cuando éste se manifieste favorable a la alteración. Pero, no está en juego el contrato individual de trabajo y si la autorización constitucionalmente conferida a las partes de pactar acuerdos y convenciones colectivas (art. 7.°, inciso XXVI). Las transacciones de derechos individuales mediante pacto colectivo han sido consideradas jurídicamente eficaces y, por lo tanto, no atacables por consideraciones particulares, superadas por la resolución del grupo de interesados: «No es posible, en una reclamación individual iniciada directamente por el trabajador, la discusión respecto de la validez del acuerdo colectivo celebrado con el sindicato y registrado regularmente, por intermedio de la cual, en un clima de transacción, se estableció la incorporación al salario del premio anteriormente concedido por la empleadora» (TST, 1.° Turno, Proc. RR-7.433/85, Relator Ministro Manoel Mendes; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 80, Verbete n.° 345). 3.5. Vigencia de los instrumentos normativos Una de las cuestiones más complejas, respecto de la cual recientemente se reabrió la controversia, tiene que ver con el plazo de vigencia de las condiciones pactadas en la negociación colectiva. ¿Se incorporan al contrato individual de trabajo o su exigibilidad depende de la vigencia del instrumento normativo que las asegura? La CLT determina que el acuerdo y la convención deben contener «obligatoriamente» (art. 613) «un plazo de vigencia» (inciso II) no superior a los 2 años (art. 614, párrafo 3.°) y las «condiciones ajustadas para regir las relaciones de trabajo durante su vigencia» (art. 613, inciso IV, destacamos). Pero, es evidente el sentido de temporalidad de la cláusula normativa. Esto afecta la plausibilidad jurídica de su adherencia ad aeternum al contrato individual de trabajo. La cláusula normativa convive paralelamente con éste, pautándolo pero no incrustándose en él. Las concesiones negociadas componen el patrimonio jurídico del trabajador, no obstante a término: el luis relaciones colectivas de trabajo 135 plazo de duración del instrumento normativo que las consustancia. De igual forma, la sentencia normativa, cuyo plazo de vigencia «no podrá ser superior a 4 años» (art. 868, párrafo único de la CLT). La jurisprudencia del Tribunal Superior del Trabajo, al principio muy dividida, se pronunció en el sentido de que la condición de trabajo resultante de un instrumento normativo no se incorpora al contrato individual de trabajo. El Enunciado n.° 227 del TST, esta formulado así: «Las condiciones de trabajo alcanzadas por fuerza de sentencia normativa entran en vigencia en el plazo firmado, no integrando, en forma definitiva, los contratos.» Aunque se refiere a la sentencia normativa, la opinión es aplicable a los acuerdos y convenciones colectivas de trabajo, cuyas características esenciales son absorbidas por el decisum proferido en el «dissídio» colectivo, desdoblamiento de la negociación malograda. Luego, no hay diferencias en cuanto a los efectos del instrumento autocompuesto, respecto del heterocompuesto. Ocurre que la ley n.° 8.542, del 23.12.92, al dictar una política salarial provisoria, estableció: «Art. 1.° La política nacional de salarios, respetando el principio de irreductibilidad, tiene por fundamento la libre negociación colectiva y se regirá por las normas establecidas en esta Ley. «Párrafo 1.° Las cláusulas de los acuerdos, convenciones o contratos colectivos de trabajo integran los contratos individuales de trabajo y solamente podrán ser reducidas o suprimidas por posterior acuerdo, convención o contrato colectivo de trabajo.» La buena técnica manda que el párrafo sea interpretado en consonancia con el acápite del artículo, al cual se subordina. En este orden de consideraciones, el artículo consagra, acertadamente, la autonomía privada colectiva. La voluntad de los interlocutores sociales tiene su límite en «el principio de irreductibilidad». Este principio se refiere al salario. Al final, la ley regula la «política nacional de salarios». Pero no es solamente por eso. Es la propia Constitución que consagra la 136 Las relaciones laborales en Brasil «irreductibilidad del salario» (art. 1°, VI) Pero, aun así, establece una excepción al principio al decir «...salvo lo dispuesto por una convención o acuerdo colectivo» (art. cit.). Parece claro que la ley no puede quitar lo que la Constitución asegura a las partes. Luego, un sector de la doctrina afirma que nada autoriza a concluir que las cláusulas negociadas se incorporan automáticamente a los contratos individuales de trabajo. No es así. Las partes pueden disponer, en el instrumento normativo, sobre la incorporación o no de la avenencia colectiva al contrato individual. Si nada estableciesen al respecto, el mandato legal en análisis parece desdecir el Enunciado n.° 227 del TST. Puede haber sido ese el propósito del legislador, aunque, para esto, pudiese estar creando un componente que dificulta el desarrollo del proceso de negociación. Al final, si cada condición conquistada se solidifica contractualmente, se opera una reducción progresiva de la masa negocial. Lo que ocurre es que esa disposición legal, propuesta por el Poder Ejecutivo, recibió una interpretación auténtica del proponente al dictar el Decreto n.° 908, del 31.8.93, que, como dice su sumario, «fija directrices para las negociaciones colectivas de trabajo en las que participan las entidades estatales que menciona». Pues bien. Por ese Decreto todas las cláusulas antes acordadas por las empresas en las que el Estado participa accionariamente tienen que, obligatoriamente, volver a discutirse en cada negociación. Es lo que dispone el art. 2.°, párrafo único, del Decreto n.° 908/93: «Todas las cláusulas del Acuerdo Colectivo vigente deberán ser objeto de negociación en cada nueva fecha-base.» Sin embargo por vía refleja, la tnens del art. 1.° de la Ley n.° 8.542/92 deja traslucir que no se pretendió transformar automáticamente la cláusula normativa en contractual. Las relaciones colectivas de trabajo 137 El tema es polémico y aún no hay una corriente doctrinaria o jurisprudencial predominante. La crítica que se debe hacer al mencionado Decreto es de otra naturaleza. El Poder Ejecutivo reguló la «libre negociación» en las empresas del sector público, esto es, aquellas en las que el Estado tiene la totalidad o la mayoría del capital social. Tales empresas emprenden actividad en el dominio económico, sometiéndose al «régimen propio de las empresas privadas, inclusive en cuando a las obligaciones laborales y tributarias» (art. 173, párrafo 1.°, delaCF). La transparencia vitrea de la disposición constitucional de nada vale. El Poder Ejecutivo avocó para sí decisiones cuyo foro propio son los órganos de deliberación societaria interna (Asamblea General, Consejo de Administración o Directorio), estipulando condicionamientos a los que no está sujeta la empresa privada, cuyo régimen supuestamente tiene que seguir. De esta forma, algunos opinan que el referido Decreto incurrió en doble herejía jurídica, por lo menos: a) confunde al accionista mayoritario de la empresa, que es la Unión Federal, con el Poder Ejecutivo. La voluntad de aquél, independientemente de cual sea la misma, se manifiesta a través del voto, en deliberación de asamblea o de Colegiado de la estructura empresarial. Es allí que el accionista habla y vota, no a través de Decreto, que es el acto administrativo reglamentario de la ley (art. 84, IV, de la CF) o de organización y de funcionamiento de la administración federal (inciso VI del mismo artículo de la CF), evidentemente, dónde los canales deliberativos no están determinados previamente. b) agrede la autonomía privada colectiva en la medida en que retira de las empresas estatales, partes en la negociación colectiva, capacidad de responder por sus propios actos, los cuales permanecen pasibles de ratificación o no por el Órgano Gubernamental encargado del 138 Las relaciones laborales en Brasil nihil obstat. Esa triangulación de una relación bipolar, que se agota en la mesa de negociaciones, conspira contra el tan citado principio de valorización de la negociación colectiva, al que todas las empresas privadas, inclusive con participación accionaria estatal, deben obediencia en virtud de lo dispuesto en el art. 173, párrafo 1.°, de la Constitución. Se repite aquí, pero con especificidad distinta, la controversia cuyo telón de fondo ya fue constitucionalmente resuelto. El precedente jurisprudencial se refería al Consejo Nacional de Política Salarial y al poder que la ley le otorgó, desbordando la Constitución, de intervenir en las negociaciones colectivas de las sociedades de economía mixta y empresas públicas (Ley n.° 6.708/79, art. 12). El Tribunal Superior de Trabajo, olvidando el principio constitucional de tratamiento igualitario con la empresa privada cuando el Estado interviene en el dominio reservado a la libre iniciativa, explotando actividad económica (art. 170, párrafo 2.°, de la CF de 1967 y art. 173, párrafo 1.°, de la CF actual), aprobó el Enunciado n.° 280, que establece: «La convención colectiva, formalizada sin oír previamente al órgano oficial competente, no obliga a la sociedad de economía mixta». El egregio Supremo Tribunal Federal, intérprete último de la Constitución Federal, desautorizó el acuerdo «sumulado» del TST, al concluir en forma unánime: «Reajuste de la remuneración. Exigencia de previa autorización del Consejo Nacional de Política Salarial. Art. 12 de la Ley n.° 6.708/79. Al dar, a la citada disposición, una interpretación capaz de abarcar a las sentencias normativas o convenciones colectivas de carácter intersindical, para excluir, de los efectos de tales estipulaciones, al trabajador de sociedad de economía mixta, la sentencia recurrida contrarió la norma de la igualdad contenida en el art. 170, párrafo 2.°, de la Constitución» (STF, Pleno, Proc. RE-112.242-1-PA, 27.4.89, Relator Ministro Octavio Gallotti; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 1.247). luis relaciones colectivas de trabajo 139 Restablecido el principio del tratamiento igualitario entre la empresa privada y la estatal que realice actividad económica, el egregio TST revocó su Enunciado n.° 280. El thema decidendum se aplica al Decreto n.° 908, del 31.08.93. Con la agravante de que la Constitución de 1988 fue la que más realzó y estimuló la conquista de un espacio para el diálogo social, atributo de las empresas privadas y de las que se someten al mismo régimen jurídico de vigencia (art. 173, párrafo 1.°, d e l a C F ) . Por último, cabe destacar que la Comisión de Expertos de la OIT cuestionó la misma disposición basada en la decisión de la Corte Constitucional (art. 12 de la Ley n.° 6.708/79) por no guardar sintonía con el Convenio n.° 98, ratificado por Brasil (cf. ítem 2.b del Informe para la Conferencia de 1991, pág. 269). En aquel entonces, el Delegado Gubernamental brasileño efectuó aclaraciones a la Comisión de Aplicación de las Normas de la 78. a Conferencia Internacional del Trabajo, señalando que la Ley n.° 8.178/91 había derogado la norma cuestionada. Consta del acta de la sesión realizada el día 19.6.91, ante la citada Comisión, la siguiente información: «En cuanto al artículo 12 de la Ley núm. 6.708, se reitera lo dicho en el párrafo 1, en cuanto al hecho que la ley mencionada se encuentra derogada y no más en el ordenamiento jurídico brasilero. El Consejo Nacional de Política Salarial no subsistió a la reforma administrativa llevada a cabo por el Presidente al inicio de su gobierno. El Tribunal Superior del Trabajo revisó su jurisprudencia sobre la materia, mediante la resolución núm. 02/90, del 19 de diciembre de 1990 (Diario da Justica, del 14 de enero de 1991, pág. 110) y anuló la decisión núm. 280 por la que se disponía que un convenio colectivo realizado sin previa audición del órgano oficial competente no obligaba a una sociedad de economía mixta. En conclusión, el orador insistió en que habiendo sido derogada la ley núm. 6.708, y en función del proyecto de ley en curso —que valoriza la negociación colectiva— la situación de su país se conformaba al espíritu y a la letra de los artículos 1 y 4 del Convenio núm. 98.» 140 Las relaciones laborales en Brasil En razón de estas aclaraciones, Brasil no fue incluido como un parágrafo especial en el informe final sometido al Plenario de la Conferencia Internacional del Trabajo de 1991. Así, Brasil no sufrió tal sanción moral. El Poder Ejecutivo no insiste en hacer tabula rasa del art. 173, párrafo 1.°, de la Carta Política recusando despojarse de las prerrogativas del tus imperii cuando la Unión, como accionista, actúa en el dominio económico codeándose con el particular. Una empresa privada o estatal puede estar regida, pero nunca dirigida, por la ley. Ninguna norma jurídica sustituye al gestor del establecimiento. 4. 4.1. DERECHO DE HUELGA Retrospectiva de las Constituciones brasileñas El estudio comparado de los textos constitucionales respecto del derecho de huelga muestra claramente el movimiento pendular por el que pasó este instituto. La Constitución de 1937 fue la primera en versar sobre la huelga. Mejor hubiera sido no haberlo hecho. Se lo consideraba un recurso antisocial (art. 139). En ese contexto, el poder normativo de la Justicia del Trabajo desempeñaba un papel fundamental, dada la imposibilidad de que el conflicto permaneciera abierto, si las partes no lograban un acuerdo. La huelga vino a ser reconocida como un derecho, dejando la categoría de delito, en la Constitución democrática de 1946. Su ejercicio, con todo, se pautaba por los límites y condiciones que se establecieran por ley (art. 158). La Carta de 1967 innovó el tema al introducir la prohibición de la huelga en los servicios públicos y actividades esenciales, definidas por la ley. Para las demás actividades, el ejercicio del derecho de huelga continuó regulado en la ley (arts. 157, párrafo 7.°, 165, inciso 21). La Enmienda Constitucional n.° 1/69 no alteró la disciplina de la huelga. Solamente cambió la numeración de los mismos artículos, transformándolos en los 162 y 165. luis relaciones colectivas ele trabajo 141 Fue en la Constitución de 1988 que el derecho de huelga dio su gran y definitivo salto. Se transformó en un derecho amplio, pero no ilimitado. La huelga pasó a estar permitida también en los servicios y actividades esenciales definidos en la ley, observadas las garantías mínimas para la colectividad y responsabilizados los que practican actos abusivos durante su desarrollo. La disposición constitucional tiene el siguiente tenor: «Art. 9.° Está asegurado el derecho de huelga; le compete a los trabajadores decidir sobre la oportunidad de ejercerlo y sobre los intereses que deban por medio de ella defender. Párrafo 1.° La ley definirá los servicios o actividades esenciales y dispondrá sobre la defensa de las actividades impostergables de la comunidad. Párrafo 2° Los abusos cometidos sujetan a los responsables a las penas previstas en la ley.» Pero la Constitución no se limitó a tratar la huelga en el campo de las relaciones privadas de trabajo. Versó también sobre la huelga en el ámbito de las relaciones públicas de trabajo. La prohibió expresamente a los militares (art. 42, párrafo 2.°), la permitió a los funcionarios públicos civiles de la Administración Pública Federal Directa e Indirecta. En este caso, la condicionó a los limites definidos en una ley complementaria (art. 37, inciso VII). Las sociedades de economía mixta y las empresas públicas son empresas que explotan actividad económica en las que el Estado tiene el control del capital con derecho a voto. No obstante esto, integran la Administración Pública Indirecta. A consecuencia de esa regulación, surgieron dudas sobre si el derecho de huelga de los trabajadores de esas empresas estatales se subordina al art. 37 o al 9.° de la CF. La propia Carta establece, en su art. 173, párrafo 1.°, que: «La empresa pública, la sociedad de economía mixta y otras entidades que desarrollen actividad económica para el Estado se sujetan al régimen jurídico propio de las empresas privadas, inclusive en cuanto a las obligaciones laborales y tributarias». 142 Las relaciones laborales en Brasil Se ha sostenido que es lógico que así sea. Si la «libre iniciativa» es uno de los «fundamentos» de la República, como dispone el artículo 1.°, inciso IV, de la Carta, cuando el Estado actúa en el mercado, desarrollando actividad económica, nada más natural que se someta a las mismas reglas que rigen a las relaciones privadas. El Estado, en este caso, no actúa como Gobierno, sino como accionista, despojándose, por esto, de las prerrogativas de las que es titular para asemejarse, en todo, a las empresas privadas. Sobre la base en esa interpretación sistemática, prevaleció la opinión de que los trabajadores de las empresas estatales, que desarrollan actividad económica, tienen el derecho de huelga regido por el artículo 9.° de la CF y no por su art. 37, inc. VIL 4.2. Limitaciones al ejercicio del derecho de huelga Ningún derecho es absoluto. El hecho de que la Constitución haya tornado amplio el ejercicio del derecho de huelga, inclusive extendiéndolo, por primera vez, a los servicios y actividades esenciales, no lo transforma en un derecho ilimitado. Los derechos fundamentales enumerados en el art. 5.° de la Carta Política, con los cuales la huelga cohabita, no se sobreponen los unos sobre los otros, ni se mezclan al punto de perder su identidad. Constituyen unos las fronteras naturales a la efectividad de los otros. Además, el art. 9.° de la Carta impone restricciones internas al derecho que asegura. En un reciente pronunciamiento, el Tribunal Superior de Trabajo enfrentó, en los siguientes términos, la delicada cuestión de la amplitud del ejercicio del derecho de huelga: «El contenido del art. 9.° de la Carta Magna no asegura a los trabajadores el derecho de huelga por cualquier motivo y en cualquier momento, como si se tratarse de un derecho absoluto, al que estuviesen sometidos, indefensos, tanto el empleador cuanto la sociedad afectada. La adopción hoy, en vísperas del Siglo XXI, de tal opinión, correspondería, en términos extremistas, al renacimiento del "pensamiento jurídico" de un pasado distante que no admitía la existencia del derecho de huelga. Todos los individuos y grupos tienen dere- Las relaciones colectivas de trabajo 143 chos, lo que aleja la posibilidad de existencia, entre ellos, de un derecho absoluto. No alcanza con considerar, aún, el principio de prevalencia de los intereses de la colectividad cuando están confrontados con los individuales o de grupo» (TST, Secao de Dissídios Coletivos, Proc. RO-DC - 50.128/92, Relator Ministro Manoel Mendes; in Revista LTr, mayo 94, pág. 560). No se trata, obviamente, de confinar a un campo restringido de acción, empequeñeciéndolo y violentándolo en su esencia. Idéntico fenómeno posterga derechos fundamentales básicos. Tomemos por ejemplo el derecho de ir y venir amplísimo por naturaleza. No es ilimitado. Su ejercicio no valida el libre tránsito del ciudadano en la propiedad privada, salvo si fuere el caso de servidumbre de paso. Esta, a su vez, refrena la funcionalidad del derecho de propiedad, estableciendo limites dentro de los cuales el titular puede gozarlo. El derecho a la libre expresión, igualmente trascendente y amplio, no autoriza a quien lo usa a afrentar la dignidad de la persona humana o a vilipendiar a terceros. Lo mismo ocurre con el derecho de huelga. Otros derechos fundamentales, establecidos en normas constitucionales, pueden configurar limites a su ejercicio. Límites implícitos, es verdad, por cuanto son deducidos sistemáticamente de la Constitución, interpretados en la ley o por los Tribunales. Existen también límites explícitos al derecho de huelga. Es lo que ocurre cuando la Constitución, al asegurarlo, le impone cualquier condicionante específica o determina que la ley lo haga. Son los límites implícitos y explícitos de la huelga que autorizan a la Justicia del Trabajo a declarar el buen uso o el abuso de su ejercicio. La sentencia, por sí sola, no restringe el derecho de huelga. El pronunciamiento judicial capta el hecho (huelga) y lo encuadra en la norma (parámetro de ejercicio del derecho), para concluir por la abusividad o no de la paralización. Por consiguiente, la sentencia solamente evalúa el caso concreto a la luz de la Constitución y de la Ley, normas dentro de 144 Las relaciones laborales en brasil las cuales están trazados los límites para el ejercicio del derecho. Cuando la Justicia es instada a pronunciarse sobre una huelga, el correspondiente pronunciamiento jurídico derivará de la constatación de que su ejercicio respetó o transgredió los límites implícitos o explícitos que el sistema jurídico consagra. El pronunciamiento judicial no es, pues, factor de restricción al ejercicio del derecho. La restricción es preexistente y la sentencia solamente la declara ante el hecho sub iudice. Los mencionados límites al derecho de huelga repercuten y se hacen sentir tanto en la dimensión colectiva, cuanto en la esfera de intereses individuales. En el primer caso, están relacionados con la clase abstractamente considerada. En el segundo caso, el interés está desconectado del de la categoría para concernir concretamente a uno o algunos integrantes de la categoría. Colectivamente, son límites explícitos a la huelga los servicios o actividades impostergables para la comunidad, que tienen que ser atendidos, aunque sea mínimamente, como lo prevé en forma indudable el art. 9.°, párrafo 1.°, de la Carta Política. Otra limitación del mismo tipo reside en la finalidad del sindicato, circunscribiendo el derecho de huelga a la defensa del derecho o del interés colectivo de la categoría, como señala el art. 8.°, inciso III, de la CF; en la negociación colectiva no cabe la discusión de los derechos individuales. Como límites implícitos tenemos el reconocimiento del acuerdo y de la convención colectiva de trabajo en el art. 7.°, XXXVI de la Carta Magna, así como del laudo arbitral y de la sentencia normativa, en el art. 114, párrafo 2.° Se deduce de esa enumeración constitucional, una estructura de composición del conflicto colectivo. Si la huelga tiene por objeto la composición del conflicto y si éste conflicto está compuesto por un instrumento autónomo o heterónomo, no hay fundamento para la huelga, salvo la hipótesis de aplicación de la cláusula rebus sic stantibus. Tenemos aquí la obligación de paz, implícita en los instrumentos normativos. Lci.s relaciones colectivas de trabajo 145 Individualmente, hay límites explícitos al derecho de huelga, como la previsión de abuso en el ejercicio de la huelga, en el art. 9.°, párrafo 2.° El mal uso del derecho constituye siempre abuso de derecho; todo abuso de derecho acarrea la responsabilidad de quien sobrepasó los límites de su ejercicio; y la figura del abuso de derecho es común a la Ciencia Jurídica, dispensando su previsión específica para el Derecho del Trabajo. Entre las limitaciones individuales implícitas está la prohibición de ejercer constreñimientos físicos o morales a los trabajadores que quieran trabajar, en los términos del acápite del artículo 5.° de la CE Recuérdese que la huelga, en los términos de la Constitución, es un derecho individual de ejercicio colectivo. También el cercenamiento del derecho de ir y venir, sea en el acceso a la fábrica, sea en la retención del trabajador en el interior de la misma, rompe las barreras individuales implícitas del derecho de huelga. El art. 5.°, incisos III y XV, de la Carta revelan la fuerza inhibitoria de ese propósito. La utilización del piquete como forma de convencer al trabajador para que adhiera a la huelga es absolutamente regular y viabiliza el ejercicio del derecho de huelga, sin afectar las libertades individuales. El acto de cruzar los brazos es fruto de una opción consciente. Pero el piquete obstativo, empleando medios violentos, corporales o morales, impide la libertad de la persona de pensar y decidir por sí misma, además de la mera vis obstativa, esto es, de la transgresión a la libertad individual de locomoción. Se ha entendido que la ocupación del establecimiento por huelguistas o la práctica de daños a las instalaciones empresariales constituyen violación al derecho de propiedad, constitucionalmente garantizado (art. 5.°, inciso XXII, de la CF), lo que significa, por lo tanto, otra limitación deducida del sistema. Por último, aun la prohibición del trabajador designado, de abstenerse de trabajar cuando los servicios fuesen impostergables para la comunidad. Esta restricción individual resulta del art. 9.°, párrafo 1.°, de la CF. 146 4.3. Las relaciones laborales en Brasil Legislación vigente La disposición legal en vigor para regular el derecho de huelga es la Ley n.° 7.783, del 28.6.89, ajustada a la nueva figura constitucional con que fue contemplado el instituto. Esta Ley regula el ejercicio del derecho de huelga sólo de los trabajadores de las actividades privadas, sean ellas esenciales u ordinarias. En ella no se comprende, en consecuencia, a la huelga de servidores públicos, que, por el contrario, es objeto de expresa exclusión: «Art. 16. Para los fines previstos en el artículo 37, inciso VII, de la Constitución, la ley complementaria definirá los términos y límites dentro de los cuales el derecho de huelga podrá ejercerse.» Fijado el campo de alcance, es importante resaltar que esta ley resultó de un acuerdo entre líderes partidarios, involucrando a todos los partidos políticos con representantes en el Congreso Nacional. Inmediatamente después del advenimiento de la Constitución de 1988, ésta fue la primera y una de las raras leyes aprobadas por las dos Cámaras del Legislativo por amplio consenso partidario. Esta nueva reglamentación derogó la Ley n.° 4.430/64, más conocida como «ley anti-huelga», por la enorme cantidad de restricciones y requisitos impuestos para que el movimiento huelguista pudiese iniciarse legalmente. En verdad, la ley n.° 4.430 siquiera llegó a ser recepcionada por la Carta de 1988. Su telón de fondo era el de un escenario constitucional que autorizaba la contención de la huelga dentro de los limites y condiciones que la ley tuviese por bien establecer. El artículo 9.° de la Constitución es incompatible con la ley n.° 4.430, derogándola de plano. La disposición constitucional no confiere a la Ley autoridad para limitar la huelga. Tales límites, que más adelante analizaremos, se deducen de la propia Ley Mayor, como es el caso, por ejemplo, de la restricción al abuso de su ejercicio y de sus repercusiones sobre las actividades esenciales e impostergables para la comunidad. Las relaciones colectivas de trabajo 147 De esta forma, el escenario en el cual se gestó la Ley n.° 4.430/64 es irreconciliable con el de la Carta de 1988, que en ningún momento recibió a aquella norma. Se sostiene lo mismo en cuanto al Decreto-Ley n.° 1.632/78, norma que enumeraba las actividades consideradas esenciales, esto es, los servicios en relación a los cuales la Constitución anterior prohibía la huelga. Ocurre que la Carta de 1988 consintió la huelga en las actividades y servicios esenciales, mientras que se adopte la cautela de atender los servicios impostergables para la comunidad. Frente a esta contradicción de disposiciones, el referido Decreto-Ley fue automáticamente derogado al momento de entrada en vigor de la Constitución de 1988. La huelga es consecuencia de la autonomía privada colectiva. No es un fin en sí misma. Es un recurso utilizado por los trabajadores, en relación de dependencia con la negociación colectiva. Hay, entre ambas un sincronismo, como lo reconoce la jurisprudencia: «Es abusiva la huelga iniciada sin aviso y sin negociación anterior» (TST, Secao de Dissídios Coletivos, Proa RODC-569/89, Relator Ministro Orlando Teixeira da Costa; DJ del 29.08.90, pág. 8.543). «Huelga. Abuso de derecho. Falta de previa negociación colectiva en la evaluación del "dissídió". No se discute el derecho del trabajador de hacer huelga pero sí las condiciones en que tal derecho se ejerce, que debe ser precedido, como el buen sentido y los principios que orientan los conflictos entre el capital y trabajo exigen, de una decisión de la categoría en las asambleas y negociaciones. Si no se procede así, el propio derecho de huelga, por no acompañarse de la madurez y urbanidad de quien lo ejerce, se agota. Y no se diga que la falta de reglamentación del derecho haría que tales ponderaciones no deberían considerarse, pues el propio art. 9.°, de la Constitución, prevé la imposición de las penas de la ley si se configura el abuso de derecho». (TST, Secáo de Dissídios Coletivos, Proc. RO-DC-636/89, Relator Ministro Norberto Silveira; DJ de 14.12.90, pág. 15.228). La huelga es, pues, inmanente a la negociación colectiva. Hay una indisociabilidad entre ellas. Por esto, independientemente de la explicitación en la ley, pero considerando sola- Las relaciones laborales en Brasil I4S mente su génesis de conexión con la búsqueda de acuerdo en el plano colectivo, la huelga puede ocurrir: a) para forzar al empleador que se resiste a negociar; b) en un impasse en medio de una negociación ya iniciada; c) cuando se frustra la negociación colectiva, en el momento en que es rechazada la propuesta presentada por el empleador; y d) si el empleador incurre en incumplimiento del instrumento normativo aplicable y persiste en esa práctica. 4.3.1. Procedimientos preparatorios La Ley n.° 7.783/89 definió a la huelga como la «...suspensión colectiva, temporaria y pacífica, total o parcial, de la prestación personal de servicios al empleador» (art. 2.°), cuyo ejercicio está facultado cuando «Se frustró la negociación o cuando se comprobó la imposibilidad de recurrir a la vía arbitral...»(art. 3.°). En realidad, la inviabilidad de la elección del arbitraje no determina el momento a partir del cual la huelga puede empezar. La paralización colectiva no depende del recurso al juicio arbitral, del mismo modo que no se deben aguardar las resultancias del «dissídio» colectivo. No debemos olvidar que el arbitraje privado y el «dissídio» colectivo son instrumentos alternativos de heterocomposición, en la clara dicción del artículo 114, párrafo 2°, de la CF. Luego, lo que vale para uno, debe igualmente valer para el otro. La Ley de Huelga vigente, inversamente a lo que establecía la anterior, no restringe el derecho mediante la imposición de múltiples procedimientos que deben satisfacerse antes de la eclosión del movimiento huelguista. Luis relaciones colectivas de trabajo l-W La disciplina de la Ley n.° 7.783/89 es mínima, porque es amplio el derecho constitucionalmente protegido. Por esto, se considera impropio hablar, ahora, de legalidad o ilegalidad de la huelga, lo que era jurídicamente posible bajo el palio de la Ley n.° 4.430/64. En el imperio de la Ley n.° 7.783/89 el ejercicio del derecho de huelga es regular o abusivo. La asamblea general del sindicato es el órgano superior de resolución de la entidad. Cuando se la convoca, en la forma estatutaria, le incumbe definir la pauta de reivindicaciones para la negociación colectiva y para el comienzo del movimiento huelguista. Si la paralización ocurre sin haber sido precedida de resolución de asamblea, la Justicia del Trabajo entiende abusiva la huelga: «Por derecho, no debe iniciarse el movimiento huelguista si aún no se ha frustrado la negociación (art. 3.° de la Ley 7.783/89). Si la ley impone que el estatuto de la entidad sindical deberá prever las formalidades de convocatoria y quorum para la resolución, tanto del inicio cuanto del fin de la huelga (párrafo 1.° del art. 4.°, de la Ley de Huelga), debe la entidad sindical demostrar que tales exigencias fueron cumplidas, no solamente hacia la parte contraria en el litigio, sino hacia el Órgano Judicial a quien compete juzgar el "dissídio". La no observancia de éstos u otros requisitos formales, previstos en la ley, llevan a la declaración de abusividad de una huelga (art. 14 de la Ley n.°7.783/89)» (TST, Secao de Dissídios Coletivos, Proc. DC-112.595/94, Relator Ministro (convocado) Ríder Nogueira Brito; DJ de 1.7.94, pág. 17.696). Una vez aprobada regularmente la cesación colectiva del trabajo, esa resolución será comunicada al empleador con una antelación mínima de 48 horas para las actividades normales, y de 72 horas para las consideradas esenciales, a fin de que no sólo el empleador sino los propios consumidores y miembros de la comunidad, potenciales usuarios del servicio, se preparen para la huelga que sobre ellos puede repercutir. A falta de comunicación, la huelga ha sido declarada abusiva por la Justicia del Trabajo: 150 Las relaciones laborales en Brasil «Huelga. Es abusiva la huelga cuando no existe notificación previa de su inicio» (TST, Secao de Dissídios Coletivos, Proc. RO-DC-70.555/93, Relator Ministro Almir Pazzianotto Pinto, DJ de 26.11.93, pág. 25.696). «La falta de notificación al empleador por el sindicato de los trabajadores, requisito fundamental, más elemental, convierte en abusivo un movimiento de huelga que podría haber sido iniciado sin ningún menoscabo a las normas legales. Sólo por este fundamento, voto a favor de la abusividad de la huelga» (TST, Secao de Dissídios Coletivos, Proc. RO-DC 7.800/90, Relator Ministro Norberto Silveira, DJ de 5.4.91, pág. 3.811). «"Dissídio" colectivo. Huelga. Notificación previa. Para alcanzar la finalidad de la notificación previa es necesario que la empresa afectada por la huelga pueda efectivamente hacer uso del plazo previsto en el Párrafo único del art. 3.°, de la Ley 7.783/89. La notificación cumplida en un día feriado, a las 48 horas de la paralización, frustra el objetivo legal» (TST, Secao de Dissídios Coletivos, Proc. RO-DC 43.047/92, Relator Ministro Ursulino Santos, DJ del 2.10.92, pág. 16.914). «"Dissídio" colectivo. Huelga. Notificación previa. La modificación de la fecha de inicio de la huelga torna necesaria la repetición del aviso al empleador, para que no se frustre el objetivo del Párrafo único, del art. 3.° de la Ley 7.783/89» (TST, Secao de Dissídios Coletivos, Proc. RODC - 41.225/91, Relator Ministro Ursulino Santos, DJ de 5.2.93, pág. 948). «Abusividad de la huelga. Si la categoría profesional no observó, como en el presente caso, el plazo de 48 horas previsto en el Párrafo único del art. 3.° de la Ley 7.783/89, se configura la huelga abusiva» (TST, Secao de Dissídios Coletivos, Proc. RO-IG-51.865/92, Relator Ministro José Francisco da Silva, DJ de 12.8.94, pág. 20.174). «"Dissídio" colectivo. Huelga. Es abusiva la huelga, cuando se inicia en una fecha diversa a la comunicada al empleador» (TST, Secao de Dissídios Coletivos, Proc. RO-DC 31.855/91, Relator Ministro Wagner Pimenta, DJ de 3.12.93, pág. 26.471). Son considerados servicios o actividades esenciales para la Ley de Huelga: Las relaciones colectivas de trabajo 151 «I. Tratamiento y abastecimiento de agua, producción y distribución de energía eléctrica, gas y combustibles; II. asistencia médica y hospitalaria; III. distribución y comercialización de medicamentos y alimentos; IV. servicios fúnebres; V. transporte colectivo; VI. retiro y tratamiento de la basura; VIL telecomunicaciones; VIII. guarda, uso y control de sustancias radioactivas, equipamientos y materiales; IX. procesamiento de datos relacionados con los servicios esenciales; X. control de tráfico aéreo; XI. compensación bancaria.» (art. 10) Se trata de una enumeración cerrada y no ejemplificativa de actividades y servicios esenciales. En ellos, empleadores y trabajadores quedan obligados, conforme el acuerdo que estipulen, a atender mínimamente las necesidades impostergables de la comunidad. Vale decir, el hecho de que el servicio o actividad sea esencial no excluye a los trabajadores del derecho de huelga. Pero la intensidad de ésta no puede ser la misma que la de las demás actividades, porque se trata de «servicios indispensables para atender las necesidades impostergables de la comunidad» (art. 11). La propia ley define tales necesidades: «Son necesidades impostergables de la comunidad aquellas que, si no se atienden, colocan en peligro inminente la sobrevivencia, la salud, o la seguridad de la población» (Párrafo único del art. 11). Este enunciado guarda una correlación con el caso n.° 394 del Comité de Libertad Sindical de la OIT, que concluyó que era legítimo que la ley estableciera una limitación o incluso una prohibición al ejercicio de la huelga en actividades esenciales. 152 Las relaciones laborales en Brasil Cuando las partes se ponen de acuerdo en cuanto a los procedimientos a ser observados durante la huelga, de modo que la población no sufra las consecuencias en sus necesidades básicas, la finalidad del art. 11 de la Ley 7.783/89 habrá sido alcanzada: salvaguardar a la sociedad por el compromiso de las partes en el sentido de hacer funcionar el servicio o actividad esencial. Se equilibra así, el ejercicio del derecho de huelga con los intereses mayores de la comunidad, que no se verá privada de la satisfacción de sus necesidades improrrogables. Pero no siempre esto es posible, aunque sea deseable. Si hay desavenencias entre las partes, ¿cómo se debe proteger a la población si no fueron atendidas sus necesidades improrrogables? O bien el propio empleador requiere al Tribunal del Trabajo, además de la declaración de la abusividad de la huelga, una orden judicial que torne efectiva la garantía del cumplimiento mínimo, o bien el Ministerio Público, en protección de los intereses difusos de la sociedad, requiere que así se proceda. La orden judicial, cuando es pronunciada, viene normalmente acompañada de una pena conminatoria, para la hipótesis de que no sean reestablecidas las actividades reclamadas por la comunidad, aunque sea en intensidad disminuida. La siguiente sentencia expresa esta opinión judicial: «El movimiento de huelga es abusivo cuando no se cumplió con el requisito del aviso con una antelación de 72 horas exigido por el art. 13 de la Ley 7.783/89 (comunicación por escrito a las empresas involucradas y desconocimiento por parte de la población del inicio del movimiento), además del incumplimiento de lo dispuesto por el art. 11 de la citada ley (garantía mínima de trabajadores para la ejecución del servicio), sobretodo tratándose de una actividad esencial. Constatado el incumplimiento de la orden judicial, se aplica la multa diaria, frente a los perjuicios causados a la población, con fundamento en el principio de que aquel que causa un perjuicio a otro está obligado a reparar el daño» (TST, Secao de Dissídios Coletivos, Proc. RO-DC - 55.768/92, Relator Ministro Antonio Amaral; DJ de 29.10.94, pág. 23.015). Algunos ejemplos pretorianos respecto de la huelga en actividades y servicios esenciales, a la luz de la Ley n.° 7.783/89: Las relaciones colectivas de trabajo 153 «No es posible imaginarse la idea de huelga en servicios considerados esenciales sin algún trastorno en la vida de sus usuarios. Pero tampoco se puede olvidar que la huelga es contra determinada empresa y no contra aquellos que necesitan de sus servicios. Es por esto que los perjuicios de estos, según la ley, deben ser minimizados. Luego, comprobada la paralización total en una actividad fundamental —servicio médico— sin el mínimo de garantías para la población, exigible por el art. 11 de la Ley de Huelga —7.783/89—, se impone la declaración de abusividad del movimiento de huelga, por inobservancia de la disposición legal» (TST, 10.a Regiao, Pleno, Proc. DG-19/90, Relator Juíz Luciano Castilho; in Revista LTr, arb/91, pág. 478). «DATAPREV, porque es una empresa de procesamiento de datos ligados a servicios esenciales, sus servicios o actividades son considerados esenciales. En consecuencia, y habiendo resolución de inicio de huelga que involucra a sus empleados, debe observarse el plazo previsto en el art. 13 de la Ley 7.783/89, así como debe garantizarse, durante la huelga, la prestación de los servicios indispensables para atender las necesidades improrrogables de la comunidad» (TST, Secáo de Dissídios Coletivos, Proc. DC-112.595/94, Relator Ministro (convocado) Ríder Nogueira Brito; DJ de 01.07.94, pág. 17.696). «Además de la comunicación hecha a la empresa con 72 horas de antelación, al inicio de la huelga, debe observarse el cumplimiento del art. 11 de la Ley 7.783/89 en cuanto a la prestación de los servicios indispensables para atender las necesidades improrrogables de la comunidad» (TST, Secao de Dissídios Coletivos, Proc. RO-DC - 12.343/90, Relator Ministro Almir Pazzianotto Pinto; DJ de 25.01.91, pág. 15.105). «Es abusiva la huelga cuando no son observados los requisitos formales previstos en la Ley 7.783/89 para su ejercicio en el área de las actividades esenciales (transporte colectivo), especialmente los de la comunicación, con una antelación de 72 horas y del mantenimiento de un número mínimo de vehículos en circulación para atender las necesidades improrrogables de la colectividad» (TST, Secao de Dissídios Coletivos, Proc. RO-DG - 97.022/93, Relator Ministro Manoel Mendes de Freitas; DJ de 29.04.94, pág. 9.812). Las relaciones laborales en Brasil 154 4.3.2. Procedimientos intermedios Además de las providencias preparatorias para el inicio de la huelga, la Ley n.° 7.783/89 fija procedimientos para ser observados durante la misma. El deber de atender las necesidades de la comunidad, como hemos visto, no puede dejar de observarse. La orden judicial apunta a suplirlo, excepcionalmente. Si se trata de servicios y actividades esenciales y teniendo en vista que la providencia judicial puede no ser necesaria, la ley confiere al Poder Público —tercero extraño al conflicto— el deber de asegurar la prestación de servicios indispensables para la sobrevivencia, la salud y la seguridad de la población (art. 12 de la Ley n.° 7.783/89). En las actividades despojadas de esencialidad para la población, pero esenciales para el desarrollo económico, el mantenimiento de un nivel de operatividad, cuando sea del caso, es fruto de acuerdos directos de las partes en conflicto, con la finalidad de evitar que de dañen los equipos o que perezcan insumos o productos. Una vez alcanzado el referido acuerdo, queda terminantemente prohibida la contratación de empleados durante el ejercicio del derecho de huelga. No puede el empleador, bajo pena de frustrar el ejercicio de ese derecho, admitir trabajadores para suplir las ausencias de los huelguistas. En el caso de que las partes no logren un consenso, la ley admite, excepcionalísimamente, que se verifique la contratación. El art. 9.° de la Ley de Huelga establece que: «Art. 9° Durante la huelga, el sindicato o comisión de negociación, mediante acuerdo con la entidad patronal o directamente con el empleador, mantendrá en actividad equipos de trabajadores con el propósito de asegurar los servicios cuya paralización derive en un perjuicio irreparable, por el deterioro irreversible de bienes, máquinas y equipamientos, así como el mantenimiento de aquellos esenciales para retomar las actividades de la empresa una vez terminado el conflicto.» «Párrafo único. No habiendo acuerdo, queda asegurado al empleador, mientras dure la huelga, el derecho de contratar directamente los servicios necesarios a que se refiere este artículo.» Las relaciones colectivas de trabajo 155 Nótese que la contratación es admitida con carácter restringido. En primer lugar, está circunscrita a la duración de la huelga, no implicando la dimisión del huelguista. En segundo lugar, las admisiones sólo se verifican en las actividades de apoyo necesarias al mantenimiento de los equipos, insumos y productos que la ley objetiva protege. Habiendo acuerdo, el trabajador designado por las partes tiene la obligación de realizar las tareas que ellas le hayan atribuido consensualmente mientras dure el movimiento de huelga. La ley hace referencia al empleo de piquetes durante la huelga. Los piquetes de persuasión son plenamente admisibles. Pero aquellos obstativos, que cercenan la libertad de desplazamiento, o que utilizan medios violentos, como forma de adhesión intimidatoria o de daños al patrimonio, no son tolerados por la ley en vigor. Merece igual repudio de la ley la conducta patronal de constreñir al trabajador a comparecer al servicio, frustrando la huelga. Vinculada a esta cuestión, prevista en el art. 6.° de la Ley n.° 7.783/89 y también en el caso n.° 434 de la Comisión de Libertad Sindical de la OIT, merece la pena la transcripción de la siguiente sentencia, sobretodo por lo inusitado de la hipótesis: «Si, además de no haberse cumplido con la formalidad del parágrafo único del artículo 3.° de la Ley n.° 7.783/89, resultan también violados los párrafos 1.° y 3.° del art. 6.°, ítem II, de la misma ley, se declara abusivo el ejercicio del derecho de huelga. (...) Conviene destacar la garantía constitucional de todo ciudadano de ir y venir, hecho éste que los huel- • guistas no están respetando. Sus reivindicaciones hasta podrían ser justas, pero los medios ilegales que se están utilizando, abusando de su derecho, con arbitrio, causando constreñimiento a los demás funcionarios, exacerbando, cualquier derecho laboral que posean. (...) En el acta de la inspección judicial, consta además: 'el clima de agresividad se muestra por la colocación de piedras, cadenas y coches que obstaculizan parcialmente los accesos. Hay también, un muñeco, que reproduce la figura de la ropa de trabajo y casco de la empresa, ahorcado en uno de los principales accesos de la industria. Los funcionarios que están trabajado para mantener el servicio esencial en funcionamiento, están, voluntariamente en sobrecarga, inclusive por la tensión: he aquí que no es- Las relaciones laborales en Brasil tan siendo sustituidos por el hecho de la imposibilidad de acceso a las dependencias de los funcionarios que deben cambiar de turno. La agresividad de los huelguistas se muestra, inclusive, en su conducta, siendo que esta juzgadora y escribiente fueron insultadas por los huelguistas en piquete'. Por lo tanto, la huelga en examen no se limitó al incumplimiento de las formalidades o plazos legales, sino que incursionó en el abuso del ejercicio del derecho de huelga» (TRT, Regiáo, 1.° Grupo de Turmas, Proc. AD-7.096/90, Relator Juez Vilson Bilhalva; in Revista LTr, mar/93, pág. 314 y 316). 4.4. Solicitud de declaración de abusividad de la huelga La huelga es abusiva cuando es iniciada sin la observancia de los procedimientos establecidos en la ley, el estatuto de la entidad sindical, cuando sucede dentro del plazo de vigencia del instrumento normativo, sin que ningún hecho sobreviniente haya modificado sustancialmente su ecuación económicosocial, o cuando expone a la comunidad a privaciones y trastornos de cualquier orden. La intervención de la Justicia del Trabajo puede ocurrir por iniciativa del empleador o por el sindicato patronal, según que la paralización afecte o no a toda la categoría económica. Puede también comenzar por iniciativa del Ministerio Público de Trabajo, cuando estuviesen en juego intereses difusos de la sociedad (art. 127 de la CF). Los intereses y derechos difusos son, por naturaleza, indivisibles e indeterminables. Tienen que ver con la colectividad como un todo y repercuten sobre sus miembros indistintamente. Esos intereses dispersos son agregados a través del Ministerio Público del Trabajo, que actúa en favor de la colectividad protegiendo sus derechos o buscando una reparación para la lesión consumada. La paralización que afecte a los «servicios o actividades esenciales», acarreando reflejos sobre el «cuidado de las necesidades impostergables de la comunidad» (art. 9.°, párrafo 1.°, de la CF), suscita la iniciativa del Ministerio Público del Trabajo en defensa de los intereses de la población, expuesta a las consecuencias del ejercicio abusivo del derecho de huelga. La IMS ¡eluciones colectivas de trabajo 157 acción civil pública que debe proponer el Ministerio Público del Trabajo contiene un pedido cautelar de mantenimiento del nivel mínimo de la actividad esencial, para evitar trastornos previsibles para la comunidad, que acaba siendo alcanzada en lugar del empleador, contra quien la huelga se inicia. «"Dissídio" colectivo de huelga suscitado por el Ministerio Público. Decisión por la ilegalidad o el abuso— no existe juicio extra petita frente a la ausencia de pedido declaratorio. Al iniciar la acción de "dissídio" colectivo de huelga, el Ministerio Público del Trabajo actúa dentro de las facultades que le fueron conferidas por la ley. Es irrelevante que tal Órgano no pida la declaración de ilegalidad o de abuso de la paralización colectiva, no configura juicio extra petita la decisión que concluya de esa forma; la Procuraduría del Trabajo actúa en defensa del interés público, en el sentido de solucionar el conflicto colectivo, no necesariamente el de ver declarada ésta o aquella configuración jurídica, aunque de eso pueda depender la justicia para poner fin al litigio» (TST, DC, Proc. RO-DC-12.306/90, Relator Ministro Wagner Pimenta, DJ de 30.08.91, pág. 11.719). Es evidente que el objeto de la acción es la declaración de abusividad del movimiento de huelga. Si ese presupuesto no se completa, carece de base la condena de retorno de los trabajadores al servicio y la multa conminatoria al sindicato para la hipótesis de incumplimiento de la orden. Si el Tribunal declara la huelga regular, no abusiva, la consecuencia es proclamar la improcedencia del «dissídio» colectivo, si sólo la huelga estuviese en examen. El Tribunal de Trabajo, tanto el Regional como el Superior, verifica los procedimientos adoptados por los huelguistas y su adecuación a los límites antes analizados para el ejercicio del derecho de huelga, y se pronuncia sobre si hay abuso, o no, de la suspensión del trabajo. Después de declarar la legitimidad de la paralización, el Tribunal juzga las cláusulas que generaron el movimiento huelguista y en torno a las cuales las partes solicitaran esfuerzos conciliadores. Pero, para esto, es indispensable que el polo activo de la acción provoque al Tribunal para juzgar las reivindicaciones. El Tribunal no puede proceder de motu proprio. 158 4.5. Las relaciones laborales en Brasil Salario durante la huelga ¿Cuál es la situación jurídica del contrato de trabajo frente a la abstención de trabajar? ¿Qué efectos se producen en relación al pago del salario? Con respecto al pago de salarios de los días de paralización, se entiende que no existe obligación del empleador de satisfacerlos, sea la huelga abusiva o no. El salario, definido por el art. 457 de la CLT, es «la contraprestación de servicio». A falta de éste, no se forma el presupuesto para la concesión de aquél. Hay casos, es cierto, en que el carácter sinalagmático del contrato de trabajo, en su conjunto, se quiebra. Son los casos de interrupción de la prestación de servicios. Allí se incluyen la vacaciones, por ejemplo, dictadas por razones de higiene física y psíquica del individuo, o de un factor social, como es el caso del auxilio por maternidad. Pero no es menos cierto que tales hipótesis constituyen la excepción a la regla. Por eso, es imprescindible que la ley, inspirada en razones de interés social o de orden biológico, explicite qué casos son éstos. La huelga no recibió ese tratamiento excepcional por parte de la ley que la reglamenta. Al revés, se inserta en la regla del sinalagma contractual. Tanto es así que el art. 7.° de la Ley 7.783, del 28.6.89, considera que la paralización es una hipótesis de suspensión: «Observadas las previsiones de esta ley, la paralización de la huelga suspende el contrato de trabajo, debiendo las relaciones obligacionales, durante el período, regirse por el acuerdo, convención, laudo arbitral o decisión de la Justicia del Trabajo.» La suspensión del contrato es la regla. Pero la propia ley la excepciona. Las partes, en entendimiento directo, a través de acuerdo o convención colectiva pueden ajustar el pago de salarios, como el laudo arbitral o la sentencia normativa lo determinen, considerando las características de aquella paralización. Las relaciones colectivas de trabajo 159 A propósito, merece traer a colación las siguientes resoluciones del TST: «Huelga. Descuento de los días de paralización. Deben descontarse los días de paralización independientemente de la apreciación de la licitud de la huelga, como consecuencia de lo dispuesto por el art. 7.° de la Ley 7.783/89. Esto porque, si es soberana la voluntad de la categoría para decidir paralizar el servicio, se debe respetar el derecho de aquellos que se opongan y comparezcan a trabajar, así como la facultad de la empresa de no otorgar la contraprestación salarial en virtud de la no existencia de trabajo. A todo derecho corresponde un deber o una obligación, que debe ser soportada solamente por aquel que conscientemente lo ejerció; en el caso su voluntad de no trabajar. O sea, la huelga establece el derecho del trabajador de no comparecer a trabajar, en virtud de una reivindicación no atendida; pero no el de recibir el salario como si estuviese trabajando, pues lo primero esta indeleblemente ligado a la existencia de lo segundo. "Dissídió" colectivo parcialmente acogido» (TST, Secáo de Dissídios Coletivos, Proc. DC-40/89, Relator Ministro Norberto Silveira, DJ de 21.05.90). «Pago de los días de paralización. La redacción dada al art. 7.° de la Ley 7.783/89 remite a la Justicia del Trabajo la facultad de disponer en cuanto a las obligaciones recíprocas durante el período por el cual se extiende la huelga. Por lo tanto, la cuestión del pago de los salarios se incluye en ese universo, pudiendo esta Corte decidir sobre si se deberán o no pagar. En el caso de autos, en el que la huelga tuvo como motivo el incumplimiento, por parte de la empresa, de condiciones negociadas anteriormente, el no pago de los salarios equivaldría a privilegiar al contratante incumplidor, mal empleador, y castigar, por otro lado, a una categoría que se valió de la huelga como un último recurso» (TST, Secao de Dissídios Coletivos, Proc. RO-DC-12.324/90, Relator Ministro Norberto Silveira, DJ de 13.03.92, pág. 2.977). «La participación en la huelga suspende el contrato de trabajo, lo que quiere decir que los trabajadores no están obligados a prestar servicios, ni los empleadores a pagar los salarios. La transformación de la suspensión, en esta hipótesis, en interrupción del contrato de trabajo dependerá del acuerdo o convención colectiva entre las partes en conflicto, de laudo arbitral o de una decisión de la Justicia del Trabajo, en este último caso, cuando se observen las condiciones previstas en la ley, esto es, si la huelga no fue considerada abusi- 160 Las relaciones laborales en Brasil va». (TST, Secao de Dissídios Coletivos, Proc. DC112.595/94, Relator Ministro (convocado) Ríder Nogueira de Brito, DJ de 01.07.94, pág. 17.696). «Ejercicio del derecho de huelga. Ley 7.783/89. Actividades esenciales. El recurrente que no cumple con la obligación contenida en el art. 13. No puede usufructuar de los beneficios del Parágrafo único, inciso I, del art. 14 de la Ley 7.783/89. Abuso del derecho de huelga reconocido como existente. Descuento salarial. No han sido observadas las condiciones previstas en la Ley 7.783/89 (art. 13), la paralización por huelga, aunque sea por algunas horas del día, no suspende el contrato de trabajo, se justifica el "descuento de las horas en huelga", determinado por la sentencia recurrida. Recurso Ordinario en "dissídio" colectivo al que se niega proveimiento» (TST, Secáo de Dissídios Coletivos, Proc. RO-DC - 104.555/94, Relator Ministro Roberto Della Manna; DJ de 11.11.94, pág. 30.753). «Huelga. Pago de los días de paralización. Según la opinión sustentada por la doctrina y por la propia ley, el hecho constituye suspensión del contrato de trabajo, para el efecto de la aplicación de las obligaciones que de él se derivan» (TST, Secao de Dissídios Coletivos, Proc. RO-DC-4.154/90, Relator Ministro Wagner Pimenta; DJ de 31.10.91, pág. 15.497). «Huelga abusiva. Descuento de los días de paralización. 1. En la hipótesis de que el Tribunal del Trabajo declare la abusividad del movimiento huelguista, debe, al mismo tiempo, pronunciarse respecto del descuento de los días sin trabajar, de conformidad con los arts. 7.°, 8.° y 14 de la Ley 7.783/89. 2. El Recurso Ordinario en "dissídio" colectivo es promovido, para reformar parcialmente la decisión regional, determinando el descuento de los días en huelga» (TST, Secao de Dissídios Coletivos, Proc. RO-DC-13.297/90, Relator Ministro Hylo Gurgel; DJ de 21.06.91, pág. 8.529). 5. M E D I O S DE S O L U C I Ó N DE LOS C O N F L I C T O S COLECTIVOS La solución de los conflictos colectivos de trabajo en Brasil ha estado marcada por la presencia del Estado. Esa presencia fue intensa en el pasado y ha ido disminuyendo progresivamente en las últimas dos décadas. A medida que la negociación colectiva se afirma como el forum más calificado y democráti- Las relaciones colectivas de trabajo 161 co para arreglar los conflictos laborales, la intervención estatal retrocede proporcionalmente. Pero la presencia del Estado, independientemente de su intensidad, no significó necesariamente una acción eficaz en el sentido de conciliar la discrepancia entre las partes a través de una solución justa, armonizadora de los intereses contrapuestos. Como consecuencia de la intervención del Estado, se produce el sofocamiento del conflicto, que lo incorpora a su estructura. Y el desenlace ineficaz del conflicto puede ser promovido por el Poder Ejecutivo, Legislativo o Judicial, cada uno a su manera, como veremos más adelante. El Poder Ejecutivo nunca dejó de escatimar esfuerzos para atraer dirigentes sindicales, a través de mecanismos paternalistas y de favores personales, como el aporte sindical obligatorio, la concesión de la «carta sindical», el nombramiento de Jueces Clasistas en la Justicia del Trabajo, etc. De esa manera, el Ministerio de Trabajo se agrandó desde sus inicios, transformando a los titulares de la Cartera, salvo pocas excepciones, en gestores de la organización sindical y, aun en la década de los ochenta, en eximios negociadores, cuya eficacia era medida por el tiempo de duración de las exhaustivas reuniones. Por otro lado, muchos conflictos colectivos eran generados por diferentes Consejos de control de las llamadas empresas estatales y compuestos por el propio Poder Ejecutivo, al cual aquellos Consejos se vinculaban. A tal punto esos Consejos pasaron a tener injerencia en las negociaciones colectivas de la Administración Pública Indirecta, compuesta por las sociedades de economía mixta, empresas públicas, autarquias y fundaciones, que la Ley n.° 6.708/79, en su art. 12, condicionó la eficacia de la convención colectiva, en estas empresas, a la previa manifestación favorable del Consejo. Ahora, como se sabe, la convención colectiva produce efectos normativos expandidos al ámbito de las «categorías económicas y profesionales» pactantes (art. 611 de la CLT). Vinculan, por lo tanto, a todas las empresas y a todos los empleados representados por los sindicatos que suscriben el instrumento normativo. Las relaciones laborales en Brasil 162 La doctrina ha cuestionado la intervención del Consejo: ¿Cómo excusarse de cumplir una convención colectiva, constitucionalmente reconocida, por el mero capricho de un Consejo que no concuerda con ella? Importa aquí registrar el hecho, cuyas consecuencias jurídicas se examinaron en el ítem 3.5 del Capítulo de la Negociación Colectiva de Trabajo. 5.1. Mediación Pero el Poder Ejecutivo llegó a desempeñar el papel de mediador de conflictos colectivos de trabajo a través de las Oficinas Regionales de Trabajo, cuando eran estaduales, o del mismo Ministerio de Trabajo, siendo nacionales o con repercusión nacional. Eran las llamadas «mesas redondas». En realidad, constituían una instancia administrativa obligatoria para el juicio posterior del «dissídio» colectivo. Es lo que claramente resulta de los términos de los párrafos 1.° y 2.° del art. 616, de la CLT: «Verificándose un rechazo a la negociación colectiva, corresponde a los sindicatos o empresas interesados el dar conocimiento del hecho, de acuerdo al caso, al Departamento Nacional de Trabajo (actual Secretaría Nacional de Relaciones de Trabajo) o a los órganos regionales del Ministerio de Trabajo, para la convocatoria obligatoria de los sindicatos o empresas desobedientes.» «En caso de persistir el rechazo a la negociación colectiva, por no atender las convocatorias hechas por el Departamento Nacional de Trabajo u órganos regionales del Ministerio de Trabajo, o si se malograra la negociación entablada, se faculta a los sindicatos o empresas interesadas a que instauren el "dissídio" colectivo.» Fueron pocos los casos en que la «mesa redonda» condujo a un efectivo consenso de las partes entonces disidentes. En la mayoría de los casos sirvió como mecanismo de convivencia de sindicatos con la máquina estatal, corporizada en el Ministerio de Trabajo, o de vehículo para proyección de Ministros Las relaciones colectivas de trabajo 163 dotados de «capacidad de negociar», capaz de salvar a la sociedad de los contratiempos generados por la huelga que la aturdían. Se sostiene que los dispositivos anteriormente transcriptos están derogados por la Constitución del 88. No corresponde al Estado atribuirse el poder de convocar a las partes para conciliarias. Esa intromisión unilateral no condice con el principio de valorización de la negociación colectiva, anteriormente tratado. La mediación del Ministerio de Trabajo solamente tendría lugar en caso de ser solicitada por ambas partes. No siendo así, el Ministerio no se entrometería con los actores sociales. Esa posición fue recogida en el Decreto n.° 509, del 24.4.92, que aprobó la estructura organizativa del Ministerio de Trabajo y de la Administración. Dice el art. 11, inciso IV, del referido Decreto: «Art. 11. A la Secretaría Nacional de Trabajo compete: IV. Desempeñar la mediación y el arbitraje en las negociaciones colectivas, cuando sean solicitadas por ambos interlocutores sociales.» (Destacamos) 5.2. Arbitraje El arbitraje privado en Brasil es una figura de retórica. Aun en el campo de las relaciones jurídicas de naturaleza civil, donde la previsión del compromiso arbitral es vetusta (arts. 1.037 y siguientes del Código Civil, Ley n.° 3.071, de 1.1.1916) y en el campo de Procedimiento Civil (arts. 1072 y siguientes del Código de Procedimiento Civil), el juicio arbitral nunca dejó de ser un instituto jurídico para convertirse en una realidad. Si en esas áreas, cuya naturaleza es propicia a la implementación, el arbitraje no encontró un suelo fértil para prosperar, ¿qué decir entonces de su viabilidad en las relaciones de trabajo? 164 Las relaciones laborales en Brasil El Ministerio de Trabajo llegó a montar un aparatoso sistema de mediación y arbitraje. El Decreto n.° 88.984, de 10.11.83, instituyó el «Sistema Nacional de Relaciones de Trabajo», compuesto por un Consejo Federal y varios Consejos Regionales de Relaciones de Trabajo. Se preveía también la existencia de un Servicio Nacional de Mediación y Arbitraje. Toda esa estructura nunca llegó a salir del papel. Las normas no cambian costumbres. La Constitución de 1988, por primera vez en la historia, hizo mención al arbitraje privado. Después de determinar que a la Justicia del Trabajo compete conciliar y juzgar los «dissídios» individuales y colectivos entre trabajadores y empleadores, los párrafos del art. 114 de la Carta establecen: «Párrafo 1.° Frustrada la negociación colectiva, las partes podrán elegir arbitros. Párrafo 2.° Rehusándose cualquiera de las partes a la negociación o al arbitraje, se faculta a los respectivos sindicatos a promover ante la Justicia el "dissídio" colectivo, pudiendo la Justicia del Trabajo establecer normas y condiciones, respetando las disposiciones convencionales y legales mínimas de protección al trabajo.» El arbitraje es, pues, un mecanismo de composición alternativo del tradicional proceso de «dissídio» colectivo. Lo que uno puede, el otro también, por vías distintas: dentro o fuera de la Justicia. El hecho que no se discute es que los arbitrajes en conflictos colectivos de trabajo simplemente no existen, en Brasil. Ni antes, ni después de la actual Constitución. No obstante, la Ley Fundamental, como se deduce de los párrafos reproducidos, establece una priorización de los medios de solución de los conflictos colectivos: la negociación colectiva, el arbitraje y el «dissídio» colectivo. Claro está que la adopción de uno de esos medios elimina, por consiguiente, al posterior, en la secuencia que fija la Constitución. La negociación es el principal canal de convergencia de los interesados. En ella reside la notable carga de eficiencia y de compromiso, en la medida en que la solución encontrada sea siempre fruto del diálogo, del entendimiento y comprensión de IMS relaciones colectivas de trabajo 165 las necesidades y dificultades de cada parte. La mediación, con respecto a la cual el texto constitucional guarda silencio, significa una herramienta de apoyo en las negociaciones, de la que las partes se pueden valer, pero privada del poder vinculante. Por lo tanto, el resultado que la mediación ofrece, es negociación. Fracasado el intento de autocomposición, surgen los mecanismos de solución externa, a las partes involucradas. Un tercero, ajeno al conflicto, lo resolverá. La Carta Política da privilegio al arbitraje privado sobre el proceso de «dissídio» colectivo, aunque no exista asimilación de ese instituto por los agentes negociadores. Tal preferencia tal vez encuentre explicación en el hecho de que el arbitraje privado sólo puede resultar, como mínimo, de un triple consenso de las partes: primero, en cuanto a la elección de la vía arbitral; segundo, en cuanto a la persona del arbitro o al comité de expertos; y tercero, en cuanto a las reglas procesales del arbitraje. 5.3. Poder normativo El «dissídio» colectivo se presenta como última forma de composición de un conflicto por ser el mecanismo de menor compromiso para las partes, ya que fue elegido unilateraímente. Y la otra parte, frente a esa elección, nada puede hacer. El «dissídio» colectivo es, en realidad, un arbitraje institucional. El Estado pone fin al conflicto colectivo a través del poder normativo otorgado a la Justicia del Trabajo para establecer las condiciones de trabajo no acordadas directamente por las partes. El poder normativo está dotado de capacidad disolutoria del conflicto. Un breve panorama histórico explica la motivación inspiradora del poder normativo. La carta fascista de 1937 calificó a la huelga y al lock out de «...recursos antisociales nocivos al trabajo y al capital e incompatibles con los intereses superiores de la producción nacional» (art. 139) 166 Las relaciones laborales en Brasil Era la filosofía de Mussolini, contenida en su libro «El Estado Corporativo»: nada fuera del Estado, nada contra el Estado y nada encima del Estado. Las corporaciones obreras y patronales significaban instrumentos para la realización de los fines que el Estado se proponía concretar. Entonces, si la conciliación entre las clases fuese inalcanzable, el conflicto colectivo no podría permanecer abierto para siempre. El Estado tenía el deber de solucionarlo. Surge, entonces, el poder normativo de la Justicia del Trabajo, de composición tripartita, con el encargo de dar por finalizada la desavenencia que conspiraba contra los «intereses superiores de la producción nacional». Derogada la Constitución de 1937, persistió intocada la estructura sindical y por consiguiente el poder normativo de la Justicia del Trabajo. Se creó la «cultura del "dissídio" colectivo», en detrimento de la reunión de esfuerzos en torno a la viabilización de la negociación colectiva. Con el correr del tiempo, el poder normativo se aleja de sus raíces históricas, sin dejar de ser la vía de solución cuantitativamente a la que más se recurre y también la que más decayó en las últimas décadas. El «dissídio» colectivo puede tener naturaleza económica o naturaleza jurídica. Ambas versan sobre intereses abstractos y generales, comunes a toda la categoría, es decir, a individuos indeterminados, que ya componen aquel segmento o aun podrían llegar a integrarlo. Los «dissídios» colectivos no se prestan para investigar intereses concretos e individuales de uno o más trabajadores determinados, aisladamente considerados, frente a una o más empresas. Para esa finalidad, la pretensión es resguardada por otro tipo de acción: los llamados reclamos laborales individuales plurisubjetivos o singulares, conforme exista o no litisconsorcio activo, respectivamente. El «dissídio» colectivo de naturaleza económica tiene por objeto el crear o rever condiciones de trabajo diferentes de las establecidas por ley, siendo la sentencia de naturaleza constitutiva. Este tipo de «dissídio» colectivo es el último mecanismo al que las partes recurren cuando la negociación colectiva se malogra y el arbitraje privado es rechazado, conforme el art. 114 de la CE Las relaciones colectivas de trabajo 167 El «dissídio» colectivo de naturaleza^ urídica resuelve la divergencia entre las partes con relación a la exigibilidad o al alcance de una condición preexistente, fijada en un acuerdo colectivo, convención, sentencia normativa, reglamento de empresa, ley, en fin, cualquier norma jurídica sobre cuya aplicación las partes tengan divergencias. Es un «dissídio» de interpretación, cuya solución, ofrecida por una sentencia de naturaleza declarativa, es la dotada del mismo efecto normativo para las partes colectivas involucradas. Como en este tipo de «dissídio» la pretensión no tiene nada que ver con la creación de condiciones de trabajo, sin que haya sido debatida la posibilidad de su concesión en una ronda de negociaciones colectiva anterior, no corresponde invocar el orden de prioridad de los medios de solución de los conflictos colectivos previsto en el art. 114 de la Constitución. En principio, todas las reivindicaciones negociadas pueden ser objeto de pretensión judicial en el «dissídio» colectivo de naturaleza económica. No obstante el otorgamiento de normatividad a la Justicia del Trabajo significa una invasión de Poderes constitucionalmente admitida, su ejercicio no es arbitrario. Existen límites dentro de los cuales el poder normativo debe contenerse. Su primer límite reside en la superación de la negociación colectiva. Antes de ese momento —y más adelante volveremos a tratar este tema— el poder normativo permanece en hibernación. Se trata, pues, de un mecanismo excepcional para la solución de la controversia y, como tal, sólo en hipótesis realmente extremas podrá ser ejercido. El poder normativo encuentra fronteras en la ley y en las cláusulas acordadas en forma colectiva. Pero no es cualquier ley o condición normativa que contiene dicho poder. La Constitución atribuye a la Justicia del Trabajo competencia para «...establecer normas y condiciones, respetadas las disposiciones convencionales y legales mínimas de protección al trabajo» (art. 114, párrafo. 2.°, de la CF). Siendo la norma legal laboral de naturaleza eminentemente tutelar, verdadero piso de derechos, no puede ser ejercida con- I6S Laí relaciones laborales cu Hrasil tra la ley o el poder normativo. La posibilidad de injerencia en el campo legislado existe, desde que la cláusula en examen sea respaldada por ley dispositiva o por encima del mínimo de la ley. Es el caso, por ejemplo, de la hora extra, cuya retribución será, «como mínimo», 50% superior a la hora normal (art. 7.°, inc. XVI, de la CF). La jurisprudencia TST es reiterativa al fijarla en un 100%, con miras incluso a desestimular su práctica y posibilitar la apertura de nuevos puestos de trabajo. Pero contra la norma protectora o la disposición constitucional not self executing, la sentencia constitutiva no puede arremeter. De igual modo, el espacio reservado a la autonomía privada colectiva es impenetrable para el poder normativo. Lo que el acuerdo de voluntades de las partes colectivas hace, solamente un acuerdo de igual naturaleza es capaz de deshacer. Cláusulas que, por su propia naturaleza, se agotan en el período de vigencia del instrumento autocompuesto, son inmunes a la sentencia normativa. Las cláusulas que no contienen esa limitada perspectiva temporal deberán ser renovadas, automáticamente, por la Justicia del Trabajo, como disposición convencional mínima, como dice la Constitución. Reafirman esa posición las disposiciones constitucionales que prevén, como regla, la irreductibilidad salarial (art. 7.°, inc. VI, de la CF), la duración semanal de 44 horas (inc. XIII) y la jornada de 6 horas para turnos ininterrumpidos de relevos (inc. XIV), salvo negociación colectiva. Lógicamente en esos temas el poder normativo no puede incursionar, porque están reservados solamente a la autonomía privada colectiva. Cláusulas alusivas al poder de mando del empleador tampoco pueden basarse en «dissídio» colectivo de naturaleza económica. Ello porque es el patrón quien, como consecuencia de asumir los riesgos de la actividad económica, «dirige la prestación personal de servicios» (art. 2.° de la CLT). Habiendo la ley delegado al empleador el poder de mando, no corresponde a la Justicia del Trabajo sustituirlo para interferir en su ejercicio. Un tema controvertido o una condición de trabajo en torno a la cual hay falta de interpretación, propicia el «dissídio» colectivo de naturaleza jurídica para fijar, normativamente, su correcto alcance. luis relaciones colectivas de trabajo 169 Tales son, en líneas generales, las restricciones aplicables al poder normativo otorgado a la Justicia del Trabajo. Pero, aun con esas barreras de contención, el poder normativo es otra forma que tiene el Estado de, a través del Poder Judicial, internalizar el conflicto, como fue dicho al principio de este capítulo. La experiencia ha demostrado que la sentencia normativa puede atender intereses ya sea de una de las partes, en un análisis de cláusulas aisladas o grupos de cláusulas, ya sea de la otra, por los avances sociales o la visión moderada que presente. Pero es verdad que, en su conjunto, la prestación jurisdiccional desagrada a ambas partes. Esta es una constante. Por consiguiente, la sentencia normativa no cumple con el objetivo de componer el conflicto, ya que el instrumento creado no presenta el balance de concesiones que satisfaga a las partes y asegure un equilibrio a la sentencia, globalmente considerada, para regir eficazmente las relaciones de trabajo durante su período de vigencia. Y su cumplimiento es obligatorio para las partes. La sublevación contra lo que está decidido se viabiliza a través de los recursos puestos al alcance de las partes. Comenzar una huelga a causa de la decisión normativa o proseguir el paro después de haber sido dictada, equivale a confrontar al Estado. El siguiente juicio expresa cómo el sistema brasileño está compuesto: «La huelga es un derecho social (art. 9.° de la Constitución) y no un derecho colectivo de los ciudadanos. De esa manera, los intereses que deben ser por ella defendidos, a criterio de los trabajadores, son derechos susceptibles de reivindicación en el orden social. El derecho de huelga no puede ser ejercido contra el orden jurídico e institucional establecido por la Constitución: la Constitución no podría contener en sí misma la autodestrucción. Cuando la Constitución otorga a la Justicia del Trabajo la función de. juzgar los "dissídios" individuales y colectivos de trabajo, para restablecer normas y condiciones de trabajo, reserva al Poder Judicial la atribución de poner fin al conflicto. (...). Si la huelga deja de ser un instrumento de presión económica sobre el empleador para ser instrumento de debate de la autoridad pública, comprometiendo la normalidad institucional 170 Las relaciones laborales en Brasil y la autoridad de la Constitución y de las leyes, ya no se puede hablar de "derecho social". (...)• Una sentencia normativa pone fin al conflicto existente. No deja de decir explícitamente que los empleados deben, inmediatamente, retornar al trabajo. Esa orden deriva de la misma sentencia, porque ese conflicto terminó por decisión de la más alta instancia. Por consiguiente, si los trabajadores insisten en la paralización, urge que la Justicia se pronuncie con la suficiente autoridad que, en Brasil, nunca le faltó. La desmoralización de las decisiones judiciales, que se intenta, llevaría al País al caos irreversible, a la indisciplina generalizada, a la agresión a los derechos de la colectividad y al serio deterioro de las instituciones democráticas que todo ciudadano tiene la obligación de preservar» (TST, Pleno, Processo DC18/89); Relator Ministro Marcelo Pimentel; in Revista LTr, jun/89, págs. 674/5). Pero el poder normativo ha sido revisado y remodelado por los magistrados laborales. En consecuencia, su espacio se esta significativamente reduciendo por obra de la propia Justicia del Trabajo a la luz de la realidad actual. C o m o ejemplo de esa aseveración, el Tribunal Superior del Trabajo dio una magnífica ayuda en el sentido de acelerar la práctica negociadora solamente al admitir la evaluación del «dissídio» colectivo como ultima ratio, cuando realmente estén agotadas todas las posibilidades de comunión de voluntades de los actores sociales. Su jurisprudencia se consolidó en el siguiente sentido: «Ninguna acción de "dissídio" colectivo de naturaleza económica será admitida sin antes agotar las medidas relativas a la formalización de la convención o acuerdo colectivo, en los términos del art. 114, párr. 2.°, de la Constitución de la República y 616, párr. 4.°, de la CLT, bajo pena de rechazo de la representación inicial o de extinción del proceso, al final, sin juzgar el mérito» (Jurisprudencia Normativa n.° 1 da Secáo de Dissídios Coletivos). Después de ese reconocimiento de la capacidad agregadora de valor de la negociación colectiva, e impulsándola más aún, el Tribunal Superior de Trabajo dio un golpe letal sobre las entidades que nutren la «cultura del "dissídio" colectivo». Las relaciones colectivas de trabajo 171 A través de la Instrucción Normativa n.° 4, del 8.6.93, el TST dictó un procedimiento que debe ser observado por la Justicia del Trabajo en los «dissídios» colectivos de naturaleza económica. Además de enfatizar en la necesidad de realizar tentativas de entendimiento directo, el TST atacó el nudo gordiano del problema: la representatividad de las asambleas deliberativas en las etapas negociadoras. Esa providencia desestimula al sindicato de la práctica de buscar en el Estado respuestas para las reivindicaciones que no puede obtener negociando directamente. En consecuencia, se sostiene que corresponde a los interlocutores sociales el acelerar el proceso de maduración negociadora, pues, de proceder así, contribuyen a reducir, cada vez más, el espacio de influencia del poder normativo, antes de que sea derogado formalmente, aun con el actual perfil, ya bastante mitigado por la misma Justicia del Trabajo. Cuanto menos «dissídios» colectivos haya, más inclinadas estarán las partes hacia el diálogo negociador y a encontrar, por sí mismas, las salidas consensúales para las necesidades más importantes. 5.4. Intervención legislativa Aunque no sea éste, modernamente, un método de apaciguamiento del conflicto colectivo de trabajo, por largas décadas el Estado, a través del Poder Legislativo, tomó a su cargo las disputas y las solucionó sancionando leyes. Y no fueron solamente leyes dirigidas a la generalidad de los trabajadores, sino, sobre todo y profusamente, normas legales para una infinidad de categorías profesionales. Antes de referirme a la impresionante serie de «leyes de categoría», corresponde recordar la Exposición de Motivos que sometió a la aprobación del Presidente Getulio Vargas la Consolidación de las Leyes del Trabajo. El Ministro de Trabajo de entonces se dedicó, detenidamente, a la temática en estudio, mostrando, al descubierto, la relación de dependencia del sindicato con respecto al Estado, el arbitro omnipotente y omnipresente de los problemas laborales. En la men- 172 Las relaciones laborales en Brasil cionada Exposición de Motivos se justifica así el tratamiento paternalista dispensado en la CLT a ciertas categorías profesionales: «Se consideró justo equiparar el régimen de trabajo de los operadores de empresas de servicios telefónicos a los de las que explotan servicios de telefonía, radiotelegrafía y radiotelefonía, cuyas condiciones de fatiga son idénticas. La duración del trabajo en los servicios ferroviarios fue reexaminada de acuerdo a las sugerencias del Sindicato de los Empleados Ferroviarios de Rio de Janeiro, y de las empresas responsables por esos servicios, principalmente la Compañía Paulista de Vías Férreas, cuya cooperación inteligente favoreció la racionalización imprimida al proyecto, con la supresión, por la cual se debatía la Comisión, del confuso y perjudicial sistema de ciclos de 96 horas en 14 días, con duración máxima diaria de 16 horas, del citado Decreto n.° 279, con graves consecuencias para la salud de los ferroviarios. Las disposiciones destinadas a la reglamentación de las condiciones de trabajo de los servicios de la estiba, merecen idéntico reexamen, atendidas, en armonía, las sugerencias de la Comisión de Marina Mercante, del Sindicato de los Estibadores de Rio de Janeiro y del Sindicato de los Trabajadores de la Estiba de "Minérios" de esta Capital. También surgió la preocupación de atender lo más posible la equiparación, que disputa en juicio el Sindicato de los Obreros de los Servicios Portuarios de Santos, entre los servicios de estiba* y los de los capataces, que realmente funcionan en necesaria coordinación. Desde hace tiempo que era necesario cubrir una laguna en nuestra legislación. Aunque recomendado, en reiteradas oportunidades, por el Presidente de la República, ante la insuficiencia de la ley general, no se dictó, sin embargo, hasta el presente, el proyectado Decreto Ley especial amparando las condiciones de trabajo en las minas del subsuelo. En posesión de los datos preparados por el Departamento Nacional de Trabajo, después de sucesivas y conclusivas investigaciones locales, se constituyó una Sección previendo las reducciones del horario de los trabajos en minas subterráneas, trabajos duros y particularmente perjudiciales para la vida de los respectivos obreros. Las relaciones colectivas de trabajo 173 En la Sección en la que se regula el ejercicio de la profesión de químico, se adoptó la indicación de la Federación de Industrias del Estado de San Pablo, en el sentido de rechazar los tipos de industrias en los que sea obligatoria la admisión de un químico. De acuerdo a la sugerencia y según la opinión del Instituto Nacional de Tecnología de este Ministerio, quedó resuelto ese problema y homologada la orientación práctica de ese Ministerio». Pero no todas las categorías que recibieron tratamiento especial fueron nombradas en la Exposición de Motivos anteriormente referida, probablemente porque demoraría mucho su lectura. Pero la CLT dedica 127 artículos, con, por lo menos, el cuádruple de disposiciones, contenidos en párrafos, letras e incisos, a las siguientes categorías profesionales: b) bancarios; músicos profesionales; c) operadores cinematográficos; d) ferroviarios; e) marítimos; f) frigoríficos; g) h) estibadores; i) periodistas; j) 1) profesores; y a) capataces; químicos. Además de estas categorías contempladas por la CLT, otras más buscaron —y obtuvieron— respuesta a sus anhelos a través del Poder Legislativo. Al editar leyes específicas, para categorías determinadas, el Congreso Nacional puso fin a conflictos colectivos de trabajo, haciendo volver hacia él los pleitos y la presión de otras categorías, que pasaron a preferir al Legislativo en la mesa de negociación. De esa preferencia no deben ser excluidos los sindicatos patronales. Alguna contrapartida, en términos de incentivos fis- 174 Las relaciones laborales en Brasil cales, reducción de tarifas y tantas otras formas de compensación fue asegurada al empresariado en razón del aumento de costos por el beneficio otorgado a la clase trabajadora. Los beneficios conferidos por el Poder Legislativo a algunos profesionales, haciéndose cargo de conflictos laborales, están diseminados tanto en leyes que regulan el ejercicio de la profesión, como en leyes que concretamente conceden la condición de trabajo. Entre estas leyes, destacamos algunas y las categorías a las que benefician: — Ley n.° 1.652, de 22.7.52 (empleados de restaurantes rodantes en las vías férreas); — Ley n.° 1.561, de 21.2.52 (controlador de cargas y descargas, en los puertos organizados); — Ley n.° 2.191, de 5.3.54 (reparador de carga y descarga en los puertos organizados); — Ley n.° 3.207, de 18.7.57 (vendedores viajantes o de plaza); — Ley n.° 4.637, de 20.5.65 (changador y transportador de equipaje en puertos); — Ley n.° 4.860, de 26.11.65 (régimen de trabajo en los puertos organizados); — Ley n.° 5.480, de 10.8.68 (operaciones de carga y descarga en los puertos organizados); — Ley n.° 7.002, de 14.6.82 (trabajadores en los puertos organizados); — Ley n.° 5.696, de 24.8.71 (periodista); — Ley n.° 6.192, de 19.12.74 (distinción entre brasileños natos y naturalizados); — Ley n.° 3.999, de 15.12.61 (médicos y dentistas); — Ley n.° 5.530, de 13.11.68 (químico); — Ley n.° 4.950-A, de 22.4.66 (ingenieros, químicos, arquitectos, agrónomos y veterinarios); Las relaciones colectivas de trabajo 175 — Ley n.° 7.377, de 30.9.85 (secretarias); — Ley n.° 2.757, de 23.4.56 (porteros, vigilantes, limpiadores y sirvientes de edificios de apartamentos residenciales); — Ley n.° 3.270, de 30.9.57 (ascensoristas); — Ley n.° 7.369, de 20.9.85 (electricistas); — Ley n.° 6.586, de 6.11.78 (vendedores ambulantes); — Ley n.° 5.811, de 10.10.72 (petroleros); — Ley n.° 6.354, de 2.9.76 (futbolista profesional); — Artículo 6.° de la Ley n.° 4.944, de 6.4.66 (artistas, productores de discos y radiodifusión); — Artículo 9° del Decreto Ley 972, de 17.10.69 (periodista); — Artículos 9.° a 35 de la Ley n.° 6.533, de 24.5.78 (artista y técnico de espectáculos de entretenimiento); — Artículo 3.° de la Ley 6.224, de 14.7.75 (promotor y vendedor de productos farmacéuticos); — Artículo 16 de la Ley n.° 7.394, de 29.10.85 (técnico en radiografía); — Artículos 41 a 48 y 54, 55 y 57 a 70 de la Ley n.° 3.857, de 22.12.60 (músicos profesionales); — Artículos 8.° a 28 y 30 de la Ley n.° 6.615 del 16.12.78 (radiólogo) — Artículos 10 a 44 de la Ley 7.183, de 5.4.84 (aeronauta). Esa demostración del espacio ocupado por la intervención legislativa, como forma de solucionar el conflicto instalado, es bastante ejemplificativa del escenario de relaciones colectivas de trabajo capitaneadas por el Estado. Ese modelo, como se sabe, comenzó a dar señales de cansancio a mediados de la década de los setenta, con el surgi- 176 Las relaciones laborales en Brasil miento de una vertiente sindical auténtica y representativa en la región del ABC paulista, hasta desaparecer definitivamente en la década de los ochenta, con el surgimiento de las Centrales Sindicales. En ese Ínterin y, como corolario natural, la negociación colectiva es progresivamente prestigiada. Sus resultados prácticos la revigorizaron y diseminaron, aunque sin la deseada uniformidad en todo el territorio nacional o aun en todas las categorías de un mismo Estado. Esos resultados iniciales de la práctica negociadora entre interlocutores sociales revelan ser de lo más auspiciosos, a punto de redireccionar la acción sindical de adentro hacia afuera del Estado. Esta corrección del curso cuenta también con otro importante ingrediente, llamado por Washington Luiz da Trindade como «fenómeno de la perecibilidad de la norma laboral», para significar el vacío de la «carga de decisión social» de la ley («A Desestatizacáo das Relacoes de Trabalho como Fundamento da Negociacáo Coletiva»; in Rev. LTr, nov/91, pág. 1284). Norteado de esa manera, el Congreso Nacional deja de ser el más calificado arbitro para la solución de controversias en torno a condiciones de trabajo aplicables a las categorías con poder de presión. Esa energía vuelve a fluir naturalmente hacia el diálogo social. Hay en Brasil, a ejemplo de lo que Osear Ermida Uriarte constató en América Latina, una «tendencia al comportamiento autónomo», lo que lleva a la constatación de que «la actitud reglamentarista no consiguió dominar eficazmente la realidad social (...), fenómeno que algunos juslaboralistas latinoamericanos denominan crisis de autenticidad o de tara de inanición de la legislación» («Las Relaciones de Trabajo en América Latina»; in Crítica & Comunicación n.° 2, Oficina Regional de la OIT para América Latina y Caribe, Lima, Perú, 1991, págs. 8 y 9). Siguiendo este movimiento evolutivo, la Comisión de Modernización de la Legislación del Trabajo, integrada por Amauri Mascaro Nascimento, Almir Pazzianotto Pinto, Joáo Las relaciones colectivas de trabajo 177 de Lima Teixeira, Arion Sayao Romita y Cássio Mesquita Barros Júnior, formuló un anteproyecto de Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, donde también recibieron una propuesta de nuevo tratamiento, las profesiones sujetas a tutela especial de trabajo. Cuidando que no le falte protección al trabajador, pero evitando también convalidar corporativismos, la Comisión preconizó que las condiciones de trabajo dictadas por leyes pasaran a tener vigencia como contenido obligatorio de los instrumentos normativos. Quiere decir, lo que era ley pasa a ser cláusula convencional. Ello posibilita que las partes rediseñen, en la negociación colectiva, como bien lo entiendan, los beneficios legales de una jornada reducida, salario profesional, adicionales, etc. En el Informe que elevó el mencionado anteproyecto se señala: «La reglamentación de profesiones por la vía legal se convirtió en parte integrante de nuestro ordenamiento jurídico, como lo comprueban diversas leyes y disposiciones de la CLT. Se inició en la década de 1930, favoreciendo a algunas profesiones en conformidad con la fuerza política de que disponían para alcanzar ese objetivo. Con el tiempo, se creó la falsa suposición de que el poder y la protección de una categoría están condicionados a la posibilidad de que disponen para obtener del Estado su reglamentación profesional específica. Esa directiva, que es parte de la cultura corporativista que presidió la historia de nuestro sistema de relaciones laborales, está lejos. El Estado no está en condiciones de elaborar una ley para cada profesión. No sería justo, por otro lado, que algunas profesiones pudiesen ser reglamentadas por la ley y otras no. Se agrega el hecho de que no es correcta la noción según la cual una categoría profesional solamente es fuerte si cuenta con reglamentación legal. Hay categorías profesionales que disponen de gran fuerza, aunque sin una ley especial. La tendencia moderna es la de transferir esas reglamentaciones del ámbito de la ley al de las negociaciones colectivas. Sería contradictorio hacer de la negociación colectiva el principal instrumento jurídico para fijar normas y condiciones de trabajo y, al mismo tiempo, mantener las reglamenta- 178 Las relaciones laborales en Brasil ciones profesionales de trabajo por la vía legal. Se impone no afectar los derechos adquiridos por los trabajadores a los cuales les fueron asegurados derechos especiales por el Estado, combinándose las ventajas obtenidas con la priorización de la negociación colectiva. La forma propuesta para conseguir ese objetivo es considerar vigentes las reglamentaciones profesionales especiales hasta ahora elaboradas, aunque no tengan más la ley como fuente, sino el instrumento normativo de ámbito nacional, y hasta el momento en el cual, a través de la negociación a ese nivel, entre los interlocutores sociales, sean introducidas, por los mismos, las alteraciones que juzguen oportunas cuando resuelvan hacerlas. Hasta ese momento, los derechos conferidos se mantienen, aunque no sean más reproducidos por la ley. Las normas y condiciones de trabajo de naturaleza profesional futuras deben resultar del entendimiento entre los propios interesados, como es propio de un modelo moderno y no corporativista.» (Diario Oficial da Uniáo, Secao I, de 20.1.93, págs. 823 y siguientes; ídem, ibidem, Revista LTr, abr/93, págs. 938 y siguientes; Revista Jurisprudencia Brasileira Trabalhista, vol. 37, ene-mar/93, Ed. Juruá, Curitiba, págs. 33 y siguientes; Revista de Direito do Trabalho, n.° 81, mar/93, Ed. RT, Sao Paulo, págs. 20 y siguientes). Dentro de esta óptica, se sostiene que el Informe acaba con la creencia de que una clase sólo es fuerte si hay una ley que le asegure ciertos beneficios; esta idea de fuerza sólo puede existir en el campo de la contratación. Una propuesta legislativa con esa configuración compromete esfuerzos en el sentido de restablecer esa verdad, sobretodo, si se inserta en un contexto de libertad sindical y de amplio ejercicio de la autonomía privada colectiva. Incluso, esa concepción fue posteriormente recogida en la Ley n.° 8.630, de 25.2.93, que disciplinó el régimen jurídico de los puertos, donde la actividad laboral era marcadamente corporativista. Pues bien, la mencionada ley derogó toda la tutela especial de trabajo que la CLT dispensaba a las categorías de trabajadores: capataces, estibadores, controladores, vigilantes, etc. En este caso, las normas consolidadas, por lo menos, pasaron a constituir el contenido obligatorio del instrumento normativo que rija las respectivas relaciones. Tales normas fueron derogadas 180 días después de la publicación de la Ley n.° luis relaciones colectivas de trabajo 179 8.630/93, independientemente de lo pactado por las partes en un instrumento normativo (art. 75 c/c arts. 18, párrafo único, 22 y 49 de la ley). La Ley n.° 8.630/93 marca el principio de una nueva política legislativa con respecto al área de trabajo. La ley no puede quitar el aliento negociador a los interlocutores sociales. Esta ley es un ejemplo expresivo de esa evolución. Además de esto, la producción de condiciones legales de trabajo prácticamente se paralizó, como se constata en las fechas de las leyes arriba relacionadas. La nueva filosofía reflejada en el Informe propone que las leyes que se promulguen sean normas de sostén y de respaldo, para que los interlocutores sociales puedan, a través del diálogo abierto y democrático, superar distancias y converger en posiciones armónicas, justas y comprometidas. 6. 6.1. PACTO SOCIAL Aspectos históricos Son escasas y muy recientes las experiencias brasileñas respecto de la concertación social. Algunas razones pueden explicar por qué el tema fue tratado recién en la última década. La edición de la Consolidación de las Leyes del Trabajo —CLT—, muy adelantada para la época. El enganche del sindicato al Estado, provocando un consiguiente retardo histórico en el movimiento sindical brasileño en términos de combatividad y representatividad. Posteriormente, con el advenimiento de los gobiernos militares de 1964 a 1985, en un primer momento, carecieron de espacio para movilizarse; enseguida, a partir de 1969, tuvieron a los principales liderazgos sindicales anulados por acto del Ministerio de Trabajo; al final de ese período, fueron tolerados debido al respaldo de la sociedad que el movimiento paulatinamente conquistó, a pesar de la ola de huelgas que se iniciaba y repercutía, con un efecto «bumerán», sobre el referido respaldo. Las relaciones laborales en Brasil 180 A estos dos factores puede agregársele otro: la crisis de credibilidad en la clase política iniciada en 1964. Esta secuela se reveló latente aún en las elecciones nacionales realizadas el 3 de octubre de 1990, oportunidad en la que los votos nulos y en blanco, para candidatos a Senador y Diputado Federal, ¡llegaron a la horrible cifra del 60%! Y más aún. De los actuales 495 Diputados, solamente 192 fueron reelectos, lo que significó una renovación del 61,02% de los integrantes de la Cámara de Diputados (O Globo, de 21.10.90, pág. 8). Estos factores, aliados a las desigualdades regionales, además de otros, actuaron, la mayor parte de las veces, como principales agentes inhibitorios de los intentos de diálogo social en Brasil. A pesar de ello, uno de los prerrequisitos de la concertación se hacía presente desde fines de la década de los setenta: la negociación colectiva ganó un impulso decisivo. Comienzan a proliferar acuerdos y convenciones colectivas de trabajo. Progresivamente, el contenido de las cláusulas negociadas se perfecciona y amplía, ya sea en términos de condiciones económicas de trabajo, de cláusulas sociales y, finalmente, de promoción de la acción sindical. Florece el espíritu de asociación y el vínculo de solidaridad entre los trabajadores en los lugares de mayor concentración industrial (Sao Paulo, Rio de Janeiro, Minas Gerais, Bahia, Rio Grande do Sul). Los actores de la negociación colectiva pudieron, durante ese período de entrenamiento, valorizar la autocomposición como la forma más democrática de solución de conflictos, reconocer que la conflictividad es inherente al proceso, humanizar las relaciones de trabajo en las dimensiones individual y colectiva, evaluar la representatividad de los sindicatos, entre otros tantos efectos benéficos. Ese ejercicio de diálogo en el plano micro actúa como soporte indispensable para la pavimentación del camino a través del cual ha de pasar la negociación macro, es decir, la concertación social. 6.2. Antecedentes Estos aspectos históricos, expuestos en forma resumida, explican la razón por la cual no hubo intentos de pacto social antes de 1985 en el escenario nacional. Las relaciones colectivas de trabajo 181 Se registran unos pocos intentos en el ámbito estadual. Es el caso del Pacto de 1917 en el que fueron parte el Gobierno del Estado de San Pablo, el Comité de Defensa Proletaria y el Centro de los Industriales del Estado de San Pablo. Ese acuerdo local, según comentario de Antonio Rodrigues de Freitas Júnior, tuvo por objetivo una huelga general a cambio de un «aumento general de salarios del orden del 25%, el reconocimiento del derecho de asociación, la obligación de puntualidad en el pago de los salarios, así como otras mejoras de carácter general en las condiciones de trabajo» («Pactos Sociais e Modelos de Relacoes Coletivas de Trabalho», in Revista de Direito do Trabalho n.° 66, mar-abr/87, págs. 26/27). Correspondió al Gobierno del Estado «estudiar todas las medidas legales posibles para: reglamentar el trabajo de la mujer y del menor y permitir la reunión desde que sus objetivos no fuesen contrarios al orden público», además de «encaminar algunas soluciones fiscalizadoras con el objetivo de disminuir el aumento del costo de vida» (Antonio Carlos Bernardo, apud Antonio Rodrigues de Freitas Júnior, in op. cit., pág. 27). Sin embargo, recién con el advenimiento de la Alianza Democrática Nacional, coalición partidaria del PMDB y del PFL para asegurar la victoria de Tancredo Neves a la Presidencia de la República, a través de elección indirecta, surge el compromiso de convocar a los actores sociales para, actuando en conjunto con el Gobierno, intentar una amplia composición de intereses en la órbita nacional. A pesar de la victoria, Tancredo Neves fallece antes de asumir el cargo, quedando a José Sarney, Vicepresidente de la lista, la misión de dirigir al país hacia mejores días y de cumplir los compromisos de la Alianza. En febrero de 1986, el Presidente Sarney dicta un plan de estabilización económica (Decreto Ley n.° 2.283, de 27.2.86), llamado «Plan Cruzado». Sus efectos inmediatos llevaron a la población a vivir el sueño de la inflación cero. El sueño duró pocos meses... Eran necesarios ajustes para reequilibrar el plan y contener el presagio de la inflación, sin embargo, las pequeñas correcciones de rumbo acabaron esperando, por imposiciones políticas, la realización de las elecciones del 15 de noviembre de Las relaciones laborales en Brasil 182 1986. Días después, se dictó un nuevo paquete de medidas, que se llamó «Cruzado II» (Decretos Leyes Nos. 2.290 a 2.303, todos de 21.11.86). En diciembre de 1986 se inician, finalmente, las rondas de negociación con miras al pacto social, aunque los interlocutores ya venían preparándose desde hacía tiempo. La Central Única de Trabajadores, por ejemplo, presentó al Ministro de Trabajo, Almir Pazzianotto, a fines de enero del 86, sus reivindicaciones básicas, a saber: 1 .a reducción de la duración semanal de trabajo a 40 horas; 2.a reajuste salarial trimestral; 3. a seguro de desempleo; 4. a salario mínimo real; 5.a congelamiento de los precios de los artículos de primera necesidad; 6.a reforma agraria bajo control de los trabajadores (apud Revista Senhor, n.° 255, de 4.2.86, págs. 30 y 53). Del lado de los trabajadores estaban presentes, la Central Única de los Trabajadores —CUT—, la Central General de los Trabajadores —CGT— (en la época se llamaba aún CONCLAT), la Unión Sindical Independiente —USI— y los órganos de cúpula de la estructura sindical reconocidos por ley, las Confederaciones. Del lado de los empleadores, la representación quedó a cargo de las Confederaciones Nacionales de Industria, Comercio y Agricultura. Por el Gobierno actuaba el Ministro de Trabajo. Las conversaciones evolucionaron poco. Trabajadores y empresarios constataron que el Gobierno no estaba asumiendo ningún compromiso, sino actuando como una especie de mediador entre los otros dos interlocutores. Con el fracaso de esa tentativa, los trabajadores canalizaron su atención hacia la Asamblea Nacional Constituyente, como Las relaciones colectivas de trabajo 183 veremos más adelante, con la intención de que las reivindicaciones anteriormente referidas, y otras más, estuviesen siempre presentes en las diversas etapas decisivas de la ANC. Pero una nueva lucha contra la inflación sobreviene en julio de 1987 (Decreto Ley n.° 2.336, de 15.6.87). El llamado «Plan Bresser» acarreó un nuevo congelamiento de precios, además de la exclusión de la inflación del 26,06% del índice de reajuste salarial, implicando una pérdida efectiva sobre los salarios, y el cambio de la mecánica de reajuste salarial. La Justicia del Trabajo, ante la verdadera avalancha de «dissídios» colectivos y acciones individuales o de grupos, determinó, al unísono, que la pérdida del 26,06% fuera reparada. Apenas recobrado de esa derrota ante la Justicia, el Gobierno dictó el Decreto Ley n.° 2.425, de 7.4.88, suspendiendo el reajuste salarial de los funcionarios públicos y de los empleados de empresas estatales. El objetivo era contener el gasto público, aunque transgrediendo los principios elementales de Derecho. La consecuencia fue una nueva derrota ante los Tribunales del Trabajo, habiéndose declarado inconstitucional el Decreto-Ley en la parte aplicable a los empleados de empresas estatales, constitucionalmente equiparadas a las empresas privadas. Estas dos derrotas del Gobierno, junto con la reanudación del proceso inflacionario, la persistencia del déficit público y la promulgación de la nueva Constitución Federal, constituyen el telón de fondo para que la segunda tentativa de pacto social ocurra a fines de 1988. A fin de viabilizar ese intento, el Gobierno se comprometió a no decretar ningún plan económico antes que el entendimiento tripartito fuese puesto en marcha, involucrando, hasta donde fuese posible, a los partidos políticos y a los Estados. Aunque estos últimos no fueron involucrados, a pesar de que los Estados actuaron como una de las principales causas del déficit público, las representaciones sindicales de los empresarios y trabajadores suscribieron el «Compromiso Social por el Combate a la Inflación y la Reanudación del Crecimiento de la Economía», el 4.10.88. A través de este acuerdo formal, los actores sociales acuerdan: 184 Las relaciones laborales en Brasil «a) Participar en la elaboración y apoyar un programa de emergencia, definido a partir de un entendimiento social ampliamente negociado, con miras a un rápido y eficaz control de la inflación, a través de una política de rentas de alcance general, equitativa en la distribución de las obligaciones como en la protección de intereses legítimos, sin implicar privilegios de grupos o de categorías económicas; b) Orientar el programa económico de acuerdo a los siguientes objetivos prioritarios: — impedir que continúe la caída del poder adquisitivo de los salarios y, por mecanismos de negociación, revertiría, sin perjuicio de los acuerdos y de las convenciones en las fechas-base de las categorías profesionales; — alejar la perspectiva de desempleo, marcada por la virtual paralización de amplios sectores de la actividad económica, y promover las condiciones necesarias para la reanudación de las inversiones productivas; — alcanzar los niveles históricos de inversiones en los sectores de infraestructura básica, hoy a cargo del Estado, cuya descapitalización y deterioro afectan las condiciones de funcionamiento eficiente de la economía, e implementar un programa de construcción de viviendas; — fiscalizar el programa de saneamiento y reorganización de las finanzas gubernamentales, y contribuir a la definición de un programa de recuperación de la eficiencia de la administración pública; — superar la crisis general de la economía a través de soluciones no convencionales para su mayor punto de estrangulamiento, la deuda externa, definiendo mecanismos que concilien este objetivo con la política de rentas a trazarse y el programa propuesto de reanudación de las inversiones.» La CUT, que no suscribió este compromiso, presentó como reivindicaciones la reposición de pérdidas salariales, un sistema de corrección del salario por la inflación real, la institución del contrato colectivo de trabajo, al estilo italiano, y la concesión del salario mínimo real. Las relaciones colectivas de trabajo 185 Ante la perspectiva de hiperinflación, previéndose una tasa superior al 30% en noviembre y del 40% en diciembre, las partes resolvieron, ya en la primera reunión (3.11.88), atacar la inflación. Acordaron que los precios de bienes sujetos a control y de productos básicos podrían crecer hasta un 26,5% en noviembre y a un 25% en diciembre. Tal previsión fue positiva, en la medida en que evitó el descontrol del proceso inflacionario. Los buenos propósitos de los interlocutores, sin embargo, se enfrentaron con algunos obstáculos: a) por el lado de los empresarios, el mantenimiento del margen de ganancia (a pesar de que el riesgo fuese inherente al establecimiento económico, el lucro parece encararse como cierto, tanto que se discutió su margen) y la reanudación de las inversiones; b) por el lado de los trabajadores, la práctica de una política salarial incompatible con las dificultades del momento aliada al hecho de estar avalando reajustes de precios; c) por parte del Gobierno, su dificultad en cortar gastos drásticamente, en administrar los recursos públicos austeramente y en reabrir la negociación de la deuda externa. Roto el escenario de entendimiento tripartito, el Gobierno, el 15 de enero de 1989, decretó la Medida Provisoria n.° 32, transformada por el Congreso Nacional en la Ley n.° 7.730/89, conteniendo un amplio programa de estabilización de la economía, llamado luego «Plan Verano». Entre las varias providencias consagradas en el Plan, destacamos el congelamiento transitorio de los precios y la derogación de la política salarial. El reajuste de salarios fue remitido a la negociación colectiva con una limitación: que no tenga efecto retroactivo a enero de 1989. De esa forma, en el acuerdo salarial que el Plan impuso, no se corrigió la inflación del último período. La Justicia del Trabajo, una vez más, concluyó a favor de la imposibilidad de ese procedimiento. 186 Las relaciones laborales en Brasil Paralelamente, el Gobierno dictó el Decreto n.° 97.452, de 15.1.89, promoviendo una «amplia consulta a las entidades representativas de los trabajadores y de las empresas, con el objetivo de recolectar subsidios para la elaboración de un proyecto de ley, a ser presentado al Congreso Nacional, dentro de los 90 días, disponiendo sobre criterios y periodicidad de reajustes de los salarios» (art. 1.°). La ansiada participación no se materializó. Ni los empresarios ni los sindicatos de trabajadores presentaron propuestas de política salarial al Gobierno. Los sindicatos profesionales se dirigieron al Congreso Nacional y obtuvieron, en régimen de urgencia, la aprobación de un proyecto de ley salarial. Enviado para la sanción del Presidente de la República, el proyecto de ley fue vetado, devolviéndolo al Congreso, que haciendo caso omiso del veto presidencial y promulgó la Ley n.° 7.788, del 3.7.89. Se frustró, así, el propósito de lograr una política salarial por consenso de los actores sociales y del Estado, debido sobre todo a la falta de credibilidad en un Gobierno que finalizaba su mandato. Ante la imposibilidad de que el congelamiento de precios se prolongara por más tiempo, el Gobierno buscó administrar los reajustes de determinados productos y servicios con los empresarios y trabajadores a través de «Cámaras Sectoriales». Esta última tentativa de entendimiento del Gobierno Sarney no contó con la adhesión de los representantes de los trabajadores, en la medida en que su participación convalidaría los aumentos de precios autorizados por las Cámaras Sectoriales. Solamente el Gobierno y las industrias de alimentación, higiene y limpieza química, embalajes de cartón, plástico y metal, siderúrgica y de distribución de acero suscribieron, el 5 de octubre de 1989, el «Acuerdo de Puntos Básicos para la Conducción de la Política de Precios». Partiendo del principio de que «es imperioso revertir las expectativas pesimistas (...), causa de la aceleración inflacionaria reciente» y que «la responsabilidad de esa tarea debe ser compartida solidariamente por el Gobierno y por las clases empresariales», quedó convenido, en el mencionado Acuerdo, el re- Las relaciones colectivas de trabajo 187 ajuste de los productos y servicios controlados, en forma automática, hasta un límite del 90% del índice de Precios al Consumidor —IPC—, en un período no inferior a 30 días, o de forma consensual, ante la Cámara Sectorial, cuando el reajuste debiese exceder el límite del 90% del IPC. Este intento duró poco, debido a problemas orgánicos de funcionamiento de las Cámaras, la necesidad de presentar resultados positivos a corto plazo y la imposibilidad de realizar estudios técnicos de los pedidos de reajustes, en tiempo y en hora, para atender las presiones empresariales. Con la elección del Presidente Fernando Collor de Mello y la toma de posesión del cargo el 15 de marzo de 1990, empresarios y trabajadores son invitados por el Gobierno a conversar sobre la posibilidad de iniciar el diálogo social. En el primer encuentro tripartito, realizado el 5 de setiembre de 1990, las partes no discutieron la situación económica del País, en tratativas con otro plan más, el llamado «Plan Collor». En esa oportunidad, como demostración del interés de las partes, se creó el Comité Central de Modernización, que se subdividía en Subcomisiones temáticas. El Comité Central estaba integrado por 5 representantes de los trabajadores, 5 de los empresarios y 3 del Gobierno. Este Comité tenía el cometido de coordinar los encuentros que surgiesen y el de indicar la temática de las siguientes Subcomisiones («Ó Globo», de 6.9.90, pág. 3): — — — — — — de modernización de las relaciones capital/trabajo; de problemas emergentes (ley salarial, reposición salarial y ley de huelga); de desreglamentación; de ataque a la pobreza; de educación; de participación de la iniciativa privada en la infraestructura. Aunque del encuentro inaugural hayan participado 39 entidades sindicales de trabajadores y de empresarios (apud 188 Las relaciones laborales en Brasil «Visao», de 12.9.90, pág. 19), la CUT —la Central Sindical de mayor representatividad de los trabajadores— recién se decidió a formar parte del entendimiento el 19 de setiembre, después de una exacerbada votación en su órgano máximo. A pesar de que las partes demostraron gran disposición negociadora y aun hasta despojamiento de las posiciones, lo cierto es que al poco tiempo comenzaron a aparecer los llamados puntos innegociables, como la necesidad de reposición de pérdidas salariales, el mantenimiento de una política monetaria, la imposibilidad de indexación de precios y salarios, etc.. Las reuniones prosiguieron entre propuestas de reglamento interno y de tregua dentro del conflicto, además de la expectativa del resultado de las elecciones de octubre del 90. Trabajadores y empresarios se mostraron dispuestos a intentar alcanzar un entendimiento previo, antes de negociar con el Gobierno. La CUT no participó de esos encuentros bipartitos y presentó al Gobierno su propuesta de reposición de pérdidas salariales del 493% («O Globo», de 2.12.90, pág. 5). Los resultados de los entendimientos paralelos se publicaron en un documento, «Esfuerzo Nacional por la Estabilización: Camino para el Desarrollo», entregado el 4.12.90 al Gobierno. Las 6 entidades Patronales de Cúpula y 2 Centrales de trabajadores (la CUT y la recién creada Fuerza Sindical) suscribían el documento. Su preámbulo enunciaba que: «Los límites de un Plan de Estabilización deben ser los de no poner en riesgo la estructura productiva del país así como su frágil estructura social. La depresión, además de castigar empleos y salarios, corroe los ingresos públicos, ampliando el déficit, con un efecto perverso sobre la economía y la sociedad. Para evitar tales riesgos es necesario que un plan de ese tipo cuente con el apoyo adecuado de todos los agentes sociales que, antes de indicar responsables, deben preguntar y responder cuál es su responsabilidad y su posibilidad de acción en la búsqueda de la estabilidad económica. Así, proponemos el "Esfuerzo Nacional por la Estabilización", reconociendo que se trata de una tarea que sobrepasa en mucho la acción exclusiva de los signatarios de este documento». («O Globo», de 5.12.90, pág. 3). Las relaciones colectivas de trabajo 189 En el largo documento presentado al Gobierno, además de la «sistemática» a ser seguida para alcanzar los objetivos esperados, de los «presupuestos» de comportamientos para viabilizarlos, del «cronograma» para la concreción de las medidas y de la institucionalización de un forum, las 8 entidades suscriptoras formularon las siguientes propuestas, «asociadas e indispensables»: — «Mantener una política monetaria austera y adecuada a intereses reales soportables, y una política crediticia compatible; — Establecer criterios para el cálculo de pérdidas salariales a contar desde la edición del actual plan de estabilización, así como su mecánica de reposición; — Establecer un abono complementario que amenice el deterioro de los salarios menores, ya a partir del mes de diciembre; — Eliminar la doble tasa financiera hoy existente en los impuestos sobre las ventas —IPI y ICMS—, lo que hará posible una mejor relación precio/salario; — Resolver el pago de la deuda del sector público con el sector privado; — Establecer mecanismos compensatorios para la eventual caída del nivel de empleo y de renta nacional, destinados a los trabajadores del mercado formal e informal; — Viabilizar los recursos financieros y el apoyo necesarios para los establecimientos en marcha y los ya proyectados, en el sentido de impedir el retroceso en la resolución del problema agrario; — Definir los recursos y reglas que nortearán la comercialización de la zafra agrícola 90/91, con miras a una mejora en el abastecimiento interno; — Definir programas para la participación de los trabajadores en las ganancias de las empresas, sin perjuicio del salario; — Que los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial den ejemplo a la sociedad, practicando políticas de estricta austeridad en su funcionamiento interno; Las relaciones laborales en Brasil — Que los poderes Ejecutivo y Legislativo cooperen para que en 1991 la Administración Federal alcance un equilibrio entre el ingreso y el egreso, mediante adecuadas modificaciones en la política tributaria, corte de gastos no prioritarios y racionalización de la máquina administrativa, preservándose la dignidad del empleado público; — Que los gobiernos federal, estaduales y municipales encuentren un camino para sus pendencias que no implique en una mayor emisión de moneda y títulos, ni el aumento de su endeudamiento.» («O Globo», de 5.12.90, pág. 3). Seis días después, en la nueva reunión, el Gobierno presenta su respuesta. Como era de esperarse, debido a las declaraciones formuladas en ese intervalo, la respuesta fue negativa, excepto en cuanto a la concesión de un bono salarial. La negativa gubernamental se fundamentó sobre todo en el hecho de que la propuesta presentada modificaba profundamente sus políticas monetaria, fiscal y salarial. Esto hizo que los sindicalistas buscasen trasladar el centro de la discusión al Congreso Nacional. Este, en las vísperas de receso y de la toma de mando de los nuevos parlamentarios, prácticamente nada pudo hacer, a no ser votar una ley salarial, indexante a la inflación, lo que la llevó a ser vetada por el Presidente de la República. Las pocas experiencias brasileñas de búsqueda de entendimiento entre Gobierno, trabajadores y empresarios, y los resultados poco expresivos no deben desestimular iniciativas futuras de concertación social. Las enseñanzas quedan. El esfuerzo desarrollado por las partes nunca es inútil ante la nobleza de su fin, una necesidad permanente de la sociedad democrática y madura. 6.3. La Asamblea Nacional Constituyente Con la convocatoria de la Asamblea Nacional Consituyente (ANC), por medio de la Enmienda Constitucional n.° 26/85, se dio cumplimiento a otro importante compromiso asumido por la Alianza Democrática, con el objetivo de dar a la sociedad un nuevo orden jurídico y un Estado democrático de Derecho. Las relaciones colectivas de trabajo 191 El 15 de noviembre de 1986, hubo elección de los Constituyentes. El acto fue libre y democrático, aunque con poco énfasis en la importancia del trabajo a desarrollarse en razón de la concomitante elección de Gobernadores de todos los Estados. El 1 de febrero de 1987 se instala la Asamblea Nacional Constituyente. A partir de ese momento, la Constituyente se convierte en un tema que paulatina y progresivamente involucra a la sociedad e incita a la participación general, no sólo a través de las «enmiendas populares» (propuestas suscritas por más de 30.000 electores), como también con la participación activa de liderazgos sindicales y patronales. Tratándose, la Constituyente, de un verdadero proceso de entendimiento nacional, su referencia no podría dejar de merecer un especial destaque en un estudio sobre la concertación social. Aunque la Constituyente y la concertación sean institutos formalmente diferentes, la experiencia brasileña mostró que, en la esencia, la añnidad entre ambos fue muy marcada. En ese proceso de entendimiento macro contribuyó mucho la estructura de funcionamiento de la Asamblea Nacional Constituyente, tal vez inédita en experiencias de ese género. Basta referir que los Constituyentes no partieron de un texto básico para confeccionar la Constitución, a pesar de existir un anteproyecto preparado por una comisión instituida por el Dec. 92.450/85, compuesta por 50 personalidades destacadas en los diversos campos del conocimiento. La Asamblea Nacional Constituyente se estructuró bajo la forma de filtros sucesivos o instancias superpuestas, estando en la cima el Plenario de la ANC y, en secuencia decreciente, una Comisión de Sistematización, ocho Comisiones Temáticas, cada una subdividida en tres Subcomisiones. El texto constitucional comenzó a ser elaborado en las Subcomisiones, con la tarea de tratar asuntos específicos. En esta primera etapa de trabajo, todos los sectores de la sociedad presentaron declaraciones y formularon sugerencias a las Subcomisiones. Los proyectos de las Subcomisiones, aprobados luego de dos rondas de votación, eran presentados a las respectivas Comisiones Temáticas, en cuyo ámbito se renovaban las contribu- 192 Las relaciones laborales en Brasil ciones de los organismos más representativos de la sociedad, destacándose los sindicatos patronales y profesionales. Para seguir mejor la evolución del texto constitucional, en particular en lo concerniente a los derechos sociales, los sindicatos de trabajadores, unidos, se valieron del Departamento Intersindical de Asesoría Parlamentaria —DIAP—, cuya actuación fue decisiva para consolidar gran parte de los avances obtenidos. Las negociaciones políticas comenzaron a desarrollarse en la Comisión de Sistematización. Esa mini Asamblea cumplió la función de compatibilizar los proyectos de las ocho Comisiones Temáticas y de presentar un proyecto al Plenario, después de enmiendas y votaciones realizadas en el ámbito de la propia Comisión de Sistematización. Aun antes de que el Plenario se reuniera en primer turno para votar el anteproyecto de la Comisión de Sistematización se iniciaron las movilizaciones contra los puntos considerados muy progresistas, como la reforma agraria y determinados derechos sociales (garantía de empleo, duración semanal de 40 horas de trabajo, turnos ininterrumpidos de relevos con una jornada de 6 horas, amplio derecho a la huelga, licencia por maternidad de 120 días, licencia por paternidad y prescripción quinquenal). Entonces se forma el grupo suprapartidario, denominado «Centráo», para derribar esos puntos en el Plenario. Para ello, eran necesarios 280 votos en un total de 559. Se intensifican las negociaciones políticas. En algunos puntos llega a haber consenso, sin embargo, en otros, la confrontación, a través del voto en el plenario, es inevitable. Esto contribuyó, sin dudas, a que la Constitución, promulgada el 5 de octubre de 1988, no tuviese una línea filosófica coherente. En un determinado momento los llamados «conservadores» predominaban, en otro momento los «progresistas» salían victoriosos, en otro, el acuerdo político se lograba. Sin embargo, las imperfecciones constitucionales, de hecho existentes y de los más diversos órdenes, sobre las cuales se lanzaron críticas sin piedad, eran inevitables. Las relaciones colectivas de trabajo 193 El fin del régimen militar con la instalación del primer Gobierno Civil, después de 21 años, fue motivación suficiente para que todas las aspiraciones sofocadas y las frustraciones sufridas merecieran una disciplina al más alto nivel del ordenamiento jurídico. En razón de ese escenario, surgió la nueva Carta, en el feliz comentario de Amauri Mascaro Nascimento: «Una Carta Política para producir efectos jurídicos y no una Carta Jurídica para producir efectos políticos» (apud Joao de Lima Teixeira Filho, «O Servidor Público e a Sociedade de Economía Mista na Constituicao Federal de 1988», in Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 8.a Regido, vol. 43, jul-dic/89, Belém, pág. 71). Además, el alborotado panorama económico durante el proceso de elaboración Constitucional, presentando fantásticas oscilaciones en cada Plan editado («Cruzado» en febrero del 86, «Cruzado II» en noviembre del 86 y «Bresser» en junio del 87), produjo inevitables consecuencias sobre la Carta que se estaba confeccionando. Una de esas repercusiones es la disposición que fija el límite de intereses a la tasa del 1% mensual (art. 192, párr. 3.°, de la CF). En realidad, tal previsión no debería figurar en una Constitución. Pero la práctica del mercado era tan excesiva que esa disposición pasó a tener una fuerte razón de existir. Los factores anteriormente expuestos propulsaron un intenso movimiento de participación de la sociedad, pocas veces visto en Brasil, con el objetivo de alcanzar la «Constitución Ciudadana», como la llamó el Presidente de la Asamblea Nacional Constituyente, Diputado Ulysses Guimaráes, el día de su solemne promulgación. Las críticas que se hacen sobre el contenido de la Carta tienen, de parte de ésta, en alguna medida, el reconocimiento implícito de sus propias imperfecciones. El Legislador Constituyente previo, en el artículo 3.° de las Disposiciones Transitorias, que: «La revisión constitucional se realizará después de cinco años contados desde la promulgación de la Constitución, por 194 Las relaciones laborales en Brasil el voto de la mayoría absoluta de los miembros del Congreso Nacional, en sesión unicameral.» Se reconocen allí algunas exageraciones existentes, fruto incluso del ansia de participación, excesos a ser armonizados y entendidos como un esfuerzo de conciliación de la sociedad, por sus organismos más representativos, al respecto de temas no siempre pasibles de composición. En ese contexto, la Constitución Brasileña de 1988 es, sin dudas, producto de un gran entendimiento nacional. Como comentó en esa época Barbosa Lima Sobrinho, Presidente de la Asociación Brasileña de Prensa: «Finalmente tenemos una Constitución elaborada por una asamblea elegida por el pueblo, en un pleito libre. Y si la democracia es un régimen de participación, hay que reconocer que ninguna de las Constituciones que la precedieron tuvo tanta participación popular, a lo largo del proceso de su elaboración» («Restauracáo da Democracia», in Jornal do Brasil de 9.10.88, pág. 11). Esa participación de la sociedad fue también destacada por el Presidente de la A.N.C. como un trazo marcante de la nueva Constitución. Además de las 122 enmiendas populares presentadas y de la actuación activa de los diversos segmentos de la sociedad, concluyó en que: «Hay, por lo tanto, un representativo y oxigenado soplo de gente, de calle, de plaza, de "favela", de fábrica, de trabajadores, de cocineras, de menores carentes, de indios, de propietarios, de empresarios, de estudiantes, de jubilados, de empleados civiles y militares, testimoniando la contemporaneidad y autenticidad social del texto que en este instante pasa a tener vigencia. Como el caracol marino, guardará para siempre el rugido de las olas de sufrimiento, esperanza y reivindicaciones de donde provino» (Dep. Ulysses Guimaráes, in O Globo de 6.10.88, pág. 9). Las relaciones colectivas de trabajo 6.4. 195 Perspectivas La concertación social es, ante todo, un acto de conciencia colectiva. Su eventual fracaso no induce a error en la premisa de la cual partió. Los equívocos son actos incidentales en el proceso de entendimiento en curso, jamás en la constatación de su necesidad. Por esto los intentos frustrados de llegar a un pacto social no determinan que ese instrumento de composición nacional sea inocuo o utópico. Los cuatro intentos brasileños de comprometer a los actores sociales con el Gobierno, en torno a puntos esenciales para el destino de la sociedad, fueron extremadamente válidos. A pesar de haber sido pocos, la repetición de intentos en un corto espacio de tiempo demuestra que el camino permanece confiable. Basta que ciertos desvíos de ruta, constatados en las oportunidades anteriores, no se repitan. Uno de esos desvíos se refiere a la representatividad de las entidades que hablan en nombre de los trabajadores y de los empresarios. En cada intento, mayor es el número de esas entidades, sin que ello signifique que una parte mayor de la sociedad pasó a tener voz en elforum de las discusiones. San Pablo —por ser el Estado económicamente más desarrollado— y los demás Estados del Sur, no son portavoces de las aspiraciones del empresariado y de la clase trabajadora del resto del país. Brasil, con su extensión geográfica de dimensión continental, posee regiones desarrolladas al lado de otras en vías de desarrollo y subdesarrolladas. Tanto es así, que la Constitución Federal de 1988 consigna, como uno de los objetivos fundamentales de la República, la reducción de las «desigualdades sociales y regionales» (art. 3.°, III, ídem, ibidem, arts. 170, VII, y 174, párr. 1.°). Este desequilibrio socioeconómico diseminado en el territorio nacional es, innegablemente, uno de los factores fundamentales en la discusión de un pacto social. Otro desvío importante concierne a la credibilidad gubernamental. El Gobierno Sarney reveló intensamente la carencia de ese componente en las oportunidades en que buscó llegar a un acuerdo con los interlocutores sociales. Al Gobierno Collor Las relaciones laborales en Brasil 196 de Mello le faltó una buena dosis de transigencia negocial, pues las normas jurídicas o planes económicos, por sí solos, y por más lindos que sean, presuponen el compromiso de la sociedad para que tengan la eficacia deseada. Superados esos obstáculos esenciales, que la simple experiencia brasileña reveló en ese tema, los que surjan en el correr de la próxima tentativa de acuerdo social, difícilmente serán irremovibles, de forma de inviabilizar la continuación de las discusiones. Lo importante es que existe voluntad de la sociedad de hacer uso de ese proceso de armonización de intereses bajo el prisma macro. 7. PARTICIPACIÓN INSTITUCIONAL La Constitución Federal prevé la participación institucional de trabajadores y empleadores en la Justicia del Trabajo y en los colegiados de los órganos públicos. Examinemos cada una de estas formas de participación. 7.1. Justicia del Trabajo Desde los inicios de su creación, como órgano de la estructura orgánica del Ministerio de Trabajo, la Justicia del Trabajo presentó el trazo fisonómico del tripartismo. La Constitución de 1934 se refería a ella con esa configuración tripartita, resultante de la presencia de jueces legos, representando ambos polos de la relación jurídica de empleo. Esa participación derivó de la relevancia que se atribuyó a la función conciliadora de la Justicia del Trabajo. La solución del conflicto, individual o colectivo, debería prevalecer sobre la actividad resolutiva. Para lograr tal propósito, los representantes obreros y patronales tendrían, cada uno, mejores condiciones para aconsejar a la parte respectiva en el proceso con miras a la celebración de un acuerdo, poniendo término a la acción. Las relaciones colectivas de trabajo 197 Es tan fuerte la unión de la Justicia del Trabajo con la representación clasista, que llega a haber una perfecta simetría entre las instancias que conforman la organización judicial de trabajo y los grados en que se subdivide la organización sindical brasileña. Si superponemos una a la otra, ambas estructuras encajan perfectamente. Entonces, por un lado, la Justicia del Trabajo presenta la siguiente estructura, partiendo de la base hacia la cúspide: a) Juntas de Conciliacáo e Julgamento, con jurisdicción municipal e intermunicipal; b) Tribunales Regionales del Trabajo, con jurisdicción estadual, como regla; y c) Tribunal Superior del Trabajo, con jurisdicción nacional. Por otro lado, la organización sindical se estructura de la siguiente forma: a) sindicatos, como órganos de base y ámbito no inferior a un Municipio; b) federaciones, que son las entidades de 2° grado y a nivel estadual, como regla; c) confederación, entidad de cúpula y de representación nacional. La unión entre esas estructuras-clon se completa a través de un sistema armónico de indicación de los representantes sindicales, obreros y patronales, para recibir la unción estatal como Jueces Clasistas en las diversas instancias de la Justicia del Trabajo. Los sindicatos, con base territorial dentro de la jurisdicción de la Junta de Conciliación y Juzgamiento, elaboran listas triples para la elección y nombramiento de los vocales que la integrarán (arts. 116 de la CF y 660 a 665 de la CLT), representando empleados y empleadores (art. 647, «b», de la CLT). Con un mandato de tres años (arts. 117 de la CF y 663 de la CLT), pudiendo ser reelectos, una sola vez, por igual período 198 Las relaciones laborales en Brasil (párrafo único del art. 116 de la CF). Para cada vocal hay un suplente (párrafo único de los arts. 117 de la CF y 647 de la CLT). Las federaciones indican a los Jueces Clasistas, titulares y suplentes, para integrar los Tribunales Regionales de Trabajo, en las mismas condiciones. Excepcionalmente, los sindicatos con base estadual, como la de las federaciones, pueden elaborar la misma lista triple (arts. 115, inc. III, de la CF, y 670, 684 a 689 de la CLT). Cerrando el ciclo perfecto, las confederaciones indican, en listas triples, los «diez clasistas temporarios, con representación paritaria de los trabajadores y empleadores» (art. 111, párr. 1.°, inc. II, de la CF) para el Tribunal Superior de Trabajo. Los Ministros Clasistas, titulares y suplentes, son nombrados por el Presidente de la República (arts. 111, párr. 1.°, de la CF y 693 de la CLT). Estructurada la Justicia del Trabajo en perfecta simetría con la organización sindical, conviven en su interior magistrados «togados» y legos, vitalicios, aquellos; temporarios, éstos. Sin embargo, todos con igual derecho a voz y voto. Además, es obligatoria la paridad de jueces clasistas, de trabajadores y patrones, en los juicios de la Justicia del Trabajo, bajo pena de nulidad de la decisión dictada. Tal afirmación debe ser entendida con límites. Las Juntas pueden funcionar con un solo vocal, prevaleciendo el voto del juez presidente («togado») en caso de empate (art. 649 de la CLT). La ausencia eventual de un juez clasista no implica violación del principio de paridad. Ello sólo ocurre cuando un obstáculo hace imposible el efectivo ejercicio de la función, como es el caso, por ejemplo, de la vacante del cargo, impedimento o sospecha del vocal, ya sea del lado del empleado, ya del lado del empleador. En este caso, la composición del órgano que juzga está incompleta, siendo, por lo tanto, nulo el juicio. En aquel caso (ausencia), no. La jurisprudencia no está en contra de esta opinión: «La paridad de la representación de clase se refiere a la composición del órgano juzgador, no a su funcionamiento» (TST, Pleno, Processo RO-AR-336/81; Relator Ministro Helio Regato; in Repertorio cit., vol. 3, Verbete n.° 3.011). Las relaciones colectivas de trabajo 199 Es importante resaltar que la paridad de la representación clasista no tiene nada que ver con la proporcionalidad. De no ser así, los Tribunales Regionales y Superior del Trabajo deberían observar, siempre, la relación de dos clasistas para un magistrado «togado» en la composición de los órganos en que cada Tribunal se subdivide. La paridad, constitucionalmente prevista, significa que deben estar nombrados y en ejercicio del cargo por lo menos dos jueces clasistas, uno patronal y otro obrero, para integrar las Juntas y Tribunales, ya sea que éste funcione solamente en plenario, ya sea que se divida interna corporis en Turnos, Secciones Especializadas u Órgano Especial. La CLT establece que en la etapa de ejecución, los vocales no actúan, funcionando «solamente el presidente» (art. 649, párr. 2.°). Esta disposición, de dudosa constitucionalidad, está en sintonía con la remota razón de ser de la institución de los vocales en la Justicia del Trabajo: los representantes de empleadores y de trabajadores estarían en mejores condiciones de aconsejar y de conducir a las partes a la celebración de un acuerdo, haciendo, con ello, plenamente eficaz la función conciliadora de esa Justicia Especializada. Siendo así, y sin considerar el problema de la paridad constitucional, se sostiene que no es posible armonizar el juicio de la monocracia de Primer Grado en ejecución, con la participación de los clasistas, ante el colegiado del TRT, en los juicios de recursos o aun acciones de competencia originaria que versen sobre procedimientos ejecutorios. O los clasistas votan también en la etapa de ejecución desde las Juntas o no actúan, tanto en las Juntas como en los Tribunales siempre que esté en causa cualquier procedimiento ejecutorio. Así, en medios académicos existe la opinión de que no hay espacio para sostener proposiciones que se excluyen recíprocamente, como en esa práctica contradictoria reinante en los Tribunales. La representación clasista sufre severas y justas críticas. No cabría aquí pormenorizarlas. El Supremo Tribunal Federal llegó a proponer su extinción. Algunos critican que la institución de los vocales en la Justicia del Trabajo se transformó en vehículo para la obtención de jubilaciones para dirigentes sindicales. Como empleados o empresarios ellos no tendrían derecho al monto de beneficios que pasan a tener en virtud del Las relaciones laborales en Brasil 200 fugaz pasaje por la Justicia del Trabajo. Le alcanza, al clasista, completar 5 años de ejercicio en ese cargo público para tener derecho a la jubilación integral de juez, en la instancia en que se encuentre, en absoluta igualdad de condiciones que los magistrados «togados», de carrera, después de 35 años de servicio. A excepción de la Justicia del Trabajo, la participación de trabajadores y empresarios en otros Colegios del Poder Público, que trataremos a continuación, no significa el pago de ninguna retribución y, menos aún, derecho a jubilaciones en condiciones especiales. 7.2. Colegiados en órganos públicos La Constitución Federal dispone en el art. 10 que: «Se asegura la participación de los trabajadores y empleadores en los colegiados de los organismos públicos en que sus intereses profesionales o de previsión social sean objeto de discusión y deliberación.» La disposición en estudio tiene aplicación circunscrita al Poder Público y en las tres esferas de Gobierno: Unión, Estados y Municipios. No es suficiente que en cualquiera de estos entes exista un organismo de deliberación para que haya participación. Es necesario que la deliberación sea producto de la voluntad de la mayoría. Además, corresponde que las resoluciones de estos colegiados involucren materias de interés común a los titulares de la relación jurídica laboral. Las entidades integrantes de la Administración Indirecta —autarquía, fundación, sociedad de economía mixta y empresa pública— están excluidas de la incidencia del precepto por tratarse de personas jurídicas de derecho privado, no público. Después de recordar que esa participación encuentra resonancias en experiencias pretéritas, como la de la Comisión del Salario Mínimo, el Consejo de Recursos y la Junta de Recursos de la Previsión Social, entre otros, Arnaldo Süssekind destaca: Las relaciones colectivas de trabajo 201 «Como los representantes gubernamentales forman parte, naturalmente, de los consejos integrantes de la estructura administrativa de órganos públicos es cierto que el art. 10 en cuestión aseguró el principio del tripartismo, que la Organización Internacional del Trabajo (OIT) considera fundamental, para propiciar y fortalecer las decisiones sobre la determinación de los principios y normas que deben regir el Derecho del Trabajo y la Seguridad Social y para administrar las entidades que los conciernen, sobre todo en el caso de la previsión, de la formación profesional, del empleo, de la prevención de accidentes y enfermedades profesionales, debiendo, aún, participar en los mecanismos de consulta para la aplicación de los instrumentos internacionales del trabajo» (in Comentarios á Constituigao, vol. 2 —obra colectiva—, Ed. Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 1991, pág. 96, destacados originales). En la esfera federal, destacamos que, en la actualidad, existen los siguientes órganos colegiados tripartitos, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Mayor: a) Consejo Curador del Fondo de Garantía del Tiempo de Servicio; b) Consejo Curador del Fondo de Desarrollo Social; c) Consejo Deliberativo del Fondo de Amparo al Trabajador; d) Consejo Nacional de Previsión Social; e) Consejo Nacional de Seguridad Social; f) Consejo Gestor del Catastro Nacional del Trabajador; y g) Consejo Nacional de Salud. Pasemos al examen de cada una de esas participaciones. Consejo Curador del Fondo de Garantía. Instituido desde la creación del Fondo de Garantía del Tiempo de Servicio por la Ley n.° 5.107 (art. 3.°), de 13.9.66, es el órgano de deliberación colegiado compuesto por: 3 representantes de los trabajadores, 3 de los empleadores y 5 representantes gubernamentales. Las relaciones laborales en Brasil 202 La Presidencia del Consejo Curador depende del Ministerio de Trabajo, es ejercida por el titular de la Cartera o su suplente. Cada representación indica un miembro titular y otro suplente, que actuará en la ausencia o impedimento del titular, en igualdad de condiciones. En la bancada gubernamental, el nombramiento se hace solamente con respecto a los suplentes, ya que los titulares adquieren automáticamente esa condición al asumir el cargo de Ministro de Estado o de Presidente de cualesquiera de las entidades estatales citadas en la ley. Los representantes obreros y patronales, titulares y suplentes, tienen mandato por 2 años, admitida una única prórroga. Ellos son «indicados por las respectivas centrales sindicales y confederaciones nacionales y nombrados por el Ministro de Trabajo» (art. 3.° de la Ley 8.036/90). Los representantes de los trabajadores en el Consejo Curador, tanto en su condición de titulares como de suplentes, tienen aseguradas: a) la estabilidad en el empleo, desde el nombramiento hasta un año después del término del mandato, pudiéndosele rescindir el contrato sólo mediante declaración judicial por haber incurrido en un ilícito laboral; b) la ausencia al trabajo justificada, es decir, no considerada una falta sino tenida en cuenta como si la jornada hubiese sido efectivamente trabajada, para que el trabajador no sufra, con la representación en el Consejo, pérdida del descanso semanal remunerado, posible reducción de los días de vacaciones o del valor del 13.° salario y demás beneficios legales. Con la precaución de evitar la creación de mecanismos de seducción financiera, establece el Decreto que reglamenta el FGTS que: «Las funciones de miembro del Consejo Curador no serán remuneradas, siendo su ejercicio considerado servicio relevante» (art. 65, párr. 9°, del Decreto n.° 99.684, del 8.11.90). Las relaciones colectivas de trabajo 203 El Consejo se reunirá bimestralmente o en cualquier momento, de forma extraordinaria, por convocatoria del miembro que así lo desee. El quorum para el funcionamiento del Consej o es de siete miembros y las resoluciones, cuya publicación es obligatoria, son tomadas por mayoría, correspondiendo al Presidente el voto decisivo. C o m o órgano de deliberación macro de los recursos del Fondo, constituido por aportes patronales mensuales para resarcir el tiempo de servicio del trabajador en la hipótesis de ruptura del contrato de trabajo, compete al Consejo Curador: «I. Establecer las directivas y los programas para asignación de todos los recursos del FGTS, según criterios definidos en esta ley (n.° 8.036/90), de acuerdo a la política nacional de desarrollo urbano y las políticas sectoriales de viviendas populares, saneamiento básico e infraestructura establecidas por el Gobierno Federal: II. Acompañar y evaluar la gestión económica y financiera de los recursos, así como los beneficios sociales y el desempeño de los programas aprobados; III. Apreciar y aprobar los programas anuales y plurianuales del FGTS; IV. Pronunciarse sobre las cuentas del FGTS, antes de su envío a los órganos de control interno para los fines legales; V. Adoptar las providencias posibles para la corrección de actos y hechos del Ministerio de Acción Social y de la Caja Económica Federal que perjudiquen el desempeño y el cumplimiento de las finalidades en lo que concierne a los recursos del FGTS; VI. Dirimir dudas en cuanto a la aplicación de las normas reglamentarias, relativas al FGTS, en las materias de su competencia; VII. Aprobar su reglamento interno; VIH. Fijar las normas y valores de remuneración del Agente operador y de los Agentes Financieros; IX. Fijar criterios para el parcelamiento de los recogimientos atrasados; 204 Las relaciones laborales en Brasil X. Fijar criterio y valor de la remuneración para el ejercicio de fiscalización; XI. Divulgar, en el Diario Oficial de la Unión, todas las decisiones dictadas por el Consejo, así como las cuentas del FGTS y los respectivos dictámenes emitidos» (art. 5.° de la Ley n.° 8.036, del 11.5.90). Consejo Curador del Fondo de Desarrollo Social. El FDS tiene por objetivo financiar proyectos de inversión de interés social en el campo de la vivienda popular, permitiéndose la financiación en áreas de saneamiento e infraestructura, mientras que estén vinculadas a los programas de vivienda, así como equipamientos comunitarios. El Consejo está compuesto por 5 representantes de las entidades trabajadoras nominadas, 1 representante patronal, de la Confederación Nacional de las Instituciones Financieras, y 5 representantes gubernamentales, siendo su presidente el Ministro de Bienestar Social. La indicación y garantías de los representantes, mandato, periodicidad y quorum de las reuniones de este Consejo obedecen al mismo formato del Consejo de Curadores del FGTS. El Fondo no podrá ser gravado con el pago de «jettons» de sus integrantes o con gastos de traslado de éstos. Tales obligaciones son de exclusiva responsabilidad de las respectivas entidades representadas. Entre las atribuciones del Consejo Curador destacamos: «I. Definir las directivas a observar en la concesión de préstamos, financiaciones y respectivas devoluciones, atendiendo los siguientes aspectos básicos: a) conformidad con las políticas sectoriales implementadas por el Gobierno; b) prioridades y condiciones sectoriales y regionales; c) interés social del proyecto; d) comprobación de la viabilidad técnica y económico financiera del proyecto; e) criterios para distribución de los recursos del FDS. Las relaciones colectivas de trabajo II. 205 Establecer límites para la concesión de préstamos y financiaciones, así como plan de subsidios de acuerdo a esta ley» (art. 6.° de la Ley n.° 8.677, de 13.7.93). Consejo Nacional de Seguridad ce la Constitución Federal: Social. Conforme estable- «Art. 194. La seguridad social comprende un conjunto integrado de acciones de iniciativa de los poderes públicos y de la sociedad, destinadas a asegurar los derechos relativos a la salud, a la previsión y a la asistencia social. Párrafo único —Compete al poder público, de acuerdo a la ley, organizar la seguridad social, en base a los siguientes objetivos: I universalidad de la cobertura y la atención; II uniformidad y equivalencia de los beneficios y servicios a las poblaciones urbanas y rurales; III selectividad y distribución en la prestación de los beneficios y servicios; IV irreductibilidad del valor de los beneficios; V equidad en la forma de participación en costo; VI diversidad de la base de financiación; y VII carácter democrático y descentralizado de la gestión administrativa, con la participación de la comunidad, en especial de trabajadores, empresarios y jubilados.» En base a ese amplio objetivo, al Consejo Nacional de Seguridad Social, de acuerdo a la Ley n.° 8.212/91, del 24.7.91, le son atribuidas importantísimas competencias, a saber: «I establecer directrices generales y políticas de integración entre las áreas, observado lo dispuesto en el inciso VII del art. 194 de la Constitución Federal; II acompañar y evaluar la gestión económica, financiera y social de los recursos y el desempeño de los programas realizados, exigiendo rendición de cuentas; III apreciar los términos de los convenios firmados entre la seguridad social y la red bancaria para la prestación de servicios; 206 Las relaciones laborales en Brasil IV aprobar y someter al Presidente de la República los programas anuales y plurianuales de la Seguridad Social; V aprobar y someter al Órgano Central del Sistema de Planeamiento Federal y de Presupuestos el proyecto presupuestal anual de la Seguridad Social; VI estudiar, debatir y aprobar la propuesta de recomposición periódica de los valores de los beneficios y de los salarios de contribución, con el fin de garantizar, de manera permanente, la preservación de los valores reales; VII cuidar del fiel cumplimiento de lo dispuesto en esta Ley y en la legislación que rige la Seguridad Social, así como por el cumplimiento de sus deliberaciones; VIII divulgar, a través del Diario Oficial de la Unión, todas sus resoluciones» (art. 7.°). El Consejo está compuesto por 15 miembros titulares, con igual número de suplentes, todos nombrados por el Presidente de la República, siendo: a) 3 representantes de los trabajadores, de los cuales por lo menos 1 (uno) jubilado; b) 3 representantes empresarios; c) 4 representantes gubernamentales, entre los cuales 1 del área de la salud, 1 del área de previsión social y 1 del área de asistencia social; d) 1 representante de los gobiernos estaduales y 1 de las prefecturas municipales; y e) 3 representantes de consejos sectoriales, uno de cada área de la seguridad social. A diferencia de los demás Colegiados, el Consejo Nacional de Seguridad Social no tiene obligación que tener como presidente a un Ministro de Estado. Cualquiera de sus miembros puede ser presidente, con mandato por un año, y electo por sus propios pares. Las relaciones colectivas de trabajo 207 Los representantes que integran el colegiado tienen mandato por 2 años, permitiéndoseles una única reelección. La inasistencia de cualquiera de ellos a 3 reuniones consecutivas o 5 intercaladas, al año, salvo si la ausencia deriva de motivo de fuerza mayor, implicará la pérdida del mandato. No se consideran inasistencias al servicio las ausencias de los representantes de los trabajadores para asistir a las sesiones deliberativas del Consejo, que no remunera a sus consejeros. El Consejo Gestor del Catastro Nacional del Trabajador fue instituido en la misma Ley n.° 8.212, de 24.7.91, como instrumento de modernización de la Previsión Social. El Consejo está integrado por 12 miembros titulares e igual número de suplentes, nombrados por el Ministro de Trabajo y de Previsión Social para un mandato de 4 (cuatro) años, siendo: «I 6 representantes del Gobierno Federal; II 3 representantes indicados por las centrales sindicales o confederaciones nacionales de trabajadores; III 3 representantes de las Confederaciones Nacionales de Empresarios» (art. 65). El presidente del Consejo será elegido entre sus integrantes por el propio colegiado, con mandato por 1 año. La actividad de los consejeros no es remunerada. El Catastro Nacional del Trabajador es un sistema informatizado, inicialmente concebido (Decreto n.° 97.936, del 10.7.89) como forma de reducir al máximo la cantidad de documentos emitidos con informaciones sobre el trabajador, acoplándolos en uno solo, el DIS —Documento de Informaciones Sociales. Además de racionalizar el sistema de informaciones, el trabajador pasa a tener un número único, el NIT —Número de Identificación del Trabajador—, formado de manera tal que es imposible que la misma persona posea más de un número en el Catastro. El objetivo es el de evitar fraudes y asegurar la corrección del cómputo del tiempo de vinculación con la Previsión para la concesión de beneficios. Con el pasar del tiempo, el énfasis del CNT pasó a ser financiero, sobre todo ante la evasión de depósitos para el FGTS Las relaciones laborales en Brasil 208 y de los aportes provisionales. El enfoque pasó a ser, por lo tanto, de recaudación y no de evaluación de las condiciones de trabajo y extracción de datos socioeconómicos. La Ley atribuyó al Consejo Gestor del CNT competencia para: «...supervisar y fiscalizar los trabajos de implantación del Catastro Nacional del Trabajador, así como sugerir las medidas legales y administrativas que permitan, en un plazo máximo de 4 años, a contar de la fecha de publicación de esta ley, la existencia, en la Administración Pública Federal, del catastro completo de los trabajadores y de las empresas» (art. 64). Consejo Nacional de Previsión Social. Tiene menor amplitud que el Consejo Nacional de Seguridad Social por tratar solamente los aspectos relacionados a la Previsión Social, stricto sensu. El Colegiado está compuesto por: «I seis representantes del Gobierno Federal; II nueve representantes de la sociedad civil, siendo: a) tres representantes de los jubilados y pensionistas; b) tres representantes de los trabajadores en actividad; c) tres representantes de los empleadores» (art. 3.° de la Ley n.° 8.213, del 24.7.91). Con mandato por dos años, pudiendo ser reelectos una vez, los representantes titulares y suplentes de la sociedad civil son nombrados por el Presidente de la República, luego de indicación de las centrales y confederaciones nacionales. Las reuniones ordinarias tienen periodicidad mensual y no implican pagos de «jettons» a los Consejeros. Estos tienen derecho a estabilidad provisoria y exoneración por el día de asistencia al Consejo. Es competencia del Consejo: Las relaciones colectivas de trabajo «I II III IV V VI VII VIII IX 209 establecer directivas generales y apreciar las decisiones de políticas aplicables a la Previsión Social; participar, acompañar y evaluar sistemáticamente la gestión de previsión; apreciar y aprobar los planes y programas de Previsión Social; apreciar y aprobar las propuestas presupuéstales de Previsión Social, antes de su inclusión en la propuesta del presupuesto de la Seguridad Social; seguir y apreciar, a través de informes gerenciales definidos por él, la ejecución de los planes, programas y presupuestos en el ámbito de Previsión Social; seguir la aplicación de la legislación pertinente a la Previsión Social; apreciar la rendición de cuentas anual a enviar al Tribunal de Cuentas de la Unión, pudiendo, de ser necesario, contratar una auditoría externa; establecer los valores mínimos para un litigio, por encima de los cuales se exigirá la autorización previa del Procurador General o del Presidente del INSS para la formalización del desistimiento o transacción judiciales, conforme lo dispuesto en el art. 132; y elaborar y aprobar su reglamento interno» (art. 4.°). La Ley de Beneficios de la Previsión Social (n.° 8.213, del 24.7.91), crea también los Consejos Estaduales y los Consejos Municipales de Previsión Social, también tripartitos, a fin de asegurar una mayor participación y capilaridad al sistema. Consejo Deliberativo del Fondo de Amparo al Trabajador —CODEFAT-. Fue creado por Ley n.° 7.998, del 11.1.90, que pasó a regular el seguro de desempleo después de la sanción de la Constitución de 1988. El Fondo de Amparo al Trabajador, vinculado al Ministerio de Trabajo, se destina a costear el Programa de Seguro de D e sempleo, al pago del bono salarial y a la financiación de programas de desarrollo económico. 210 Las relaciones laborales en Brasil Al CODEFAT le corresponde la administración de los recursos que integran el Fondo de Amparo al Trabajador, elaborar su propuesta de presupuesto, fiscalizar la administración del Fondo, deliberar sobre la prestación de cuentas y los informes de ejecución presupuestal y financiera, proponer el perfeccionamiento de la legislación pertinente, etc. Este Consejo Deliberativo es el que posee una composición más homogénea: 3 representantes de los trabajadores; 3 representantes de los empleadores; y 3 representantes gubernamentales, con mandato por tres años. Cada año, una de las bancadas que integran el Consejo tiene acceso a su presidencia, mediante votación de los consejeros, observada la rotación de representaciones. La Ley n.° 7.998/90 no menciona en absoluto las garantías para los representantes de los trabajadores. La actividad de consejero no es remunerada, aunque la ley nada diga al respecto. El Fondo de Amparo al Trabajador es el que administra la más expresiva suma de recursos: US$ 14 mil millones, a fines de 1994. Consejo Nacional de Salud. Se trata de un Colegiado vinculado al Ministerio de Salud. Tiene la competencia de formular la política nacional de salud, a nivel federal, establecer directivas para los planes de salud, elaborar un cronograma de transferencia de recursos financieros a los Estados, Distrito Federal y Municipios consignados al Sistema Único de Salud, aprobar criterios para la remuneración de los servicios y cobertura asistencial, acompañar y controlar la actuación del sector privado del área de la salud acreditado mediante un contrato o convenio, entre otros importantes cometidos. La composición de este Consejo fue recientemente ampliada por el Decreto n.° 1.353, de 29.12.94, que alteró el Decreto que reglamentaba (n.° 99.438, de 7.8.90) el Consejo Nacional de Salud. He aquí la nueva composición del CNS: «Art. 2° El CNS, presidido por el Ministro de Estado de Salud, tiene la siguiente composición: I un representante del Ministerio de Educación; II un representante del Ministerio de Trabajo; Las relaciones colectivas de trabajo III IV V 211 un representante del Ministerio de Hacienda; un representante del Ministerio de Bienestar Social; un representante del Ministerio de Salud; VI un representante del Ministerio de Previsión Social; VII un representante de la Secretaría de Planeamiento, Presupuesto y Coordinación de la Presidencia de la República; VIII un representante del Consejo Nacional de Secretarios de Salud (CONASS); IX un representante del Consejo Nacional de Secretarios Municipales de Salud (CONASEMS); X un representante de la Central Única de los Trabajadores (CUT); XI un representante de la Central General de los Trabajadores; XII un representante de la Confederación General de los Trabajadores (CGT); XIII un representante de la Confederación Nacional de los Trabajadores de la Agricultura (CONTAG); XIV un representante de la Confederación Nacional de la Agricultura; XV un representante de la Confederación Nacional de Comercio; XVI un representante de la Confederación Nacional de la Industria; XVII un representante de la Conferencia Nacional de Obispos de Brasil (CNBB); XVIII un representante de la Sociedad Brasileña para el Progreso de la Ciencia (SBPC); XIX dos representantes del Consejo Nacional de las Asociaciones de habitantes (CONAM); XX un representante de las siguientes entidades nacionales de representación de los médicos: Consejo Federal de Medicina (CFM), Asociación Médica Brasileña (AMB) y Federación Nacional de Médicos (FNM); 212 Las relaciones laborales en Brasil XXI dos representantes de la las entidades nacionales de representación de otros profesionales del área de la salud; XXII dos representantes de las siguientes entidades que ofrecen servicios privados en el área de la salud: Federación Nacional de Establecimientos y Servicios de Salud (FENAESS), Asociación Brasileña de Medicina en Grupo (ABRAMGE), Federación Brasileña de Hospitales (FBH), Asociación Brasileña de Hospitales (ABH) y Confederación de las Misericordias del Brasil; XXIII seis representantes de entidades representativas de portadores de patologías; XXIV tres representantes de la comunidad científica y de la sociedad civil.» Los consejeros son nombrados por el Presidente de la República, según indicación de las respectivas entidades. Estas tienen la facultad de proponer, en cualquier momento, la sustitución de su representante en el CNS. Todos los miembros del Consejo se considerarán dispensados al término del mandato del Presidente de la República. El Decreto n.° 1.353, de 29.12.94, aunque no dice nada con respecto a la estabilidad provisoria y pago de ausencias de los Consejeros empleados, es expreso en cuanto a la retribución: «Las funciones de miembro del CNS no serán remuneradas, siendo su ejercicio considerado servicio relevante, prestado para la preservación de la salud de la población» (párr. 5.°, del art. 2.°). Además de esos mecanismos institucionales de participación de trabajadores y empleadores en el plano interno, existen otros, volcados hacia el plano internacional. El primero de ellos es la Organización Internacional del Trabajo —OIT—, organismo del cual Brasil es miembro. Entre los compromisos que asume al afiliarse a esa entidad, está el de formar Delegaciones tripartitas para la Conferencia Internacional del Trabajo, sin que ello signifique menospreciar la importancia de esa participación, ahorraremos consideraciones Las relaciones colectivas de trabajo 213 sobre el tema por tratarse de temática de conocimiento público, común a la gran mayoría de los Países. MERCOSUR. Los casos anteriores de integración de mercados demuestran que las cuestiones sociales, particularmente en el campo de las relaciones de trabajo, surgieron mucho tiempo después de la apertura de fronteras. En el caso del MERCOSUR, los gobernantes de los Estados miembros tuvieron la sabiduría y la sensibilidad política de crear un mecanismo para la discusión de los temas sociales pari passu con el desarrollo de las cuestiones económicas aplicadas al escenario del mercado común. Para ello, fue de fundamental importancia la «Declaración de los Ministros de Trabajo de los Países Miembros del MERCOSUR», suscrita en Montevideo, el 9 de mayo de 1991. Este documento alertó: «Es necesario atender los aspectos laborales y sociales del MERCOSUR y acompañar las tareas de los respectivos representantes para asegurar que el proceso de integración sea acompañado de una efectiva mejoría en las condiciones de trabajo en los países que suscribieron el Tratado.» A continuación, este documento proclama la necesidad de: «Promover la creación de subgrupos de trabajo con la atribución de avanzar en el estudio de las materias vinculadas a sus carteras (Ministerios de Trabajo).» Por esto, finaliza así: «Los países se comprometen a prestar la necesaria colaboración para el conocimiento recíproco de los propios regímenes en relación al empleo, la previsión social, la formación profesional y las relaciones individuales y colectivas de trabajo.» A partir de entonces los Ministerios de Trabajo pasaron a actuar frente a los respectivos Gobiernos, empeñándose en la tarea de convencimiento de la creación del Subgrupo n.° 11. El Ministerio de Trabajo brasileño puso un gran empeño no sólo 214 Las relaciones laborales en Brasil en la creación de este importante mecanismo, sino, sobre todo, en su configuración como calificado canal de participación y de entendimiento de los interlocutores sociales, debiendo, para ello, hacer hincapié en el tripartismo. Además de esa creencia, sostenía el esfuerzo de creación del SGT 11 la firme convicción de que su existencia jamás serviría de adorno para resolver complejas cuestiones económicas. El 12 de diciembre de 1991, se realiza, en Foz de Iguacú, en Paraná, el Encuentro sobre Relaciones Laborales en el MERCOSUR, promovido por el Ministerio de Trabajo de Brasil. Al cierre de este evento, que contó, por primera vez, con la participación de la representación patronal y de trabajadores, la Declaración de Montevideo, antes reproducida, fue reafirmada. Luego resaltaron que: «Hay consenso en cuanto a la importancia de crear mecanismos que conduzcan a una progresiva integración de América Latina, que tenga en cuenta la modernización de las economías y la mejoría de las condiciones de vida y de trabajo de la población». Concluyeron los titulares de las Carteras de Trabajo de los cuatro países: «Se reitera lo que se acordó en la reunión de los Ministros de Trabajo, realizada en Montevideo, el 9 de mayo de 1991, con respecto a la necesidad de promover la creación de un Subgrupo de Trabajo, en el contexto del Anexo V al Tratado de Asunción, que debería ser llamado Subgrupo de Relaciones de Trabajo, Empleo y Previsión Social, con responsabilidad de ocuparse de estos temas.» En esa oportunidad, la delegación brasileña hizo público su propósito de que el Subgrupo a ser creado debería tener una composición tripartita, reivindicación que también fue formulada por las entidades sindicales patronales y de trabajadores presentes. Conforme lo anunciado al final del Encuentro de Ministros de Trabajo: «Deben quedar definidos los nombres que integrarán el Subgrupo de Trabajo, pero ya se sabe que estará compuesto por cuatro representantes del Gobierno de cada país y que Las relaciones colectivas de trabajo 215 tendrá la participación de las entidades que representan a los trabajadores, según lo garantizó el Secretario Nacional de Trabajo brasileño, Joao de Lima Teixeira Filho» (in Jornal do Commércio de 13.12.91, pág. 8; ídem, ibidem, Zero Hora de 13.12.91, pág. 22). El Subgrupo n.° 11 —«Asuntos Laborales»— fue creado por la Resolución n.° 11/91, del 17.12.91, del Grupo Mercado Común (GMC), órgano ejecutivo del MERCOSUR. Fue el primer Subgrupo a ser creado después de la ratificación del Tratado de Asunción, cuyo Anexo V preveía solamente la existencia de 10 Subgrupos. Creado el espacio institucional para el diálogo, el Coordinador Nacional del SGT 11 invitó a todas las Centrales Sindicales y Confederaciones de Trabajadores y de Empresarios al MTPS a la instalación de la Sección Nacional del SGT-11, el 30.1.92. En esa ocasión, los presentes tomaron conocimiento de la etapa de desarrollo del MERCOSUR, al tiempo que fueron iniciadas discusiones sobre la forma de participación de las entidades sindicales, sea en la Sesión Nacional, sea en el ámbito MERCOSUR del SGT-11. Afloró, de inmediato, la delicada cuestión de la representatividad entre Centrales Sindicales y Confederaciones de Trabajadores, fruto de la concepción de la organización sindical consagrada en el art. 8.°, inciso II, de la Constitución. El MTPS se abstuvo deliberadamente de arbitrar disputas de ese tipo, en obediencia a lo dispuesto en el inciso I de la misma disposición de la Carta Política, estimulando a los propios interesados a buscar una solución negociada. En esa misma ocasión, Gobierno, Trabajadores y Empleadores coincidieron en crear Comisiones Temáticas a fin de llevar adelante, en tiempo y forma, las importantísimas tareas atribuidas al SGT 11. El MTPS se comprometió a elaborar una propuesta para la discusión. «MERCOSUR —Creadas seis Comisiones Técnicas para Discutir Relaciones Laborales— el Subgrupo de Relaciones Laborales, uno de los once en el marco del MERCOSUR, se reunió el jueves, resolviendo crear seis comisiones técnicas que tratarán de las relaciones individuales y colectivas, del empleo, migración de mano de obra, formación profesio- Las relaciones laborales en Brasil • 216 nal y de otros problemas relativos al trabajo enfrentados hoy por los países miembros. El Secretario Nacional de Trabajo, Joáo de Lima Teixeira Filho, quien presidió la reunión conjuntamente con el Embajador Rubens Barbosa, Coordinador de los Subgrupos, dijo que deberá recibir respuestas, antes del día 25 de marzo, de todos los sectores —gobierno, trabajadores y empresarios—» (/« Gazeta Mercantil de 1.2.92, pág. 8). Paralelamente, los entendimientos directos entre las organizaciones de trabajadores evolucionaban y apuntaban hacia la presencia de la CUT, de la CGT y de la Fuerza Sindical en ese forum de diálogo, aunque persistiesen algunas resistencias que se debían superar. Antes de la segunda reunión de la Sección Nacional del SGT-11, el MTPS propuso a las entidades gremiales la configuración de las 6 Comisiones Temáticas partiendo de la estructura reglamentaria del propio Ministerio (Oficio SNTb n.° 130/91). Esta providencia optimizó la utilización de los recursos humanos y logísticos existentes. Así concebida, la propuesta fue presentada para discusión de las Centrales y Confederaciones de trabajadores y empresarios. Únicamente dos entidades intervinieron formulando sugerencias, circunscritas a la distribución de temas entre las 6 Comisiones esbozadas. De esa manera, quedó aprobado, en el plano nacional, un método de trabajo racional, capaz de enfrentar, con la participación efectiva de los tres protagonistas, los diversos desafíos derivados de la creación del SGT 11 y de la pluralidad de relevantes asuntos contenidos en él. Así surgen las siguientes Comisiones Temáticas, con la exposición de algunos temas considerados prioritarios: CT n.° 1 Relaciones Individuales de Trabajo (costos laborales, análisis comparativo de los sistemas de relaciones laborales, sistema de garantía del tiempo de servicio, política salarial, fiscalización del trabajo, etc.). CT n.° 2 Relaciones Colectivas de Trabajo (negociación colectiva, estructura sindical, huelga y lock out). Las relaciones colectivas de trabajo 1\1 C T n.° 3 Empleo (mercado de trabajo y sector informal de la economía, políticas de empleo, migración de mano de obra, profesiones reglamentadas, clasificación de ocupaciones, impactos de la restructuración productiva y de las políticas de ajuste estructural sobre el nivel de empleo, etc.). CT n.° 4 Formación Profesional (política de formación profesional, su instrumentación, desarrollo tecnológico, reciclaje profesional, formación básica del trabajador, reconocimiento de las habilitaciones profesionales, etc.). C T n.° 5 Salud y Seguridad del Trabajador (condiciones y ambientes de trabajo, normas reglamentadoras, fiscalización y accidentes de trabajo). C T n.° 6 Previsión Social (impuestos previsionales, beneficios y previsión complementaria). En esa época, la prensa anunció: «El Subgrupo de Relaciones Laborales, uno de los once en el ámbito del MERCOSUR, ya tiene su propuesta de funcionamiento y estructuración consolidada a través de sugerencias surgidas de la Central Única de Trabajadores (CUT) y de la Confederación Nacional de Comercio. El Subgrupo tendrá seis Comisiones Técnicas, divididas en innumerables subcomisiones. Según el Secretario Nacional de Trabajo y Coordinador del Subgrupo, Joao de Lima Teixeira Filho, las sugerencias hechas por las entidades sindicales 'prácticamente aceptaron la estructura ya determinada por la reunión del Subgrupo el día 31 de enero, "de la cual participaron más de veinte representantes de trabajadores y empleadores. Queremos que este Subgrupo, diferente a los otros diez, tenga como fundamento principal la composición tripartita". El Coordinador del grupo pretende seguir el ejemplo de los Consejos Sociales, como el Curador del Fondo de Garantía del Tiempo de Servicio (FGTS), donde los tres sectores —gobierno, trabajadores y empleadores— tienen su banca, pues, para él, "funcionan muy bien así".» (in Gazeta Mercantil de 27.2.92, pág. 11). La reunión de instalación del Subgrupo n.° 11, con la participación de los cuatro países miembros, fue en Montevideo, el 218 Las relaciones laborales en Brasil 27 de marzo de 1992. Después de consideraciones iniciales sobre el orden de los trabajos, fue aprobada la Recomendación n.° 1/92. Esta Recomendación preconizaba ante el Grupo Mercado Común el cambio de denominación del Subgrupo por el de «Relaciones Laborales, Empleo y Previsión Social», por haber sido éste el campo de acción —más amplio que el de las Relaciones Laborales —solicitado por los Ministros de Trabajo en la Declaración de Foz de Iguacú. Este reclamo fue atendido por la Resolución n.° 11/92, del 1.4.92, del GMC. Otra Recomendación aprobada en la misma reunión inaugural dice respecto a la participación de representantes de trabajadores y empleadores, prevista en el artículo 28 del Reglamento del GMC, en el ámbito específico del SGT 11. Se propuso la observancia de los mismos criterios para la constitución de delegaciones a la Conferencia Internacional del Trabajo, lo que también fue aprobado por la Resolución MERCOSUR/GMC/n.° 12/92. Esta resolución significó la posibilidad de que la representatividad de cada lado fuese de hasta 3 delegados, sin distinción entre los integrantes de las respectivas bancadas. La adopción de ese criterio flexible atendió especialmente lo que pretendían los trabajadores brasileños, en la medida en que permitió, de acuerdo a lo decidido internamente, la participación de hasta 3 entidades sindicales. En la segunda reunión del Subgrupo n.° 11, el 7.5.92, con la efectiva participación de los actores sociales, la estructura recién aprobada en la Sección brasileña inspiró la propuesta de subdivisión del SGT en Comisiones Temáticas. Para ello, fue de fundamental importancia el entendimiento previo que hubo entre las entidades sindicales de los cuatro países, a pedido de los representantes de los trabajadores brasileños. El último obstáculo entre centrales y confederaciones de trabajadores brasileñas, con respecto a la representatividad, fue superado con la propuesta de creación de una Comisión Temática más, la n.° 7, de Sectores Específicos (transporte marítimo, transporte terrestre, trabajadores rurales, etc.), en la cual los trabajadores se comunicaran a través de las respectivas confederaciones y no de las centrales. Además, los trabajadores propusieron la creación de otra Comisión, la n.° 8, de Principios, con la tarea de estudiar convenciones básicas de la OIT para ser ratificadas por los 4 países y de elaborar una propuesta de Carta de Derechos Fundamentales del MERCOSUR. Las relaciones colectivas de trabajo 219 El SGT recomendó y, enseguida, el GMC aprobó la estructuración de estas 8 Comisiones Temáticas que, de pronto, se dedicaran a la búsqueda de metodologías uniformes para una relación de las cuestiones más importantes en cada país con el objetivo de generar resultados pasibles de comparación. Sólo así, es posible orientar acciones necesarias para alcanzar una de las metas del proceso de integración, que es la armonización de las legislaciones. 8. PARTICIPACIÓN DEL TRABAJADOR EN LA EMPRESA Los mecanismos de participación del trabajador en la empresa, en su gestión o en su lucro, se han constituido en una figura retórica. Las experiencias a ese respecto son muy incipientes y, aun así, bastante recientes. Tales circunstancias deben ser tomadas en su debida cuenta en el relato que se hará sobre los instrumentos participativos tratados en la Constitución de 1988, a saber: 8.1. a) participación en las ganancias o resultados; b) participación en la gestión de la empresa; y c) representante de los trabajadores en la empresa. Participación en las ganancias o resultados La participación de los trabajadores en las ganancias de las empresas fue prevista por primera vez en la Constitución de 1946, en su artículo 157, inciso IV. Se trataba de una disposición de eficacia limitada. La innovación quedó pendiente de ley que la retirase del plano de los buenos propósitos para darle plena ejecutoriedad. La resistencia de los principales interesados en la implementación de esa participación hizo que la temática atravesase prácticamente medio siglo casi intocada. 220 Las relaciones laborales en Brasil Empleadores, por un lado, decían que el lucro era una cuestión a la que solamente concurría el capital aplicado. Los Trabajadores, por otro lado, alejaban esa discusión por no querer entrar en la lógica de la empresa. La simbiosis fue perfecta... Esta fórmula de desajuste de intereses explica por qué no resultó la tentativa de delegar a las partes el poder de reglamentar la participación a través de un acuerdo o convención colectiva de trabajo, aprovechando la remodelación del Título VI de la Consolidación de las Leyes de Trabajo, hecha en 1967. El artículo 621 de la CLT dispuso tímidamente: «Las convenciones y los acuerdos podrán incluir entre sus cláusulas una disposición sobre la constitución y funcionamiento de comisiones mixtas de consulta y colaboración, en el plano de la empresa y sobre participación en las ganancias. Estas disposiciones mencionarán la forma de constitución, el modo de funcionamiento y las atribuciones de la comisión, así como el plan de participación, cuando sea del caso» (destacamos). Se registran algunas concesiones de la ventaja. Pero no por resolución colectiva de los interesados. Su otorgamiento, en general, era unilateral, como se ve en la siguiente sentencia: «La participación en las ganancias no está reglamentada en la ley, sino en las instrucciones de la empresa. De esa forma, si éstas establecen una proporcionalidad con los puntos conferidos de acuerdo a una conducta disciplinaria y técnica del empleado, la porción de cada uno estará en función del lucro a dividir y de la nota obtenida. Examinada conocida y proveída» (TST, 2.° Turno, Proc. RR-2.342/79, Relator Ministro Nelson Tapajós; in Repertorio cit., vol. 1, pág. 481, Verbete n.° 2.442). Tampoco se podía hablar técnicamente de participación en los lucros, ya que las concesiones se configuraban más como salario diferido, de periodicidad anual o semestral, que como participación propiamente en los lucros. Tal vez esta inadecuada configuración de la partida presupuestaria haya contribuido a la formación de jurisprudencia sobre su naturaleza salarial: Las relaciones colectivas de trabajo 221 «La participación en los lucros tiene un nítido tinte salarial, aunque variable y condicionado (Amauri Mascaro Nascimento). Siendo efecto del contrato, se incorpora hacia un futuro en la remuneración de los empleados (José Luiz de Mesquita). El fruto de esa participación debe considerase salario (Arnaldo Süssekind), un salario de tipo especial (Adauto Fernandes). 2. Según el art. 63 de la CLT, «no habrá distinción entre empleados e interesados, y la participación en los lucros y comisiones, salvo en lucros de carácter social, no excluye al participante del régimen de este capítulo» (que es el de la duración del trabajo). 3. Examinada y conocida» (TST, 3.° Turno, Proc. RR-4.444/79, Relator Ministro Coqueijo Costa; in Repertorio cit., vol. 1, pág. 482, Verbete n.° 2.447). A fines de 1985, el Tribunal Superior del Trabajo aprobó el Enunciado n.° 251, que decía: «La parcela por participación en las ganancias de la empresa, habitualmente paga, tiene naturaleza salarial, para todos los efectos legales.» El reconocimiento del carácter salarial del pago, teniendo repercusiones sobre la base de cálculo de los demás derechos, y la exigibilidad del pago adfuturum fueron los golpes que fulminaron completamente cualquier posibilidad de perfeccionamiento del mecanismo. El Decreto-Ley n.° 2.355, del 27.8.87, en una disposición de dudosa constitucionalidad, prohibió terminantemente que las empresas estatales concedieran a sus empleados una «participación en las ganancias, aun bajo la forma de resultado del balance» (art. 6.° inc. I). La Constitución de 1988 retoma la temática, ya bajo el influjo de las recientes transformaciones en el escenario mundial y de los programas de búsqueda de excelencia empresarial. Calidad, productividad y competitividad son las palabras de orden. Por ello, no se puede descuidar la valorización de los recursos humanos y la motivación de éstos. Ese nuevo environment agregó ingredientes revitalizantes al tema, que prácticamente neutralizaron las resistencias antes señaladas y cimentaron las bases propicias para su discusión. Las relaciones laborales en Brasil 222 La participación del trabajador, por esas razones, ya no es más un factor de resistencia recíproca con la misma intensidad, y sí un elemento de convergencia de intereses. Para ello, la Constitución de 1988 contribuyó notablemente al prever la «participación en las ganancias o resultados, sin vinculación con la remuneración.» (art. 7, XI). Esta pequeña alocución trae notables innovaciones que al legislador ordinario le corresponde captar y dar forma. El primer punto —y central— reside en el trazo distintivo que se debe establecer entre participación en las ganancias y participación en los resultados. Lucro y resultado son entidades diversas, que encierran participaciones distintas. El texto legislativo, especialmente el de estatura constitucional, no contiene expresiones inútiles, superfluas o de igual significado. Por lo tanto, se debe dar sentido al enunciado normativo en toda su extensión. En ese contexto, la norma infraconstitucional debe estipular el concepto de «resultados», con significación propia, ya que el concepto de «lucro», aunque esté sujeto a variaciones en la legislación tributaria y societaria, es más nítido hasta para la comprensión popular. Esa distinción se hace más necesaria aún en la medida en que no todos los empleadores pueden generar ganancias. Hay determinadas personas jurídicas que no tienen fines lucrativos, pero que generan resultados operativos positivos. No distinguir lucros de resultados significa excluir de la participación ese contingente de trabajadores. El segundo punto parte de esta división de aguas establecida: ¿qué es la participación en los resultados? Su caracterización podrá propiciar una actitud más participativa del trabajador, al mismo tiempo que abre espacio a una mejor productividad de la organización. Para dar el concepto de la participación en los resultados, es necesario decir primero lo que puede entenderse por «resultados». Para la doctrina, se caracterizan en una organización de dos formas: a) pueden ser el resultado de que se alcancen metas preestablecidas, en cuanto a una mejoría de procesos operativos, niveles de productividad, índices de ventas, patrones de calidad y otros tantos que la inventiva pueda fijar; Las relaciones colectivas de trabajo b) 223 son los saldos financieros positivos de balance, no caracterizables como lucro, en razón de que la organización no posee naturaleza comercial. En el primer caso, la consecución de las metas constituye un resultado, el cual está disociado de la existencia o no del lucro o superávit, al final del ejercicio. La empresa puede no presentar lucros pero haber alcanzado las metas que se propuso y, por lo tanto, generado los resultados planeados. De ahí podrá resultar una compensación financiera a los empleados por haberse empeñado en la obtención de esas metas o resultados. Factores como la productividad, global o sectorial, de la empresa, el ingreso de cada uno de sus establecimientos o sectores, la cantidad física de bienes fabricados o vendidos, los niveles de calidad de los productos o servicios, etc. constituyen un amplio universo a ser investigado por los interlocutores sociales en la búsqueda de la mejor aplicación posible para esa moderna herramienta de perfeccionamiento de la relación capital-trabajo, de cambio de posturas gerenciales y de transparencia de comunicación entre los polos del contrato de trabajo. Con respecto a la hipótesis «b», las asociaciones o fundaciones, por ejemplo, son organizaciones que emplean personas, tienen ingresos, administran recursos y elaboran sus balances anuales. Cuando generan superávits, producen un resultado operativo positivo, el que, sin embargo, no puede ser considerado lucro en razón de la naturaleza jurídica de la entidad. Pero es, sin dudas, una forma de resultado, en el que el trabajador vinculado al establecimiento podría tener su participación. El instituto de la participación en los lucros o resultados varía, por lo tanto, en sus formas e ingredientes, conforme la realidad de cada organización. Por ello, en un modelo verdaderamente participativo, tal avance en el campo social debe disciplinarse y conceptualizarse previamente en la negociación colectiva, que es la forma democrática de composición de intereses y, de mayor eficacia en la sintonía de la protección legal con la realidad específica en que están inmersos el trabajador y su empleador. Como tercer y último punto, pero no menos importante que los demás, la Constitución hizo viable la conceptualización de estas participaciones al desvincularlas de la remuneración. De Las relaciones laborales en Brasil 224 esa forma, alejó los dos grandes obstáculos que había para tornar efectivo ese verdadero avance: 1) 2) aleja su naturaleza salarial, es decir, no lo incluye en la base de cálculo de otros derechos y no inciden sobre él las cargas sociales, lo que reduce el impacto en términos de costos; y su concesión, aunque sea reiterada, no lo transforma en incorporable al salario, al punto de que se deba pagarlo aun cuando no se hayan configurado las condiciones generadoras. Incluso el Tribunal Superior de Trabajo revisó su jurisprudencia sobre el tema. A través de la Resolución n.° 33, del 27.4.94, el Tribunal decidió finalmente: «Cancelar el Enunciado n.° 251, teniendo en cuenta lo dispuesto en el inciso XI, del art. 7.°, de la Constitución Federal de 1988, que desvincula de la remuneración la participación en los lucros de la empresa» (in Revista LTr, jun/94, pág. 690). Al proceder así, el Tribunal removió un importante factor inhibidor para la concesión de la ventaja. Las partes pueden, con mayor seguridad jurídica, negociar los términos, parámetros y condiciones para que los trabajadores disfruten, después de casi medio siglo de haberla previsto, de la participación en los lucros o, si se prefiere, de la participación en los resultados. Este informe ya estaba concluido cuando el nuevo Gobierno dictó la Medida Provisoria n.° 860, de 27.01.95, reglamentando el citado inciso constitucional. La norma sigue la misma senda que el Proyecto de Ley que el Diputado Carlos Alberto Campista negoció ampliamente con los sectores de la sociedad y que está en una etapa adelantada de tramitación en la Cámara de Diputados. La Medida Provisoria atiende, en líneas generales, las observaciones anteriormente formuladas. El tratamiento de las dos participaciones como si fuera una sola no llega a comprometer, pues el mismo resultado puede alcanzarse a través de la negociación colectiva, campo al que está reservada la concesión. El instrumento normativo autocompuesto debe aclarar Las relaciones colectivas de trabajo 225 «...reglas claras y objetivas con respecto a la fijación de los derechos sustantivos de la participación y de las reglas adjetivas, incluso mecanismos de comparación de las informaciones pertinentes al cumplimiento de lo acordado, periodicidad de la distribución, período de vigencia y plazos para revisión del acuerdo, pudiendo considerarse, entre otros, los siguientes criterios y condiciones: a) b) índices de productividad, calidad o lucratividad de la empresa; y programas de metas, resultados y plazos, pactados previamente» (art. 2.°, párrafo 1.°, de la MP 860/95). Después de destacar que la participación no constituye «base de incidencia de ninguna obligación laboral o de previsión social, no aplicándosele el principio de la habitualidad» (art. 3.°), la norma legal impone un límite a la autonomía privada colectiva, a saber: «No se permite el pago de ningún anticipo o distribución de valores a título de participación en las lucros o resultados de la empresa en períodos inferiores a un semestre» (párr. 2°, del art. 3.°). El propósito es claro: evitar que la participación pierda su característica y asuma la posición de «salario sin obligación». Si ese fuera el objetivo de las partes, la norma no impide su consumación. La participación concedida en intervalos inferiores a un semestre será considerada salario para todos los efectos. En caso de que la negociación no llegue a buen fin, la M e dida Provisoria prevé que las partes puedan valerse de la m e diación y del arbitraje de ofertas finales para solucionar el estancamiento. Para ello, «se considera arbitraje de ofertas finales aquel en que el arbitro debe limitarse a optar por la propuesta presentada, con carácter definitivo, por una de las partes» (párr. 1.°, art. 4.°), teniendo el laudo arbitral respectivo «fuerza normativa, independientemente de la homologación judicial» (párr. 1.° al 4.°, art. 4.°). Las relaciones laborales en Brasil 226 Al pretender hacer del arbitraje, en forma predefinida, la solución definitiva para la implementación de la ventaja, la norma legal puede haber creado, en realidad, un obstáculo. Es que sólo puede existir arbitraje si las partes se ponen de acuerdo con respecto a: a) b) c) la vía arbitral; la persona del arbitro; y sus reglas procedimentales. En caso de que haya disidencia, en cualquiera de estos pasos, el arbitraje no se hace viable, tanto el de ofertas finales como el de cualquier otra modalidad. Al tratar del poder normativo, en el capítulo dedicado a los medios de solución de los conflictos colectivos, verificamos que la Justicia del Trabajo no puede incursionar en materias reservadas a la autonomía privada colectiva al juzgar «dissídios» de naturaleza económica. La Medida Provisoria no restringe la participación al campo exclusivo de la autocomposición. Dá oportunidad al arbitraje privado. De esa forma, permitió un espacio para que el poder normativo pudiese ejercerse. No hay que olvidar que el arbitraje es la vía alternativa del «dissídio» colectivo. El artículo 114, numeral 2°, de la Constitución es de una claridad meridiana: donde el arbitraje privado es posible, el «dissídio» colectivo también lo es, ya que son especies heterocompuestas. En medios académicos se opina que se torna imperioso perfeccionar la norma, paradojalmente excluyendo la posibilidad del arbitraje y reservando a la negociación colectiva el mecanismo único y exclusivo de implementación de ese rubro laboral. Esta medida aleja la posibilidad de interferencia del poder normativo de la Justicia del Trabajo, en caso de que las partes no lleguen directamente a un consenso en cuanto a los contornos que hagan efectiva la participación en causa. Aunque ampliado, el poder normativo no se sustituye a la voluntad de las partes en la efectivización de la condición de trabajo que presupone la anuencia de los interlocutores sociales. En otras palabras, cuando el alcanzar un denominador común por las partes es una condición inmanente a la percepción Las relaciones colectivas de trabajo 227 del beneficio negocial, la actuación de la Justicia del Trabajo se limita por la ausencia de un presupuesto inflexible: la comunión de voluntades del empleador y del sindicato profesional de sus trabajadores en la estructuración y operacionalización de esta condición de trabajo. Cabe recordar, a propósito, que la Justicia del Trabajo ha aplicado este mismo concepto al juzgar «dissídios» colectivos en los que se discute esta y otras condiciones de trabajo para cuya eficacia se requiere el consentimiento colectivo. Ejemplo de esta afirmación es la siguiente sentencia del TST, relativa a la participación en los lucros y proferida ya bajo el imperio de la Carta del 88: «Participación en los lucros. Conquista del trabajador que debe ser alcanzada a través de acuerdo entre las partes.» (TST, Secao de dissídios Coletivos, Proc. RO-DC 19432/90; Reí. Min. Ursulino Santos; DJ de 22.11.91, pág. 16919). Como se ve, no se trata, evidentemente, de limitar el acceso a la Justicia, garantía fundamental inscrita en el art. 5.°, inciso XXXV, de la CF. Se trata, sí, de ausencia de condiciones objetivas (comunión de voluntad de las partes) para que el poder normativo pueda ser ejercido. Y este poder no se ejercita contra legem, y sí secundum legem: «El Poder Normativo de la Justicia del Trabajo no es ilimitado, debiendo respetar la competencia privativa del Congreso Nacional y no confrontarse con la legislación vigente» (TST, Secao de dissídios Coletivos, Proc. DC - 10.566/90; DJ de 28.8.90, pág. 8545). Además, la simple ausencia de una ley reglamentadora del art. 7.°, inciso XI, de la CF, no ha impelido a la Justicia del Trabajo dar ejecutoriedad a la participación en los lucros o resultados, como se infiere de la siguiente resolución del respetado TST: «"Dissídio" Colectivo. Participación en los lucros. No se aplica el beneficio concedido por una disposición legal que aún no esté debidamente reglamentada. Recurso Ordinario al que se le niega procedencia» (TST, Secao de Dissídios Coletivos, Proc. RO-DC 320/90; Reí. Min. Wagner Pimenta; DJ de 14.6.91, pág. 8129). Las relaciones laborales en Brasil 228 Habrá una opinión diferente si la forma final de la ley reglamentadora de la participación en los lucros o resultados no circunscribe su implementación al proceso negociador de entendimiento directo abriendo, así, oportunidades al ejercicio del poder normativo, una vez malogrados los esfuerzos negociadores de autocomposición. La Medida Provisoria de la que hablamos no está comprometida por ese desliz. Allí se dictaron nuevas directrices para que los actores sociales —-sindicatos de trabajadores y empresas— den forma a un nuevo modelo de relación de trabajo, siempre valorizando su lado colectivo y modernizando su aspecto individual. El art. 7.°, inciso XI, de la Constitución, reúne todos los ingredientes fundamentales para que la participación en los lucros o resultados pueda tener una adecuada utilización y genere un buen beneficio para todos. 8.2. Participación en la gestión La Constitución de 1967, repitió la de 1946 en cuanto a la participación en las ganancias, introduciendo innovaciones al prever la «integración del trabajador en la vida y en el desarrollo de la empresa, con participación en las ganancias y, excepcionalmente, en la gestión, en los casos y condiciones que fuesen establecidos». La Constitución de 1988 repitió el precepto en el art. 7.°, inciso XI, con la misma señal de excepcionalidad. Las razones que explicaron la falta de éxito anterior de la participación en los lucros, como lo hemos señalado anteriormente, se aplican a la elección de trabajadores para órganos de administración societaria. En esta década comienza a haber experiencias concretas de participación de trabajadores en órganos colegiados de gestión empresarial, en razón de las privatizaciones de empresas estatales. Las relaciones colectivas de trabajo 229 A partir de 1990, todas las empresas estatales del sector siderúrgico y petroquímico fueron enajenadas a través del Programa Nacional de Desestatización, instituido por la Ley n.° 8.031, de 12.4.90. Esta norma básica no mencionaba la participación de los trabajadores. Solamente remitía al pliego de privatización la oportunidad para el establecimiento de las condiciones en que cada enajenación se verificaría. En el pliego de privatización de la mayor siderúrgica estatal, la Compañía Siderúrgica Nacional, se previeron dos formas de participación de los trabajadores: 1 .a) a través de la adquisición del 20% de las acciones representativas del capital social, el 10% con desvalorización de la moneda y el restante por el precio alcanzado en remate público (ítem 3.3.3 del Edicto n.° PND-13/92; in «Gazeta Mercantil», de 28.9.92); y 2.a) asegurar a los empleados el derecho de elegir un miembro del Consejo de Administración de la CSN, independientemente de la participación accionaria que vaya a tener mediante previsión estatutaria específica, que sólo podrá ser alterada mediante resolución de la mayoría simple de los trabajadores» (ítem 4.10.2-II del pliego cit.). Así, dos vías fueron establecidas para que los trabajadores llegasen al órgano máximo de deliberación societaria, al Consejo de Administración: como accionista, integrando el grupo controlador a través de acuerdo de voto (art. 116 de la Ley de las Sociedades por Acciones), o como consejero, por el asiento cautivo, conquistado independientemente de su posición accionaria. Los empleados adquirieron las acciones que les fueron reservadas a través de Clubes de Inversión o Condominios Cerrados, regulados por la Instrucción n.° 40, de la Comisión de Valores Mobiliarios. En razón de la compra de acciones a precio subsidiado, los trabajadores asumieron la obligación de no enajenarlas por el plazo de 365 días, bajo pena de multa. En la Compañía Siderúrgica de Tubaráo, el 12,4% del capital total de la empresa fue ofrecido a los trabajadores, con financiación en condiciones especiales. Además, les fue asegu- 230 Las relaciones laborales en Brasil rado «a los empleados y jubilados de la CST, reunidos o no en un club de inversión o condominio, el derecho de elegir, en conjunto, un miembro del Consejo de Administración de la CST» (ítem 3.11.VII, del Edicto PND/A-05/92). Las condiciones de participación variaron de empresa a empresa, según los respectivos edictos, pero sin alejarse mucho de esa figura. Los artículos que la prensa publicó dan cuenta de la satisfacción de los trabajadores de las empresas ya privatizadas, que se sienten partícipes del proceso de conducción de la empresa, además de creerse bien remunerados en la doble condición, de empleados y de accionistas. Entre ellos, corresponde referirse al artículo titulado «Privatizacao e os Trabalhadores» de Luiz de Oliveira Rodrigues, identificado al pie del texto, como «Presidente del Sindicato de Metalúrgicos del Sur Fluminense y Representante de los Trabajadores en el Consejo de Administración de la CSN». Se trata, pues, del presidente de la entidad sindical que congrega la categoría de empleados de la propia CSN. Por la importancia del relato de la experiencia vivida por un sindicalista-consejero, pedimos venia para transcribir el artículo íntegramente: «El proceso de privatización, que está siendo implantado en diversos países, por tratarse de un hecho y de una estrategia de los gobiernos para el desarrollo de sus economías, dejó de ser una simple opción en contra o a favor. No se trata más de clasificar a los trabajadores entre izquierda combativa y derecha doblegada. Ese debate ideológico, como estrategia de los sindicatos, no puede ocurrir más, bajo riesgo de que los trabajadores queden fuera de un debate ya decidido por la sociedad. Corresponde preguntar qué es lo que deben hacer los trabajadores. Se observa claramente que la población clama por un entendimiento y quiere respuestas inmediatas a problemas como desempleo, salud, educación y calidad de vida, respuestas que sólo vendrán con las reformas necesarias. En ese contexto, la privatización, a pesar de sus pasos lentos, probó su importancia. Con el análisis de cuánto el Estado dejó de gastar —en el caso de las siderúrgicas, US$ 460 millones— y de cuánto la iniciativa privada invirtió en la mejoría de la calidad y de la competitividad, es posible concluir que, sin la luis relaciones colectivas de trabajo 231 privatización, muchas antiguas empresas estatales ya estarían fuera del mercado. Ante este cuadro, mayor que el interés de todas las categorías y por encima del mantenimiento de los privilegios corporativos, está el interés de toda la población. Debemos reconocer que, muchas veces, la corporación tendrá un precio que pagar, con la máquina y la ingeniería necesaria para el avance tecnológico, la productividad y la competitividad. Más que todo eso, sin embargo, lo que se constata en las empresas privatizadas es el cambio del perfil del propio trabajador, que deja de tener una postura casi adolescente para, ya adulto, asumir el rol de verdadero responsable por el desarrollo de su empresa, reivindicando, con más propiedad y autoridad, mejorías en las condiciones de trabajo, salario y bienestar para su familia. En la Compañía Siderúrgica Nacional, donde participamos directamente del proceso de privatización, esa revolución cultural es clara. Hasta 1975, los "jefes" alardeaban que el objetivo de la empresa era dar empleo y que los empleados insatisfechos eran mal agradecidos. En los sindicatos, además del tema salarial, los problemas a resolver eran la licencia médica y reclamos contra encargados que no abonaban inasistencias y atrasos o, aún, que negaban el permiso de ausencia. En nuestros boletines, los principales artículos se referían a la falta de cuarto de baño, comedor, bebedero, etc,. Hoy, después de la implantación del Plan de Calidad Total (PQT) y de la privatización, esos problemas no entran más en nuestra lista de reivindicaciones. Son resueltos en simples reuniones. El trabajador de la CSN, ahora, exige más salario, pues sabe que la empresa está entre las mejores del ranking nacional, quiere satisfacción en el empleo y comunicación. Con la participación de los trabajadores en el proceso de privatización, la mayor parte de las acciones con derecho a voto de la CSN quedó en manos de sus propios empleados, que tienen dos representantes en el Consejo de Administración. Y, como trabajadores/socios, tratan de enterarse del desempeño de la empresa como un todo, y no solamente de su sección o sector de trabajo. Así van, con datos y hechos, a las negociaciones sobre la participación de la categoría en el lucro de la CSN, objetivo mayor de todo trabajador consciente. Esperamos que el ejemplo de los trabajadores de la CSN pueda servir de base para fundar una nueva etapa en las relaciones sindicales del Brasil.» («Jornal de Brasilia», de 5.1.95). Las relaciones laborales en Brasil 232 Aún con señales favorables, la experiencia es muy incipiente. La cautela nos lleva a esperar que el proceso madure, aunque se anuncia venturoso, para una evaluación más precisa. 8.3. Representante de los trabajadores en la empresa La Constitución Federal estipuló, en el artículo 11: «En las empresas con más de doscientos empleados está asegurada la elección de un representante de éstos con la exclusiva finalidad de promover un entendimiento directo con los empleadores.» Corresponde alejar una posible antinomia de textos constitucionales. El art. 11 no tiene por objetivo la negociación colectiva. Esta fue confiada al sindicato, con carácter de exclusividad, por el art. 8.°, inciso VI, de la CF, anteriormente examinado. Por autorización expresa del sindicato, el representante de los trabajadores puede incluso participar de la negociación colectiva. Pero, no es menos cierto que, en esas circunstancias, estará actuando en nombre de la entidad sindical y no en calidad de representante de los trabajadores. El sentido de la norma en análisis es, obviamente, la composición de conflictos individuales de trabajo dentro de la propia empresa. En vez de que el empleado recurra a la Justicia del Trabajo, proceso largo, en el que la mitad de los casos termina en acuerdo, en condiciones no siempre favorables, se trata de que la conciliación se perfeccionase dentro de la empresa. Las ventajas son muchas: mayor rapidez, ausencia de conflictividad que un proceso naturalmente aflora y fortalecimiento de un canal de participación de los trabajadores en la reparación de lesiones y corrección de procedimientos internos. La representación de los trabajadores en la empresa puede contribuir a reducir la sobrecarga de expedientes en curso en la Justicia del Trabajo. Para tener una idea del volumen de acciones en curso, sólo en el año 1994 el Tribunal Superior del Trabajo juzgó 44.726 casos. Estamos hablando del órgano de cú- Las relaciones colectivas de trabajo 233 pula de la Justicia del Trabajo, ¡la tercera instancia en la estructura de la Justicia Laboral! La representación de los trabajadores a nivel de empresa abre un importante canal para la solución de los problemas del día a día de las relaciones individuales de trabajo, evitando el congestionamiento de la Justicia del Trabajo y la multiplicación de sus organismos en la vana expectativa de asimilar el progresivo crecimiento del volumen de expedientes. El Ministro Prates de Macedo, cuando era Presidente del TST, afirmó: «La hinchazón de los órganos judiciales laborales es tal, que aun aumentándoles su número y composición, no sería suficiente para descongestionarlos» («O Globo», de 21.3.90). Y preconizó, como solución, «la creación de comisiones internas de empresa, de naturaleza paritaria y de adopción obligatoria en las de mediano y gran tamaño y en los empleos públicos. Su finalidad básica sería la de buscar una solución consensuada». Comisión paritaria, comisión de conciliación, representación de los trabajadores, poco importa el nombre que se le dé. Es impostergable la institución de un mecanismo a través del cual fluyan las quejas individuales de los trabajadores, que hoy tienen su único vertedero en la Justicia del Trabajo. Fueron pocas las experiencias realizadas en Brasil. El parque industrial de Sao Paulo registra la formación de algunas Comisiones de Fábrica. Creadas en un momento en que la acción sindical ganaba cuerpo en el ABC paulista, en la década de los setenta, las Comisiones acabaron sufriendo una desviación de su finalidad. Teniendo en cuenta la garantía de empleo propiciada a sus ocupantes, tales organismos sirvieron de receptáculo para la acción de la militancia sindical. Con ello, dejaron de cumplir su fin pedagógico de respeto al trabajador, de apertura a su participación y de valoración de las relaciones individuales de trabajo. La jurisprudencia registra algunos casos de prestigio a ese mecanismo de composición de conflictos individuales, al rechazar el examen judicial de un asunto que debió haber sido previamente debatido en la Comisión. Se entendió, acertadamente, que el procedimiento previo, de obligatoria sumisión de la pretensión al organismo creado por un instrumento normati- 234 Las relaciones laborales en Brasil vo, no significaba un arañón a la garantía constitucional de acceso a la Justicia. He aquí las resoluciones: «El reclamante no podría comparecer a la justicia antes de intentar conseguir ante la comisión paritaria de conciliación, en un plazo de ciento ochenta días, el reclamo que se fundaba en un derecho constituido por la convención colectiva. Procediendo como procedió, accionó el Poder Judicial antes de tiempo, cuando noera posible, ya que se subordinaba la actuación jurisdiccional al previo examen del problema en la vía administrativa. Procedió correctamente, pues, la Egregia Regional, cuando entendió exigible el cumplimiento de la convención en lo que se refiere al ejercicio del derecho de acción. Lo extraño, pero elogiable, in casu, es que la defensa del instrumento normativo haya correspondido a la iniciativa del empleador, mientras el empleado es el que se juega en contra de la conquista de su clase. Tal actitud demuestra la falta de madurez de algunos trabajadores para convivir con ciertos institutos convencionales absolutamente comunes en el extranjero, pero de rara aplicación en nuestro derecho. A pesar de tal circunstancia, y por tratarse de una institución rara, es que ella debe ser prestigiada» (TST, 3.° Turno. Proc. RR-1.466/82, Relator Ministro Orlando T. da Costa; in Repertorio, cit., vol. 3, págs. 40/41, Verbete n.° 179). «Convención colectiva. Naturaleza de sus normas. 1. La convención colectiva es el más importante de los fenómenos que producen derechos del mundo contemporáneo y, en Brasil, está garantizada constitucionalmente (Constitución Federal, art. 165, XIV), de dónde se concluye que el Estado la admite en favor del trabajador. 2. La convención contiene cláusulas obligacionales —que vinculan solamente a las partes contratantes, que son los Sindicatos— y cláusulas normativas —que fijan las condiciones de trabajo al que se deberán ajustar los contratos individuales de trabajo— explotando la intersubjetividad del acuerdo de voluntades para tener eficacia, erga omnes. 3. La emigración de las cláusulas normativas hacia los contratos individuales genera, a las partes de éstos, el derecho de exigir el cumplimiento de las condiciones de trabajo pactadas en el convenio por los sindicatos. 4. En el derecho brasileño, es cláusula convencional indeclinable la que establece «normas para la conciliación de las divergencias surgidas entre los pactantes con motivo de la aplicación de sus disposiciones» (CLT, art. 611, ítem V). La obligación de su cumplimiento previo no afrenta el Las relaciones colectivas de trabajo 235 art. 153, párr. 4.°, de la Constitución Federal. 5. Examinada y conocida.» (TST, 1.° Turno, Proc. RR-57/83, Relator Ministro Coqueijo Costa; in Repertorio cit., vol. 4, págs. 31/32, Verbete n.° 162). «Juicio arbitral creado por convención colectiva de trabajo. Su no aplicación a las acciones iniciadas después del término de vigencia de la convención» (TST, 2.° Turno, Proc. RR-7.497/83, Relator Ministro Pajehú M. Silva, in Repertorio cit., vol. 4, pág. 34, Verbete n.° 164). «Existe una cláusula que estipula sobre la validez de la rescisión previamente sometida a examen de la comisión paritaria. Despedido el empleado sin que la comisión previamente se pronuncie, nulo es el despido.» (TST, 3.° Turno, Proc. RR-8.634/85, Relator Ministro Norberto Silveira, in Repertorio cit., vol. 6, págs. 1.066/1.067, Verbete n.° 4.477). La doctrina nacional es ampliamente favorable a la institucionalización de un canal de comunicación con el trabajador para tratar asuntos concretos de lo cotidiano a nivel de la empresa, sin que ello signifique superposición con atribuciones del sindicato o intento de alejamiento de la entidad de clase. Se tramitan varios Proyectos de Ley en el Congreso Nacional para reglamentar el art. 11 de la Constitución o para crear la Comisión Paritaria de Empresa. En una Comisión Interministerial presidida por Joao de Lima Teixeira, fue elaborado y enviado al Legislativo, un Proyecto de Ley que contemplaba la representación de los trabajadores en la empresa, de este modo: «DE LA REPRESENTACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN LA EMPRESA Art. Se asegura la representación de trabajadores en la empresa, con el objetivo de promover el entendimiento directo y permanente con el empleador sobre las condiciones individuales de trabajo que le son peculiares. Párrafo 1.° I La representación se dará mediante: un representante, como mínimo, en la empresa con doscientos a trecientos empleados; Las relaciones laborales en Brasil II comisión compuesta de, por lo menos, tres miembros de la empresa con más de trescientos empleados. Párrafo 2.° Los representantes y el empleador, de común acuerdo, deliberarán sobre la proporcionalidad de la representación, respetado el mínimo establecido en el párrafo anterior. Art. Compete a la representación de los trabajadores el desempeñar las siguientes atribuciones: I estimular la composición de controversias laborales individuales en el ámbito de la empresa, antes de proponer la acción correspondiente, y asistir al trabajador en el acuerdo, valiendo lo que sea pactado como transacción para todos los efectos legales; II proponer la forma de implementación de la participación de los empleados en la gestión de la empresa y en sus lucros o resultados; III conocer las innovaciones tecnológicas y proyectos de automatización y participar de la implementación del proceso respectivo, con miras al entrenamiento o reaprovechamiento de los empleados alcanzados y a la reducción del impacto sobre el nivel de empleo; IV acompañar la elaboración de planes y respectiva ejecución en el área de recursos humanos; V implementar cualesquier otras acciones que tengan por finalidad la integración del trabajador a la empresa. Art. Los representantes, titulares y suplentes, serán electos entre los trabajadores de la empresa, en un escrutinio secreto, para un mandato de dos años. Art. El empleador no podrá crear o, por ningún medio, incentivar, promover o mantener consejo, comisión, comité u órgano equivalente, con el objetivo de, bajo su control, asumir las atribuciones de la representación de los empleados. Art. Les está asegurado a los representantes el realizar, en los locales de trabajo, reuniones, asambleas y demás actividades que se hiciesen necesarias para el ejercicio de sus funciones, desde que no interfieran en la actividad normal de la empresa. Párrafo único. El empleador colocará permanentemente a disposición de los representantes, para el ejercicio de sus funciones, instalaciones adecuadas en el local de trabajo. Las relaciones colectivas de trabajo 237 Art. Está prohibido al empleador, en relación al representante, titular o suplente, impedir o dificultar el ejercicio de sus funciones y atribuciones o perjudicarlo, por cualquier medio, en razón de su representación. Art. Le está asegurada al candidato a representante de los trabajadores de la empresa, titulares y suplentes, la estabilidad en el empleo en la forma del artículo anterior (idéntica a la del dirigente sindical).» (in Seminarios MTPS n.° 2, Negociagáo Coletiva, Ed. MTPS, Brasilia, 1991, págs. 75/77). Además de esta propuesta, fue elaborada otra en 1992 por la Comisión de Modernización de la Legislación Laboral, integrada por el Ministro «Togado» del Tribunal Superior del Trabajo, Almir Pazzianotto Pinto, por los Profesores Amauri Mascaro Nascimento, Arion Sayáo Romita, Cássio Mesquita de Barros Júnior y Joao de Lima Teixeira. E n el Informe que acompañó el Anteproyecto ofrecido a examen del Poder Ejecutivo, se trazan las directrices rectoras de este instituto en los siguientes términos: «El anteproyecto propone una reglamentación mínima para la figura del Representante de los Trabajadores en la Empresa con el objetivo de poner en ejecución lo dispuesto en el artículo 11 de la Constitución Federal. Quedan pendientes de entendimiento directo entre el representante y la empresa la determinación del número de representantes a la luz de las características de la propia empresa: ámbito nacional, estadual o municipal, cantidad de establecimientos en cada uno de estos ámbitos, etc. Las atribuciones de la representación están volcadas hacia temas concretos de interés individual del trabajador dentro de la empresa. La actividad conciliadora es su característica marcante y el éxito en la conducción de este propósito redundará en la maduración de la relación capital-trabajo y en la consiguiente disminución del número de acciones en la Justicia del Trabajo. Se establecen, finalmente, las condiciones necesarias de soporte y de apoyo contra medidas revanchistas del empleador para que el representante desempeñe sus actividades con Las relaciones laborales en Brasil 238 desenvoltura y en la plenitud.» (Informe y Anteproyectos publicados en el Diario Oficial da Unido, Secáo I, de 20.1.93, págs. 823/830; ídem, ibidem, A Modernizacáo da Legislacáo do Trabalho, obra colectiva, Coordinación Joao de Lima Teixeira Filho, Ed. LTr, Sao Paulo, 1994, págs. 67 y siguientes; Revista LTr, abr/93, págs. 938/409). Este anteproyecto no ha sido considerado. 9. CONCLUSIONES De las consideraciones expuestas en este Capítulo, podemos extraer, en reducida síntesis, las siguientes conclusiones: 1) La Constitución Federal de 1988 es la principal fuente de regulación de las relaciones colectivas de trabajo; 2) La postura constitucional es inconexa por excelencia. Progresista, por un lado, al estimular la negociación colectiva y dar amplitud al derecho de huelga y, por el otro, excesivamente retrógrada al revalidar el viejo modelo sindical corporativo. Según la doctrina, la inyección constitucional de sobrevivencia mantuvo estable la fachada de este paciente terminal, mucho más por el efecto de los dispositivos que lo vuelven rígido e infunden una idea errónea de solidez, que por la sanidad nutrida de auténtica representatividad; 3) Enfocando solamente la organización sindical, la Carta Política proporcionó un extraordinario avance con la consagración de la autonomía sindical (art.8.°, inc. I), pero obstaculizó la tardía entronización del principio de la libertad sindical, al cercenar la voluntad de los trabajadores, en los planos colectivo e individual, a través de los mecanismos de la unicidad sindical (art.8.°, inc.II), de la introducción automática en una categoría profesional, de la base territorial no inferior a un Mu- Las relaciones colectivas de trabajo 239 nicipio, de la aplicabilidad de los instrumentos normativos a la categoría y de la contribución sindical obligatoria de los representados; 4) Es necesario desligar definitivamente, al sindicato del Estado. La autonomía sindical purificó el plan de actividades y profesiones (art. 577 de CLT), herramienta indispensable para el posicionamiento de los sindicatos en los rincones concebidos por el Estado, e inviabilizó el registro sindical, acto complejo lleno de interferencias del Ministerio del Trabajo; sin duda, fueron pasos significativos rumbo a la liberación. Pero permanecen, aún, dos poderosos mecanismos de atracción de las entidades de clase por el Estado: (1) la contribución sindical impuesta por ley, responsable por el mantenimiento de entidades notariales, y (2) la representación clasista paritaria en la Justicia del Trabajo, fuerzas opuestas que se anulan y que juntas —se critica— hieren el bolsillo del contribuyente, ocupando cargos públicos y consiguiendo jubilaciones injustificables. La Constitución aseguró al sindicato la possibilidad de recaudar recursos votados en asamblea (art. 8.°, inc. IV, initio) y de participar en colegiados de órganos públicos (art. 10), sin ocupar cargos y generar tributos para el contribuyente; 5) Opiniones doctrinales sostienen que la adopción plena del principio de la libertad sindical presupone una completa remodelación del art. 8.° de la CF, con énfasis en la derogación íntegra de su inciso II, de la parte final del inciso IV, y en la supresión de la representación clasista en todas las instancias de la Justicia del Trabajo (arts. 111 y siguientes de la CF); 6) Las centrales sindicales, no obstante la rigidez de la organización formal, conquistaron definitivamente su espacio de legítimos interlocutores sociales ante la sociedad, los poderes constituidos y, en ritmo más lento, la propia estructura formal del sindicalismo. Estas circunstancias, aliadas a la verdadera pluralidad sindical de base, en los hechos, da la certeza de que el momento presente es de transición para una nueva organización sindical, más ventilada y representativa; 240 Las relaciones laborales en Brasil 7) La acción sindical está respaldada en una norma de apoyo eficaz: la estabilidad provisoria del dirigente sindical (art. 453 de la CLT y art. 8.°, inc. VIII, de la CF). Se trata de derecho de la categoría, de ejercicio individual, protegiendo a aquel que ejerce el oficio contra tentativas de réplica patronal, pero no intentando la rescisión contractual transada con salarios pendientes; 8) El art. 8.°, inciso I, de la Constitución abrió espacios a actividades sindicales, como la vinculación al partido político, sin asunción del papel de éste, o la realización de actividad económica. La Constitución amplió la legitimación activa del sindicato, permitiéndole ejercitar, a través de acción directa, el control concentrado de constitucionalidad del Supremo Tribunal Federal o impetrar mandato de seguridad colectivo en defensa de la categoría. El sindicato actúa en calidad de sustituto procesal en las hipótesis en que la ley especifique. La legitimación es extraordinaria, pero se amplían las situaciones en que puede tener cabida; 9) La Ley Mayor del 88 condensa el principio de la valorización de la negociación colectiva. Ninguna otra Carta prestigió tanto la autocomposición, haciendo varias referencias a su ejercicio y señalando la prevalencia de este medio de composición de los conflictos colectivos de trabajo en un Estado democrático de derecho. En consecuencia, se operó la reducción de la esfera de influencia del Poder Normativo de la Justicia del Trabajo, responsable por el raquitismo de la negociación, deseado desde la década del 30. El agotamiento de las reales posibilidades de acuerdo constituyen condición de la acción del «dissídio» colectivo; 10) Razones históricas de autosuficiencia de la negociación colectiva hicieron que esta fuese el área menos reglamentada, en forma directa, de las relaciones colectivas de trabajo. Exactamente por eso, fue la que mejor se amoldó a las diversas realidades para desarrollarse y perfeccionarse; Las relaciones colectivas de trabajo 241 11) El producto de la negociación colectiva, consustanciado en el acuerdo o en la convención colectiva de trabajo, se aplica normativamente a todos los representados (categorías), estén o no afiliados al sindicato, conforme al ámbito de estos instrumentos colectivos de autocomposición; 12) Predomina la autonomía sobre la heteronomía en la reglamentación de las condiciones de trabajo. No es rara la propagación del beneficio negocial a través de la ley y, en algunos casos, por medio de la Constitución, lo que no le quita su característica de fruto de la autonomía privada colectiva; 13) El contenido de la negociación viene siendo enriquecido progresivamente, aunque aún actúe periféricamente en determinados asuntos, como las normas del reglamento de empresa que crean condiciones de trabajo, entre otros. La completa potencialidad del diálogo de las partes no fue aún explorada, especialmente en el modelado de la cantidad del trabajo. Es notable la apertura que la Constitución hace a la autonomía privada colectiva en los incisos XIII y XIV del artículo 8.°; 14) Se opina, en medios académicos, que el Estado restringe la capacidad de negociación de las empresas de las cuales es accionista y que, por emprender actividad económica en igualdad de condiciones con los particulares, se someten al régimen jurídico de las empresas privadas (art. 173, párrafo 1.°, de la CF), inclusive en lo que se refiere al Derecho del Trabajo (arts. 6.° a l l . ° d e l a C F ) ; 15) El reglamento autónomo y heterónomo de las relaciones entre los actores sociales es mínimo, resultando mucho más de la costumbre y de la disposición de las partes a negociar; 16) El derecho de huelga se volvió un derecho amplio, permitido hasta en las actividades y servicios esenciales, pero no por esto, absoluto. Tiene fronteras naturales en los otros derechos fundamentales, con los cuales convive, y en las limitaciones que el art. 9.° le impone; Las relaciones laborales en Brasil 242 17) La Ley n.° 7.783, del 28.6.89, fruto de un acuerdo entre todos los partidos políticos con asiento en el Congreso Nacional, reglamentó adecuadamente el derecho de huelga, tanto en sus procedimientos preparatorios como en los intermedios, de modo de preservar las necesidades impostergables de la comunidad, así como las actividades empresariales cuya paralización puede acarrear un daño irreparable; 18) El ejercicio abusivo del derecho de huelga en las actividades y servicios esenciales contribuye a que el Ministerio Público del Trabajo, a quien incumbe la defensa de los intereses difusos indisponibles, promueva la acción civil pública ante la Justicia del Trabajo, con solicitud de prestación de servicios que atiendan en forma mínima a la población durante la huelga; 19) La mediación de los conflictos colectivos del trabajo ante el Ministerio del Trabajo era carente de eficacia. Ya sea por la falta de especialistas, o por constituir una etapa indispensable al juicio del «dissídio» colectivo, la llamada «mesa redonda» no presentaba resultados efectivos. El arbitraje privado no tiene historia en el Brasil. Observadores señalan que, por razones culturales, difícilmente será implementado; 20) El proceso de «dissídio» colectivo de naturaleza económica, ante la Justicia del Trabajo, ha sido el mecanismo más usado por las partes para componer el conflicto. A medida que la práctica de la negociación colectiva avanza, el ejercicio del poder normativo retrocede. Esto porque: (a) el «dissídio» colectivo sólo puede ser instaurado después de superadas las tentativas reales de diálogo directo y (b) la sentencia normativa, en el conjunto de sus cláusulas, no satisface a las dos partes, que quedan obligadas a cumplirla. Por consiguiente, al crear condiciones de trabajo, por una sentencia constitutiva, el Estado internaliza el conflicto; no lo compone eficazmente; 21) El proceso de «dissídio» colectivo de naturaleza jurídica ha revelado buenos resultados al resolver la di- Las relaciones colectivas de trabajo 243 vergencia sobre norma preexistente, a través de una sentencia normativa de cuño declaratorio. Es, en realidad, una prestación jurisdiccional preventiva y concentrada para la categoría sobre prestaciones que no constituyen necesariamente objeto de negociación colectiva. Puede versar sobre la extensión de una obligación legal, convencional o reglamentaria; 22) El Poder Legislativo, por muchos años, actuó como arbitro de condiciones de trabajo para las categorías con fuerte poder de presión política, pero de bajo contenido negocial. También por esta forma el Estado internalizó conflictos y fomentó la creencia de que sólo los sectores fuertes extraen beneficiosas leyes para sí, abandonando el campo de la contratación colectiva. La CLT está llena de esos corporativísimos, según ha observado la doctrina; 23) Son poco expresivas las experiencias brasileñas en concertación colectiva, participación en las ganancias y en la gestión empresarial, presentando estas últimas indicadores promisorios, a partir de la década de los noventa; 24) El artículo 10 de la Constitución viabilizó la participación de empleados y empleadores en órganos colegiados que deliberen materias de su interés. La experiencia ha sido extremadamente provechosa y los resultados obtenidos pueden ser considerados excelentes. Asuntos relevantes, como la orientación general del Fondo de Garantía y del Fondo que administra los recursos del seguro de desempleo, entre otros, han merecido el empeño y la seriedad debidos. No se trata de un simulacro de representación, estando verdaderamente en juego intereses abstractos de la categoría; 25) En el medio académico se considera que es imperiosa la necesidad de modernización de la Consolidación de las Leyes del Trabajo, en especial en el campo de la relaciones colectivas, más precisamente, en la organización sindical. Es imprescindible crear condiciones, a partir del art. 8.° de la Carta Magna, para la ratificación del Convenio n.° 87 de la Organización Internacional del Trabajo. Capítulo IV PRINCIPALES ASPECTOS DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DE TRABAJO EN BRASIL Las relaciones individuales de trabajo en el Brasil están regidas por la Consolidación de las Leyes del Trabajo, promulgada por el Presidente Getúlio Vargas el 1.° de mayo de 1943, mediante el Decreto-Ley n.° 5.452. Son innegables los adelantos en el terreno social que la Consolidación de Leyes del Trabajo trajo consigo en el terreno de los derechos individuales. Los propósitos de la CLT, como instrumento de política de gobierno con inclinaciones fascistas son los que han sido cuestionados. Algunos opinan que tiene un vicio de origen oculto. Las ideas corporativistas de la Carta del Lavoro impregnaban la CLT, sobre todo en la parte de las relaciones colectivas, y sirvieron de poderoso instrumento al Estado omnipresente de la época. En ese entonces, en la Europa de los años cuarenta, el escenario era el del apogeo del nazismo y del fascismo, en los cuales el Estado era políticamente totalitario y económicamente intervencionista, lo cual explica por qué las relaciones laborales se organizaban según un modelo fuertemente marcado por el monismo jurídico. Pese a que la CLT se inspiró en la Encíclica Rerum Novarum para asegurar derechos individuales inderogables, protegiendo así al trabajador de las estipulaciones que estuviesen por debajo ese piso de derechos, el verdadero objetivo era otro: poner un freno a las negociaciones colectivas y a la combatividad sindical. 246 Las relaciones laborales en Brasil ¿Para qué el conflicto, si la ley de por sí basta para satisfacer las necesidades del trabajador? Y si la ley resulta insuficiente, ¿para qué desgastarse en una negociación colectiva si el Estado puede, a través de más leyes, suplir las carencias que el proceso negociador debería remediar? Esa era la lógica de todo el proceso. La doctrina brasileña no sitúa política, sociológica e históricamente a la Consolidación de las Leyes del Trabajo. Haciendo abstracción por completo de sus orígenes, la doctrina concentra sus consideraciones en torno al carácter protector de la CLT y sus rasgos innovadores para la época. Almir Pazzianotto Pinto, ex-Ministro de Trabajo y actual Ministro del Tribunal Superior, reconstruyó con riqueza de detalles el escenario dentro del cual surgió la CLT. Investido de plenos poderes «Vargas se lanzó a una doble tarea: promover las bases del desarrollo industrial y mantener bajo control a la emergente clase trabajadora, a la que no quería ver captada en las redes del marxismo-leninismo». Por tal motivo —prosigue Pazzianotto— «en el área de las relaciones laborales la cumbre de esa obra, dominada por la idea de que el fin justifica los medios, se alcanza con la aprobación de la Consolidación de las Leyes del Trabajo (...) El Presidente de la República se anticipó a la acción reivindicatoría que podría ocurrir bajo el patrocinio de los sindicatos, cuya organización iba a fomentar, así como la de las federaciones y confederaciones nacionales. Dicho de otro modo, Getúlio Vargas empuñó los estandartes que serían asumidos por las organizaciones sindicales legitimadas por la CLT, ofreciendo a trabajadores y patronos un conjunto de leyes que hasta el día de hoy se considera como uno de los más avanzados y completos de todo el mundo» («50 Anos de CLT - O Estado Novo e a Codificacao do Direito do Trabalho como Projeto Político», in Revista LTr, Sao Paulo, oct/93, págs. 1.164/5). Arion Sayáo Romita siempre tan exacto, analiza en profundidad la matriz ideológica de la Consolidación de las Leyes del Trabajo, subrayando: «En esa época —no hace falta recordarlo— época de autoritarismo, de veleidades corporativas, la reglamentación estatal de las relaciones laborales se Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 247 basaba en dos presupuestos: el primero era que las relaciones colectivas de trabajo constituían manifestaciones de lucha de clases, y el régimen político entonces imperante en Brasil simplemente trataba de superar tal concepción, a través de la necesaria colaboración de los grupos opuestos. Era preciso evitar cualquier manifestación de antagonismo, mediante el establecimiento de la ideología de la paz social. En segundo término, se temía que las repercusiones de esa lucha pudiesen afectar a la sociedad en su conjunto. En consecuencia, procurábase evitar desde el principio cualquier posibilidad de rebelión social. De acuerdo con esta filosofía política, se hacía entonces imperativo desarrollar una reglamentación detallada de las condiciones de trabajo por vía legislativa (es decir, de manera heterónoma) a fin de volver innecesaria la acción sindical, además de obligar a los interlocutores sociales a buscar en el Estado la solución de sus posibles conflictos. Esa intervención dio lugar a la promulgación de abundantes leyes (heteroreglamentación de las condiciones de trabajo) lo que a su vez redundó en la fragilidad (o virtual inexistencia) de los convenios colectivos, además de una serie de medidas, la mayoría de las cuales continúan aún en vigencia: sindicato único impuesto por ley y sujeto a la intervención del Estado; contribución sindical creada por ley, como instrumento de sometimiento de las entidades de clase al Estado; competencia normativa de los Tribunales de Trabajo, con la finalidad de evitar el entendimiento directo entre los grupos interesados; prohibición de la huelga (es lógico: si existe una Justicia del Trabajo dotada de competencia normativa, no tiene sentido alguno permitir la huelga); cooptación de los liderazgos sindicales por el establishment. Se percibe claramente que el origen de esa mentalidad —que persiste hasta el día de hoy— está en la ley italiana n.° 563, de 1926» (in Cinqüenta Anos da Consolidando das Leis do Trabalho, Ed. Petrobrás, Rio de Janeiro, 1993, pág. 18). Pero la obra dilecta de Getúlio Vargas, la CLT, una edificación jurídicamente muy bien cimentada, atraviesa por tiempos muy distintos, teniendo en cuenta los cambios de toda índole experimentados por Brasil desde ese entonces. El hecho es que la CLT sufrió varias transformaciones. En la parte de los derechos individuales, evidentemente. Dónde se Las relaciones laborales en Brasil 248 modificaron títulos y capítulos enteros, pese a lo cual se notan grandes lagunas en el texto. La legislación complementaria se hizo más voluminosa que la propia Consolidación. La Constitución de 1988 introdujo cambios de peso en los derechos individuales de la Consolidación y requiere a su vez reglamentaciones para una serie de nuevas disposiciones. Trataremos de reseñar la normatización de los derechos individuales. Sacaremos una fotografía, una «instantánea» del derecho positivo vigente en el Brasil, y dentro de lo posible, de la forma en que viene siendo aplicado por los Tribunales de Trabajo. 1. 1.1. EL CONTRATO DE TRABAJO Y SUS MODALIDADES Las partes Las partes del contrato de trabajo son denominadas por la Consolidación como el «empleado» y el «empleador». Entre ambas se forma la relación jurídica de empleo, de la cual derivan los derechos laborales asentados en el ordenamiento jurídico y en las normas colectivas autónomas o sentencias normativas. Teniendo en cuenta la divergencia doctrinaria que se dio entre los integrantes de la Comisión elaboradora de la CLT —algunos de ellos partidarios de la corriente institucionalista, otros seguidores del pensamiento contractual—, no se llegó a una definición legal del contrato de trabajo. El art. 442 de la CLT afirma escuetamente: «El contrato individual de trabajo es el acuerdo tácito o expreso que corresponde a la relación de empleo.» Como agudamente señala Délio Maranháo, «hay en esta definición una mezcla de contractualidad e institucionalismo. A decir verdad, girando en torno de un círculo vicioso, nada aclara de lo que pretende explicar. El contrato de trabajo sería el que «corresponde a la relación de empleo». ¿Cuál es, sin em- Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 249 bargo, esa relación? Conforme al artículo citado, es la que «corresponde» al contrato de trabajo. Evidentemente, de esta manera no se define ni una cosa ni la otra. Es una petición de principio, un circulus in demostrando. Además, como recalca Barassi, el contrato «crea» una relación jurídica, no «corresponde» a ella. {Institugoes de Direito do Trabalho, vol. 1, LTr, Sao Paulo, 14.a edicao, 1994, págs. 230/231). La misma imprecisión de conceptos se repite en la definición de los polos del contrato de trabajo, el empleado y el empleador. En lugar de definirlos, la Consolidación formula conceptos ya estipulados: «Art. 2° Considérase empleador a la empresa individual o colectiva que, asumiendo los riesgos de la actividad económica, pague salarios y dirija la prestación personal de servicios.» «Art. 3.° Considérase empleado a toda persona física que preste servicios de naturaleza no eventual al empleador, bajo dependencia de éste, y mediante un salario.» Pasando por alto el debate doctrinario que surge en torno de estos artículos, lo cierto es que explicitan los rasgos característicos de las partes del contrato de trabajo y, por consiguiente, del lazo jurídico en sí. El empleador debe desempeñar una actividad económica con fines de lucro: esa es la regla. Por ende, el riesgo del posible fracaso de su establecimiento no puede trasladarse al empleado. Excepcionalmente, quien realiza actividades sin fines de lucro también puede ser empleador: «Equipáranse al empleador, a los efectos exclusivos de la relación de empleo, los profesionales liberales, las instituciones de beneficencia, las asociaciones recreativas u otras instituciones sin fines lucrativos, que admitan trabajadores como empleados» (art. 2.a, Párr. 1 de la CLT). Por añadidura, es atributo del empleador el ejercicio del poder de mando, organizando la empresa y dirigiendo a los trabajadores en la prestación de servicios onerosos por definición, debiendo remunerarlos. 250 Las relaciones laborales en Brasil Los contornos fácticos del empleado resultan también evidentes. Requisito básico: ser una persona física. No una cualquiera, sin embargo, sino la que se determine (personalidad). No hay contrato de trabajo entre empresas, salvo, evidentemente, en una hipótesis de simulación. En segundo lugar, su prestación de servicios debe tener regularidad y permanencia en relación con las actividades desarrolladas normalmente por la empresa. Por lo tanto, la no eventualidad del trabajo nada tiene que ver, pues, con la corta duración de la permanencia del trabajador en la empresa. Depende de la necesidad del servicio para la realización del objetivo estatutario del negocio empresarial o asociativo. En tercer lugar, está el status de subordinación jurídica del empleado con respecto al empleador, aquel que organiza los factores de producción. Dicha dependencia, según la Consolidación, guarda un nexo de causalidad con el poder de mando detentado por el empleador. Finalmente, pero no por ello menos importante, está la retribución pecuniaria percibida por la fuerza de trabajo. La ausencia de salario no es factor que impida la configuración del vínculo de empleo. Hay exclusiones admitidas, pero siempre voluntarias, como el trabajo de beneficencia, cooperativo o basado en creencias o convicciones religiosas. Los rasgos básicos que derivan de las definiciones legales de empleado y empleador, cuando se configuran en una relación jurídica formalizada con otros rótulos, determinan la crisis del contrato de trabajo. Es ése uno de los temas donde más se aplica el principio de la primacía de la realidad frente al contrato-realidad, como lo atestiguan los siguientes dictámenes: «Cuando están presentes los elementos que constituyen el soporte fáctico de la existencia de la relación jurídica del empleo, no puede negarse la incidencia de las normas que rigen dicha relación. Poco importa, para su caracterización, que el empleador sea omiso y no cumpla con la obligación de pagar el salario. Las obligaciones son efecto de la relación jurídica, y el incumplimiento en cuanto al salario no posee el don de transformar el presupuesto de onerosidad en gratuidad. Según lo señala Arnaldo Süssekind, la gratuidad de los Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 251 servicios, que impide la configuración del contrato de trabajo, debe constituir la excepción, sólo admisible en forma restrictiva en los casos en que la propia naturaleza de la actividad emprendida justifique la ausencia de remuneración por el trabajo realizado». Y además, «por eso mismo el art. 447 de la CLT presume ajustado el salario, según los preceptos adecuados, si no hubiese habido acuerdo o no existiese prueba de esa condición esencial del contrato de trabajo». (TST, 2 ° Turno, Proc. RR-442/87, Relator Ministro José Ajuncaba; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 401, Verbete n.° 1.741). «En la contratación de trabajo, más que la cláusula escrita vale el hecho evidente de la prestación laboral para definir su naturaleza y sus deslindes jurídicos. La preeminencia de la prestación de trabajo deriva de consustanciar el pacto que la justifica un contrato-realidad (IÑARRITU)» (TST, 1.a Turma, Proc. RR-7.270/83; Relator Ministro Ildélio Martins: in Repertorio citado, vol. 5, pág.292, Verbete 1.406). «Contrato de trabajo.—La denominación dada a un contrato carece de relevancia si la realidad de los hechos revela que la relación jurídica existente entre las partes es de empleo. La primacía de la realidad, que constituye uno de los principios fundamentales del Derecho del Trabajo, consiste exactamente en no permitir que disposiciones contractuales escritas se superpongan a la realidad» (TRT-12.a Regiao, Proc. RO-19/86, Relator Juez Umberto Grillo: in Repertorio cit., vol. 6, pág. 411, Verbete n.° 1.785). «Los contratos están regidos por el principio de la realidad. Su forma, o la denominación que las partes les atribuyan, son de orden secundario, así como también son secundarios los derechos y obligaciones incluidos en el instrumento contractual. Lo preponderante y decisivo es el modo en que las partes cumplen con el contrato en la realidad. Es por esa razón que el instrumento de contrato de representación comercial no demuestra, de por sí, la existencia de una relación de representación comercial. El mismo principio se aplica con respecto a la exigencia de registro en el órgano de fiscalización de la profesión liberal. Su falta, o la inscripción posterior a la firma del contrato, no implica necesariamente la configuración del contrato de trabajo. En el caso de autos, la prueba demuestra que el demandante ejercía una actividad permanente, con subordinación y personalidad, caracterizándose la relación como de empleo» (TRT 4.a Regiao, 1.° Turno, Proc. RO-6.338/85, Relator Juez Ermes Pedrassani; in Repertorio cit., vol. 5, pág. 295, Verbete n.° 1.421). Las relaciones laborales en Brasil 252 «Relación de empleo. Simulación de otra relación jurídica.—La relación de empleo surge de los hechos y no de la mera denominación adoptada por las partes con respecto al vínculo jurídico que pretenden caracterizar» (TRT-10." Regiao, 1.a Turma, Proc. RO-1.704/85, Relator Juez Fernando Damasceno; in Repertorio cit, vol. 5, pág. 308, Verbete n.° 1.473). «Es inocua la declaración consignada en el contrato en el sentido de que el trabajo será prestado sin vínculo de empleo, si la realidad revela que la relación jurídica existente entre las partes es en efecto de empleo. La primacía de la realidad, que constituye uno de los principios del Derecho del Trabajo, consiste exactamente en no permitir que las disposiciones contractuales escritas se superpongan a la realidad de los hechos» (TRT-12." Regiao, Proc. RO-1.002/84, Relator Juíz Umberto Grillo; in Repertorio cit., vol. 5, pág. 294, Verbete No, 1.420). 1.2. Modalidades contractuales La validez del contrato de trabajo no depende de ninguna forma prescrita por ley. El artículo 443 de la Consolidación absorbe integralmente la esencia del principio de la primacía de la realidad al estipular: «El contrato individual de trabajo podrá ser acordado tácita o expresamente, verbalmente o por escrito, y por plazo determinado o indeterminado.» Esta disposición no establece cuatro formas que el contrato de trabajo pueda adoptar: tácita, expresa, verbal o escrita. D e hecho, solamente dos son las formas: verbal o escrita. Por lo general, el contrato de trabajo es escrito. La CLT (art. 13) establece la obligatoriedad del uso de la Libreta de Trabaj o y Previsión Social — C T P S — en la cual se anotan los requisitos esenciales del contrato de trabajo: «Art. 29. La Libreta de Trabajo y Previsión Social será presentada obligatoriamente —contra recibo— por el trabajador al empleador que lo incluya en su nómina; éste tendrá un plazo de cuarenta y ocho horas para anotar en ella especí- Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 253 Acámente la fecha de admisión, la remuneración y otras condiciones especiales —si las hubiese—. Podrá hacerlo en forma manual, mecánica o electrónica, según las instrucciones que expida el Ministerio de Trabajo». Cuando no existiera contrato escrito, la voluntad de las partes podrá determinarse por manifestaciones que no dejen lugar a dudas, y por ende expresas y verbalizadas, aunque no sujetas a un plazo. O podrá deducirse de los actos, acciones u omisiones de las propias partes que tácitamente afecten el lazo jurídico. La existencia de un contrato verbal, expreso o tácito, no elimina la obligación patronal de firmar y mantener actualizada la Libreta de Trabajo y Previsión Social de su empleado. Incumbe al empleador exigirla en el momento de la incorporación del trabajador, y si no existiera una repartición local del Ministerio de Trabajo para expedirla, conceder, excepcionalmente un plazo de 30 días para que el empleado la obtenga (art. 13, párr. 3.°, de la CLT). La validez de las anotaciones registradas en la CTPS fue así definida por el Tribunal Superior del Trabajo: «Las anotaciones incluidas por el empleador en la Libreta Profesional del empleado no generan presunción iuris et de jure sino sólo iuris tantum» (Enunciado n.° 12). Es una conclusión acertada. Si los asientos en la CTPS los realiza el empleador, y de ellos derivan derechos sociales, la presunción de validez de los mismos contra el empleador es absoluta. Sin embargo, es relativa en lo que respecta al empleado, que puede demostrar el error de las anotaciones que le resulten perjudiciales. Aparte de registrar los datos en la CTPS del empleado, el empleador tiene la obligación de reproducirlos en «libros, fichas o sistema electrónico, según instrucciones del Ministerio de Trabajo» (art. 41 de la CLT). Son formas alternativas para que el empleador registre los hechos relativos al trabajador con vistas al cotejo del cumplimiento de los derechos sociales de que es titular. El Decreto MTPS n.° 3.626, del 13.11.91, fue el primero en reglamentar el uso del registro informatizado, referido en los Las relaciones laborales en Brasil 254 artículos 29, 41 y 74, párr. 2.°, de la CLT. En ese tipo de registro, uno de los aspectos más delicados es la garantía de seguridad, de inviolabilidad y durabilidad de los datos almacenados por medio magnético. A tales efectos, el sistema que el empleador adopte debe obligatoriamente incluir cautelas que aseguren: a) la individualización de los registros; b) el mantenimiento del registro realizado originalmente asegurando posibles rectificaciones posteriores por anotación; c) el acceso a los datos con fines de fiscalización,inclusive con respecto a la salud y seguridad del trabajador; d) la duplicación de archivos magnéticos para evitar que los registros se pierdan si el sistema se ve afectado por un siniestro de cualquier naturaleza; e) identificación de la persona responsable de la operación centralizada del sistema; y f) identificación de las personas que pueden manejar los archivos y limitaciones de acceso a los diversos niveles de información de cada una de ellas. Además de cumplir con estas condiciones, el empleador que opte por esta forma de registro deberá depositar en la Oficina Regional de Trabajo una memoria descriptiva del sistema, que cumpla con los requisitos técnicos del Decreto citado. La no observancia de esta exigencia formal acarrea la nulidad de los registros, que en tal caso carecen de todo valor probatorio. La utilización de los registros informatizados en los juicios se efectúa por medio de informes, vale decir, de transcripciones impresas en papel de los datos que constan en la pantalla de la terminal de video. El sistema debe estar estructurado para permitir que dichos informes incluyan la fecha y hora de su impresión. Esto para evitar que un informe previo sea presentado en sustitución del actualizado que corresponde. Habiendo visto la forma contractual, veamos ahora su duración. Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 255 El contrato de trabajo tiene una duración indeterminada en el tiempo. A medida que la ejecución del contrato se prolonga en el tiempo, el patrimonio jurídico del empleado va creciendo en forma proporcional y sucesiva, posibilitando su integración a la empresa desde el punto de vista de una mejor calificación profesional, y mayores posibilidades de ascenso en la escala jerárquica y salarial. Como acertadamente lo señala Délio Maranhao, «el contrato de trabajo se caracteriza, en principio, por el sentido de continuidad; subsiste siempre que no se dé ninguna circunstancia a la cual la ley adjudique el efecto de hacer cesar la relación que en él se origina» (in Institugdes, cit., pág. 251). Como ya hemos visto, la CLT admite el contrato de trabajo por un plazo determinado, pero sólo excepcionalmente. Las limitaciones impuestas para su adopción por los párrafos del ya mencionado art. 443 de la CLT, proclaman el carácter restrictivo de ese permiso: Párr. 1." Se considera como de plazo determinado al contrato de trabajo cuya vigencia dependa de un tiempo fijado de antemano o de la ejecución de servicios especificados o de la realización de un evento susceptible de previsión aproximada. Párr. 2.° El contrato por plazo determinado sólo tendrá validez cuando se trate de: a) un servicio cuya naturaleza o transitoriedad justifique la predeterminación del plazo; b) actividades empresariales de carácter transitorio; c) un contrato de prueba.» El art. 443 de la CLT fue modificado por el Decreto-Ley n.° 227 del 28.02.67. Dichas modificaciones fueron el resultado de amplios debates que tuvieron lugar en el Congreso Nacional, en el Foro Lindolpho Collor. El propósito del párrafo 2.°, en concordancia con las conclusiones de ese cónclave, fue de restringir la práctica generalizada de los contratos a plazo justificados, por la regla genérica y abierta de su párrafo único, transformado ipsis literis en el actual párrafo 1.° 256 Las relaciones laborales en Brasil De ese modo, la admisión del contrato de duración determinada por el solo hecho de así haber sido pactado, («cuya vigencia dependa del plazo prefijado») quedó circunscrito a las hipótesis que el párrafo 2° contempla como válidas. Se cerró así la válvula del fraude. Igual razonamiento se aplicó a la previsión genérica de «ejecución de servicios especificados». Tales servicios deben expresarse a través del párrafo 2.°, y no por la simple voluntad de las partes. El párrafo 2° del art. 443 de la CLT dio visibilidad a los límites de esa forma excepcional de contratación de trabajadores. Luego de ese perfeccionamiento legislativo quedó bien en claro que una demanda típicamente transitoria, como la zafral, no es extensiva a todos los trabajadores vinculados a una unidad de producción agrícola. Sólo los trabajadores directamente vinculados a la etapa de la cosecha se insertan en la previsión del contrato a plazo. Idéntico raciocinio se aplica en la construcción civil. Los trabajadores cuyas actividades están ligadas a etapas determinadas de la obra (p. ej. albañil, plomero, etc.) o con la obra como un todo (p. ej. ingeniería) pueden ser contratados a plazo fijo. Pero los demás trabajadores de la empresa de construcción civil se contratan sin determinación de tiempo. El mencionado párrafo 2.° del art. 443 Consolidado abrió espacio para esa contratación para la reposición temporaria de empleados regulares que se ausentan de la empresa por gozo de licencia, por enfermedad, por licencia por maternidad, y demás ausencias transitorias. Con el regreso al trabajo del empleado sustituido, se extingue el contrato celebrado con el empleado sustituto. Se tornó igualmente posible este tipo de contratación para los casos de picos de producción o el súbito aumento de las ventas. Como ocurre en la época de Navidad. Para hacer frente a la demanda de diciembre, la industria aumenta extraordinariamente su producción. El comercio, con pleno abastecimiento de productos, incrementa el número de vendedores para ese lapso de tiempo durante el cual el consumo se dispara en relación con los demás meses del año. El contrato a plazo se adapta a esa situación. Otra innovación introducida por el referido párrafo 2° fue la referencia expresa al contrato de prueba, anteriormente prac- Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 257 ticado en gran escala. Tanto la doctrina como la jurisprudencia permitían que el empleador contratase al empleado por un período de prueba antes de la indeterminación de la vigencia del vínculo. Pero sucedía que el plazo para la evaluación de la capacidad del trabajador era excesivamente dilatado para tal propósito: 2 años, y se permitía la renovación por otro bienio! En esa época, los contratos a plazo determinado estaban sometidos a ese extenso límite temporal. Y encima de eso había trampas, como lo atestigua la Súmula n.° 195 del Supremo Tribunal Federal: «El contrato de trabajo para obra determinada, o a plazo fijo, se transforma en contrato a plazo indeterminado cuando se lo prórroga por más de cuatro años.» El contrato de prueba, entonces, como especie del género contrato a plazo, estaba sometido a ese largo lapso temporal. El mismo Decreto-Ley n.° 229/67 redujo la duración máxima de los contratos a plazo determinado a dos años. Sin que dicho bienio pudiera excederse, permitía una sola prórroga. Surgieron dos parámetros para contener la proliferación de los contratos a plazo: 1.° la duración de dos años como máximo; y 2° la posibilidad de una única prórroga cuando se hubiese pactado un plazo inferior, pero sin ir más allá del bienio. La extrapolación de cualquiera de estos referentes hace que el plazo de vigencia del contrato se vuelva automáticamente indeterminado (arts. 445 y 451 de la CLT). Pero aun así el plazo de 2 años era demasiado largo para una simple prueba del trabajador. En la misma ocasión, por lo tanto, se estableció un plazo máximo de 90 días para evaluar la capacidad del empleado, con la posibilidad de una sola prórroga. Esta prórroga, del mismo modo, no podía ir más allá del lapso de los 90 días. En la actualidad, una de la cuestiones controvertidas acerca del contrato de prueba es la posibilidad de su rescisión antici- 258 Las relaciones laborales en Brasil pada, cuando se comprueba la incapacidad del trabajador para el desempeño del cargo. Ahora bien, si la evaluación de la capacidad laboral del empleado está en la naturaleza misma del contrato, a partir del momento en que se revele la ausencia de dicho presupuesto no hay razón para continuar con lo pactado hasta llegar a su término. El objetivo de la contratación se agota por la mera aplicación de la condición resolutiva a la que estaba sometido. La jurisprudencia de los Tribunales del Trabajo se inclina en ese sentido: «Al contrario de lo que entiende la recurrente, en el contrato de prueba —dada su naturaleza de instrumento evaluativo— existe una condición resolutiva, que es la demostración por parte del empleador de que el empleado no llena las condiciones personales y profesionales para el ejercicio de sus funciones» (TRT-2.a Regiao, 1.° Turno, Proc. RO0289011421-4; Relator Juez Floriano Vaz da Silva; in Revista LTr, set/91, pág. 1.048). «Aunque dentro del género de "contrato por plazo determinado" (párrafo 2° del art. 443 de la CLT) el contrato de prueba tiene tratamiento propio, que se desprende de su naturaleza especial, o sea que: dentro del plazo en él establecido para la prueba, cualquiera de las partes puede en cualquier momento darlo por terminado, precisamente porque tiene por finalidad someter al contratado a la prueba necesaria de su habilitación para el empleo. Por otra parte, es conveniente aclarar que así como el empleador puede entender que el empleado no le satisface, el empleado a su vez puede llegar a la conclusión de que el empleador no le satisface como tal. Y ambos saben que, desde el instante de la contratación, la ruptura del contrato puede ocurrir en cualquier momento, por iniciativa de cualquiera de los dos» (TRT 1 .a Regiao, 1.° Turno, Proc. RO-2.627/82, Relator Juez Gerardo Magella; in Repertorio cit., vol. 3. pág. 260, Verbete n.° 1.237). Otro aspecto controvertido es la necesidad o no de que el empleador demuestre la ineptitud del trabajador. Esta es la palabra de los Tribunales: «Cuando se trata de un contrato de prueba, se extingue normalmente en el tiempo prefijado, y no es necesario que el empleador aclare las razones por las cuales no prórroga o re- Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 259 nueva el convenio» (TST, 1.° Tumo, Proc. RR-1.700/86, Relator Ministro Vieira de Mello; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 347, Verbete n.° 1.522). «El contrato de prueba es una especie dentro del género contrato a plazo determinado, y no existe disposición legal que exija la demostración, por parte del empleador, de la ineptitud del empleado; por lo tanto, no cabe hablar aquí de previo aviso o medidas similares. La exigencia de motivación constituiría de lege ferenda una garantía para el empleado en contra de la contratación por motivos que no fuesen los ostensibles. Podría asimismo ser objeto de convención colectiva, o de una cláusula expresa en el contrato individual. Sin embargo, no existe ley que obligue al empleador a tal cosa» (TST, 2.° Turno, Proc. RR-5.408/86, Relator Ministro José Ajuricaba; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 347, Verbete n.° 1.523). «Contrato de prueba.—El empleador no tiene la obligación de justificar su desinterés en la continuación del contrato» (TST, 3.° Turno, Proc. RR-2.120/86, Relator Ministro Guimaraes Falcáo; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 348, Verbete n.° 1.524). Pero una polémica que surge en torno del contrato de prueba se refiere a su aplicación a cualquier tipo de trabajador. Desde el momento en que la Carta Política establece la «prohibición de hacer distinciones entre el trabajo manual, el técnico y el intelectual o entre sus respectivos profesionales» (art. 5.°, inc. XXXII), no vemos plausibilidad jurídica para no aplicar el contrato de prueba a cualquiera de esos trabajadores. Así lo expresa la opinión prevalen te de los Tribunales: «Contrato de prueba. Validez.—La experiencia o prueba objetiva la evaluación recíproca de las partes involucradas en la relación de empleo, que no se circunscribe — en lo que al empleado se refiere — a su mera calificación como mano de obra, pues a ella se suman aspectos de igual relevancia, tales como el hombre en sí y su adaptación al ente social que es la empresa» (TST, 2.a Turno, Proc. RR-3.317/84, Relator Ministro José Ajuricaba; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 348, Verbete n.° 1.525). «La validez del pacto experimental no puede impugnarse por el hecho de que el empleado contratado no desempeñe una actividad profesional especializada. El contrato de prueba tiene por objeto evaluar al candidato como un todo, y no juzgar solamente su desempeño profesional; a su término 260 Las relaciones laborales en Brasil compete al empleador decidir la continuidad o no del vínculo contractual» (TST, 3.° Turno, Proc. RR-358/87, Relator Ministro Mendes Cavaleiro; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 348 Verbete n.° 1.526). «Es lícito el contrato de prueba con el trabajador que ejerce la profesión desde hace largo tiempo, puesto que el acuerdo abarca varios aspectos, entre ellos los relativos al relacionamiento humano» (TST, 1.° Turno, Proc. RR-9.592/85, Relator Ministro Vieira de Mello; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 348, Verbete n.° 1.528). D a d o que el contrato a plazo constituye una excepción, no corresponde celebrarlo en forma acumulativa: «La coexistencia en un mismo acuerdo de un contrato de prueba y otro de obra concreta, es jurídicamente imposible» (TRT - 5.a Regiao, 3. a Turma, Proc. RO-3.062/86; Relator Juíz Antonio Lantyer; in «Repertorio» cit., vol. 6, pág 351, Verbete n.° 1.544). Finalmente, la Consolidación prohibe que los contratos a plazo se celebren en forma sucesiva, separados entre sí por cortos lapsos de tiempo en los que no exista vínculo entre las partes. N o están sujetos a esa regla, por ejemplo, los contratos zafrales, en vista de su estacionalidad, ni los contratos de investigación u otros servicios especializados, circunscritos a sí mismos. El art. 452 de la Consolidación establece que: «Considéranse como de plazo indeterminado todos los contratos que sucedan a otro contrato por plazo determinado dentro de un período de seis meses, salvo que el vencimiento de este último dependa de la ejecución de servicios especializados o de la realización de ciertos acontecimientos.» 1.3. Relaciones especiales de trabajo Junto a las relaciones comunes de empleo, a las que se aplica la legislación general del trabajo, existen algunas relaciones especiales. Son formas de prestación de servicios subordinados o con otras características atípicas, aunque no por ello dejan de significar liberación de laboral. Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 261 Existen razones intrínsecas para esas situaciones específicas. La diferencia implica un tratamiento jurídico distinto, aunque siempre bajo el palio de la legislación del trabajo. La constitución del 88 redujo la barrera que la legislación anterior oponía, en ciertos casos, a la tendencia expansiva del Derecho del Trabajo. Así procedió al igualar los derechos sociales de los trabajadores urbanos y rurales (art. 7.°, acápite, de la CF), cuando equipara los derechos del trabajador «avulso» con los de los que tenían vínculo contractual (art. 7.°, XXXIV) y cuando amplió la lista de derechos del empleado doméstico (párrafo único del art. 7.°). Con estos agregados, el art. 1° de la Consolidación de las Leyes del Trabajo quedó derogado casi integralmente; sólo quedaron excluidos de su aplicación los empleados públicos. Examinemos estas relaciones especiales de trabajo. 1.3.1. Servidores públicos La Constitución del 88 dejó de lado la expresión en portugués funcionario público, sustituyéndola por la de servidor público, género que se subdivide en las especies de servidor público civil (Capítulo VII, Sección II de la CF) y servidor público militar (Sección III del mismo Capítulo). Servidor público civil es el que presta servicios vinculados a la administración directa, autárquica y funcional, como deja en claro el art. 39 de la CF. El servidor público militar está definido inmediatamente después, en el art. 42. Sin embargo, a pesar de que el art. 37, acápite, de la Constitución se refiere a la administración directa o indirecta, ello no lleva a la conclusión de que los que trabajan en las sociedades de economía mixta y en las empresas públicas sean también servidores. Por el contrario: son empleados a secas ya que dichas empresas estatales están a todas luces subordinadas constitucionalmente al mismo régimen privado de las sociedades mercantiles, como puede comprobarse en el art. 173, párrafo 1.° de la Constitución. Esta distinción es fundamental, ya que las obligaciones que se contraen entre la administración directa, autárquica y fundacional y sus servidores públicos son distintas a las que se esta- 262 Las relaciones laborales en Brasil blecen entre las sociedades de economía mixta y las empresas públicas y sus empleados. El trazado de esa línea divisoria permite colocar al servidor frente a todos los derechos que la Constitución Federal le asegura, y lo mismo ocurre con los empleados y sus derechos sociales. Se trata de una relación de causa a efecto: al definir quién es servidor, éste adquiere automáticamente las garantías que le otorga la Constitución; lo mismo sucede con el empleado en relación a su conjunto de derechos sociales. El servidor público posee como atributos o garantías constitucionales el concurso público (art. 37, incisos I al V), la organización sindical y el derecho a la huelga propios (art. 37, incisos VI y VII), política salarial específica (art. 37, incisos X al XV), beneficios para el desempeño de mandato electivo (art. 38), régimen jurídico único y plan de carrera (art. 39), jubilación con proventos integrales (art. 40) con mecanismos especiales de actualización de valores (art. 40, párrafo 4.°) y estabilidad absoluta (art. 41), corolario del concurso público una vez vencido el bienio de prueba. El otro cuerpo de derechos que la Constitución previo y determinó que se aplicara a los empleados de las sociedades de economía mixta y de las empresas públicas (art. 173, párrafo 1.°) se encuentra en el Capítulo de los «Derechos Sociales» (arts. 6.° a 11). Dentro de este conjunto, es inaplicable el concurso público; la organización sindical y el derecho de huelga, que tienen perfiles distintos (arts. 8.° y 9.°), el régimen de retiro es desventajosamente diferente (arts. 7.°, XXIV, y 202); la garantía de empleo es relativa, ya que es posible la ruptura del vínculo mediante el pago de una «indemnización compensatoria» (art. 7.°, I) o, si ésta no estuviese estipulada, de la multa rescisoria del 40% del FGTS (art. 10, I de las Disposiciones Transitorias). Mencionamos sólo algunas de las múltiples diferencias. De este análisis comparativo de los dos sistemas constitucionales, uno de ellos aplicable al servidor público y el otro distinto al empleado — inclusive al de la empresa pública o mixta —. surge la certeza de que no puede haber vueltas ni rodeos en la definición de esas clases de prestadores de servicios que conviven en la administración pública. Ello porque parece jurí- Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 263 cucamente insostenible extraer derechos de uno u otro de dichos sistemas y, separándolos del todo al que pertenecen, atribuirlos o bien al servidor o al empleado de empresa pública o sociedad de economía mixta, creando de esa manera un nuevo conjunto de derechos al mezclar los dos sistemas constitucionales, desfigurándolos de per si. Es preciso admitir, evidentemente, la posibilidad de que la propia norma jurídica introduzca un concepto estipulado, una extensión o hasta una ficción legal. Cuando el legislador desea que la norma emitida se aplique tanto al servidor público propiamente dicho como a los empleados de empresas públicas y sociedades de economía mixta declara explícitamente que, a los efectos de la ley en cuestión, la expresión «servidor público» comprende también a dichos empleados. Esto se explica porque, de no hacerlo, la norma no se aplicaría a esos empleados. Según Eros Roberto Grau, esto corresponde a «un "concepto estipulado", diverso y más amplio que el concepto doctrinario de servidor público, para abarcar también a los empleados de las sociedades de economía mixta y de las empresas públicas» (in «Direito, Conceitos e Normas Jurídicas», S. Paulo, Rev. dos Trib., 1988, pág. 86, destacado original). En ese contexto se inserta el ejemplo clásico del Código Penal cuando la Constitución anterior consideraba la figura del funcionario público, sustituida en la actual Carta por la de servidor. Dispone lo siguiente el art. 327 del Código Penal: «A los efectos penales considérase funcionario público al que, aunque en forma transitoria y sin remuneración, ejerce un cargo, empleo o función pública. Párr. 1.° Equipárase a funcionario público a quien ejerce un cargo, empleo o función en una entidad paraestatal» (destacamos). La Ley n.° 8.666 del 21.06.93, que estatuye normas de licitación para la Administración Pública, echa mano una vez más al concepto estipulado de servidor público, incluyendo a los empleados de las sociedades de economía mixta y de empresas públicas: 264 Las relaciones laborales en Brasil «A los fines de esta Ley, equiparase al servidor público a quien ejerza cargo, empleo o función en una entidad paraestatal, considerándose como tales, además de las fundaciones, las empresas públicas y las sociedades de economía mixta, a las demás entidades bajo el control directo o indirecto del Poder Público» (art. 84, párrafo 1.°; destacamos). Pero si los empleados de las sociedades de economía mixta y de empresas públicas ya son considerados servidores públicos por la Constitución del 88, ¿qué sentido tendría entonces esta disposición para los que sustentan la tesis contraria? Constituyendo tales disposiciones una excepción a la regla general, el concepto de servidor con el contenido que la propia ciencia jurídica le otorga permanece para todos los demás fines. En definitiva, como nos enseña el maestro Carlos Maximiliano: «Las disposiciones excepcionales se establecen por motivos o consideraciones particulares, en contra de otras normas jurídicas o del Derecho común; por lo tanto no se extienden más allá de los casos ni del tiempo que designan expresamente» (in Hermenéutica e Aplicacáo do Direito, Ed. Forense, 1984, pág. 227). Cabe resaltar que en un único pasaje del art. 37 de la CF se hace mención expresa al trabajador de la sociedad de economía mixta y de la empresa pública, por extensión y con un solo propósito, a saber: «XVII. La prohibición de acumular se extiende a los empleos y funciones e incluye a autarquías, empresas públicas, sociedades de economía mixta y fundaciones mantenidas por el Poder Público» (destacamos). Sin embargo, no hay que transformar lo excepcional en ordinario y llegar a la conclusión de que el empleado de una empresa estatal es servidor público. Si los incisos del art. 37 que, aisladamente o reunidos en grupos afines hacen referencia expresa al «servidor», indicaran que ese es el status del prestador de servicios indistintamente a la administración directa o indirecta, cabría entonces preguntarse: ¿qué sentido tiene el art. 173, párrafo 1.° de la CF al someter a las sociedades de economía mixta y a las empresas pú- Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 265 blicas al cumplimiento de los derechos sociales enumerados en el pórtico de la Constitución? No obstante, servidor público designa al que presta servicios en la administración directa, autárquica y fundacional. No hay lugar ni fundamento para incluir en ese concepto al empleado de la sociedad de economía mixta o de la empresa pública, reglamentados por el art. 173, párrafo 1.°, de la Constitución. El régimen jurídico único del servidor público, previsto en el art. 39 de la CF, fue sustituido por la Ley 8.112, del 11.12.90, quedando así derogado el Estatuto de los Funcionarios Públicos Civiles (Ley n.° 1.711, del 18.10.52), vigente hasta ese entonces. Se eliminó así la dualidad de regímenes jurídicos de los servidores públicos (estatutarios y «celetistas»), introducida por la Ley n.° 6.185, del 11.12.75, también derogada. Todos los servidores «celetistas» ingresaron automáticamente al régimen jurídico uniforme de la Ley n.° 8.112/90, salvo aquellos contratados por un plazo determinado, cuya prórroga fue vedada. Como consecuencia, los «empleos públicos» se transformaron en «cargos públicos». Y éstos a su vez constituyen «el conjunto de atribuciones y responsabilidades previstas en la estructura organizacional que deben confiarse a un servidor» (art. 3.° de la Ley n.° 8.112/90), vale decir al prestador de servicios — previo concurso — en la Unión, las autarquías y fundaciones públicas federales (art. 1.°). Con la nueva Constitución, el servidor público adquirió el derecho de sindicalización y de huelga, aunque el ejercicio del derecho de huelga (art. 37, VI, de la CF) dependa de Ley reglamentaria. A ese respecto, el veto interpuesto por el Presidente Itamar Franco a todo el tenor del Proyecto de Ley (n.° 3.463/89) sobre el pago de inasistencias a los servidores públicos en huelga, mereció la siguiente fundamentación del entonces Ministro de Trabajo, Walter Barelli: «Sin embargo, el ejercicio de la huelga por parte del servidor público, contrariamente a la huelga en el sector privado (art. 9.° de la Constitución), tiene su ejercicio condicionado por una Ley Complementaria, de acuerdo con el art. 37, VII, de la Carta Magna. Mientras que tal condición no se cumpla, las huelgas de los ser- Las relaciones laborales en Brasil 266 vidores civiles son, en principio, ilegales e inconstitucionales (...) Esta exigencia es plenamente justificable, debido a las características políticas y económicas diferentes y especiales de la administración estatal de recursos y sus objetivos. El único modo de introducir una regla de indulgencia en una huelga inconstitucional es la amnistía, vale decir, un perdón de la falta, previamente reconocida como tal y merecedora de castigo» (Mensagem n.° 239 do Presidente da República, in Diario Oficial da Uniao, Secao I, de 17.6.93). Salvo el rigor excesivo de esta opinión, es preciso reconocer que también en lo que respecta a la huelga el tratamiento de los servidores públicos se aparta del de los empleados. En tales condiciones, los servidores públicos están excluidos del campo de aplicación de la CLT. Lo que disponen las letras «c» y «d» del art. 1° consolidado está, entonces, en plena vigencia. Los empleados de las sociedades de economía mixta y de las empresas públicas nunca estuvieron excluidos, ni siquiera en parte, del ordenamiento laboral. 1.3.2. Aprendizaje El aprendizaje es el proceso de formación técnico-profesional a que se somete un menor, durante un plazo determinado, con el objeto de calificarse para que posteriormente pueda buscar una colocación en el mercado de trabajo. El aprendizaje, sin embargo, desarrolla una aptitud profesional en el menor, sin perjuicio de que cumpla con su educación escolar básica, a través de una combinación de transmisión de conocimientos metódicos especializados con la concomitante o subsiguiente actividad práctica en el oficio elegido, con vistas a la futura obtención de empleo. Según lo dispone el Estatuto del Menor y del Adolescente (Ley n.° 8.069, del 13.07.90), esa formación técnico-profesional (art. 62) deberá: a) b) c) asegurar las condiciones para la enseñanza regular; ser compatible con el desarrollo del adolescente; e impartirse en horario adecuado al ejercicio de las actividades (art. 63). Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 267 Los cursos de aprendizaje son impartidos por el Servicio Nacional de Aprendizaje Industrial —SENAI—, por el Servicio Nacional de Aprendizaje en el Comercio —SENAC—, por el Servicio Nacional de Aprendizaje Rural —SEÑAR—, y por el Servicio Nacional de Aprendizaje en el Transporte —SENAT—, para las diversas actividades profesionales absorbidas por esos sectores de la economía. Las actividades que demandan esa formación metódica están listadas en una Ordenanza del Ministerio de Trabajo, que también estipula el período de duración de cada curso. Sin embargo, la duración máxima es de tres años. Es posible que, mediante convenio y bajo la supervisión de estos Servicios de Aprendizaje, el adiestramiento profesional del menor sea impartido dentro de la propia empresa. Dicho Estatuto fija un tratamiento diferenciado para el aprendizaje del adolescente, definido como aquel que tiene «entre doce y dieciocho años de edad» (art. 2.°). Para el adolescente aprendiz entre los 14 y los 18 años de edad están asegurados todos los «derechos laborales y de previsión social» (art. 65) mientras que de los 12 a los 14 años sólo tienen derecho a una «beca de aprendizaje» (art. 64), con clara alusión a la inexistencia de protección laboral o previsional. Se atribuye este tratamiento diferenciado a lo que dispone el art. 7.°, inciso XXXIII, que prohibe el trabajo del menor de 14 años, «salvo en calidad de aprendiz», como para indicar que el aprendizaje de los menores de 14 años de edad no puede tener énfasis en el trabajo, sino en la transmisión de conocimientos prácticos. En otras palabras, el aprendizaje del adolescente entre los 12 y los 14 años no puede de- 268 Las relaciones laborales en Brasil sarrollarse en el trabajo. Con esto se elimina el carácter híbrido del aprendizaje (enseñanza y trabajo), que justifica la existencia de un contrato de trabajo de naturaleza especial. Dicho contrato, peculiar, incluye también condiciones laborales específicas para el aprendiz de 14 a 18 años, como es el caso de la retribución pecuniaria: medio salario mínimo durante la primera mitad del aprendizaje y, 2/3 de salario mínimo por el plazo restante. En caso de que la relación de trabajo esté encubierta o camuflada con el falso rótulo de aprendizaje metódico y sin ajustarse a las directrices que le son inmanentes, la relación laboral común de empleo se instala: «Es indispensable y esencial para la validez del contrato de aprendizaje en el empleo, que se correspondan las enseñanzas impartidas al menor en un desdoblamiento del oficio u ocupación, en operaciones ordenadas de conformidad con el programa, bajo la dirección de un responsable y en un ambiente adecuado» (TRT-5.a Regiao, 2.° Turno, Proc. RO1.361/84, Relator Juez Aldair Trindade; in Repertorio cit., vol. 4, pág. 244, Verbete n.° 1.173). «La relación contractual de aprendizaje presupone ciertos requisitos, sin los cuales no subsistirá como tal. El incumplimiento de los mismos la transforma invariablemente en relación ordinaria de empleo» (TRT-5.a Regiao, 1.° Turno, Proc. RO-2.309/86, Relator Juez Aloísio Barbosa; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 338, Verbete n.° 1.498). «Menor aprendiz.— Es esencial que exista una enseñanza metódica enfocada hacia la formación profesional para que se pueda admitir la hipótesis de que el empleado con menos de 18 años es un aprendiz» (TRT-3.° Regiao, 1.° Turno, Proc. RO-4.116/87, Relator Juez Luis Carlos Avellar; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 338, Verbete 1.500). Como consecuencia del reconocimiento de la vinculación laboral en su plenitud, el salario mínimo debe pagarse por entero, si la actividad desarrollada por el supuesto «aprendiz» no estuviese mejor remunerada por el propio empleador en relación a los otros trabajadores con la misma actividad. Otra especialidad de este tipo de contrato es que el aprendiz está obligado a asistir al curso profesional en que esta ins- Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 269 cripto, y lograr en él un rendimiento razonable. El incumplimiento de ese deber es causal para que se lo despida, además de la pérdida de su salario por los días de ausencia (art. 432 de la CLT). A estas condiciones específicas de trabajo aplicables al aprendiz, se suman las de carácter general vigentes para los demás trabajadores. La contratación de menores y su inscripción en los cursos profesionales del SENAI es obligatoria en una proporción del 5% al 15% de los trabajadores existentes en los establecimientos industriales en actividades que demanden formación profesional. En los establecimientos comerciales existe la misma obligación, aunque el porcentaje va del 5% al 10% conforme a lo fijado por el propio SENAC, de acuerdo con cada región. Al crear el SENAT, la Ley n.° 8.706 del 14.09.93 no hizo obligatoria la contratación de menores vinculados a cursos de aprendizaje. El Estatuto del Niño y del Adolescente prevé, aún, una nueva modalidad de aprendizaje: el programa social basado en el trabajo educativo (art. 68), como tal entendido «la actividad laboral en que las exigencias pedagógicas relativas al desarrollo personal y social del educando prevalecen sobre el aspecto productivo» (párrafo 1.°). Ese tipo de formación profesional solamente puede ser ejecutado por entidad sin fin de lucro, gubernamental o no, sin desfigurar, la remuneración percibida por el adolescente, en razón de la actividad que desempeña o de la venta de los productos de su trabajo, el carácter educativo de esa labor (párrafo 2.°). 1.3.3. Pasantía La pasantía es una situación similar al aprendizaje. La diferencia es que la preocupación en la pasantía no está volcada hacia el menor, condición sine qua non para hablarse de aprendiz. Eventualmente, el pasante puede ser inclusive menor de 18 años. Pero, la meta de la pasantía, al igual que en el aprendizaje, es la conjugación del conocimiento teórico, dado en la sala 270 Las relaciones laborales en Brasil de clase, con la práctica de la correspondiente materia, en entidades públicas o privadas, con miras al adiestramiento técnico del futuro profesional. Originariamente el pasante estuvo reglamentado solamente en cursos de nivel superior (universitarios) y profesionalizantes de nivel medio (técnico en electrónica, etc.). La Resolución n.° 1.002, de 29.9.67, versaba sobre el tema. Dada la difusión de la pasantía —y aquí no pensamos en un vínculo promiscuo—, la Ley n.° 6.494, de 7.12.77, la disciplinó. Esta ley tuvo su reglamentación sucesivamente alterada, siendo el Decreto n.° 87.497, de 18.8.82, la norma procesal vigente. Constituye un requisito básico para la práctica en una empresa u órgano de la Administración Pública que el pasante esté matriculado y frecuentando regularmente cursos vinculados a la estructura de la enseñanza pública y particular, en los niveles superior, formación profesional de 2° Grado y Supletiva. Debe haber concomitancia, contemporaneidad, del entrenamiento práctico con la adquisición de conocimientos curriculares, permitiendo la fusión de ambos. De ello resulta la mejor capacitación del candidato. La persistencia de la condición de pasante después de recibirse, descubre que, por detrás, se esconde la relación de empleo: «La práctica forense solamente es válida, por ley, hasta la conclusión del curso. Después de ello, la actora debe considerarse empleada, especialmente si pasa a tener horario para entrar y salir, en los dos turnos» (TRT-l.a Regiao, 2° Turno, Proc. RO-4.240/87, Relator Juez Julio Menandro; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 375, Verbete n.° 1.634). La finalidad de la pasantía, en los términos de esta ley, es amplia, como surge de la siguiente disposición: «Las pasantías deben propiciar la complementación de la enseñanza y del aprendizaje y deben ser planeadas, ejecutadas, acompañadas y evaluadas de conformidad con los curricula, programas y calendarios escolares, a fin de que se constituyan en un instrumento de integración, en términos Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 271 de entrenamiento práctico, de perfeccionamiento técnicocultural y de relacionamiento humano» (art. 1.°, párrafo 2.°). Para ello, una formalidad indispensable para la validez de la pasantía es la celebración de dos instrumentos: a) el convenio entre la entidad que concede la pasantía y la institución de enseñanza donde está matriculado el alumno-candidato, estipulando las condiciones de realización de la práctica, la compatibilización de esa actividad con la programación didáctico-pedagógica, la forma de control y evaluación de la práctica en desarrollo, etc.; b) los términos del compromiso entre la empresa y el pasante, con la intervención obligatoria de la institución de enseñanza, en los que constarán la carga horaria, el valor de la beca de estudios (retribución pecuniaria no salarial), la supervisión de la práctica por la entidad de enseñanza y su evaluación periódica, entre otras condiciones. Con respecto a la sustancia del acto, la ausencia de cualesquiera de estos instrumentos desfigura la pasantía. La Ley 6.494/77, dice: «La pasantía no crea vínculo de empleo de ninguna naturaleza y el pasante podrá recibir una beca, u otra forma de compensación que sea acordada, salvando lo que dispone la legislación sobre previsión, debiendo, el estudiante, en cualquier hipótesis, estar asegurado contra accidentes personales» (art. 4.° Destacamos). Si la ausencia de uno solo de aquellos instrumentos descaracteriza el mecanismo de adiestramiento en la empresa, la lógica dice que la disposición anteriormente transcrita, interpretada a contrario sensu, conduce a la caracterización del vínculo de empleo, con las correspondientes repercusiones laborales. La opinión del Tribunal, a ese respecto no vacilante: «Para la validez de la pasantía es necesario no sólo el acta de compromiso celebrado entre el estudiante y la empresa (párrafo 1.°, del art. 6.° del Decreto 87.497/82), sino que es 272 Las relaciones laborales en Brasil imprescindible además la existencia de un instrumento jurídico entre la empresa y la institución de enseñanza, dónde "estarán acordadas todas las condiciones de realización de aquella pasantía" (art. 5.°, del citado Decreto). Además, el párrafo 2° del artículo 6.° anteriormente mencionado exige que el acta de compromiso entre el estudiante y la empresa mencione necesariamente el instrumento jurídico exigido en el artículo 5° Y, sin embargo, in casu, la empresa no se ocupó de celebrar ningún pacto con la institución de enseñanza (...) La ley exige esta formalidad justamente para evitar viciar la pasantía y reprimir fraudes a derechos del trabajador, como in casu. (...) Por todo ello, entendemos que debe mantenerse la decisión que concluye por la existencia de una verdadera relación de empleo entre las partes» (TRT-2.a Regiáo, 7.° Turno, Proc. RO-2.277/89, Relator Juez Vantuil Abdala; in Revista LTr, jul/91, pág. 788) «Pasantía de estudiante de establecimiento de enseñanza superior y de formación profesional de 2° Grado y supletoria. En la realización de la pasantía, hay que proceder mediante un acta de compromiso, celebrado entre el estudiante y la parte concedente, con intervención obligatoria de la institución de enseñanza. Sin esa intervención, se tendrá por nulo el acuerdo celebrado por faltar una de las formalidades esenciales al acto, ex vi del art. 3.° de la Ley n.° 6.494/77» (TRT-l. a Regiáo, 5.° Turno, Proc. RO-5.548/86, Relator Juez Pavanelli Filho; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 374, Verbete n.° 1.631). Evidentemente que la pasantía no puede disfrazar una auténtica relación de empleo. Actúa, en ese caso, el principio de la primacía de la realidad para que surja el contrato de trabajo en todo su esplendor. Y ahí, la jurisprudencia es muy celosa, c o m o se ve en los textos siguientes: «Probado que en el año lectivo 1981 la reclamante tenía bajo su responsabilidad un grupo de alumnos, no estando dirigida u orientada por otra profesora, se considera ese período como de relación de empleo y no de simple pasantía» (TRT-8.a Regiáo, Pleno, Proc. RO-401/84, Relatora Juiza Semíramis Ferreira; in Repertorio cit., vol. 4, pág. 267, Verbete n.° 1.283). «Pasante.—No basta el acta de compromiso a que se refiere el párrafo 1.°, del art. 6.° del Decreto n.° 87.497/82, como prueba de la inexistencia de vínculo laboral entre las par- Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 273 tes. Se impone que haya una vinculación entre el curriculum escolar y el de la pasantía» (TRT-1.' Regiáo, 5.° Turno, Proc. RO-7.081/85, Relatora Juiza Emma Amorim; in Repertorio cit., vol. 5, pág. 270, Verbete n.° 1.308). Existen, además, las pasantías posteriores a la conclusión del curso de nivel superior. Es el caso de Ciencias Médicas. El alumno graduado debe habilitarse al ejercicio de la actividad realizando la llamada «residencia médica», que corresponde al desempeño de la actividad profesional en hospitales, por un período de dos años. Es una exigencia legal para que el graduado pueda ser médico, ejercer la profesión. En este caso, la jurisprudencia es firme en el sentido de alejar el vínculo laboral: «Residencia médica. Relación de empleo no configurada. La residencia médica es una modalidad de enseñanza de post graduación, definida así por el Decreto n.° 80.281/77, caracterizada por entrenamiento en servicio, en régimen de dedicación exclusiva, lo que da la falsa impresión de existir relación de empleo» (TRT, 3.° Turno, Proc. RR-238/82, Relator Ministro Guimaraes Falcao; in Repertorio cit., vol. 5, pág. 715, Verbete n.° 3.408). «La residencia médica constituye una pasantía de alto nivel, una modalidad de enseñanza necesaria, de acuerdo al Decreto n.° 80.281/77, que reglamentó la actividad. Y, en los términos del mencionado texto legal es que no se deduce que la relación de empleo entre el residente y la entidad hospitalaria sea laboral, al contrario, el hecho de que se contemple al residente con becas de estudio, demuestra la inexistencia del vínculo laboral y la existencia de una actividad volcada a la formación profesional prevista y exigida por ley» (TRT, 1.° Turno, Proc. RR-6.380/85, Relator Ministro Orlando Lobato; in Repertorio cit., vol. 5, pág. 715, Verbete n.° 3.409). N o obstante pasantía y aprendizaje guarden similitud, el Decreto n.° 87.497, del 18.8.82, no escatima palabras para evitar que se confundan: «Art. 9.° Lo dispuesto en este Decreto no se aplica al menor aprendiz, sujeto a la formación profesional metódica del oficio en el que ejerce su trabajo y vinculado a la empresa por un contrato de aprendizaje, en los términos de la legislación laboral». Las relaciones laborales en Brasil 274 No vemos ningún trazo distintivo de importancia que justifique la disparidad de tratamiento jurídico entre la pasantía y el aprendizaje. Donde está la misma razón, debe estar la misma conclusión. 1.3.4. Empleado doméstico El art. 7.°, letra «a», de la Consolidación de las Leyes de Trabajo, disponía: «Art. 7.° Los preceptos que constan en la presente Consolidación, salvo fuese, en cada caso, expresamente determinado lo contrario, no se aplican: a) a los empleados domésticos, así considerados, de una manera general, los que prestan servicios de naturaleza no económica a la persona o a la familia, en el ámbito residencial de éstas». En 1972, se abre la primer rendija en esta norma de excepción. La Ley n.° 5.859, de 11.12.72, aseguró al empleado doméstico solamente los siguientes derechos: a) b) c) Libreta de Trabajo y Previsión Social; condición de asegurado de la Previsión Social; y licencia de 20 días hábiles. Ningún otro derecho le era otorgado. La definición de doméstico, en esta Ley, prácticamente repitió la enunciación anterior de la CLT. Dispuso el art. 1.° de la Ley n.° 5.859/72: «Al empleado doméstico, así considerado aquel que presta servicios de naturaleza continua y de finalidad no lucrativa a la persona o a la familia, en el ámbito residencial de éstas, se aplica lo dispuesto en esta ley.» El animus de permanencia de los servicios atendidos por el doméstico pasó a constituir uno de los elementos configuradores de esa relación de trabajo. La eventualidad de la prestación desfigura la relación de empleo: Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 275 «No se considera empleada doméstica, para fines del art. 1." de la Ley n.° 5.859/72, aquella que realiza trabajos algunos días de la semana, para varias personas, sin la obligatoriedad del comparecimiento continuo y horario predeterminado» (TRT-ll. a Regiao, Proc. RO-415/90, Relator Juez Othílio Tino; in Revista LTr, set/91, pág. 1.099). Pero donde la atipicidad en la relación más se revela es en la alta carga de confianza implícita en la realización de trabajo en ámbito familiar y también en su finalidad no lucrativa. El servicio doméstico, evidentemente, tiene su valoración económica. La ley tiene por objetivo prohibir que el empleador explote ese servicio, en todo o en parte, con un fin de lucro. De hacerlo así, no se trataría de trabajo doméstico, sino de contrato de trabajo ordinario: «Es imposible distinguir, como quiere la recurrente, dos momentos de la relación de empleo: el doméstico y el laboral, ya que residencia y establecimiento comercial, como en el caso de los autos, se funden en un solo ambiente de trabajo, desnaturalizando el trabajo doméstico» (TRT-7.a Regiao, Proc. RO-611/86, Relator Juez Ronald Soares; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 356, Verbete n.° 1.567). «Cuando el trabajador presta servicios domésticos y no domésticos, debe prevalecer el régimen jurídico que mayor protección proporcione al trabajador, en el caso, el de la Consolidación de las Leyes de Trabajo» (TRT-8.a Regiao, Proc. RO-243/86, Relator Juez Ríder N. Brito; in Repertorio cit., vol. 5, pág. 258, Verbete n.° 1.239). «Es doméstico y no rural, el empleado que presta servicios en lugar destinado al descanso de su propietario y en el cual no existe actividad con fines lucrativos» (TRT-3.a Regiao, 1.a Turno, Proc. RO-4.207/85, Relator Juez Luiz Carlos Avellar; in Repertorio cit., vol. 5, pág. 258, Verbete n.° 1.240). La Constitución de 1988 amplió el repertorio de derechos sociales del doméstico. En este punto, la Ley n.° 5.859/72, fue derogada. Continúa vigente solamente en cuanto a los aspectos conceptuales lanzados. Los derechos extendidos por la Carta a los domésticos siguen la misma reglamentación general, de la CLT, en igualdad de condiciones con los titulares de una relación común de e m - Las relaciones laborales en Brasil 276 pleo. El párrafo único del art. 7.° Constitucional asegura al trabajador doméstico los siguientes derechos sociales: a) salario mínimo; b) irreductibilidad salarial; c) décimo tercer salario; d) reposo semanal remunerado; e) vacaciones de 30 días, con 1/3 de aumento de remuneración; f) licencia de la gestante; g) licencia por paternidad; h) aviso previo; i) jubilación; e j) integración en la Previsión Social. Permanece, sin embargo, la exclusión del doméstico del campo de aplicación de los demás derechos, lo que se da en carácter residual y justificado por las características inherentes a ese tipo de trabajo. Aunque los porteros, guardias nocturnos, limpiadores y empleados de edificios residenciales se consideren empleados domésticos, la Ley n.° 2.757, del 23.4.56, los excluye de la prohibición del art. 7.°, letra «a», de la CLT. En consecuencia, pasaron a tener derecho a la tutela de la Consolidación, como empleados comunes. Pero, estos empleados deben estar «al servicio de la administración del edificio y no de cada condómino en particular» (art. 1.° de la Ley n.° 2.757/56). En esta última hipótesis, persiste la condición de doméstico. 1.3.5. Trabajo temporario La Ley n.° 6.019, de 3.1.74, disciplinó el trabajo temporario en el Brasil. Tres personas interactúan en esa relación, generando, entre ellas, dos vínculos jurídicos interdependientes, pero inconfundibles per se. Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 277 Las personas son la empresa que contrata los servicios (o empresa cliente), la empresa de trabajo temporario (o empresa suministradora) y el trabajador temporario. Evaristo de Moraes Filho constata que esa nueva figura jurídica «sorprendió y chocó al principio, rompiendo con la tradicional y cómoda simetría entre empleador y empleado, individual y permanentemente considerados. Entre uno y otro se colocó un nuevo organismo, la empresa suministradora de mano de obra temporaria. La relación contractual, de bilateral, pasó a ser trilateral, con nuevas y originales características económicas, sociales y jurídicas». (Temas Atuais de Trabalho e Previdencia, 1976, Ed. LTr, pág. 77). Los vínculos jurídicos son: uno, de naturaleza civil, entre la empresa cliente y la empresa de trabajo temporario, como tal registrada ante el Ministerio de Trabajo (arts. 6.° y 9.°); y otro, de naturaleza laboral, entre el trabajador temporario y la empresa suministradora, que le paga el salario, responde directamente por los derechos asegurados en la ley (art. 11), pero no dirige la prestación personal de servicios. Es que, sin desfigurar los polos del contrato de trabajo, la empresa suministradora delega a la empresa cliente el poder de mando sobre el trabajador temporario, ya que la tarea se presta en el recinto y en actividades de ésta, con miras a la satisfacción de sus objetivos estatutarios. A propósito de la naturaleza de ese contrato de suministro de trabajo, Délio Maranháo (Instituicoes de Direito do Trabalho, vol. 1, 14.a ed., 1993, LTr, Sao Paulo, págs. 260/261), invocando a Renato Corrado, procedió a realizar el siguiente análisis: «el suministrador, a través de un contrato de trabajo, adquiere el derecho a las prestaciones que el trabajador deberá realizar en favor de terceros. Por el contrato de suministro, se obliga a que tales prestaciones se efectúen por trabajadores que elige. Conserva el poder disciplinario y delega el poder de mando. Es evidente que el contrato de trabajo sólo podrá configurarse entre la empresa suministradora y los empleados que contrata. Relación jurídica, o sea, en este caso, relación de empleo, habrá, solamente, entre los sujetos del contrato de trabajo: la suministradora y los trabajadores contratados. Lo que pasa es que éstos, sin embargo, a diferencia de lo que ocurre en los contratos comunes de trabajo, aceptan que la prestación que 278 Las relaciones laborales en Brasil a ellos les es exigible por quien los contrató se realice, de hecho, por un tercero. Entre la empresa cliente y el trabajador suministrado no hay, ni puede haber, relación jurídica de trabajo. El poder de mando delegado no deriva exclusivamente de esa delegación (análisis jurídico), sino del hecho de que el trabajo se preste en una empresa que presupone una estructura jerárquica de la cual resulta, para quien quiera que en ella y por ella trabaje, sea en la condición que sea, la sujeción a un cierto poder directivo, como subraya Corrado. A este poder están sujetos, en diferentes grados, el trabajador «avulso» y el propio autónomo. El análisis, aquí, es sociológico y no jurídico». Advierte Délio Maranháo, al concluir su perfecta investigación sobre la naturaleza de ese contrato especial, que «correspondiendo —no se puede negarlo— a una necesidad socioeconómica, el contrato de suministro de mano de obra puede tornarse, sin embargo, un instrumento de burla y de fraude a las leyes de protección al trabajador subordinado.» Y ello se da siempre que ese tipo especial de prestación de servicios ocurra «sustituyéndose el camino normal de contratación» (in op. cit., pág. 261). La advertencia de Maranháo es enteramente procedente. Por regla general, el vínculo de empleo se forma entre quien presta servicios subordinados y aquel que se aprovecha económicamente del trabajo prestado en la realización del objetivo que la empresa se propone alcanzar. El trabajo temporario constituye una verdadera excepción a esta regla. Al final, quien ejerce el papel subordinado en esa relación no es el empleador de aquel que presta servicios en régimen temporario. Por ello, la validez de esa contratación debe condicionarse al pleno atendimiento de las estrictas hipótesis en que legalmente es admitido. La autorización concedida por la Ley n.° 6.019/74 para la contratación temporaria presupone que haya una real necesidad fugaz de utilización de mano de obra por la empresa que contrata los servicios. Esa necesidad momentánea, a su vez, deriva del hecho generador específico: suplir la fuerza de trabajo normal y permanente de las actividades operativas de la empresa cliente, en carácter de sustitución efímera de empleados o de atención a una demanda suplementaria de bienes a producir. Esos son los limites dentro de las cuales la contratación debe moverse para revestirse de validez jurídica. El trabajo temporario no tiene por objetivo, por consiguiente, suplir car- Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 279 gos vacantes, como consecuencia de alejamiento definitivo del titular. Esa necesidad solamente puede ser atendida por admisión de un empleado, a través de un contrato de trabajo sin determinación de plazo. La legalidad de la contratación del trabajo temporario está atada, por consiguiente, a la atención de (I) una necesidad ocasional, resultante de (II) la sustitución del empleado de la empresa que contrata, que está alejado del trabajo por vacaciones, auxilio por enfermedad y ausencias al trabajo, o de (III) aumento extraordinario de tareas, es decir, un pico de producción de la empresa. Configuradas estas hipótesis permisivas del trabajo temporario, la ley arbitró la transitoriedad de esa contratación en 90 días, admitiendo, excepcionalmente, en circunstancias especiales y justificadas, la extensión del plazo. Además de configurar objetivamente fraude, esta delimitación temporal enfatiza el carácter pasajero que la mano de obra temporaria debe tener. Constituye una flagrante transgresión a la Ley n.° 6.019/74 el sustituir trabajadores temporarios, cada 90 días, sin atender a la eventualidad contenedora de esa contratación. Es imposible confundir la transitoriedad de la necesidad del suplemento de mano de obra, en las estrictas hipótesis autorizadas por ley, con la reposición transitoria de trabajadores, cada 3 meses, para atender la demanda operativa permanente. Esta sólo puede ser atendida por admisión de empleados en la propia empresa-empleadora; aquella, con trabajadores temporarios. Ahí está la división de las aguas entre la burla (art. 9.° de la CLT) y el alcance de la finalidad de la Ley n.° 6.019/74. Para orientar la acción de la fiscalización del trabajo, el Secretario Nacional del Trabajo dictó la Instrucción Normativa n.° 9, de 8.11.91 (in Revista LTr, dic/91, pág. 1458), en la que se definió: «En los términos de este artículo, está prohibida la utilización de mano de obra temporaria para atender la necesidad permanente a través de contratos sucesivos con personas diferentes para ocupar la misma función en la empresa contratadora» (párrafo 1.° del art. 1.°). Esta I.N. fue derogada por la I.N. SNT/MTA n.° 3, de 15.7.92 (in Revista LTr, ago/92, pág. 948). 280 Las relaciones laborales en Brasil Atendidos esos requisitos esenciales, es válida la contratación de una empresa de trabajo temporario para abastecer de trabajadores temporarios a una empresa cliente. Es en ese contexto que el Enunciado n.° 331, inciso I, del TST, actúa como escudo eficaz para evitar que las relaciones jurídicas se mezclen, al disponer que: «La contratación de trabajadores por empresa interpuesta es ilegal, formándose el vínculo directamente con el tomador de los servicios, salvo en el caso de trabajo temporario (Ley n.° 6.019, de 3.1.74)» (destacamos). Desatendidas las condicionantes examinadas, el nexo empleador se entabla, de hecho, entre la empresa tomadora de los servicios y el trabajador, sirviendo de fachada, en este caso, la empresa suministradora de mano de obra. La contratación de la que hablamos está circunscrita, en principio, al ámbito urbano. Su inaplicabilidad a la actividad rural es fruto de la transitoriedad inmanente a determinadas actividades de campo, como aquellas relacionadas con la zafra, objeto de un tratamiento específico en el art. 443, párrafo 2° «a», de la CLT. Es absolutamente descabellado hablar de necesidad transitoria dentro de una actividad que, por definición, no encierra el atributo de permanencia, de continuidad en el tiempo. Sin embargo, para las demás actividades rurales, despojadas de ese trazo distintivo, la contratación temporaria es admisible, revestida de las mismas cautelas, debido al tratamiento igualitario dispensado por la Constitución del 88 a los trabajadores urbanos y rurales (art. 7.°). Un aspecto importante a considerar es si cualquier trabajador puede ser contratado por el régimen de la Ley n.° 6.019/74. Para los trabajadores extranjeros, con visa provisoria de permanencia, la prohibición es expresa (art. 17), regulados por el Decreto Ley n.° 691/69. A excepción de esa situación, destacó, con acierto, Délio Maranháo que, «cuando, en el art. 4.°, hace referencia a trabajadores "debidamente cualificados", se quiere decir con eso: aptos a realizar el trabajo, y no que la ley se aplique solamente al caso del llamado trabajador cualificado, en el sentido de técnico o especializado. Calificación profesional es una expresión genérica que abarca, incluso, al así considerado trabajador no cualificado». (Instituicoes cit., pág. 266). Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 281 Mientras realice sus tareas en la empresa cliente, el trabajador temporario tendrá derecho a la misma remuneración horaria percibida por el empleado sustituido, a una jornada normal de trabajo, a los descansos intermedios y diarios, incluso reposo semanal remunerado, a los adicionales obligatorios cuando trabaje en las respectivas condiciones especiales, al vale por transporte, a la Previsión Social y al seguro contra accidente de trabajo. Cesada la prestación de servicios, al trabajador temporario se le asegura la percepción de la licencia proporcional, agregado el tercio constitucional, gratificación navideña proporcional y fondo de garantía. La Carta del 88 extinguió la dualidad de regímenes de garantía por tiempo de servicio, indemnización o FGTS, pasando éste a ser el régimen único. Con ello, se operó la derogación del art. 12, «f», de la Ley 6.019/74, que preveía el pago de indemnización del 1/12 por mes trabajado, sustituyendo al FGTS, hasta entonces no extensible al trabajador temporario. En razón de la equiparación de derechos, en el desarrollo y al finalizar esa relación de empleo, Messias Pereira Donato alaba la disciplina legal brasileña, pues «son pocos los países que fijan principios sobre la igualdad de tratamiento entre el trabajo en tiempo completo y el trabajo temporario, o el trabajo en tiempo parcial. Entre ellos se incluyen a Alemania, Francia y España. Sometidos unas veces a normas de derecho positivo, otras, a las de las convenciones colectivas de trabajo y a prácticas de la empresa, hay países industrializados en los que la ausencia de disposiciones legales (Inglaterra), de limitación de los instrumentos normativos autónomos, que no comprenden pequeñas empresas (Canadá, Estados Unidos, Japón), hacen particularmente penosa la situación de los prestadores a tiempo parcial» («Formas atípicas de Trabalho Subordinado», in Modernizando do Direito do Trabalho, Coord. Marly A. Cardone, Ed. LTr, 1992, pág. 63). 1.3.6. Tercerización Visto que el trabajo temporario, configurado por una relación jurídica triangular, constituye una excepción al establecimiento del vínculo directamente entre quien ejerce el poder de mando y aquel que ejecuta, mediante salario, una actividad la- 282 Las relaciones laborales en Brasil boral de la cual se resiente la empresa tomadora, es inminente investigar otras figuras jurídicas donde una empresa interpuesta se haga presente, aunque con características diferentes de las verificadas en el trabajo temporario. Contratos regidos por la legislación civil, como por tarea, y el de prestación de servicios lato sensu, por sí solos, no se mezclan con el contrato de trabajo ni invaden el campo de actuación del Derecho de Trabajo, a pesar de la existencia —bajo el enfoque típicamente laboral— de una tercer persona entre quien contrata la prestación de un servicio y quien lo ejecuta. Pero, al Derecho de Trabajo le interesa el modo por el cual la obligación acordada es satisfecha. Es fundamental, por lo tanto, investigar si el enlace contractual es consistente en la forma y en la esencia o si presenta distorsiones que, en la ejecución de lo pactado, revelan un auténtico contrato de trabajo bajo la apariencia de un negocio jurídico admitido por el Código Civil. Tal es la hipótesis cuando se comprobó que el trabajador, prestando servicios personales y permanentes, no recibe órdenes de su empleador (contratista o empresa de prestación de servicios) y, si, del contratante del bien o servicio, el cual, de hecho, lo estipendia y asume los riesgos de la actividad económica que explota. Contrato de contratista dónde los trabajadores de la empresa contratada trabajan hombro a hombro con los empleados de la empresa contratante, bajo la dirección de ésa, en la ejecución de un único y mismo servicio, constituye una intermediación de mano de obra o marchandage, trabajo viciado que encuentra rechazo en el art. 9.° de la CLT. El contrato de administración, o cosí plus, bien puede disimular la relación de empleo. La misma estructura de este contrato supone el reembolso por el contratante de salarios, impuestos y demás costos en los que incurrió la empresa contratada en la consecución del servicio pactado. Sobre el monto reembolsado recae el porcentaje de la tasa de administración, es decir, la remuneración de la empresa contratada, que, como consecuencia, pasa por alto todos los riesgos inherentes a la actividad económica. Su riesgo está en no ejecutar el contrato cost plus. Pero, una vez celebrado, tal riesgo no existe. Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 283 Si, además de esa génesis contractual receptiva al simulacro del eslabón empleador, surge de la realidad que la empresa contratante dirige la prestación personal de servicios de los empleados de la empresa contratada, colocados en actividades normales y permanentes de aquella, surge, con nitidez, el simulacro acordado para esconder el contrato de trabajo, de ningún valor si muestra la interposición de la empresa contratada, mero testaferro, auténtico biombo para formalmente confundir la real naturaleza del lazo contractual. Con tanta propiedad, Arnaldo Süssekind distingue «los contratos de prestación de servicios y de contratista, legítimamente ajustados para la ejecución de tareas que no corresponden a actividades necesariamente conectadas con la empresa del contratante, de aquellos cuyo objetivo es la sustitución de mano de obra normal y permanente de la empresa, sin la cual no se concibe la respectiva empresa económica. Sin embargo, aunque los contratos previstos en el Código Civil hayan sido celebrados para tareas extrañas a las actividades normales de la empresa contratante, corresponderá verificar, en cada caso, si los empleados de la firma contratada trabajan, de hecho, subordinados al poder de mando de la mencionada empresa. En caso afirmativo, habrá nítida simulación en fraude a la ley laboral (art. 9.° de la CLT), configurándose el contrato-realidad de trabajo entre la empresa contratante y los trabajadores formalmente vinculados a la firma contratada (art. 422, combinado con los arts. 2.° y 3.° de la CLT). («O Enunciado n.° 256: Mao-de-Obra Contratada e Empresas de Prestacao de Servicos», in Rev. LTr, mar/87, pág. 283, ítem 52. Destacados originales). Una vasta producción de la jurisprudencia se formó en torno a una extensa gama de hipótesis de suministro de mano de obra a bajo costo y de explotación de energía de trabajo, por un tercero, como si mercadería fuese (jnarchandage), burlando la legislación laboral. Se contemplaba desde la contratación de la mano de obra por medio de empresas financieramente no idóneas hasta la descubierta sustitución de trabajadores propios por otros vinculados a una empresa interpuesta, no observando la legislación especial editada en aquel entonces. Con estas observaciones como telón de fondo, y como referencia necesaria, surge el Enunciado n.° 256 del TST para resolver tales hipótesis de burla: 284 Las relaciones laborales en Brasil «Salvo los casos previstos en las Leyes Nos. 6.019, del 3 de enero de 1974, y 7.102, de 20 de junio de 1983, es ilegal la contratación de trabajadores por empresa interpuesta, formándose el vínculo laboral directamente con el que contrata los servicios». La redacción amplia de este Enunciado causó perplejidad, en la medida en que admitió conclusiones del siguiente tipo: 1.a están prohibidas, a contrario sensu, todas las demás formas de contratación en que se presente el factor mano de obra, dando validez solamente al trabajo temporario, el servicio de vigilancia y otras hipótesis que la ley tipifique en el futuro; y 2.a problemas actuales y de mayor complejidad jurídica, como la contratación de empresas especializadas en actividades paralelas o de soporte a las actividades-fin de la empresa (tercerización), sin las desvirtuaciones fácticas anteriormente referidas, no se contemplaron en esta síntesis de la jurisprudencia, siéndole, pues, inajustable. En cuanto al primer aspecto, Octavio Bueno Magano criticó que el Enunciado «niega el principio de la licitud de lo noprohibido y hace la apología de lo contrario, o sea, de la regla de que sólo es lícito lo expresamente previsto en la ley» (Política do Trabalho, 1992, Ed. LTr, pág. 63), lo que no está contemplado en el art. 5.°, II, de la CF —«nadie puede ser obligado a hacer o dejar de hacer alguna cosa si no en virtud de ley»—, y en el viejo adagio cuique faceré licet nisi quid iure prohibetur. Con respecto al segundo aspecto, el Enunciado no comentó sobre tercerización, como lo evidencian los antecedentes que lo sustentan, referidos por Arnaldo Süssekind (op. cit., pág. 284, ítem 57) en un exhaustivo y profundo examen del standard jurisprudencial n.° 256. Las sentencias sobre servicio de limpieza y conservación, las únicas congruentes con este tema, fueron evaluadas con la misma óptica de los demás antecedentes, dispares, de la tercerización. Tanto es así que, en la revisión del Enunciado n.° 256 por el n.° 331, el Tribunal concluyó a favor de la licitud de tercerizar servicios de limpieza y conservación (inciso III del Enunciado), desde que la dirección de los trabajadores no esté a cargo, obviamente, de la empresa tomadora de los servicios —fraus omnia corrumpit. Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 285 Comentando el Enunciado n.° 256, Pedro Vidal Neto no le opone ninguna salvedad «cuando es aplicado para reprimir la mera intermediación en la contratación de mano de obra. Tratándose de un artificio engendrado para impedir, cometer fraude o desvirtuar la aplicación de normas de protección al trabajo, ocultando el empleador real, con éste se constituye la relación de empleo y, por lo tanto, debe responder por los derechos laborales del personal así contratado.» Y, concluye: «La auténtica tercerización implica la existencia de empresas de prestación de servicios y no, simplemente, suministro de mano de obra» («Aspectos Jurídicos de Terceiriza^ao», in Revista de Direito do Trabalho, n.° 80, dez/92, Ed. RT, págs. 26 y 27). Lo cierto es que el Derecho de Trabajo busca entender y tomar una posición ante la tercerización, forma de reorganización del proceso productivo empresarial definida por Marly A. Cardone como «el fenómeno de la transferencia de la producción de bienes o servicios hacia otra empresa o persona que no sea aquella que, primitivamente, los producía» («A Terceiriza?áo e seus Reflexos no Direito do Trabalho», in Revista de Direito do Trabalho, n.° 80, dic/92, Ed. RT, pág. 18). Arion Sayao Romita objeta el término tercerización — tercero no es parte de la relación jurídica! — para, enseguida, indagar: «En el contrato entre la empresa de prestación de servicios y la empresa tomadora, hay solamente el primus y el secundus. ¿Donde está el tertiusl...» Y remata: «El vocablo tercero, utilizado en este contexto para designar la empresa que presta servicios, denota una preocupación con la posible existencia de relación de empleo entre la empresa tomadora y los empleados de la empresa prestataria de los servicios. Pero, si se afirma la autonomía y la plena validez jurídica del contrato (de naturaleza civil) de prestación de servicios, entonces no tendría sentido atribuir al prestador de los servicios la calidad de tercero» («A Terciarizacáo e o Direito do Trabalho», in Revista Ltr, mar/92, pág. 273). Romita le da preferencia al vocablo «terciarización», recordando los sectores en que la actividad económica está subdividida: sector primario, correspondiente a recursos naturales (agricultura, ganadería); sector secundario, donde reside un proceso de transformación (industria); y el sector terciario, conectado esencialmente a servicios (in op. cit.). Esta segmenta- 286 Las relaciones laborales en Brasil ción económica adquiere la expresión de línea divisoria para significar, por exclusión, que los sectores primario y secundario de la economía son hostiles a pasarlos a terceros. La posibilidad de que ocurra ese desmembramiento tiene límites en el propio sector terciario (servicios). El proceso de cambio por el que pasa la economía, instiga a la reflexión sobre la forma más apropiada de organizar la empresa, capacitándola a responder a los desafíos provocados por las necesidades de la modernización, por la creciente competitividad empresarial y por las exigencias de los consumidores, sobre todo después de la formación de los grandes bloques geoeconómicos (la Unión Europea, el NAFTA, el MERCOSUR, los «Tigres Asiáticos» de industrialización reciente, etc.). Entran en escena los modelos de la verticalización y de la horizontalización de la actividad económica, significando aquella la centralización funcional, es decir, se internalizan todas las actividades que, directa o indirectamente, concurren para que el establecimiento recorra todas las etapas de producción y, así, alcanzar su finalidad. La Constitución Federal del 88 trata de la verticalización, en una actividad básica y de gran tamaño, al asegurar, residualmente, a las empresas extranjeras la explotación mineral desde que «tengan el producto de su cosecha y el beneficio destinado a la industrialización en el territorio nacional, en sus propios establecimientos o en una empresa industrial, controladora o controlada» (art. 44, párrafo 1.°, ADCT). Ahí están las etapas verticalizadas del proceso productivo en el área de la explotación de minas: extracción del bien mineral, su beneficio y posterior industrialización. Con la horizontalización ocurre el movimiento opuesto: se da la desconcentración industrial, es decir, el desmonte o descarte de actividades accesorias o intermediarias para que la empresa se concentre solamente en su negocio principal. De esa manera, se abren espacios, por un lado, para que surjan empresas especializadas, de técnica productiva perfeccionada y de alta calidad, mientras que, por el otro lado, la empresa reorganizada tiende a experimentar mejores condiciones de dirigibilidad del negocio, incremento de productividad y de salarios, reducción de costos operativos, etc. En este último modelo brota y reluce la tercerización. Implementar este modelo no revela nada de intención fraudulenta contra el trabajador. Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 287 El Derecho de Trabajo positivado capta, por igual, cualquiera de los dos modelos organizativos (verticalización u horizontalización). Es que, el hecho económico, por más relevante que sea, no trasciende el esqueleto jurídico. Cuando mucho, reclama adaptaciones internas. Por ello, ante la CLT, el trabajador no sufre restricción de sus derechos por el hecho de tener como empleador una empresa que presta servicios o una industria. Se sienten reflejos indeseados en el derecho al trabajo. Obviamente, las actividades descentralizadas tienen que superarse, pasando a presentar un mejor resultado, presuntamente con un contingente de personal menor, aunque más calificado. En caso contrario, la desincorporación empresarial es inexplicable. Por lo tanto, hay, sin dudas, impactos en el mercado de trabajo, en términos de reducción de puestos de trabajo disponibles. Marly A. Cardone resalta que no existe una medición entre los puestos de trabajo eliminados y los creados por la tercerización. Sin embargo, admite el efecto indeseable si el resultado muestra ventajas sociales (in op. cit., pág. 19). Pero el remedio a este mal escapa al Derecho de Trabajo para situarse en el campo de las políticas públicas de fomento al empleo, a cargo del Estado, por indeclinable incumbencia constitucional (arts. 22, inc. XVI, 170, inc. VIII y 239, párrafos l.°y4.°). Al Derecho de Trabajo le importa que la empresa desarrolle con empleados propios las actividades que explican su existencia y le dan perennidad. El fraude no está en que este contingente de personal sea pequeño con respecto al número de empleados que un día la empresa ostentó. El fraude a la legislación laboral reside en: a) seccionar actividades realmente esenciales de la empresa como si fuesen accesorias, tercerizándolas. Entre las actividades objeto de tercerización, Alice Monteiro de Barros enumera: preparación y distribución de comidas, limpieza y conservación de ambientes, vigilancia patrimonial, mantenimiento general, transporte de productos y funcionarios, flota de vehículos, servicios de recepcionista, teléfono, ingeniería en general, comunicación social («A Terceirizacáo e a Jurisprudén- Las relaciones laborales en Brasil 288 cia», in Revista de Direito do Trabalho, n.° 80, dic/92, pág. 3). A estos servicios se agregan los siguientes, admitidos por Arnaldo Süssekind: informática, seguridad, conservación de máquinas, ascensores y otros aparatos o equipos, investigación y asistencia médica, jurídica o técnica (op. cit. pág. 13). b) independientemente de la actividad desmembrada, superponer a un contrato civil los trazos fácticos definidores de las partes en el contrato de trabajo (arts. 2.° y 3.° de la CLT). Este es el sentido del ítem III del Enunciado 331: «No forma vínculo de empleo con el tomador la contratación de servicios de vigilancia (Ley n.° 7.102, de 20.6.83), de conservación y limpieza, así como la de servicios especializados relacionados con la actividad-medio del tomador, desde que no existe la personalidad ni la subordinación directa.» No se confunda con ningún indicio de vinculación laboral la relación de sociedad que acaba por formarse entre las empresas contratante y contratada. Como advierte Haroldo Malheiros Duclerc Vercosa, «la palabra clave de la tercerización es «sociedad», término que no llegaría a designar affectio societatis, pero sería más que el simple animus de un contrato de compraventa, por ejemplo, entre la empresa en desconcentración y su suministradora» («O Direito e a "Terceirizacáo" da Economía», in Revista Forense, n.° 319, pág. 42). Esta sociedad es fácil de encontrar en el moderno sistema de administración llamado just in time. En ese sistema, la empresa contratada se obliga a suministrar insumos a la empresa contratante a la hora exacta marcada renovándolos con periodicidad horaria diaria o semanal, conforme conviniesen las partes. Con ello, la empresa contratante evita que su proceso productivo sufra solución de continuidad y da lugar a la reducción de costos operativos por la minimización de stocks y consiguiente redireccionamiento de recursos antes necesarios para mantener stocks elevados. Ahí se evidencia la relación de colaboración (laborar + con) y de sociedad que se forma entre dos Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 289 empresas, sin que ello insinúe fraude al contrato de trabajo, sino el contagio del éxito o no éxito de uno de los contratantes hacia el otro. Luego de recordar los neologismos «amódio» y «ódimor» utilizados por George Orwel, en el clásico «1984», para identificar emociones contradictorias coexistentes en las personas con respecto a estos dos sentimientos —en todo el amor puede existir un poco de odio; en todo odio habrá una parte de amor— , concluye Haroldo Malheiros: «En la coexistencia entre la sociedad tercerizada y sus suministradores habrá una sociedad tensa, con enfrentamientos latentes, muchas veces suscitándose crisis agudas de reivindicaciones unilaterales. Por ese motivo, parafraseando a Orwel, se podería, a título exclusivamente ilustrativo, tomar la libertad de llamar al fenómeno en estudio de "socionistro" o de "suminisedad", designaciones bajo las cuales convivirían los elementos del contrato de suministro, con prestaciones correspectivas (donde está el interés individual) y el de la sociedad, de naturaleza asociativa o plurilateral (en el cual se presenta la índole esencialmente colaborativa entre las partes)» (in op. cit., pág. 48). El entendimiento sedimentado en la opinión de la jurisprudencia n.° 331 no se aplica a la Administración Pública Directa, Indirecta y de fundaciones, donde el ingreso del empleado debe ser precedido de un concurso público (ítem II). A nuestra manera de ver, este entendimiento se muestra censurable con respecto a las sociedades de economía mixta y empresas públicas, que no poseen «cargo o empleo público» (art. 37, II, de la CF). Por no estar sometidos al Régimen Jurídico Único, aplicable a los servidores de la Administración directa, autarquías y fundaciones (art. 39 de la CF y Ley n.° 8.112), los empleados de estas sociedades, explotadoras de actividad económica, «están sujetos al régimen jurídico propio de las empresas privadas, incluso en cuanto a las obligaciones laborales», por expreso mandato constitucional (art. 173, párrafo 1.°). Por consiguiente, ni sus cargos o empleos son «públicos». Son privados, por extensión del derecho que rige, el Derecho de Trabajo. Solo el momento de languidez ética, que la sociedad constata en la gestión de la cosa pública, en una sucesión de escándalos, puede explicar el exacerbamiento que el STF imprimió al principio de la moralidad y concluyó que aquellos empleados deben ser admitidos por concurso público: Las relaciones laborales en Brasil 290 «El acceso a los cargos públicos a todos los brasileños, en los términos de la Ley y mediante concurso público, es principio constitucional explícito, desde 1934, art. 168. Aunque crónicamente argumentado, merced a expedientes destinados a engañar la regla, no sólo fue reafirmado por la Constitución, sino ampliado, para alcanzar los empleos públicos, art. 37,1 y II. Por él orden constitucional vigente, en general, el acceso a los empleos públicos se opera mediante concurso público, que puede no ser de igual contenido, pero ha de ser público. Las autarquías, empresas públicas o sociedades de economía mixta están sujetas a la regla, que abarca la administración directa, indirecta o fundacional, de cualquiera de los poderes de la Unión, de los Estados, del Distrito Federal y de los Municipios. Una sociedad de economía mixta destinada a explotar una actividad económica, está igualmente sujeta a ese principio, que no colinde con lo expresado en el art. 173, párrafo 1.° Excepciones al principio, si existen, están en la propia Constitución» (STF, Pleno, Proc. MS 21.322-1-DF, julgado em 3.12.92; Reí. Min. Paulo Brossard; in Revista LTr, set/93, págs. 1.114 y sigs.). Sólo resta saber: ¿los empleados concursados tendrán el corolario lógico constitucional, la estabilidad a los admitidos «en virtud de concurso público» (art. 41 de la CF)? A la Administración Pública (directa, autarquías y fundaciones, según la doctrina) le queda, sin embargo, la posibilidad de contratar de empresas de prestación de servicios de acuerdo al Decreto-Ley n.° 200/67 (art. 10, párrafo 7.°) y de la Ley n.° 5.645/70 (art. 3.°, párrafo único). Finalmente, en una construcción evolutiva y con miras a asegurar al empleado la liquidez de sus derechos, el último inciso del Enunciado n.° 331 establece la responsabilidad subsidiaria (no solidaria) de la empresa cliente por los incumplimientos laborales en que la empresa prestadora de servicios incurra, con respecto a sus empleados. Pero, para ello, es indispensable que la empresa cliente forme parte de la angularidad procesal: la cosa juzgada sólo se forma entre las partes del proceso. 1.3.7. Trabajador autónomo Trabajo autónomo es el prestado a cuenta y riesgo propios del profesional, sin subordinación al contratante de los serví- Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 291 cios. Es la antítesis de la relación de empleo, aunque involucre igualmente el factor trabajo. La autonomía se aproxima más a los profesionales liberales, aunque en ellos no se agote. Abogados, médicos, ingenieros, etc., son contratados en razón del componente personalidad, que es extremadamente fuerte. Pero la reputación profesional o confianza personal, o aun el concepto de sus escritorios, clínicas o asociaciones, no bastan, de por sí, para determinar el régimen jurídico de esa relación. En principio, ese vínculo rehuye la tutela laboral. No por girar en torno de la intelectualidad o de la técnica refinada del servicio a prestar. Al final, la Ley Mayor establece, enfáticamente, la «prohibición de distinción entre trabajo manual, técnico e intelectual o entre los profesionales respectivos» (art. 1 °, inc. XXXII). La exclusión de esos profesionales del ámbito del Derecho de Trabajo se da, en general, porque la actividad desarrollada por ellos presenta un modo de ser que no se adecúa a los trazos definidores del empleado, ni revela en la persona del contratante de los servicios los elementos característicos del empleador, sobre todo el ejercicio del poder de mando. Debido a la autonomía científica del profesional de nivel superior o de elevada especialización, la subordinación no se revela por órdenes patronales sobre cómo hacer. Esta es un área impenetrable al poder de mando. La injerencia patronal se revela por medio de circunstancias periféricas, conectadas a la organización de los factores de producción, sobre todo el dónde y el cuándo hacer. Es esta tenue pero objetiva línea divisoria que ubica al prestador del servicio en el radio de acción del Derecho Civil o del Derecho de Trabajo. Aquí, una vez más, se destaca la importancia del principio de la primacía de la realidad para descubrir la verdad fáctica de la prestación de servicios, excomulgando o sacralizando la forma. «Abogado. Relación de empleo.—Se configura cuando la prestación de servicios es permanente, con asistencia diaria a la empresa, sujeto el profesional a la ejecución de tareas 292 Las relaciones laborales en Brasil que le sean determinadas, recibiendo una remuneración fija, circunstancias que evidencian la falta de autonomía en el trabajo» (TST, 2.° Turno, Proc. RR-4.148/84, Relator Ministro Barata Silva; in Repertorio cit., vol. 5, pág. 291, Verbete n.° 1.405). «Revisada conocida y proveída. Relación de empleo. Debe declararse la existencia del vínculo laboral cuando el abogado presta asistencia jurídica, en carácter permanente, y tal actividad profesional es inherente a la finalidad del Sindicato. Por otro lado, quedó positivada la subordinación jerárquica y la sujeción a las normas disciplinarias del empleador, lo que indujo al entendimiento de que la decisión regional vulneró el art. 3.° consolidado» (TST, 2.° Turno, Proc. RR3.103/83, Relator Ministro Prates de Macedo; in Repertorio cit., vol. 4, pág. 286, Verbete n.° 1.367). «Abogado que posee estudio de abogacía e incluso sociedad con otro colega, que allí prestó servicios a un conglomerado financiero, recibiendo honorarios de éste o de los clientes reos, no puede ser considerado empleado, sobretodo si siempre presentó declaraciones de réditos a los efectos del Impuesto de Renta en la cédula «D» — réditos de trabajo no asalariado» (TRT-8.a Regiao, Proc. RO-598/86, Relator Juez Ríder N. Brito; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 409, Verbete n.° 1.773). «Era empleado y no autónomo, el abogado que prestaba servicios personales, con carácter no eventual, con asistencia diaria a las dependencias de la empresa, dónde tenía su escritorio de trabajo y hasta secretaria paga por la empresa, y que, además, recibía remuneración mensual, reajustada en las mismas épocas de los reajustes concedidos a los otros empleados» (TRT-3. a Regiao, 2.° Turno, Proc. RO-2.475/84, Relator Juez Fiúza Gouthier; in Repertorio cit., vol. 4, pág. 287, Verbete n.° 1.372). «Si el hospital no libera el poder de dirección del trabajo de los médicos que integran un equipo, admitiéndolos y despidiéndolos cuando les conviene, fijando la escala de guardias, estableciendo convenios para atención por parte del equipo y dictando normas, hasta para la forma de actuación profesional, aleja la posibilidad de pensar en un trabajo autónomo, que se caracteriza por la ausencia de subordinación.» (TRT-3. a Regiao, 1.° Turno, Proc. RO-3.933/87, Relator Juez Manoel Mendes; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 906, Verbete n.° 1.779). Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 293 «Siendo el médico indispensable para las actividades esenciales de una clínica médica, los servicios a esta prestados, en su establecimiento y en cumplimiento de un horario, por varios años, sólo pueden realizarse bajo vinculación laboral, bajo pena de fraude a los preceptos consolidados.» (TRT-ll. a , Regiao, Proc. RO-437/85, Relator Juez Marinho Bezerra; in Repertorio cit., vol. 5, pág. 716, Verbete n.° 3.413). Algunos otros ejemplos jurisprudenciales sobre el trabajador autónomo sin formación superior: «Representante Comercial. Ausencia de relación de empleo. Falta de acción.—1. El contrato de trabajo está vinculado a la realidad de la prestación de servicios y no solamente a lo pactado entre las partes. 2. La subordinación del prestador de servicios a las órdenes del empleador, caracteriza la relación de trabajo. 3. El trabajador autónomo, que actúa como representante comercial, no se somete a las determinaciones de la empresa sino a las disposiciones del contrato, aunque reciba orientación sobre la tarea a realizar, cómo debe hacerlo, cuáles deben ser los materiales a utilizar. A su vez, el representante comercial suministra, cuando le son solicitadas, informaciones detalladas sobre la marcha de los negocios a su cargo, para el normal control de su actividad, sin que ello implique subordinación. 4. Descaracterizada, in casu, la relación de empleo, el reclamante no tiene derecho de acción» (TST, 1.° Turno, Proc. RR-9.978/85, Relator Ministro Marco Aurelio; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 402, Verbete n.° 1.744). «No es empleado el conductor de taxi que, trabajando en régimen de autonomía, paga un importe diario a la empresa, a título de alquiler del vehículo, costeando los gastos de su manutención, sin subordinación a horario, sin itinerario prestablecido» (TST, 2.° Turno, Proc. RR-5.178/84, Relator Juez Barata Silva; in Repertorio cit., vol. 5, pág. 292, Verbete n.° 1.407). «El vendedor de consorcio de vehículos, que realiza una actividad típicamente autónoma, no es considerado empleado, en los términos del art. 3.° de la CLT» (TRT-7." Regiao, Proc. RO-911/86, Relator Juez Manoel Arízio; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 409, Verbete n.° 1.775). «No es autónomo el vendedor de inmuebles a quien la empresa fija el horario y los lugares donde deberá efectuar las ventas y tiene la ejecución de servicios fiscalizada, además Las relaciones laborales en Brasil 294 de recibir comisiones, directamente de la empresa, en porcentajes diversos e inferiores a aquellos a que se hace acreedor el profesional autónomo. Si los requisitos del art. 3.° de la CLT son plenamente cumplidos, se impone el reconocimiento de la relación de empleo» (TRT-4.a Regiao, 2.° Turno, Proc. RO-12.206/86, Relator Juez Ronaldo Leal; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 410, Verbete n.° 1.778). «Aunque haya, entre las partes, un contrato de representación comercial autónoma, de acuerdo a la Ley n.° 4.886/65, si el pretendido representante trabajaba bajo la dirección y fiscalización de la empresa, con una zona delimitada, con los mismos clientes, en exclusividad, es empleado, en los términos del art. 3.° de la CLT» (TRT-l.a Regiao, 1.° Turno, Proc. RO-1.127/86, Relator Juez Milton Lopes; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 410, Verbete n.° 1.779). 1.3.8. Trabajador «avulso» El régimen de trabajo en los puertos brasileños se caracterizó por la intermediación de un tercero entre las diversas categorías de trabajadores «avulsos» en el puerto y los tomadores de servicios. El sindicato tenía ese verdadero monopolio del suministro de mano de obra «avulsa», cuyas oportunidades de utilización ya estaban ampliamente reglamentadas. Como era real la contratación directa, el usuario solicitaba mano de obra al sindicato, y éste, a su arbitrio, encaminaba a los trabajadores «avulsos», que él mismo recomendaba, hacia la prestación de los servicios. Se hicieron muchas críticas, las que minaron el sistema de contratación por solicitud al sindicato. La imposibilidad del usuario de ajustar el precio de los servicios y de escoger a las personas que los ejecutarían hirió de muerte ese modelo herméticamente cerrado y minuciosamente normado, por efecto de reivindicaciones sindicales acogidas por los poderes constituidos. Se anotaba que en algunas situaciones, trabajadores «avulsos», de variadas categorías, postularon el pago de su retribución cuando la operación ni siquiera demandaba, por razones de automatización o de racionalización productiva, la correspondiente prestación de servicios. El intento más reciente, aún Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 295 antes de la Ley n.° 8.630/93, fue rechazado por el Enunciado n.° 309 del TST: «Tratándose de terminales privados destinados a la navegación de cabotaje o de largo curso, no es obligatoria la solicitud de vigía portuario indicado por el sindicato.» La necesidad de reformular las relaciones de trabajo portuario fue señalada por la OIT al aprobar, en 1973, la Convención n.° 137. Luego de considerar que «se produjeron y continúan produciéndose importantes alteraciones en los métodos de manipuleo de cargas en los puertos (...) y se espera que en el futuro tales modificaciones adquieran aún mayor relevancia», la Convención n.° 137 enunció, entre otras reglas, que: «La política nacional deberá estimular a las partes interesadas a que, en la medida de lo posible, se asegure el empleo permanente o regular de los trabajadores portuarios» (art. 2.°, párrafo 1.°). A través del Proyecto de Ley n.° 8, de 1991, el Poder Ejecutivo llevó al Congreso Nacional la discusión de la reforma portuaria, proponiendo, en líneas generales, la: a) b) c) d) desreglamentación del sector portuario, especialmente en cuanto a la libre contratación de los servicios de movimiento de mercaderías, almacenamiento, transporte, vigilancia portuaria y demás servicios afines, en los puertos, eliminándose, por consiguiente, la contratación obligatoria de esos servicios a través de los sindicatos; descentralización de las decisiones sobre la administración portuaria, viabilizando, así, la libre competitividad entre las partes con la meta de alcanzar mayor eficiencia y rentabilidad operativa; participación de la iniciativa privada en las inversiones necesarias a la modernización del sistema portuario, a fin de dirigir los recursos públicos hacia las demandas del área social; estructuración de las tarifas portuarias de acuerdo a las características de cada puerto y de acuerdo a los servicios efectivamente prestados. Las relaciones laborales en Brasil 296 Fueron muchas idas y venidas del proyecto de ley a las dos Cámaras del Congreso. Los agregados y supresiones hechos al texto demandaban su posterior aprobación por la otra Cámara y así sucesivamente. Sin embargo, el 25.2.93, se llegó a promulgar la Ley n.° 8.630, recogiendo casi in totum la concepción del Proyecto de Ley n.° 8/90. La Ley n.° 8.630/93, legisló ampliamente sobre el régimen portuario, no limitándose a tratar solamente la relación capitaltrabajo en este sector de la economía. Derogó, por consiguiente, una amplia legislación, inclusive los artículos 254 a 292 y 544, párrafo VIII, de la CLT. A la Unión le compete explotar los puertos o autorizar que ello sea hecho por terceros, mediante concesión o autorización (art. 21, XII, «f», de la CF). Los puertos pueden clasificarse en marítimos, fluviales y lacustres. En cualquiera de ellos pueden configurarse estas dos formas: puerto organizado (uso público) o de terminal privado, para el movimiento de carga de la propia empresa que lo explota (uso privativo) o de ésta y de terceros (uso mixto). El funcionamiento del terminal privado, bajo el prisma laboral, es muy simple. La empresa que otorga el permiso realiza directamente todas las operaciones necesarias, estando facultada a celebrar un contrato de trabajo con los portuarios o reclutarlos como trabajadores «avulsos», cuando no disponga de mano de obra propia. En el puerto organizado actúan diferentes organismos: a) b) c) la Administración del Puerto, representada por la Unión, cuando explota directamente el puerto, o por la empresa concesionaria, vencedora en la licitación (Ley n.° 8.666/93); el Consejo de Autoridad Portuaria (CAP), al cual compete la formulación de directivas para el respectivo puerto, está constituida en bloques que representan al poder público, los operadores portuarios, los trabajadores y los usuarios de los servicios portuarios; los Operadores Portuarios, son las personas jurídicas designadas por la Administración del Puerto para trasladar y almacenar mercaderías, contratando, para ello, Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 297 mano de obra portuaria propia (vínculo de empleo) o «avulsa» (relación de trabajo), ésta a pedido. Los trabajadores están facultados a constituir cooperativas para actuar como operadores portuarios; d) el Órgano de Gestión de Mano de Obra de Trabajo Portuario «Avulso», constituido por los Operadores Portuarios, tiene la atribución de velar por el reclutamiento, registro y entrenamiento de trabajadores portuarios, acercándolos a los operadores en cada solicitud u oportunidad de empleo ofrecida. Le corresponde saldar la retribución pecuniaria del trabajador «avulso», ejercer el poder disciplinario y fiscalizar la actividad de los «avulsos», aunque con ellos no haya vínculo de empleo. El organismo de Gestión está integrado por el Consejo de Supervisión, responsable por la determinación de la cantidad de trabajadores «avulsos», y por el Directorio Ejecutivo. La Ley n.° 8.630/93 tiene el nítido propósito de quitar el carácter corporativista a las relaciones de trabajo en los puertos brasileños. Además de sepultar el monopolio sindical en la intermediación de trabajadores, la ley abrió oportunidades para la celebración de un contrato de trabajo en las actividades de capataz, estiba, conferencia y arreglo de cargas bloque y vigilancia de embarcaciones (art. 26). La ley no permite que esta contratación se realice por un plazo determinado o a través del régimen de trabajo temporario (art. 45). La inobservancia de éstas limitaciones implicará el reconocimiento del vínculo laboral con el operador portuario sin determinación de tiempo. Pero el corte con el modelo corporativista no termina ahí. El órgano de Gestión de Mano de Obra tiene la atribución legal de «promover la formación profesional y el entrenamiento multifuncional del trabajador portuario» (art. 19, II). El propósito es clarísimo: acabar con la monopolización de tareas afines, erigidas en categorías, que elevaban los costos portuarios y comprometían la calidad de los servicios. El art. 57 es más claro aun al señalar un plazo de 6 años para que las actividades de capataz, estiba, conferencia, arreglo, bloque y vigilancia sean agrupadas, dentro del concepto de la llamada multifuncio- Las relaciones laborales en Brasil 298 nalidad, conocido como método del job combination. De esa manera, la estructura sindical portuaria tiende a ser rediseñada y fortalecida como consecuencia del agrupamiento de aquellas actividades (antiguas categorías) en cada trabajador representadas. El énfasis de la Ley n.° 8.630/93 en la contratación colectiva (arts. 18, Párrafo único, 22, 28, 29, 49, 56 y 57, párrafo 1.°), hará que el sindicato abandone la determinación de condiciones de trabajo por la vía legislativa y dirija su acción hacia el entendimiento directo, en el campo negocial. Una última medida con la finalidad de abreviar la agonía del régimen corporativo en el puerto: la Ley n.° 8.630/93, garantizó a los actuales trabajadores «avulsos», matriculados hasta el 31.12.90, la percepción de una indemnización, en un monto determinado, aunque sujeto a corrección monetaria, y el derecho a levantar la cuenta vinculada en el FGTS para los integrantes de las categorías portuarias que solicitaran la cancelación de su registro al Órgano de Gestión de Mano de Obra. El plazo para solicitar la desvinculación es de un año, contado a partir del momento en que se haga exigible el adicional de indemnización laboral del trabajador portuario «avulso». El producto de la recaudación de este adicional, será vertido al Fondo de Indemnización del Trabajador Portuario «Avulso», administrado por el Banco del Brasil. La ley obliga, a la Administración del Puerto Organizado, a establecer programas de renuncia incentivada, es decir, la concesión de determinados beneficios financieros que estimulen a los trabajadores a desvincularse voluntariamente, para ajustar los cuadros de personal a las necesidades operativas de la empresa. Este incentivo no debe confundirse con la indemnización del art. 59. 1.3.9. Técnico extranjero Otra relación especial de empleo, disciplinada por el Decreto Ley n.° 691/69, es la del técnico de nacionalidad extranjera que viene al Brasil a realizar un servicio especializado y transitorio, retornando luego a su país de origen. Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 299 La contratación de un extranjero para desempeñar una actividad normal y permanente de la empresa con sede en territorio brasileño, contraría la finalidad de la norma. Esta contratación sólo tiene cabida para atender una situación operativa ocasional, ajena a lo cotidiano de la empresa, y, aun así, debido al elevado grado de especialización del trabajador, no disponible en la mano de obra nacional. Tal es el caso del montaje de equipos producidos en el exterior, transferencia de know how, consultoría en nuevas tecnologías y otras tareas cuyo conocimiento no esté disponible en el mercado de trabajo brasileño. En razón de estas peculiaridades, es obligatoria la estipulación de un plazo determinado en el contrato de trabajo con el técnico extranjero. El contrato puede prorrogarse más de una vez. Pero, no por ello, será de tiempo indeterminado. De ahí la razón por la que los arts. 451 a 453 de CLT son exceptuados por la norma especial, el Decreto-Ley 691/69, aunque la ruptura contractual antes de tiempo se rija por la norma general, los arts. 479 a 481 de la CLT. Cualesquiera sean las condiciones contractuales convenidas por las partes, se le asegura al técnico extranjero, como piso de derechos, mientras permanezca en el país, un salario mínimo, duración del trabajo de 44 horas semanales, con los descansos intermedios y diarios, condiciones ambientales de trabajo, seguro contra accidente de trabajo y vinculación a la previsión social. Está prohibida su participación en las ganancias de la empresa. La estipulación del salario en moneda extranjera está admitida. Pero ello no implica el negar curso a la moneda nacional, bajo pena de transgresión de la norma prohibitiva de orden público: Decreto-Ley n.° 857/69. La forma de compatibilizar estas disposiciones aparentemente conflictivas está en convertir el salario convenido en moneda extranjera por la tasa de cambio del día del vencimiento de la obligación, pagando el monto correspondiente en moneda nacional. Está implícita en esta previsión la imposibilidad de que el empleador, con sede en el Brasil, envíe al exterior parte del salario en moneda extranjera. Todo el salario debe ser pago en el Brasil en moneda nacional, aun tomando otra moneda como referencia para la conversión. Si no se observa la forma legal, el pago se considera inexistente, aplicándose a la hipótesis las conminaciones de los artículos 463, Párrafo único y 467 de la CLT. Las relaciones laborales en Brasil 300 Es fundamental destacar que la visa provisoria de permanencia en el país no convalida la contratación que esté en transgresión con el DL 691. Tal descaracterización torna irregular el ingreso del extranjero al territorio nacional, siendo, por ello, responsable la empresa contratante, que certificó previamente, ante el Ministerio de Trabajo, en qué condiciones el extranjero le prestaría servicios. Esta forma de contratación no sirve para viabilizar la presencia de extranjeros en territorio brasileño. De no observarse las estrictas hipótesis en que cabe esta contratación, rigen las disposiciones limitativas de derechos para que el trabajador extranjero tenga derecho a la protección. general dispensada por la CLT a los trabajadores nacionales. El TST, acertadamente, ya decidió: «La principal distinción entre el contrato referido por el Decreto-Ley n.° 691/69 y el contrato de trabajo, sujeto a la legislación consolidada, consiste en la naturaleza de la tarea contratada. La ley excepcional sólo admite la prestación de «servicios especializados, con carácter provisorio». Las tareas desempeñadas por el contratado no eran los «servicios especializados» exigidos por el Decreto-Ley n.° 691/69. No es la condición de la visa concedida que revela la naturaleza del contrato, sino el tipo de servicio contratado. Admite el recurso para, reformando la Sentencia regional, declarar la impertinencia del DL-691/69 y determinar el retorno de los autos a la JCJ, a fin de que juzgue la controversia consideradas las normas generales de la CLT y las especiales pertinentes». (TST, 1.° Turno, Proc. RR-6.423/85, Relator Ministro Joao Wagner; in Repertorio cit., vol. 6, de Joao de Lima Teixeira Filho, Ed. Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 1989, pág. 379, Verbeten." 1.646). 2. 2.1. SALARIO Concepto La Consolidación define el salario como la «contraprestación del servicio» (art. 457), debido y pagado directamente por el empleador al empleado por la ejecución del contrato de tra- Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 301 bajo. Es uno de los elementos configuradores del contrato de trabajo, conforme remisión expresa de los artículos 2.° y 3.° de la CLT, entendido con los comentarios ya señalados. Salario es, pues, la retribución pecuniaria por el trabajo realizado y por las causas que interrumpen su ejecución, relacionadas por ley (vacaciones, descanso semanal, licencia por maternidad, licencia por paternidad, ausencias de que trata el art. 473 de la CLT, entre otras). Ya que el sinalagma contractual debe considerarse globalmente, y no prestación por prestación, el pago salarial durante la no prestación de servicios por el empleado es justificable por razones de orden social o biológica. De ahí que la ley determine qué situaciones son ésas. Pero la CLT distingue salario de remuneración. Y lo hace en los siguientes términos: «Art. 457. En la remuneración del empleado, para todos los efectos legales, se comprende, además del salario debido y pago directamente por el empleador, como contraprestación del servicio, las propinas que reciba.» Surge del texto que la remuneración es una parcela contraprestativa más amplia que el salario. Este es uno de los componentes de la remuneración. El otro elemento que la compone es la propina, es decir, un valor pendiente de la voluntad de un tercero, pero recibido por el empleado como consecuencia de la ejecución del contrato de trabajo. Además, el párrafo 3.° de la mencionada disposición consolidada establece: «Se considera propina no sólo al monto espontáneamente dado por el cliente al empleado, como también aquella cobrada por la empresa al cliente, como adicional en las cuentas, a cualquier título, y destinada a ser distribuida a los empleados.» Aún, con referencia a las propinas, el Tribunal Superior de Trabajo dictó el Enunciado n.° 290, interpretando el párrafo anteriormente transcrito: «Propina. Naturaleza jurídica. Ausencia de distinción en cuanto a la forma de recibirla.—Las propinas, sean cobradas por el empleador en la factura u ofrecidas espontáneamente por los clientes, integran la remuneración del empleado.» Las relaciones laborales en Brasil 302 Así, conforme la parcela retributiva tenga como base de cálculo la remuneración o el salario percibido, el monto correspondiente, debido al empleado, presentará variaciones. 2.2. Componentes del salario Salario no es solamente una parcela fija mensual y en dinero. Lo componen otras parcelas pecuniarias y prestaciones in natura, que son dadas por el empleador. Entre las parcelas pecuniarias que integran el salario, la CLT se refiere (Art. 457, Párrafo 1.°) a las comisiones, porcentajes, gratificaciones ajustadas, inasistencias justificadas, en fin, rubros pagos por el empleador por un nexo de causalidad con los servicios prestados por el empleado. Esta es la regla. Como excepción para confirmar la regla, no componen el salario las parcelas no acordadas tácitamente, las indemnizatorias y las que son objeto de expresa exclusión legal. En éste último caso se incluyen: a) b) c) d) e) f) g) ayuda para gastos por la transferencia del empleado a otra localidad, que implique un cambio de su domicilio (art. 457, Párrafo 2.° de la CLT); viáticos de viaje inferiores al 50% del salario del trabajador (ídem); gratificación por vacaciones inferior a 20 días de salario (art. 144 de la CLT); salario-familia (Ley n.° 4.266/63, art. 9.°); vales para alimentación (Ley n.° 6.321/76, art. 3.°); vales para transporte (Ley n.° 7.418/85, art. 2.°, «b»); la participación en las ganancias o resultados (art. 7.°, inciso XI, de la CF). La contratación de gratificaciones y parcelas con denominación diversa resulta de acuerdo tácito o expreso. Es expreso, cuando es formal o inequívoca la existencia y límites de la concesión. El ajuste tácito no depende de la voluntad del empleador, como dice el Enunciado n.° 152 del TST: Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 303 «El hecho de constar del recibo el pago de gratificación o carácter de liberalidad, no basta, por sí solo, para excluir la existencia del acuerdo tácito.» Para su configuración se requiere cumplir con tres requisitos: la habitualidad (duración en el tiempo), la periodicidad (frecuencia con que se repite) y la uniformidad (mantenimiento del criterio o del valor) de la concesión. La existencia de esos tres requisitos, en forma acumulativa, deslinda la gratificación acordada y, por consiguiente, su naturaleza salarial. Si no son atendidos esos presupuestos, a contrario sensu, se desfigura el acuerdo en torno a la concesión y, como consecuencia, se aleja la exigibilidad del pago y su carácter salarial. Las prestaciones in natura son utilidades dotadas de expresión económica, suministradas por el empleador en sustitución al dispendio que el empleado tendría en la adquisición del bien del que puede usar. En la feliz síntesis de José Martins Catharino, las prestaciones in natura se conceden al empleado por la y no para la prestación de servicios. Vale decir, cuando son debidas en función del contrato de trabajo, satisfaciendo una necesidad del trabajador, tienen un carácter salarial congruente con la onerosidad peculiar del acuerdo laboral. Cuando son concedidas con la finalidad de posibilitar la ejecución del contrato de trabajo, constituyen instrumentos indispensables para que el empleado cumpla con la obligación de prestar servicios, desfigurando su naturaleza salarial. Las utilidades referidas por la CLT son: alimentación, habitación, vestimenta u otras prestaciones in natura que la empresa, por fuerza del contrato o de la costumbre, suministra habitualmente al empleado, estando prohibido el pago en bebidas alcohólicas o drogas nocivas a la salud (art. 458, de la CLT). Además de las tres prestaciones anteriormente referidas, en una enumeración meramente ejemplificativa de la CLT, la Constitución Federal agregó otras al definir el salario mínimo, que debe atender las necesidades vitales básicas del trabajador y de su familia: educación, salud, higiene, transporte y descanso. 304 Las relaciones laborales en Brasil Esta enumeración no agota el vasto universo de utilidades cuya concesión puede revelar salario in natura. De igual manera, las mencionadas prestaciones no encierran, necesariamente, naturaleza salarial. Pueden tenerla o no, conforme sean concedidas para o por el trabajo. Pasemos revista a algunos dictámenes de los Tribunales del Trabajo relativos a la amplia temática de las utilidades: «Aun cuando sea suministrada gratuitamente por el empleador, la alimentación integra la remuneración del empleado. El plus salarial que representa el ahorro logrado por el hecho de dar este beneficio, basta para caracterizar la utilidad en las ganancias del trabajador» (TST, 3.° Turno, Proc. RR10.130/85, Relator Ministro Orlando T. da Costa; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 1.169, Verbete n.° 4.851). «El suministro gratuito de transporte y alimentación, constituyendo una condición para la prestación de servicio, no puede considerarse salario (art. 3.° de la Ley 5.811/72). Examinada, conocida y proveída.»(TST, 2.° Turno, Proc. RR-7.027/86, Relator Ministro José Ajuricaba; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 1.169, Verbete n.° 4.852). «Si la empresa solamente adoptó los programas de alimentación oficiales, no hay salario in natura, considerando el régimen especial establecido por la Ley n.° 6.321/76. Hay incentivo fiscal del gobierno para desarrollo del programa, cuya característica especial es exactamente la desnaturalización del salario in natura, considerándose que solamente parte de la alimentación es paga por la empresa» (TST, 2.° Turno, Proc. RR-4.723/84, Relator Ministro Marcelo Pimentel; in Repertorio cit., vol. 5, pág. 932, Verbete n.° 4561). «El suministro de vivienda a título gratuito, al empleado, en este caso electricista, imprescindible para la ejecución de los servicios, en razón de la ubicación de la actividad de la empresa, no constituye salario in natura y no crea obligaciones por ello, a ninguna de las partes y derechos al empleado, ya que, repetimos, la vivienda fue dada como condición necesaria al desempeño de las funciones» (TST, 2.° Turno. Proc. RR-7.130/86, Relator Ministro Prates de Macedo; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 1.174, Verbete n.° 4.879). «Salario-utilidad. Sereno de edificio.—No es indispensable para la protección del edificio que aquel que presta los servicios resida en el mismo lugar de trabajo. Únicamente no constituyen salario-utilidad las vestimentas, equipos y otros Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 305 accesorios suministrados al empleado y utilizados en el local de trabajo para la prestación de los respectivos servicios — Párrafo 2.°, del art. 458 de la CLT. Toda ventaja otorgada al empleado, sin la cual tendría que desembolsar dinero para obtenerla, constituye salario-utilidad, implicando una desventaja para el empleador y contribuyendo, así, a la configuración de la conmutatividad pertinente al contrato de trabajo. La vivienda suministrada al sereno del edificio es salario-utilidad» (TST, 1.° Turno, Proc. RR-2.696/85, Relator Ministro Marco Aurelio, in Repertorio cit., vol. 5, pág. 936, Verbete n.° 4.584). «Las características específicas del contrato de trabajo —oneroso, sinalagmático, conmutativo y de trato sucesivo— así como el principio de razonabilidad, nos llevan a la convicción de la existencia de un verdadero salario-utilidad cuando el vehículo suministrado por el empleador es utilizado, con el acuerdo expreso o tácito de éste, en la vida particular del empleado. Se trata de una ventaja sin la cual el empleado para obtenerla tendría que desembolsar dinero, presumiéndose, así, que en el momento de la formalización del contrato haya influido en la determinación del salario en papel moneda» (TST, 1.° Turno, Proc. RR-7.383/85, Relator Ministro Marco Aurelio; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 1.177, Verbete n.° 4.895). «Siendo el vehículo suministrado para facilitar el servicio del empleado que, como vendedor propagandista, necesita, para sus tareas, indiscutiblemente, de conducción propia, es decir, a su disposición, es evidente que no constituye salario-utilidad, pues representa una verdadera herramienta de trabajo» (TST, 2° Turno, Proc. RR-856/85, Relator Ministro José Ajuricaba; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 1.177, Verbete n.° 4.896). «Utilidad nafta —suministrada mensualmente por el empleador al empleado— integra el salario a todos los efectos legales» (TST, 3.° Turno. Proc. RR-1.630/85, Relator Ministro Orlando T. da Costa; in Repertorio cit., vol. 5, pág. 938, Verbete n.° 4.595). «Constituyendo la utilidad suministrada por el empleador, en el caso vales de nafta, un medio indispensable para la ejecución de los servicios y jamás un lucro obtenido por el empleado, no hay cómo integrarla a la remuneración de éste para ningún efecto» (TRT, 9.a Regiao, 1.° Turno, Proc. RO2.643/86, Relator Juez Joao Moura; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 1.182, Verbete n.° 4.915). Las relaciones laborales en Brasil «Beca de estudios, paga directamente al establecimiento de enseñanza, dónde estudiaba la hija del reclamante, no constituye salario in natura. Además de la interpretación de que los actos de liberalidad reclamen una interpretación restrictiva, la reclamada demostró que el beneficio se extendía a otros estudiantes, que incluso no mantenían con ella ningún grado de vinculación.» (TRT, 10.a Regiáo, 1.° Turno, Proc. RO-3.042/85, Relator Juez Herácito Pena Júnior, in Repertorio cit., vol. 6, pág. 1.183, Verbete n.° 4.917). «Salario-utilidad. El art. 458 de la Consolidación, no encierra preceptos numerus clausus. Además de las utilidades expresamente mencionadas, otras son pasibles de existencia, correspondiendo al intérprete el investigar sobre el origen respectivo y del encuadre como tal, considerando, para ello, la ventaja representada para el empleado y el gravamen para el empleador, solamente justificables por la prestación del servicio. Como ejemplo, podemos destacar instrucción de los hijos del empleado, asistencia médica y odontológica, participación accionaria y el seguro de salud y de vida.» (TST, 1.° Turno, Proc. RR-1.226/83, Relator Ministro Marco Aurelio; in Repertorio cit., vol. 4, págs. 904/905, Verbete n.° 4.521). «Asistencia médica y odontológica. Dado su carácter aleatorio, no adquiere naturaleza salarial, no correspondiendo el pedido de resarcimiento o restablecimiento de las condiciones preexistentes a la alteración del sistema, con miras a la extensión del beneficio a los demás empleados. El restablecimiento de las condiciones de asistencia médica, odontológica y social, aunque estén asegurados los empleados y sus familiares, no deja de ser aleatorio, y es por eso que solamente es utilizado cuando se presenta un motivo que lleva al beneficiario a la consulta o al tratamiento médico. No llega ni siquiera a ser salario indirecto, ya que, cuanto más se enfermase el prestador, mayor sería el valor del salario que vendría a obtener, lo que, por lo menos, parece incongruente. Si la asistencia a la que nos referimos fuera un salario indirecto, el trabajador que no necesitase de ella recibiría, entonces, por lo menos, un salario inferior a aquel que hiciese uso frecuente de ese servicio. Por otro lado, importa considerar que la demandada asumió una obligación de hacer, que era la de facultar la asistencia médica y odontológica a sus empleados de forma gratuita. Esa obligación, evidentemente, estaba dependiendo de un factor aleatorio que se condiciona a la necesidad de atención médico odontológica que podría no verificarse de forma permanente. Si eltrabajador no necesita de tal Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 307 asistencia, la obligación de la demandada desaparece. Por lo tanto, la pretensión de los reclamantes no es susceptible de evaluación pecuniaria para que se determine objetivamente el perjuicio de orden salarial» (TRT, 4.a Regiao, 1.° Turno, Proc. RO-10.722/86, Relator Juez Vitorino Gava; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 1.183, Verbete n.° 4.919). «Los pasajes para las vacaciones no pueden integrar el salario. La utilidad sólo puede considerarse salario cuando es otorgada en forma habitual, por necesidad, con carácter complementario al salario pago en dinero y desde que no se destine al uso en el mismo lugar de trabajo. Luego, los pasajes aéreos no cumplen con las características expuestas» (TRT, 8.a Regiao, Pleno, Proc. RO-1.589/85, Relator Juez Leite Nassar; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 942, Verbete n.° 4.622). «Salario in natura. El suministro de una cajilla de cigarrillos, diariamente, fabricada por la empresa, no configura salario in natura, considerando que bebidas alcohólicas y drogas no pueden ser incluidas en esa lista. El salario in natura solamente puede ser considerado como utilidad para el empleado y dentro de los porcentajes del salario mínimo, no computándose el cigarrillo para el cálculo de éste. El exceso de reivindicaciones imprudentes contra la liberalidad, generosidad o agrado, acabará por restringir tales concesiones, limitándose el patrón a pagar únicamente los salarios pura y simplemente» (TST, 2.° Turno, Proc. RR-5.935/83, Relator Ministro Marcelo Pimentel; in Repertorio cit., vol. 4, pág. 905, Verbete n.° 4.522). «Fumar es un vicio terrible, que arrasa con todo el organismo humano. Sin embargo, hay empresas que viven de la explotación del tabaco, diseminando el mal. Y para diseminarlo usan del subterfugio de las fastidiosas publicidades. El cigarrillo, aunque sea un vicio difícil de abandonar, tiene un valor económico, debiendo ser considerado como ventaja pecuniaria concedida por el empleador. Se trata de un alimento para el fumador» (TRT, 3. a Regiao, 4.° Turno, Proc. RO3.366/87, Relator Juez Dárcio Guimaraes; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 1.184, Verbete n.° 4.922). Se observa que la jurisprudencia asume pacíficamente la diversidad de formas con que la misma prestación es suministrada al empleado, dándole naturaleza salarial solamente cuando es concedida por el trabajo o reconociendo que se trata de un instrumento necesario para la prestación de los servicios. Las relaciones laborales en Brasil 308 La utilidad salarial es la base de cálculo de los derechos laborales, agregándose al salario en especie y formando un todo de igual naturaleza. 2.3. Modalidades de salario El ordenamiento jurídico vigente se refiere a salario, salario mínimo, piso salarial, salario diferido y salario por tarea, hora o unidad de producción. El salario puede presentar una configuración mixta, cuando está formado por dos o más de las modalidades referidas, o presentarse de manera simple, con una única especie retributiva. El salario importa fijación tanto en dinero como por medio de la parcela in natura. Su pago no puede darse solamente en utilidades. Por aplicación analógica de la disposición concerniente al salario mínimo (art. 82, párrafo único, de la CLT), por lo menos 30% del salario debe ser satisfecho en dinero. 2.3.1. Salario mínimo El salario mínimo es la contraprestación más diminuta que un empleado puede recibir en razón del contrato de trabajo. Ese nivel retributivo mínimo es considerado por unidad mensual, diaria u horaria, de acuerdo a cómo haya sido pactada la jornada o la forma de pago del salario. «El salario mínimo legal está fijado para una jornada normal de trabajo. Tratándose de una jornada reducida, debe guardar proporción con la duración de la jornada diaria» (TRT - 3.a Regiao, 2.° Turno, Proc. RO-2.400/87, Relator Juez Ildeu Balbino; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 1.167, Verbete n.° 4.840). La Constitución Federal del 88 unificó su valor en todo el territorio nacional, derogando en este punto las disposiciones de la Consolidación que regionalizaban el salario mínimo. Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 309 Además, retiró del Poder Ejecutivo la competencia de fijar el salario mínimo. Ahora, solo la ley puede hacerlo. Dice la norma constitucional que garantiza ese derecho social del trabajador: «Salario mínimo, es el fijado por ley, nacionalmente unificado, capaz de atender sus necesidades vitales básicas y las de su familia con vivienda, alimentación, educación, salud, esparcimiento, vestimenta, higiene, transporte y previsión social, con reajustes periódicos que le preserven el poder adquisitivo, estando vedada su vinculación a cualquier fin» (art. 7.° inc. IV). Las prestaciones que integran el salario mínimo fueron ampliadas por la Constitución. La CLT se refería a solamente 5 utilidades: alimentación, vivienda, vestimenta, higiene y transporte (art. 76 de la CLT). Pero a tal agregado no le correspondió el consiguiente aumento del salario mínimo. Su fijación por la ley se da en valor para cuya formación no se toman en cuenta las ocho prestaciones que constitucionalmente debe satisfacer. No existe más la cuantificación de cada uno de estos componentes del salario mínimo, como había anteriormente. Los costos de tales bienes eran medidos por el Estado y por el Municipio, de acuerdo al costo de vida local. La nacionalización del salario mínimo acabó por inviabilizar la correcta determinación del quantum de cada pieza componente del salario mínimo. Se pretendía que el salario mínimo, cada vez que era fijado por ley, incorporase ganancias reales, aumentos por encima de la inflación, elevando el nivel de dignidad del trabajador. Esa pretendida ganancia fulminó la validez de contratación, de cualquier naturaleza, indexada a salarios mínimos, como era frecuente que ocurriese con alquileres, por ejemplo. Pero los buenos propósitos del legislador no consiguieron traspasar la norma para hacerse realidad. Las ganancias reales, eventualmente atribuidas al salario mínimo, fueron luego consumidas por la galopante inflación que hasta hace muy poco tiempo asaltaba al país. La verdad es que, en los últimos 15 años, el salario mínimo nunca permitió retirar al trabajador de la línea de miseria. Anteriormente, llegó a tener una relativa expresión; ahora, ya no más. •Las relaciones laborales en Brasil 310 2.3.2. Piso salarial La Constitución del 88 incluyó entre los derechos sociales el: «piso salarial proporcional a la extensión y a la complejidad del trabajo» (art. 7.° inc. V). La expresión «piso salarial» era inédita en el derecho positivo brasileño. Como la Constitución no alude a la forma de fijarlo, vemos que su inserción tuvo por objetivo el superar dificultades jurídicas que se levantaban en torno a su estipulación a través de una sentencia normativa en «dissídio» colectivo. El Supremo Tribunal entendió que la Justicia de Trabajo carecía de competencia para disponer imperativamente sobre valores salariales mínimos por categorías profesionales. Obsérvese la siguiente decisión: «1. Justicia de Trabajo. Le está vedado a la Justicia de Trabajo el reconocer, aun en una sentencia normativa, los beneficios no previstos por ley. 2. Es ilegal la concesión de un piso salarial» (Supremo Tribunal Federal, 1.° Turno, Proc. RE-100.266, Relator Ministro Alfredo Buzaid; in Repertorio cit., vol. 4, pág. 372, Verbete n.° 1.760). Esa opinión fue posteriormente retomada por el propio Tribunal Superior de Trabajo: «La determinación de un piso salarial por la Justicia del Trabajo afronta la Constitución Federal» (TST, Pleno, Proc. E-RR-2.826/83, Relator Ministro Marcelo Pimentel; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 1.167, Verbete n.° 4.844). Es evidente que el poder normativo en esa época no tenía la misma amplitud que el art. 114, Párrafo 2°, que de la actual Carta le otorgó. Pero en ese momento la Asamblea Nacional Constituyente, dado el alto grado de participación de los diversos segmentos de la sociedad, como fue dicho anteriormente, se reveló como la oportunidad única para retirar los obstáculos que se verificaron bajo el imperio de la Constitución anterior. Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 311 Piso salarial o salario normativo no representa más que la retribución mínima de las diversas actividades que componen una categoría profesional. Independientemente del nomen iuris, es usual su fijación en negociación colectiva, pudiendo la Justicia del Trabajo, también fijarlo, a partir de 1988. El salario profesional tiene el mismo significado. Su trazo distintivo es la fijación por ley. Es el caso de los médicos (Ley n.° 3.999, de 15.12.66) y de los ingenieros (Ley n.° 4.950-A, de 22.4.66), entre otras profesiones reglamentadas. 2.3.3. Salario por tarea, hora o unidad de producción El salario por tarea, como aclara Arnaldo Süssekind, «corresponde a una suma fija, paga en razón de períodos preestablecidos, desde que el empleado ejecute, en esos períodos, un mínimo predeterminado de trabajos. Es un tipo de salario mixto, en el cual el factor tiempo y el factor servicio son computados para su cálculo» (in Instituicoes cit., vol. 1, pág. 375). La duda más frecuente con respecto a esta modalidad salarial se refiere a las horas extras. Sobrepasar el período de tiempo contratado significa mayor carga de trabajo a favor del empleador. Pero también significa la realización de más tareas, base de cálculo del salario final. La jurisprudencia dio una solución adecuada a las controversias, como vemos en la resolución siguiente: «Habiendo prestación de horas extra por parte del comisionista, del jornalero y de aquel que percibe su salario por producción, tienen un derecho innegable a la remuneración extra correspondiente. La peculiaridad que existe en esa forma de salario en cuanto a las horas extra reside en la circunstancia de que el empleado percibe una remuneración variable en la prórroga de la jornada de trabajo, debiéndosele solamente el agregado de lo adicional sobre la remuneración variable obtenida por el servicio extra. La concesión de la remuneración completa importaría bis in idem. Los trabajadores que perciben por producción no están excluidos del régimen de duración del trabajo. No figuran entre las excepciones contenidas en el art. 62 de la CLT» (TRT-4.a Regiao, 1.° Turno, Proc. 7.073/85, Relator Juez Ermes Pedrassani, in Repertorio cit., vol. 5, pág. 923, Verbete n.° 4.507). 312 Las relaciones laborales en Brasil El salario por unidad de producción no tiene como ingrediente de su determinación el factor tiempo, sino, única y exclusivamente, la pieza realizada. Esta es la base para fijarlo. El empleado que trabaja así, tiene derecho a la tutela de la duración normal del trabajo. El horario extra que trabaje genera el pago del porcentaje de horas extra, sin tomar como base la hora simple, ya que ésta le es retribuida por las unidades realizadas en tiempo extra, conforme decisión anteriormente transcrita. Finalmente, el trabajador por hora, que es asalariado por el número de horas pactadas y efectivamente prestadas. Su salario no tiene correlación alguna con la tarea o pieza realizada y sí con las horas que permaneció a disposición del empleador. De igual manera, está sujeto a la duración normal o acordada de la jornada de trabajo. De haber un trabajador que reciba un salario mensual en igual o idéntica función al de que trabaja por hora, el salario/hora de éste no puede ser diferente del de aquel. La forma de determinación del salario/hora está prevista en la CLT: «Art. 64. El salario/hora normal, en el caso del empleado por mes, se obtiene dividiendo el salario mensual correspondiente a la duración del trabajo, al que se refiere el art. 58, por 30 veces el número de horas de esa duración.» El hecho de que el que trabaja por hora reciba su salario a fin de mes no desnaturaliza la modalidad salarial contratada; no hay que confundir la frecuencia del pago, con el término de vencimiento de la obligación patronal. Corresponde, además, resaltar que la CLT estipula un límite temporal para dar carta de pago a las modalidades salariales hasta aquí examinadas: «Art. 459. El pago del salario, cualquiera que sea la modalidad de trabajo, no debe estipularse por un período superior a un mes, salvo en lo que concierne a comisiones, porcentajes y gratificaciones: Párrafo único. Cuando el pago haya sido estipulado por mes, deberá abonarse, a más tardar, el quinto día hábil, inclusive, del mes siguiente al vencido.» Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 313 Sea como sea lo pactado en cuanto al salario, el vencimiento de la obligación se somete a esta demarcación legal. 2.3.4. Salario diferido Los salarios diferidos no se inscriben en la regla de la mensualidad. La razón es obvia: el pago depende de un término futuro, cierto o incierto. Los salarios diferidos son normalmente accesorios de una de las modalidades tratadas, como es el caso del 13. er salario, de la participación en los lucros o resultados, de la gratificación semestral, de la gratificación de licencia y del tercio constitucional de vacaciones. Los dos últimos están sujetos a un período incierto (momento de goce de la licencia), mientras que los primeros dependen de un período cierto, fijado por ley (diciembre de cada año, para el décimo tercer salario) o convenido (vencimiento del semestre, cierre el ejercicio social, período de aferición de metas). El derecho es diferido porque estas partidas presupuéstales se forman mes a mes, quedando el cumplimiento de la obligación subordinado al vencimiento del término, que es el momento del ejercicio.del derecho. Las comisiones constituyen una especie autónoma de salario diferido. Tales porcentajes son debidos en la medida en que la venta del bien se realice o el negocio intermediado se concluya. Pago sujeto a término futuro, por lo tanto. A ese respecto, la CLT dispone: «Art. 466. El pago de comisiones y porcentajes sólo es exigible después de ultimada la transacción a que se refieren. Párrafo 1.° En las transacciones realizadas por prestaciones sucesivas, es exigible el pago de los porcentajes y comisiones proporcionales a la respectiva liquidación. Párrafo 2.° El cese de las relaciones de trabajo no perjudica la percepción de las comisiones y porcentajes debidas en la forma establecida en este artículo.» Durante mucho tiempo, se propagó una gran discrepancia en los tribunales en torno a la figura del comisionista puro. Se investigaba, debido a la oscilación salarial en determinados 314 Las relaciones laborales en Brasil meses, si el comisionista podría recibir menos que un salario mínimo. Predominó la corriente jurisprudencial que defendía la observancia del salario mínimo en los meses en que el pago de comisiones no alcanzase ese monto, debiéndose, pues, abonar la diferencia. La Constitución del 88 recogió esta opinión y aseguró la «garantía del salario, nunca inferior al mínimo, para los que perciben remuneración variable» (art. 1° inc. VII). La Ley n.° 8.716, del 11.10.93, reglamentó de la siguiente manera este imperativo constitucional: «Art. 1.° A los trabajadores que perciben remuneración variable, fijada por comisión, pieza, tarea u otras modalidades, se les garantiza un salario mensual nunca inferior al salario mínimo. Art. 2.° La garantía asegurada por el artículo anterior se extiende también a los trabajadores que perciben un salario mixto, integrado por una parte fija y otra variable. Art. 3.° Le está prohibido al empleador hacer cualquier tipo de descuento en el mes siguiente a título de compensación de eventuales complementaciones hechas en meses anteriores para cumplimiento de lo dispuesto en los arts. 1.° y 2.°» Al vendedor-viajante, sea empleado o trabajador autónomo, se le aplican también las disposiciones de la Ley n.° 3.207, del 18.7.57. Si la transacción realizada por el vendedor-viajante se completa, se le debe la comisión, si la empresa productora del bien vendido no la rechaza por escrito en el plazo de 10 días subsiguientes al de la propuesta de venta. Tratándose de transacción interestadual o internacional, el plazo para la negativa formal de la propuesta de venta será de 90 días; se admite una prórroga, pero siempre por escrito. El pago de las comisiones tiene una periodicidad mensual, correspondiendo a la empresa comprobar los montos pagos y suministrar copia de las facturas correspondientes a los negocios concluidos. Bajo ninguna hipótesis el plazo para el pago de la comisión podrá exceder de los 90 días desde la fecha de Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 315 aceptación de la venta. Concluida la venta y pactado que su pago, se hará en cuotas, la comisión se deberá en prestaciones sucesivas, junto con el pago del bien vendido. 2.3.5. Salario «complessivo» Además de las modalidades analizadas, en forma resumida, la jurisprudencia se refiere al salario «complessivo». Se trata, según Amauri Mascaro Nascimento, de un «salario a priori, para evitar el cálculo a posteriori de lo que debe realmente pagarse por varios títulos, especialmente adicionales» (in O Salario no Direito do Trabalho, Ed. LTr, Sao Paulo, 1975, pág. 38). La unicidad del monto salarial no permite distinguir qué rubros lo componen. Hay, pues, una pérdida de identidad de derechos sujetos a quita específica. Ese salario globalizado o integral, cuya intención fraudulenta es evidente, impide al trabajador constatar si el empleador cumple con las prestaciones a que se obligó, sea con respecto a partes variables del salario, como las comisiones, sea con respecto a circunstancias anormales de prestación de servicios (horas extras, adicionales por riesgo, insalubridad, transferencia provisoria, etc.). El salario «complessivo» mereció un correcto rechazo de la jurisprudencia, cristalizando el Tribunal Superior de Trabajo su parecer en el Enunciado n.° 91, que dice así: «Nula es la cláusula contractual que fija determinada cantidad o porcentaje para atender globalmente varios derechos legales o contractuales del trabajador.» 2.4. Principios de protección del salario Los principios básicos que sostienen esa prestación vital para el trabajador son el de irreductibilidad, el de intangibilidad y el de igualdad ante la ley. 316 2.4.1. Las relaciones laborales en Brasil Principio de irreductibilidad El primero de esos axiomas del Derecho del Trabajo tiene origen constitucional: «Irreductibilidad salarial, salvo lo dispuesto en un convenio o acuerdo colectivo de trabajo» (art. 7.°, inc. VI). La irreductibilidad salarial es una regla conspicua, fruto de la fuerza obligatoria de los contratos. La excepción que comporta ese principio es admitida restrictivamente y, aun así, cercada de la mejor cautela: sólo bajo tutela sindical. Luego, solamente a través del ejercicio de la autonomía privada colectiva. El art. 503 de la CLT considera lícito, en caso de fuerza mayor, la reducción general de salarios en un 25%, respetado el salario mínimo, con el objetivo de superación del revés que se abatió sobre la empresa. Este artículo de la Consolidación no se armoniza con aquel imperativo constitucional. Hay incompatibilidad entre ambos, lo que determina la falta de eficacia del art. 503 de la CLT. La reducción colectiva de salarios no puede realizarse más por acto unilateral del empleador, ni aun basado en un motivo de fuerza mayor. El tema fue reservado a la negociación colectiva, tan valorizada en la Carta Política. La posibilidad de reducción salarial, transitoria y colectiva, como instrumento de superación de la crisis económica o financiera por que pasa la empresa es materia negocial, a cambio de la garantía del empleo por el mismo período. La fuerza mayor no escapa a este contexto. No importa la causa generadora y sí el efecto posible: reducción salarial. Corresponde a los interlocutores sociales definir las formas de superación de la crisis empresarial que amenaza sacrificar puestos de trabajo. Siendo la materia saludablemente colocada en el campo de la negociación, como excepción al principio de irreductibilidad salarial, quedó también derogada la Ley n.° 4.923, del 23.12.65, en la parte en que remitía a la Justicia de Trabajo el pronunciamiento sobre la reducción salarial temporaria, si no hay acuerdo entre las partes en la negociación colectiva. Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 317 A excepción de esta única hipótesis, prevalece íntegra la regla de la inalterabilidad de las condiciones contractuales, prevista en el art. 468 de la CLT: «En los contratos individuales de trabajo solamente es lícita la alteración de las respectivas condiciones por mutuo consentimiento y, aun así, desde que no resulten, directa o indirectamente, perjuicios al empleado, bajo pena de nulidad de la cláusula que infringe esta garantía.» La mencionada disposición es de amplio espectro. Su análisis minucioso trascendería los límites de este estudio. Pero, son clarísimas las exigencias legales para que la novación contractual sea válida: bilateralidad de la alteración e inexistencia de perjuicios. Aun completado el requisito de la consensualidad, la configuración objetiva del perjuicio para el empleado acarrea la nulidad de la alteración. Ahora, la alteración que se refiera al salario encierra, por sí sola, la marca de la lesión para el trabajador. Evidentemente el salario, para ese fin, comprende la retribución básica, permanente, contratada en dinero e in natura, debida por la prestación normal de servicios. No engloba las parcelas subordinadas a una condición resolutiva, en función de condiciones especiales de trabajo, o concedidas a término. Esas parcelas componen el llamado complejo salarial. Producen todos los efectos como si fuesen salario, cuando y mientras sean pagas. Pero, si cesa su causa generadora (condición especial de trabajo), cesan automáticamente sus efectos (exigibilidad del pago). La reducción del monto salarial, como consecuencia de implementar una condición o término, existe. Pero no constituye alteración que lesione el contrato de trabajo. Ello porque la parcela se hizo exigible para el trabajador con las características que la gravan. Luego, siendo la condición o el término partes inseparables del pago que así se presenta, su resolución o cumplimiento, haciendo cesar la concesión, no constituyen alteración lesiva al contrato de trabajo. Las relaciones laborales en Brasil 318 A título de ejemplo, evoquemos el art. 194 de la CLT, que imprime a la parcela concedida ese nexo de causalidad con la condición especial de trabajo que la genera. Establece el referido artículo: «El derecho del empleado al adicional por insalubridad o peligrosidad cesará con la eliminación del riesgo a su salud o a su integridad física, en los términos de esta Sección y de las normas dictadas por el Ministerio de Trabajo.» 2.4.2. Principio de intangibilidad El principio de intangibilidad es la segunda garantía a la integridad de la contraprestación salarial contratada con el trabajador. Este principio impide que el empleador pueda disponer, a su voluntad, del salario del empleado, cercenando su libre usufructo o efectuando descuentos que entienda corresponder. Ese principio está recogido por la Consolidación de las Leyes del Trabajo de esta forma: «Art. 462. Al empleador le está prohibido efectuar cualquier descuento a los salarios del empleado, salvo cuando éste resulte de adelantos, de disposiciones de ley o de contrato colectivo» (entiéndase acuerdo o convenio colectiva de trabajo). De hecho, se aleja la posibilidad de manifestación individual de voluntad del trabajador. Con ello, se evita que el empleador pueda ejercer coacción con la finalidad de rebajar el salario y la consiguiente reducción de costos operativos de la empresa. El adelanto salarial tiene la naturaleza de anticipación del crédito para compensación en la época convenida originariamente. Por lo tanto, no hay descuento salarial alguno, sino solamente ajuste, una mera compensación de cuentas, en el momento mismo del pago negociado. El salario comporta descuentos que la ley determina que el empleador haga. Es el caso de los impuestos que inciden sobre Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 319 la renta, de los aportes a Previsión Social y del a veces criticado aporte sindical correspondiente a un día de salario por el año civil. En estos casos, el empleador, en razón de la relación de empleo, asume la posición de agente recaudador a favor de terceros, por fuerza de resolución imperativa aplicable a sus empleados. Hay casos de descuentos establecidos por ley pero de aplicación a situaciones concretamente definidas. Es lo que ocurre, por ejemplo, en la separación judicial, en la que el cónyuge trabajador tiene el deber de prestar alimentos a los hijos menores y al cónyuge sin economía propia. La orden judicial de descuento por pensión alimenticia es de cumplimiento inexcusable por el empleador, que queda obligado a descontar del salario del empleado-alimentante, el valor según los criterios determinados por el Juez, pasando la pensión al cónyuge alimentado y a los hijos. Establece, en particular, el Código de Procedimiento Civil: «Art. 734. Cuando el deudor sea funcionario público, militar, director o gerente de empresa, así como empleado sujeto a la legislación laboral, el juez mandará descontar en la hoja de pago la suma de la pensión alimenticia. Párrafo único. La comunicación será hecha a la autoridad, a la empresa o al empleador por oficio, en el cual constarán los nombres del acreedor, del deudor, la suma de la prestación y el tiempo de su duración.» También de aplicación individual es el descuento autorizado por la Ley n.° 5.725, de 27.10.71, en las hipótesis de adquisición de casa propia, desde que sea financiada a través del Sistema Financiero de Vivienda, de gestión gubernamental: «Art. 1.° Está permitido el descuento, del salario del empleado, de las prestaciones correspondientes al pago de deudas contraídas para la adquisición de unidad habitacional, en el Sistema Financiero de Vivienda. «Art. 2.° El descuento a que se refiere el artículo anterior será obligatoriamente hecho por el empleador, a pedido, por escrito, del empleado, constituyendo garantía complementaria por la operación de financiación.» 320 Las relaciones laborales en Brasil Lo mismo ocurre con los instrumentos normativos colectivos. Cualquier descuento salarial pactado en forma colectiva es lícito. Los más frecuentes son los descuentos de mensualidades para el sindicato o de contribución por el desempeño en la entidad de clase en el proceso negocial (descuento asistencial). La Carta del 88 permitió al sindicato de trabajadores: «La asamblea general fijará la contribución que, tratándose de categoría profesional, será descontada en la planilla, para costear el sistema confederativo de la representación sindical respectiva, independientemente de la contribución prevista por ley» (art. 8.°, inc. IV). El descuento de la contribución federativa no depende de instrumento normativo. Al empleador le alcanza con la prueba firme de la resolución del órgano de cúpula del sindicato para efectivizar lícitamente el descuento y entregarlo a quien corresponda. La CLT hace excepción al principio de intangibilidad para admitir el descuento salarial en la hipótesis del daño provocado por el empleado contra el empleador. Pero exige: «desde que esta posibilidad haya sido acordada o cuando hay dolo» (Párrafo 1.° del art. 462 de la CLT). El daño intencional, premeditado, dolosamente provocado por el trabajador contra el empleador no depende de previsión contractual. Pero el daño culposo, resultante de imprudencia, impericia o negligencia del empleado, sólo ocasiona el descuento correspondiente si el contrato de trabajo contiene una expresa previsión respecto de esa posibilidad. No existiendo tal previsión, el descuento es jurídicamente imposible, aun cuando no existiesen dudas respecto del autor del daño culposo. Fuera de esas hipótesis, prevalece el principio de la intangibilidad salarial, de acuerdo a la jurisprudencia pacífica: «No pueden descontarse del salario del empleado cantidades no autorizadas por el art. 462 de la CLT, principalmente cuando éstas son impuestas al trabajador que las acepta bajo coacción» (TST, 3.° Turno, Proc. RR-7.460/85, Relator Ministro Francisco Fausto; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 1.135, Verbete n.° 4.727). Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 321 Debidamente limitadas las hipótesis de acceso del empleador al salario del empleado mediante descuentos, la CLT prohibe también la adopción del llamado truck system. El mecanismo fraudulento puede revelarse de dos maneras: 1.a por el agotamiento del salario del trabajador en razón de utilidades que le son maliciosamente vendidas por el propio empleador. Mediante ese artificio o empleo de presión, el trabajador no recibe nada en moneda corriente, sino en utilidades cobradas a precios exorbitantes por el empleador; 2.a por el pago del salario a través de vales u otros papeles cuyo poder liberatorio, de compra, es reconocido solamente por el propio empleador. De esa manera, se cercena la libertad del trabajador de disponer de su salario ante la circulación restringida de esa «moneda». Estas hipótesis de truck system encuentran un fuerte rechazo en los párrafos 2.° a 4 ° del art. 462 de la Consolidación, inspirados en la Convención n.° 95, ratificada por Brasil. Las mencionadas disposiciones aseguran: «Párrafo 2° Prohíbese a la empresa que tenga almacén para venta de mercaderías a los empleados o servicios destinados a proporcionales prestaciones in natura ejercer cualquier tipo de coacción o inducción en el sentido de que los empleados hagan uso del almacén o de los servicios. Párrafo 3.° Siempre que no sea posible el acceso de los empleados a almacenes o servicios no mantenidos por la empresa, es lícito que la autoridad competente, determine la adopción de medidas adecuadas, con miras a que las mercaderías sean vendidas y los servicios prestados a precios razonables, sin intención de lucro y siempre en beneficio de los empleados. Párrafo 4.° Observado lo dispuesto en este Capítulo, prohíbese a las empresas limitar, de cualquier forma, la libertad de los empleados de disponer de su salario.» Transgredir las prohibiciones de circulación de la moneda corriente lleva a considerar como no hecho el pago del salario. Entre los raros ejemplos, tomados de sentencias de los tribunales, sobre el truck system, se elige el siguiente: Las relaciones laborales en Brasil 322 «El truck system configurado autoriza el reconocimiento del salario como no hecho, de modo de diferir el pedido en la proporción del art. 82, de la CLT» (TRT - 9.a Regiao, 1.° Turno, Proc. RO-1.107/87. Relator Juez Pedro Tavares; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 1.185, Verbete n.° 4.525). 2.4.3. Principio de igualdad El principio de la igualdad salarial completa la estructura fundamental del Derecho de Trabajo. Por su intermedio se ponen frenos inhibitorios o mecanismos correctivos a prácticas de injusticia retributiva a trabajadores que desempeñan las mismas actividades laborales. Este principio tiene una base constitucional de orden general y específica para el Derecho de Trabajo: «Art. 5.° Todos son iguales ante la ley, sin distinción de naturaleza alguna, garantizándose a los brasileños y a los extranjeros residentes en el País la inviolabilidad del derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad y a la propiedad, en los siguientes términos: Art. 7.°— XXX. Prohibición de diferencia de salarios, de ejercicio de funciones y de criterio de admisión por motivo de sexo, edad, color o estado civil.» La regulación del principio de igualdad ante la ley en la legislación infraconstitucional está en el art. 5.° de la Consolidación, que dispone: «A todo trabajo de igual valor corresponderá un salario igual, sin distinción de sexo.» Sin embargo, los parámetros que nortean la aplicación del principio de igualdad salarial están resumidos en el art. 461 de la CLT. Este artículo es el que torna efectivo el ideal de igualdad, notablemente sintetizado por Rui Barbosa, así: «La regla de la igualdad no consiste sino en tratar desigualmente a los desiguales, en la medida en que se desigualan (...). Tratar con de- Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 323 sigualdad a iguales, o a desiguales con igualdad, sería desigualdad flagrante, y no igualdad real» (in Oragao aos Mogos, 3. a ed., 1988, Fundacáo Casa de Rui Barbosa, Rio de Janeiro, pág. 21). La reglamentación legal de la igualdad prevé que el trabajo de igual valor, prestado por el paradigma (mejor remunerado) y equiparando (con salario inferior) al mismo empleador, debe cumplir con las siguientes condiciones para ser, igualmente, contraprestado: a) b) c) d) e) identidad de funciones: ambos empleados deben desempeñar las mismas atribuciones y tareas, poco importando, para ello, si la denominación de los cargos que ocupan es igual o no. Tendrá preponderancia el contenido laboral de la actividad y no el rótulo del cargo; mismo lugar: la jurisprudencia se pronunció en el sentido de que el lugar, para fines de la comparación, se confina al Municipio, donde las condiciones socioeconómicas presentan mayor homogeneidad. Así, si la empresa tiene establecimientos en Municipios o Estados diferentes, el empleado sólo puede reivindicar equiparación salarial si la unidad de producción donde estuviese loteado el paradigma se sitúa en el mismo Municipio. No se puede postular la equiparación salarial entre empresas integrantes de un grupo económico (art. 2.°, Párrafo 2.°, de la CLT), ya que el conglomerado no puede ser considerado empleador único y cada una de sus empresas posee personalidad jurídica propia, con una política de personal ajustada a la respectiva empresa; igual productividad: no se refiere a la frecuencia o carga horaria de trabajo cumplida por el trabajador, sino a su capacidad de producir igual al modelo con el que se está realizando la comparación; misma perfección técnica: se refiere a la calidad del producto de su trabajo; por personas entre las cuales no medie tiempo de servicio superior a 2 años. Ese tiempo ha de ser considerado en la función y no en la empresa (Enunciado n.° 135delTST); 324 Las relaciones laborales en Brasil f) cuadro de carrera: la existencia del cuadro organizado en carrera, debidamente homologado por el Ministerio de Trabajo (Enunciado n.° 6 del TST), con criterios de promoción del empleado por antigüedad y por méritos, alternadamente, lleva a que empleados de igual función tengan salarios desiguales en virtud de esos mecanismos de evolución salarial dentro de la carrera. La igualdad entre ellos se da en la comparación de los presupuestos de acceso al nivel salarial superior y no en el salario propiamente dicho. De ser así, no existiría la carrera, cuyo fundamento medular es el escalonamiento salarial; g) empleado readaptado: no puede indicarse como paradigma un empleado que sufrió un accidente de trabajo, que lo imposibilita a retornar a su función de origen, y pasa por un proceso de readaptación funcional, en una actividad diferente de la que ejercía, pero compatible con sus secuelas físicas. En esa readaptación, el salario de este empleado se preserva, sin reducción. Por resultar de un derecho personal, el salario del empleado readaptado no puede servir de referencia para fines de equiparación; h) simultaneidad: tiene doble significado: 1.°) todos los requisitos anteriores deben ser probados en forma acumulativa. La ausencia de uno de ellos lleva al rechazo de la igualdad postulada; 2.°) no es necesario que el paradigma y el que está siendo equiparado esté en funciones, ya que el pleito se refiere a cuotas vencidas (Enunciado n.° 22 del TST). 2.4.4. Principio de inembargabilidad Finalmente, una breve alusión a otro principio, sin la misma trascendencia de los analizados, pero de gran importancia para los empleados: el principio de inembargabilidad. Dice el art. 649, inciso IV, del Código de Procedimiento Civil: «Art. 649. Son absolutamente inembargables: Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 325 IV las remuneraciones de los magistrados, de los profesores, de los funcionarios públicos, el sueldo y los salarios.» El sentido de la disposición es el de preservar la subsistencia del empleado, considerando allí no sólo el salario mínimo, el piso salarial o salario normativo. Abarca todo el complejo salarial. Incluso, el Decreto reglamentario del FGTS (n.° 99.684, de 8.11.90) va más allá del concepto de salario, para establecer: «Art. 17. Las sumas acreditadas en las cuentas vinculadas a nombre de los trabajadores son inembargables.» Dada la naturaleza alimenticia del salario, el empleado no puede tener el presupuesto doméstico comprometido, con los inevitables reflejos y privaciones para toda la familia, en razón de condena judicial ajena al contrato de trabajo. Su patrimonio, y no el salario que obtiene, es la garantía que lo salvará de las deudas que contrajo y, por cualquier motivo, no pagó. Corolario de este principio es el de la protección del salario como crédito privilegiado para el caso en que un revés del establecimiento económico lleve a la empresa a un proceso de quiebra. Ese propósito genérico, enunciado en el art. 449, Párrafo 1 °, de la CLT, se torna efectivo por la Ley de Quiebra al asegurar «...preferencia de los créditos de los empleados, por salarios e indemnizaciones laborales, sobre cuya legitimidad no haya dudas, o, cuando las haya, de conformidad con la decisión que sea proferida por la Justicia de Trabajo y, después de ellos, la preferencia de los acreedores por recargos o deudas de la masa (art. 124), la clasificación de los créditos en la quiebra obedece el siguiente orden:» (Art. 102, con redacción dada por la Ley n.° 3.726, del 11.2.60). Esta disposición coloca al salario y a las indemnizaciones, con liquidez incontrovertible, en la cima del orden de preferencia, colocando a los créditos a rescatar por los respectivos acreedores en el Juicio universal de quiebra, antes que todos los demás. Las relaciones laborales en Brasil 326 De esa manera, el salario está protegido tanto de los acreedores del empleado como del empleador. 2.5. Formas de determinación del salario Son variadas las formas de determinación del quantum salarial. Su fijación puede darse por vía consensual, legal, sindical o judicial. 2.5.1. Contractualmente Las partes del contrato de trabajo tienen libertad relativa para lograr un consenso sobre la contraprestación pecuniaria a que tiene derecho el empleado. La relatividad de la libre disposición de las partes se debe básicamente al art. 444 de la CLT, que establece: «Las relaciones contractuales de trabajo pueden ser objeto de libre estipulación de las partes interesadas en todo lo que no contravenga las disposiciones de protección al trabajo, a los contratos colectivos (entiéndase acuerdo o convención colectiva) que les sean aplicables y a las decisiones de las autoridades competentes.» Esta disposición contiene las líneas que limitan la libertad contractual. El salario no puede estipularse por debajo de los valores que la ley estratifica en términos generales o para determinadas categorías, no puede enfrentar un instrumento normativo autocompuesto ni dejar de observar los montos determinados por sentencia normativa en «dissídio» colectivo iniciado ante la Justicia del Trabajo por el malogro de la negociación colectiva. Observadas estas limitaciones, el salario puede ser objeto de pacto individual expreso o tácito. La retribución se ajusta expresamente en el contrato de trabajo o en la Libreta de Trabajo y Previsión Social. En cuanto a esta última forma, la CLT establece: Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 327 «Las anotaciones concernientes a la remuneración (en la CTPS) deben especificar el salario, cualquiera sea su forma de pago, sea en dinero o en utilidad, así como la estimación de la propina» (art. 29, Párrafo 1.°, de la CLT). El acuerdo tácito deriva de la voluntad presunta del empleado adhiriendo a un monto previamente arbitrado para la función que desempeña para el empleador. El importe salarial normalmente está detallado en tablas de salarios o cuadro organizado en la carrera de la empresa. Desempeñando el empleado, en carácter permanente, tareas de otro cargo para el cual el propio empleador otorgó mayor valorización salarial, se impone la corrección salarial por el desvío de la función del trabajador con la consiguiente reposición salarial en la tabla o cuadro de carrera. La jurisprudencia es reiterativa sobre el tema: «Desvío funcional.—La comprobación respectiva autoriza la intervención de la Justicia en la administración de la empresa, bajo pena de olvidarse de la imposibilidad de retirar de tal criba la apreciación de la lesión individual de un derecho. Corresponde al empleador observar las normas reglamentarias dictadas y por las cuales se obligó a mantener una correspondencia entre funciones y salarios. El contrato de trabajo es de tracto sucesivo, oneroso, conmutativo y sinalagmático» (TST, 1.° Turno, Proc. RR-1.427/85, Relator Ministro Marco Aurelio; in Repertorio cit, vol. 5, pág. 818, Verbete n.° 3.940). 2.5.2. Intervención legislativa Hay casos en que la estipulación del salario es dada por la vía de la intervención legislativa. La primera intervención estatal por intermedio de la ley es sobre el salario mínimo, anteriormente analizado. El precepto es aplicable a la universalidad de los trabajadores como garantía mínima e imposible de alejar por voluntad de las partes, sea en función del anteriormente citado art. 444 de la CLT, sea derivado de la amenaza así impuesta por el art. 117 de la Consolidación: «Será nulo de pleno derecho, sujetándose el empleador a las sanciones del art. 121, cualquier contrato o convención que estipule remuneración inferior al salario mínimo establecido.» 328 Las relaciones laborales en Brasil La segunda forma de intervención legislativa, en términos retributivos mínimos para el trabajador, se da específicamente para determinadas categorías. En general, la valoración es pertinente con las profesiones reglamentadas, con formación de nivel superior. En realidad, es un salario mínimo de categoría, de amplitud restringida a aquella actividad determinada. De acuerdo a jurisprudencia pacífica, «No existe inconstitucionalidad en ninguna disposición legal que fije el salario profesional» (TRT - 7.a Regiáo, Proc. REO-740/86, Relator Juez Manoel Arizio; in Repertorio cit., vol. 6, pág. Verbete n.° 4.846). No han proliferado los casos de determinación legal de salario. Las leyes n.° 3.999, de 1961, y 4.950-A, de 1966 son los ejemplos clásicos. La reciente Ley n.° 8.906, del 4.7.94, que dispone sobre el nuevo Estatuto de Abogacía y el Orden de los Abogados del Brasil, se refiere al salario profesional, pero no lo valora: «El salario mínimo profesional será fijado en sentencia normativa, salvo que sea ajustado en acuerdo o convención colectiva de trabajo.» Este art. 19 es típicamente una norma dispositiva, admitiendo en general la estipulación autónoma, a través de la negociación colectiva, esa es la regla. En éste aspecto, el Estatuto se afilia a la concepción más moderna de intervención supletoria del Estado, abriendo espacio y aun priorizando la actuación de las partes interesadas, a través de sus sindicatos, en el campo de la negociación. Esa concepción pasa cerca del art. 19. Aunque invierte la secuencia lógica —primero el entendimiento directo y, recién después de no alcanzado el consenso, el proceso de «dissídio» colectivo— la disposición está absolutamente abierta a la participación de los actores sociales para conformarlo como mejor resulte a sus intereses. Tal vez la constatación del discutible resultado de la experiencia con médicos, dentistas, laboratoristas, radiologistas, ingenieros, arquitectos y químicos haya contraindicado la deter- Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 329 minación de una referencia salarial mínima para los abogados. Muestra la experiencia que el patrón retributivo fijado dicta, en poco tiempo, la nueva medida de remuneración y uniformiza por lo bajo el mercado de esos profesionales. Se destaca la realidad vivida por los médicos, proletarizados y en busca de más de una fuente de trabajo para mantenerse dignamente. Eduardo Gabriel Saad opina que «es extraño que se hable de salario mínimo profesional establecido por medio de acuerdo colectivo de trabajo y ello por dos motivos: primero, porque el acuerdo colectivo solamente abarca una o más empresas y, segundo, porque el número de abogados, en la hipótesis es insignificante («Nuevo Estatuto de la OAB», in Revista LTr, ago/94, pág. 928). Otros autores no comparten esa crítica por, al menos, tres razones: 1.a: la misma ausencia de valor legalmente estipulado implica admitir un efecto desuniformizante de mínimos salariales; 2.a: la convención colectiva de trabajo, en general de ámbito estadual, no garantiza la uniformidad del salario mínimo en el espacio nacional de aplicación de la ley, tratándose, pues, de una simple ampliación del escenario del mismo fenómeno del acuerdo colectivo de trabajo en relación a las fronteras de un Estado; 3. a : si la ley hubiera determinado un quantum, nada impediría que el acuerdo colectivo fijara otro, mayor, generando la misma extrañeza que Saad critica. 2.5.3. Sindical Otra forma de determinación de patrones salariales mínimos es la sindical, a través de la negociación colectiva. A la inversa de lo que ocurre en el derecho comparado, el pacto colectivo en Brasil no ingresa en el ámbito empresarial para estipular los valores salariales de cada cargo y el contenido laboral de las correspondientes funciones. A excepción de categorías profesionales cuyas funciones están monopolizadas, como choferes y guardas de transporte colectivo, la materia está afectada al poder de mando del empleador. Este poder se proyecta en la expedición de cuadros organizados de carrera o de planes salariales, afinados con la realidad operativa de la propia empresa. 330 Las relaciones laborales en Brasil Aun así, la contratación colectiva viene ocupando espacios, normalmente a través de la fijación de pisos salariales para determinadas categorías, pero sin interferencia en las atribuciones de los cargos cuya retribución es fijada normativamente. El piso salarial, en razón del ya mencionado art. 117 de la Consolidación, no puede ser inferior al salario mínimo: «Previsto el piso salarial en un valor fijo, en una norma colectiva, la fijación de un nuevo salario mínimo, por un valor superior al piso, tornó a éste ineficaz» (TRT-9.a Regiáo, 2.° Turno, Proc. RO-561/87, Relator Juez Euclides Rocha; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 1.167, Verbete n.° 4.842). 2.5.4. Decisión jurisdiccional Por la vía judicial, el salario puede arbitrarse colectivamente por sentencia normativa. Sustituye el piso salarial reivindicado en la negociación colectiva no compuesta. Pero la Justicia del Trabajo llama a ese nivel mínimo de retribución «salario normativo». En la sentencia dictada en «dissídio» colectivo, además de disponer un índice de reajuste salarial y de aumento real, la Justicia del Trabajo, si le es solicitado en la petición inicial de la acción colectiva, procede al ajuste del salario normativo. Al disponer sobre los procedimientos aplicables a los «dissídios» colectivos de naturaleza económica, estableció el Tribunal Superior de Trabajo, en la Instrucción Normativa n.° 4, del 8.6.93, una red de protección retributiva para el trabajador, creando un referente salarial e impidiendo que ese nivel mínimo de categoría sea frustrado por mecanismos empresariales como el turn oven El inciso XXIII de la referida I.N. dispone: «Para garantizar los efectos de la sentencia colectiva y si el empleador no posee un cuadro organizado de la carrera, podrá fijarse un salario normativo para la categoría profesional, o parte de ella, hipótesis en la cual, durante su vigencia, el empleado admitido para la función de otro despedido sin justa causa, tendrá garantizado salario igual al del empleado de menor salario en la función, sin considerar ventajas personales.» Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 331 Pero esa forma de estipulación salarial es colectiva en la medida en que vincula a todos los integrantes de la categoría profesional que estén desempeñando las funciones especificadas. Paralelamente a esto, la Justicia de Trabajo puede, en circunstancias excepcionales, estipular individualmente salarios. No se trata de ejercicio del poder normativo, ya que éste pertenece solamente al campo de las relaciones colectivas de trabajo. En este caso, se trata de un auxilio judicial derivado de la absoluta imposibilidad de determinación de ajuste salarial. El contrato de trabajo nada dice y la empresa puede no tener ningún otro empleado en la misma función. ¿Cómo estipular el salario del trabajador? La respuesta nos la brinda el art. 460 de la Consolidación de las Leyes del Trabajo, que dice: «A falta de estipulación del salario o no habiendo prueba sobre la suma acordada, el empleado tendrá derecho a percibir un salario igual al de aquel que, en la misma empresa, cumpla funciones equivalentes, o al que se pague habitualmente por tareas semejantes.» Dos son, pues las respuestas: una, cuando existe una referencia interna; otra, cuando la empresa no posee ninguna correspondencia salarial para la función ejercida por el trabajador. En la primer hipótesis, corresponde señalar que la previsión del art. 460, de «servicio equivalente», es diferente al tratamiento legal contenido en el art. 461, de «trabajo de igual valor». La buena técnica manda que la exégesis de la ley no conduzca al intérprete a inocuidad de la disposición interpretada. Siendo el trabajo de igual valor minuciosamente detallado en el Párrafo 1.° del mismo artículo 461 y para lo cual no se requiere de pacto, sino igualdad laboral con disparidad salarial, la equivalencia de la que trata el art. 460 solamente puede tener el sentido de servicios afines, aproximados en términos de atribuciones y responsabilidades, uno con retribución definida y el otro no. De ahí, la necesidad de decisión judicial. La segunda hipótesis, que opera ante la ausencia de la anterior, se aparta del escenario del empleador para buscar una correspondencia salarial en el mercado de trabajo. El artículo Las relaciones laborales en Brasil 332 460 estipula el valor «que sea habitualmente pago para servicio semejante» sin vinculación ninguna con el salario «de aquel que, en la misma empresa, haga un trabajo equivalente». La disposición sólo tiene sentido si las alternativas considerasen límites ultra e intra empresariales, respectivamente. La jurisprudencia respecto de este tema es bastante escasa: «Arbitramento de salario en los términos del art. 460 de la CLT. No existiendo en la misma empresa otro empleado que ejerza las mismas funciones, deben considerarse como parámetros los que trabajan en empresas que mantengan actividad económica idéntica o semejante, poco importa que no estén situadas en la misma localidad, mientras que sean de la misma región geoeconómica» (TRT-4." Regiáo, 3." Turno, Proc. 1.338/81, Relator Juez Plácido Lopes da Fonte; in Repertorio cit., vol. 4, págs. 887/8, Verbete n.° 4.410). 3. DURACIÓN DEL TRABAJO Y DESCANSOS OBLIGATORIOS En este capítulo trataremos de la cantidad de trabajo prestado por el empleado dentro de módulos de tiempo: diario (jornada), semanal o mensual. Estudiaremos también los intervalos para descanso y alimentación del trabajador intra turnos de la jornada, de mayor o menor duración, así como los períodos de vacaciones anuales. 3.1. Carga horaria de trabajo La Constitución Federal redujo la duración semanal del trabajo de 48 horas e introdujo la llamada «semana inglesa», en los siguientes términos: «Duración del trabajo normal no superior a ocho horas diarias y cuarenta y cuatro semanales, facultada la compensación de horarios y la reducción de la jornada, mediante acuerdo o convención colectiva de trabajo.» Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 3.1.2. 333 Régimen general de duración del trabajo Este es el régimen general, que comprende a la totalidad de los trabajadores, excepto los contemplados por una tutela específica contenida en una disposición legal, un instrumento normativo o una cláusula del contrato individual. Nunca está demás recordar que los derechos sociales comprendidos en el art. 7.° de la Carta Política constituyen un mínimo, como indica el acápite: «además de otros que tengan por objetivo la mejoría de su condición social». Así, varias profesiones reglamentadas, con normas especiales de duración del trabajo, no fueron derogadas por la mencionada norma constitucional. Considerando la imposibilidad de disecarlas, en este estudio, en relación a todas las profesiones reglamentadas, elaboramos un cuadro sinóptico de esas tutelas específicas, colocándolo al final de este capítulo. La Constitución traza dos limites temporales para el módulo de trabajo: uno diario (8 horas) y otro semanal (44 horas). Permitió la compensación de excesos, en cualquiera de estos extremos, a través de la negociación colectiva. Se trata de una disposición de osada concepción, ya que queda completamente abierta a la autonomía colectiva de las partes, que son soberanas para hacer convenciones. Nada obsta a pactar stocks de horas extra, a usarse en la medida en que sean necesarios, con la forma de compensación prestablecida o aumento de días de vacaciones para mantener la duración semanal en 48 horas. En fin, son inagotables las posibilidades de la contratación colectiva. Los limites temporales de la Carta sólo producen efectos ante el silencio de las partes. Por lo tanto, corresponde que las partes, a través de la negociación, encuentren las mejores respuestas a los problemas y necesidades que tienen que superar consensualmente. La norma constitucional es enteramente permeable a la participación de los interlocutores sociales. El Capítulo de la Consolidación sobre la «Duración del Trabajo» fue afectado de diversas maneras por el art. 7.°, inciso XIII, de la CF. 334 Las relaciones laborales en Brasil Además de la disminución de la carga horaria semanal, de no haber pacto colectivo, perdió eficacia el permiso de prórroga de la jornada «mediante acuerdo escrito entre empleador y empleado» (art. 59 de la CLT), es decir, «no necesariamente en acuerdo colectivo o convención colectiva» (enunciado n.° 108 del TST). La compensación de cualquier jornada depende siempre de contratación colectiva. Con la idea de permitir el arreglo consensual, se igualó, ahora, el procedimiento antes dispensado a la compensación del trabajo de la mujer (art. 59, numerales 1.° y 2°, de la CLT). La jurisprudencia va en ese sentido: «A partir de la promulgación de la Constitución Federal de 1988, la compensación de horario sólo tiene validez a través de un acuerdo o convención colectiva» (TRT-8." Regiao, Proc. RO-639/90, Relatora Jueza Manida Coelho; in Revista LTr, abr/91,pág. 468) «En los términos del art. 7.°, XIII, de la Constitución Federal, solamente está permitida la compensación de la jornada de trabajo, mediante acuerdo o convención colectiva de trabajo» (TRT-14.a Regiao, Proc. RO-869/90, Relator Juez Pedro Pereira; in Revista LTr, jul/91, pág. 846). En las actividades insalubres, donde la prolongación de la jornada dependía de resoluciones del Ministerio de Trabajo y de pacto individual, iguales razones provocaron el pasaje de la contratación al campo colectivo. Esto no quiere decir que las cautelas del Ministerio de Trabajo ya no proceden más. No es eso. Finalizada esa etapa preparatoria, de evaluación técnica de la Administración Laboral, el alargamiento de la jornada depende de negociación colectiva. Solamente eso. Incluso, ya hay jurisprudencia rescindiendo de esta posición: «El art. 60 de la CLT fue derogado tácitamente por el art. 7.°, XIII, de la Constitución Federal que reguló de forma diversa la materia, estableciendo como condición para la adopción del régimen compensatorio, solamente la existencia de acuerdo o convención colectiva» (TRT-4.a Regiao, 3.° Turno, Proc. REO-305/91, Relator Juez Luiz Mariano; in Revista LTr, ago/93, pág. 940). La posibilidad de negociar la duración del trabajo retira la placidez jurisprudencial y doctrinaria que había con respecto a la determinación de la hora extra. El entendimiento pacífico es Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 335 el de que la extrapolación de la jornada —y no de la duración semanal o mensual— desata automáticamente el pago por el exceso de tiempo del día, salvo que hubiese el acuerdo referido en el art. 59 de la CLT. Esa posición no puede ser mantenida a la luz de la Carta del 88, si las partes se avinieron en la negociación colectiva para establecer la duración del trabajo de conformidad con sus realidades. La hora extra puede continuar siendo evaluada diariamente o no. Todo dependerá de los términos de la estipulación colectiva. Si se pacta un stock de horas suplementarias para pago solamente en el mes de diciembre o aumentar los días de vacaciones, el tiempo extra existe, aunque no es exigible. Está comprendido en la jornada de trabajo, en los términos del art. 4.° de la CLT, «...el período en que el empleado esté a disposición del empleador, aguardando o ejecutando órdenes, salvo disposición especial expresamente consignada». Disposiciones especiales son las relativas a los regímenes de trabajo denominados «sobreaviso» y «prontitud», peculiares al ferroviario, a saber: «Se considera en "sobreaviso" al empleado efectivo que permanece en su propia casa, aguardando en cualquier momento el llamado a servicio. Cada escala de "sobreaviso" tendrá un máximo de 24 horas. Las horas de "sobreaviso", a todos los efectos, se contarán a razón de 1/3 del salario normal. Se considera en «prontitud» al empleado que queda en las dependencias de la carretera, esperando órdenes. La escala de prontitud tendrá un máximo de 12 horas. Las horas de prontitud serán contadas, a todos los efectos, a razón de 2/3 del salario hora normal.» (Art. 244, numerales 2° y 3.°, de la CLT). La jurisprudencia ha venido aplicando analógicamente estos institutos de los ferroviarios a otras categorías cuya labor muestre similitud con la situación legalmente narrada: el empleado no dispone de los períodos de descanso para recreación suya y de su familia, como en el caso del sobreaviso, o esta obligado a permanecer en determinado lugar, a la espera de realizar algún trabajo, como en caso de la prontitud. 336 Las relaciones laborales en Brasil Pretorios Laborales demostraron su interés en extender esos regímenes a situaciones de hecho correlativas. El Enunciado n.° 229, del TST, extendió el sobreaviso al trabajo de electricista. A continuación, otras categorías recibieron aplicación por analogía: «El contrato de trabajo es oneroso, sinalagmático y conmutativo, lo que vale decir que a la prestación de servicios corresponde una contraprestación —salario—. Las obligaciones son contrarias y equivalentes. A partir del momento en que el empleador impone al empleado el deber de comunicar dónde puede ser encontrado en los períodos de descanso —intervalos entre jornadas, días feriados, días de reposo, etc.— recibe ventajas, a las que debe corresponder una contraprestación. bajo pena de desequilibrio de lo pactado (...) El hecho de que el empleado no sea electricista ni utilice el aparato llamado bip (aspectos versados en los antecedentes que dieron origen al Enunciado n.° 229 de la "súmula" de jurisprudencia dominante del TST), no aleja la aplicación analógica de lo dispuesto en el párrafo 2.° del art. 244 de la Consolidación, de naturaleza especial y no excepcional. Se presume que, ante situaciones semejantes — y nada es idéntico — se adopte el mismo razonamiento jurídico, por lo menos, en pro de la coherencia tan indispensable a la seguridad de las partes. Las horas relativas al régimen impuesto por el empleador son de sobreaviso y, al tenor de la aludida disposición legal, deben ser remuneradas a razón de 1/3 del valor de la hora normal» (TST. 1.° Turno, Proc. RR-5.179/86, Relator Ministro Marco Aurelio; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 1.202, Verbeten. 0 4.983). «Conductor. Régimen de prontitud.—Tiempo de permanencia en alojamiento para descanso que le es impuesto y fiscalizado. Remuneración de las horas así transcurridas, en base a los 2/3 del salario hora normal. Aplicación analógica del art. 244, párrafo 3.°, de la CLT» (TST, 3.° Turno, Proc. RR7.914/86, Relator Ministro Coqueijo Costa; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 1.192, Verbete n.° 4.940). Las horas in itinere, ocupadas por el empleado en transporte suministrado por el empleador hasta el lugar de trabajo, también componen el conjunto de situaciones peculiares del período en que el trabajador permanece a disposición del empleador. Al entender que el tiempo insumido en el camino al lugar de Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 337 trabajo, en conducción suministrada por el empleador, integra la jornada, se agregaron algunas condicionantes que constan en el Enunciado n.° 90 del TST: «El tiempo ocupado por el empleado, en conducción suministrada por el empleador, hasta el lugar de trabajo de difícil acceso o sin transporte público regular, y para su retorno, es computable en la jornada de trabajo.» El transporte, en ese caso, es instrumento necesario a la ejecución del contrato de trabajo y no salario in natura, lo que también explica el acierto de la posición jurisprudencial. Si no hay forma de que el empleado acceda al lugar de trabajo valiéndose de las líneas de autobús concedidas por el Poder Público, la concesión de transporte por el empleador, lejos de revelar liberalidad, denota el momento a partir del cual el trabajador está bajo sus órdenes, luego, cumpliendo la jornada. El intento de desnaturalizar la concesión del transporte, pasando el empleador a cobrar a los trabajadores una suma módica por su utilización, no alteró —ni podría— el standard fijado por la jurisprudencia. Al contrario, generó un enunciado específico, reafirmando la misma posición: «El hecho de que empleador cobre, parcialmente o no, una suma por el transporte suministrado, hacia un lugar de difícil acceso, o sin transporte público regular, no aleja el derecho a la percepción del pago de las horas in itinere» (Enunciado n.° 320 del TST). 3.1.2. Turnos ininterrumpidos de relevos La Constitución del 88 contiene una norma especial sobre la jornada de trabajo, contemplando la situación peculiar de prestación de servicios, a saber: «Jornada de seis horas para el trabajo realizado en turnos ininterrumpidos de relevo, salvo negociación colectiva» (art. 7.°, inc. XIV). 338 Las relaciones laborales en Brasil La tutela especial tuvo por objetivo el compensar el desajuste del reloj biológico del trabajador que, cada semana, trabaja en turnos con horarios diferentes. En ese sistema de rotación de horarios de trabajo, el desgaste físico del trabajador es significativo. Además, son muchas las privaciones sociales por las que pasa: sus horarios, regularmente, no coinciden con los de su familia y de los grupos que frecuenta. De ahí la reducción de la jornada, para ese tipo de trabajo. De haber fijación de turnos de trabajadores en los respectivos turnos, la tutela de la jornada de 6 horas se tornaría inaplicable. La jurisprudencia lo entiende así: «Al empleado que se releva en diferentes turnos, no teniendo el derecho de permanencia en un determinado horario, le es perfectamente aplicable la hipótesis contenida en el inciso XIV del artículo 1° de la Constitución Federal. Sin embargo, si los turnos son fijos, nada impide que la jornada de trabajo sea de 8 horas, respetado el límite máximo semanal de 44 horas» (TRT - 8.a Regiáo, Proc. RO2.445/89, Relator Juez Leite Nassar; in Revista LTr, abr/91, pág. 467). Ya está también asentado que la existencia de descansos obligatorios intra jornada no desnaturaliza el trabajo de 6 horas. No se puede admitir que la tutela legal se frustre por efecto del cumplimiento de otra determinación legal. «La existencia de un descanso mínimo inter-jornada para alimentación y descanso no, descaracteriza la jornada especial a que alude el art. 1° XIV, de la Carta Magna» (TST, 5° Turno, Proc. RR-37.630/91, Relator Ministro Wagner Pimenta, in Revista LTr, nov/93, pág. 1.393). De acuerdo a estos aspectos, la Constitución ha optado por no endurecer la condición de trabajo y permitir que, mediante disposiciones, pero bajo tutela sindical, las partes rediseñen la protección, dándole la forma que les parezca más apropiada. Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 3.1.3. 339 Horas extraordinarias Sobre el trabajo en régimen de sobre tiempo, la Constitución asegura al trabajador: «Remuneración del servicio extraordinario superior, como mínimo, un cincuenta por ciento a la hora del normal». (art. 7.°, inc. XVI). Se trata de un piso de derechos, norma inderogable por la voluntad de las partes, aun colectivamente. Por consiguientes, el porcentaje de horas extra, sólo puede aumentarse. La Justicia del Trabajo lo ha fijado en el 100% (Antecedente Normativo n.° 43 del TST) al juzgar «dissídios» colectivos. El propósito declarado es el de desestimular su práctica, creando, así, condiciones para la apertura de nuevos puestos de trabajo. Con la apertura de un espacio a la autonomía privada colectiva, para el arreglo de la jornada de trabajo, de acuerdo a los incisos XIII y XIV del art. 7.° de la Ley Fundamental, el centro de las horas extra se trasladará de la ley a la contratación colectiva. Excepto en cuanto a su porcentaje mínimo, del 50%, todo lo demás puede ser objeto de acuerdo sindical. Eso hace prever cambios significativos en la regulación de ese rubro de pago. 3.1.4. Trabajo nocturno La Consolidación de las Leyes de Trabajo definió como horario nocturno el período comprendido entre la hora 22 de un día y la hora 5 del día siguiente (art. 73, párrafo 2.°). El trabajo ejecutado dentro de ese período de tiempo tiene tutela propia, que consiste en: a) la «remuneración del trabajo nocturno superior al del diurno» (art. 7.°, inc. IX, de la CF), arbitrada en un adicional del 20%, por lo menos, con relación a la hora diurna (art. 73, de la CLT); Las relaciones laborales en Brasil 340 b) el establecimiento de una hora nocturna ficta, con 52 minutos y 30 segundos (art. 73, párrafo 1.°), de manera de realizar 8 horas en una jornada en la cual solamente 7 horas fueron efectivamente trabajadas. A pesar de que el art. 73 de la CLT excluyese de la tutela específica del trabajo nocturno, a los empleados que trabajasen en régimen de escala semanal de relevo, el T S T se pronunció por la derogación del artículo ante la Constitución de 1946, de acuerdo al Enunciado n.° 30: «El régimen de relevo en el trabajo no excluye el derecho del empleado al adicional nocturno, ante la derogación del art. 73, de la CLT, por el art. 157, ítem III, de la Constitución del 18.9.46.» Saber si la hora nocturna ficta fue o no recepcionada por la Constitución del 88 es tema de todos los días en los Tribunales, como se ve en la siguiente sentencia: «Con el advenimiento de la Constitución Federal de 1988, no subsiste más la reducción de la hora nocturna. El Legislador Constituyente dispone, hasta el cansancio, sobre la duración normal del trabajo, incluso cuando es prestado en turnos ininterrumpidos y en relevos. Cuantificadas las jornadas máximas normales, también con respecto a la semana, no se puede pensar mas que una determinada hora tenga duración menor que otras. Persistía, durante la vigencia de la Carta Magna de 1967/Enmienda 1/69, la duración reducida de 52:30 la hora nocturna, ante la excepción de la parte final del inciso VI del art. 165 («...salvo casos excepcionalmente previstos;»), lo que no fue acogido por la Constitución Federal de 1988. Con el nuevo ordenamiento constitucional, incidiendo el principio de la recepción, las horas de trabajo, diurnas y/o nocturnas, tienen igual duración, 60 (sesenta) minutos, derogado el párrafo 1.° del art. 73 de la CLT» (TRT-3." Regiao, 1.° Turno, Proc. RO-459/91, Relator Juez Luiz Carlos Avellar; in Revista LTr, mar/92, pág. 301). El adicional nocturno obtenido por el trabajador, en virtud de la ejecución contractual en horario nocturno, tiene naturaleza salarial, como declara el Enunciado n.° 60 del TST: Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 341 «El adicional nocturno, pagado con habitualidad, integra el salario del empleado a todos los efectos.» El hecho de que esa parcela tenga naturaleza salarial no significa alejamiento de su causa generadora (trabajo nocturno) para hacerse exigible independientemente de la situación en que el contrato de trabajo se ejecuta. Significa, sí, que el adicional nocturno es considerado como si fuese salario, en la base de cálculo de los demás derechos sociales (vacaciones, 13.° salario, descanso remunerado, FGTS, etc.) y, que incidan sobre el los tributos sociales. El nexo de causalidad del trabajo nocturno con el adicional correspondiente no desaparece con el tiempo. Una condición solamente es debida, mientras que la otra, igualmente, exista. Por lo tanto, cesando el trabajo nocturno, cesa el pago del adicional respectivo. No hay violación al art. 468 de la CLT, ya que la transferencia de turno, sin el propósito punitivo, es una medida que se inserta en el poder de mando del empleador. La extinción del pago por cumplimiento de la condición resolutoria, en conocimiento del empleado, llevó al Tribunal Superior de Trabajo a concluir que: «La transferencia al período diurno de trabajo implica la pérdida del derecho al adicional nocturno» (Enunciado n.° 265). 3.1.5. Exclusiones de la jornada La Consolidación prevé situaciones excepcionales de trabajadores excluidos de la tutela de la jornada normal de trabajo. Ese tratamiento se debe a la naturaleza misma de las tareas desempeñadas o a la forma de ejecutarlas. Tal es el caso de los empleados que realizan actividades externas con absoluta libertad y capacidad de disposición del tiempo, como los vendedores viajantes. No están sujetos a ninguna especie de control, fiscalización o itinerarios prestablecidos que permitan determinar el quantum horario trabajado diariamente: 342 Las relaciones laborales en Brasil «Si el empleado ejerce la función con actividades externas, pero está obligado a iniciar y cerrar la jornada de trabajo en el recinto de la empresa, se caracteriza la subordinación a horario, siendo, por lo tanto, inaplicable lo dispuesto en el art. 62, «a», de la CLT» (TRT-11.a Regiáo, Proc. RO-476/87, Relator Juez Geraldo Silva; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 804, Verbete n.° 3.342). Además de la ausencia de control para determinación del tiempo empleado por el empleado que realiza solamente servicios externos, esta circunstancia debe anotarse en su Libreta de Trabajo y Previsión Social. Es requisito ad solemnitatem. Su inexistencia desfigura la exclusión y reintroduce al empleado en la duración normal de trabajo. Los ocupantes de cargos de confianza (art. 468, párrafo único, de la CLT) o en comisión (art. 450 de la CLT) también están excluidos de la jornada normal de trabajo. Son empleados detentadores de poder de mando empresarial, representando, directa o indirectamente, al empleador. Son su alter ego. Poseen, por ello, una carga fiduciaria que sobrepasa en mucho la confianza inherente a todo contrato de trabajo. Sus jornadas de trabajo son producto de su propia resolución. A la par de los requisitos conceptuales para el cargo de confianza y en comisión, una muy reciente alteración legislativa introdujo un criterio objetivo para determinar, en forma acumulativa con el criterio subjetivo, si ese empleado está o no excluido de la duración normal de trabajo: independientemente del nomen iuris, debe recibir un plus en valor que equivalga a, como mínimo, el 40% de su salario básico. Si no existe ese plus salarial extra, en monto suficiente, el ocupante del cargo fiduciario está protegido por la jornada normal de trabajo, teniendo derecho a horas extra en igualdad de condiciones que cualquier otro trabajador. Esa innovación consta de la Ley n.° 8.966, del 27.12.94, que modificó íntegramente el artículo 62 de la CLT, dándole la siguiente redacción: «Art. 62. No están comprendidos en el régimen previsto en este Capítulo: Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 343 I los empleados que ejercen actividad externa incompatible con la fijación de horario de trabajo, debiendo tal condición anotarse en la Libreta de Trabajo y Previsión Social y en el registro de empleados; II los gerentes, así considerados los que ejercen cargos de gestión, a los que se equiparan, para los efectos de lo dispuesto en este artículo, los directores y jefes de departamento o filial. Párrafo único. El régimen previsto en este Capítulo será aplicable a los empleados mencionados en el inciso II de este artículo, cuando el salario del cargo de confianza, comprendiendo la gratificación por función, si existe, sea inferior al valor del respectivo salario efectivo aumentado en un 40%. La disposición derogada excluía los cargos de confianza de la jornada normal, pero con la salvedad: «...quedándoles, sin embargo, asegurado el descanso semanal». Esta garantía no constó, como se ve, en la redacción dada al artículo 62 de la CLT por la Ley n.° 8.966/94 por evidente lapsus del legislador. 3.2. Descansos obligatorios Limitaremos nuestras consideraciones a los intervalos relacionados con la jornada de trabajo, excluyendo del campo de apreciación las licencias remuneradas. Aunque éstas sean, en cierta medida, períodos de interrupción en la ejecución del contrato de trabajo, sin perjuicio alguno para el trabajador, lo cierto es que se producen por otros factores, no teniendo nada que ver con la jornada de trabajo. Los hiatos unidos a la duración del trabajo son los intervalos para descanso y/o alimentación del trabajador: o entre turnos de trabajo, o entre jornadas, o reposo hebdomadario y las vacaciones. Al lado de estas pausas obligatorias, puede haber otras interrupciones laborales, con fundamento en el poder de mando patronal (liberalidad) o en la negociación colectiva. Las relaciones laborales en Brasil 344 3.2.1. Descanso intra jornada La Consolidación de las Leyes de Trabajo estipula varios descansos en el transcurso de la jornada de trabajo. El descanso que más se reitera se configura en la jornada del trabajador que realiza permanentemente servicios mecanográficos, ex vi del art. 71 de la CLT. Comprende las actividades de dactilografía, escritura y cálculo. Para quien trabaja en esas actividades mecánicas y de manera no intermitente, la CLT asegura un descanso de 10 minutos cada 90 de trabajo consecutivo. Una controversia aún no resuelta se refiere a los que trabajan con digitación de datos. ¿A los digitadores se aplican tales intervalos, por analogía con los mecanógrafos? La jurisprudencia está muy dividida. Nos parece, sin embargo, que es más fuerte la siguiente corriente: «Digitador.—Esa función, por analogía, inferida por el art. 8.° de la CLT, propicia la aplicación del art. 72 del texto de la Consolidación, y el derecho a la percepción, como extra, con el adicional del 20% (ahora 50%), de los 10 minutos referidos en aquel inciso legal. La vejez del estatuto laboral, superada por las recientes conquistas técnicas, puede actualizarse por las demás fuentes de derecho, que la propia CLT permite aplicar» (TRT-2.a Regiao, 6.° Turno, Proc. 2.345/84, Relator Juez Jamil Zantut; in Repertorio cit., vol. 5, pág. 657, Verbete n.° 3.134. ídem, ibidem, TST, Repertorio, vol. 6, pág. 835, Verbete n.° 3.455). Extraordinariamente, este descanso de diez minutos es considerado a todos los efectos como parte de la jornada de trabajo (art. 72, infine), haciendo una excepción a la regla general de que «los intervalos de descanso no serán computados en la duración del trabajo» (art. 71, párrafo 2.°, de la CLT). La CLT no impone ningún descanso para las jornadas cuya duración no exceda las 4 horas. A partir de ese límite mínimo hasta las seis horas diarias de trabajo, es obligatoria la concesión de un descanso de 15 minutos (art. 71, párrafo 1.°, de la CLT). Principales aspectos de [as relaciones individuales de trabajo 345 Las jornadas con una duración superior a 6 horas son obligatoriamente divididas en dos turnos, debido a la previsión de «descanso para reposo o alimentación» (art. 71, acápite, de la CLT). Esa pausa es de 1 a 2 horas, pudiendo ser ampliada por negociación colectiva. El límite mínimo de 1 hora podrá reducirse por decisión del Ministerio de Trabajo, desde que el refectorio atienda las exigencias de organización y los empleados no prorroguen la jornada de trabajo, (art. 71, párrafo 3.° de la CLT). Cuando la pausa intra turnos no se cumple, la Justicia del Trabajo decidió en forma homogénea: «La falta de cumplimiento del descanso mínimo entre dos turnos de trabajo, si no implica exceso en la jornada efectivamente trabajada, no da derecho a ningún resarcimiento al obrero, por tratarse solamente de infracción sujeta a penalidad administrativa (art. 71, de la CLT)» (Enunciado n.° 88 del TST). Hemos visto que, por ley, con excepción de la dactilografía, los descansos obligatorios no son computables en la jornada de trabajo. ¿Qué vamos a decir de los períodos de descanso concedidos por liberalidad del empleador? Responde la jurisprudencia al unísono: «Los descansos concedidos por el empleador, en la jornada de trabajo, no previstos por ley, representan tiempo a disposición de la empresa, remunerados como servicio extra, si son agregados al final de la jornada» (Enunciado n.° 118 del TST). 3.2.2. Descansos inter jornadas La Consolidación establece que entre el final de una jornada y el inicio de otra debe mediar una interrupción de once horas consecutivas para posibilitar que el descanso reponga las fuerzas gastadas por el trabajador. Esa disposición (art. 66 de la CLT) no ha suscitado controversias, tal es su simpleza. Las relaciones laborales en Brasil 346 La única diferencia que afloró fue por la vía reflexiva, sobre la duración de los descansos entre jornadas: ¿las 11 horas de intervalo pueden o no superponerse a las 24 horas de reposo semanal cuando el empleado, que trabaja en turnos de relevos, cambia de turno? La jurisprudencia consideró el tema y se pronunció a favor de la imposibilidad de que esos períodos de descanso se mezclen, uno absorbiendo al otro. El tema está «sumulado» por el Tribunal Superior de Trabajo: «En el régimen de relevo, las horas trabajadas enseguida del reposo semanal de veinticuatro horas, en perjuicio del descanso mínimo de once horas, deben ser remuneradas como extras, incluso con el respectivo adicional» (Enunciado n.° HOdelTST). 3.2.3. Descanso semanal La Consolidación de las Leyes del Trabajo aseguró al trabajador el descanso hebdomadario de 24 horas consecutivas, los domingos salvo circunstancias especiales (art. 67). También prohibió el trabajo en días feriados nacionales y religiosos (art. 70). Pero, guardó silencio en cuanto a la remuneración de estos descansos. La Constitución de 1946 dio respuesta a las preguntas que surgieron desde la creación de la CLT, sentando la obligatoriedad de la remuneración del día de descanso (art. 157, inc. VI). Inmediatamente, sobrevino la primera ley separada de la CLT, la Ley n.° 605, del 5.1.49, que reorganizó el tema y lo disciplinó eficazmente hasta el día de hoy. Por esta Ley: «Todo empleado tiene derecho al descanso semanal remunerado de veinticuatro horas consecutivas, preferentemente los domingos y, dentro de los límites de las exigencias técnicas de las empresas, en los feriados civiles y religiosos, de acuerdo a la tradición local» (art. 1.°), entendiéndose por exigencias técnicas Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 347 «...las que, por las condiciones peculiares de las actividades de la empresa, o en razón del interés público, hagan indispensable la continuidad del servicio» (art. 5.°, párrafo único, de la Ley n.° 605/49). El esquema organizativo del trabajo en domingos y feriados está en los arts. 67 a 69 de la CLT, aparentemente derogados: turnos de relevos y permiso de la Administración del Trabajo para el funcionamiento continuo de la empresa —materias omitidas en la Ley n.° 605/49. De esa manera, el trabajador no vinculado a la actividad empresarial continua, reconocida por el Ministerio de Trabajo, tendrá el derecho a gozar del descanso siempre los domingos y los días feriados. Mientras que el trabajador que trabaja en la turnos de actividad operativa permanente, tiene derecho al descanso semanal, cada siete días, de conformidad con la escala de turnos de relevos aprobada por el Ministerio de Trabajo. «Como inclusive ya la Biblia establecía, el descanso semanal es al séptimo día. La norma que permite al empleador optar entre el pago doble o designar otro día (art. 8.° de la Ley n.° 605) se refiere solamente a los feriados. Si el descanso pasa del séptimo al octavo día, cada siete u ocho semanas coincidirán dos reposos seguidos, no respetándose el descanso semanal. Revisión a la que se niega procedencia ante la ilegalidad del sistema adoptado» (TST, 2.° Turno, Proc. RR4.490/83, Relator Ministro Marcelo Pimentel; in Repertorio cit., vol. 5, págs. 864/5, Verbete n.° 4.181). Los turnos, además de atender el gozo del descanso en un plazo no superior a 7 días, deben organizarse de manera que «en un período máximo de siete semanas de trabajo, cada empleado usufructúe por lo menos de un domingo de descanso» (Resolución n.° 509/67 del MTb). En cuanto a los días feriados, es imposible la suspensión del trabajo, «...la remuneración se pagará doble, salvo que el empleador determine otro día de descanso» (art. 9.° de la Ley n.° 405/49). Las relaciones laborales en Brasil 348 La previsión de pago «doble» del feriado no compensado generó encendidos debates. Unos sostenían que el adicional debido era del 200%, además del pago normal del día. Para otros, significaba el salario normal más el agregado del 100%, completando el doble. El Tribunal Superior de Trabajo acogió esta última posición, transcribiéndola en el Enunciado n.° 146: «El pago realizado en día feriado, no compensado, se paga el doble y no el triple.» Son feriados nacionales, declarados por ley: a) b) c) d) e) f) g) 1.° de enero — Confraternización Universal. 21 de abril — Muerte de Tiradentes. 1.° de mayo — Día del Trabajo. 7 de setiembre — Independencia del Brasil. 12 de octubre — Nuestra Señora de Aparecida. 15 de noviembre — Proclamación de la República. 25 de diciembre — Navidad. Además de los feriados nacionales, están los religiosos, «declarados por ley municipal, de acuerdo a la tradición local y en número no superior a cuatro, incluyendo entre estos el Viernes Santo» (art. 11, de la Ley n.° 605). La remuneración de los días de descanso dominical y de feriados presupone el cumplimiento íntegro de la jornada de trabajo de toda la semana (art. 6.° de la Ley n.° 605), de acuerdo a la reiterada jurisprudencia: «Alcanzando el salario mensual la remuneración de los treinta días del mes —art. 7.°, párrafo 2.°, de la Ley n.° 605—, es pertinente lo dispuesto en el art. 6°, según el cual la falta injustificada en el correr de la semana torna indebido el pago del descanso, autorizando, por lo tanto, el descuento no sólo de la ausencia, sino también de aquel destinado al reposo. Una opinión diferente llevaría al establecimiento de un verdadero privilegio, con el mantenimiento, en relación a quien trabaja por mes, del derecho al reposo, independientemente de la asiduidad durante la semana» (TST, Pleno, Proc. E-RR-4.019/79, Relator Ministro Marco Aurelio; in Repertorio cit., vol. 3, págs. 860/1, Verbeten.0 4.051). Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 3.2.4. 349 Vacaciones La Constitución asegura «el goce de las vacaciones anuales remuneradas con, por lo menos, un tercio más que el salario normal» (art. 7.°, inc. XVII). El descanso anual del trabajador, para retomar las fuerzas agotadas durante el año de labor, pasó de 20 días hábiles a 30 días corridos, como duración máxima. El Decreto Ley n.° 1.535, del 13.4.77, modificó íntegramente el Capítulo de las Vacaciones de la CLT. En la misma época, el Capítulo de Seguridad y Medicina del Trabajo fue totalmente innovado. Eran partes del Anteproyecto de la Comisión de Actualización de la CLT, presidida por Arnaldo Süssekind, que fueron promulgadas por el Presidente de la República durante el receso del Congreso Nacional. La vacaciones se adquieren en el transcurso de un año de trabajo (período adquisitivo) y se disfrutan al año siguiente (período de goce), sin perjuicio de la remuneración que el empleado reciba como si estuviese en servicio. La duración de las vacaciones puede variar en razón de ausencias del empleado al empleo durante el período de adquisición, de acuerdo a la siguiente escala: a) b) c) d) 30 días corridos para hasta 5 faltas; 24 días para 6 a 14 faltas; 18 días para 15 a 23 faltas; 12 días para 24 a 32 faltas. No se consideran faltas al empleo, para los fines de las vacaciones, las ausencias del empleado cuyo salario del día correspondiente no fue descontado. Se presume el perdón tácito del empleador. La compensación de ausencias con días de vacaciones está prohibida, bajo pena de total desnaturalización y pérdida de la finalidad de ese momento de relax mental y de reposición de energías. 350 Las relaciones laborales en Brasil De la misma forma, no se consideran faltas los días de alejamiento derivados de causas de suspensión o interrupción de la ejecución contractual. En esos casos, el contrato no produce ningún efecto para ambas partes. Está hibernando (art. 471 de la CLT). En las hipótesis de interrupción, cesa la obligación del empleado de prestar servicios, pero no el derecho a recibir salario y de computar como tiempo de servicio el período de alejamiento. Más de 32 faltas al empleo, dentro del período adquisitivo, determinan, para el empleado, la pérdida del derecho a vacaciones. Pierde, igualmente, el derecho al descanso anual el empleado que: «I deje el empleo y no sea readmitido dentro de los 60 días subsiguientes a su salida; II permanezca en goce de licencia, recibiendo el salario, por más de 30 días; III deje de trabajar, recibiendo el salario, por más de 30 días en virtud de paralización parcial o total de los servicios de la empresa; IV haya recibido de la Previsión Social prestaciones de accidentes de trabajo o de auxilio por enfermedad durante más de 6 meses, aunque sea en forma discontinua» (art. 133). El momento del goce de vacaciones, dentro de los doce meses posteriores a su adquisición, será fijado por el empleador a la luz de sus necesidades operativas, pero precedido de comunicación formal al empleado con, por lo menos, 30 días de antelación. El empleador no puede, bajo ninguna circunstancia, dividir las vacaciones de los trabajadores menores de 18 años y mayores de 50 años de edad, ni postergarlas para después del vencimiento del período de goce, bajo pena de pagarlas el doble y del alejamiento del trabajador por resolución judicial, con una multa conminatoria diaria, accesoria, del 5% del salario mínimo, si no cumple la orden del juez. Las vacaciones del empleado estudiante deben coincidir con las vacaciones lectivas. Los miembros de una misma familia, vinculados al mismo empleador, tienen el derecho a gozar juntos el descanso anual. Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 351 La empresa puede suspender temporalmente las operaciones del establecimiento, en forma total o solamente algunas unidades de producción y conceder vacaciones colectivas a los respectivos empleados. Es posible dividir en varias etapas el período de goce, una de las cuales no puede ser inferior a 10 días, o concederlo íntegramente. Los requisitos preparatorios para las vacaciones colectivas son la comunicación al Ministerio de Trabajo, con 15 días de anticipación, y el envío de copia de esta comunicación al sindicato de clase. Para el goce de las vacaciones, el empleado recibe en forma anticipada la retribución que vencería al final del mes, comprendiendo en ella las parcelas que recibe en monto fijo y las variables, éstas por el promedio obtenido durante el período adquisitivo (Enunciados n.° 7, 149 y 151 del TST). La Constitución aseguró al trabajador, en ocasión del alejamiento, un agregado del 1/3 del «salario normal» —no del complejo salarial—. Con la intención de viabilizar el goce de las vacaciones a través del indispensable suplemento financiero, para hacer frente a los gastos del indispensable descanso, la Consolidación posibilita: a) al empleado la conversión de 1/3 de las vacaciones en compensación pecuniaria; y b) al empleador conceder una gratificación de vacaciones, de hasta 20 días de salario, garantizando que no incidirá ningún recargo social sobre este pago. Se trata de un estímulo estatal a la concesión mediante la garantía de no elevación de los costos laborales indirectos (art. 144 de la CLT). Además de las vacaciones, no es rara la concesión de la llamada licencia-premio, sobre todo en las empresas de cuyo capital participa el Estado. Se trata de una liberalidad patronal cuyo origen remoto es el régimen estatutario, propio de los servidores públicos. Es un premio otorgado al empleado por la longevidad contractual. Los criterios de concesión de la licencia-premio están contenidos en una norma reglamentaria interna. En principio, la licencia es quincenal o decenal, correspondiente a 45 o 90 días 352 Las relaciones laborales en Brasil de alejamiento remunerado, respectivamente. Dependiendo de los términos de la institución, solamente puede gozarse alejándose pero está admitida su conversión, en todo o en parte, en dinero. «La licencia-premio implica, por su propia naturaleza, una obligación de hacer por parte del empleador —posibilitar el goce respectivo, dejando el empleado de prestar servicios, sin perjuicio de recibir los salarios y las ventajas—. El hecho de que el empleado solicite la jubilación obstaculiza el cumplimiento de la obligación patronal, tornando aplicable la primera parte del precepto del art. 879, del Código Civil Brasileño: "Si la prestación de hecho no es posible sin culpa del deudor, se resolverá la obligación; si es por culpa del deudor, éste responderá por las pérdidas y daños". Es imposible pretender, ante la jubilación y la ausencia de goce, transformar la licencia-premio en dinero, con el pago de los salarios correspondientes al respectivo período» (TST, Pleno, Proc. ERR-4.894/80, Relator Ministro Marco Aurelio; in Repertorio cit., vol. 5, pág. 764, Verbete n.° 3.670). Sin embargo, en el caso de que el empleador obstaculice el alejamiento del empleado para el goce de la licencia-premio, la obligación de hacer se convierte en obligación de dar: «Asegurados, como pérdidas y daños, los salarios siguientes al período de la licencia-premio, cuyo goce fue obstaculizado por el despido del empleado cuando ya estaba concedida la ventaja, reconociéndose un derecho defraudado, como consecuencia necesaria, hay que reconocer el efecto consecuente de la asimilación, del interregno relativo a la licencia, en el tiempo de servicio del trabajado. Es lo que resulta del art. 1.059 del Código Civil» (TST, 1° Turno, Proc. RR-5.157/84, Relator Ministro Ildélio Martins; in Repertorio cit., vol. 5, págs. 764/5, Verbete n.° 3.674). 353 Si •s g .0 £ C3 X¡ — i — cd »l E M M CS 43 « J3 .. C o > 43 * o oo \J •a . a es a> Q u •£ •* t J TJ- tN CM C ts W « fc. 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A manera de introducción, corresponde destacar que en la Consolidación de Leyes del Trabajo no se destaca por su precisión terminológica al definir cada especie del género cese del contrato de trabajo. Repite, en este tema, la misma falta de rigor que demostró al hacer uso de las expresiones salario y remuneración. Toda una construcción doctrinaria fue erigida en torno al tema, principalmente por Délio Maranháo, en páginas memorables (in Instituigdes de Direito do Trabalho). Pasaremos por alto las polémicas doctrinarias para centrar nuestras consideraciones las hipótesis concretas. 4.1. Rescisión por iniciativa de la empresa La Constitución comienza la enumeración de derechos sociales (art. 7.°) diciendo: «I relación de empleo protegida contra el despido arbitrario o sin justa causa, en los términos de la ley complementaria, que proveerá la indemnización compensatoria, entre otros derechos.» Como norma puente, hasta la promulgación de la mencionada ley complementaria, se estableció en el Acto de las Disposiciones Constitucionales Transitorias que la multa rescisoria del Fondo de Garantía se elevaría, en ese Ínterin, al 40% sobre la totalidad de los depósitos recaudados por el empleador durante la vigencia del contrato de trabajo. Estatuye la referida disposición transitoria: «Art. 10 Hasta que se promulgue la ley complementaria a que se refiere el art. 1°, I, de la Constitución: Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 359 I queda limitada la protección en él referida al aumento, en cuatro veces, del porcentaje previsto en el art. 6.°, acápite y Párrafo 1.°, de la Ley n.° 5.107, del 13 de septiembre de 1966.» La intención de los Constituyentes respecto del tema varió de un extremo a otro, a medida que los trabajos de la Asamblea se iban desarrollando. El mencionado inciso I del art. 7 ° , uno de los últimos en aprobarse en Plenario, fue el fruto de intensas negociaciones entre las fuerzas representadas en la Asamblea Nacional Constituyente. Entre marchas y contramarchas, un Constituyente, Diputado Antonio Britto, declaró que: «El "Centrao" está preocupado en garantizar que, en el futuro, la legislación ordinaria no vuelva a establecer la estabilidad absoluta. Por ello, se quiere definir ahora mismo el tema. Y nosotros queremos tener la seguridad de que la indemnización no va a funcionar como un intercambio del empleo por el cheque» (O Globo de 19.2.88, pág. 3). Tan loables esfuerzos de pacificación de divergencias no redundaron, desafortunadamente, en una norma límpida. Algunos opinan que el art. 7.°, inciso I, es un primor de incongruencias y de atecnia. Son defectos primarios, como proteger la «relación de empleo» contra el «despido», cuando la protección sólo puede dirigirse al trabajador... Además, si el art. 7.°, de la CF, enumera diversos derechos del trabajador «además de otros», no tiene sentido la expresión «entre otros derechos» incrustada en el inciso I... ¿Qué derechos son esos que no están «entre» los «además de otros»? Por otro lado, ¿qué diferencia hay entre el «despido arbitrario» y el «despido sin justa causa», si arbitrario es el despido que no se fundamenta en una falta (justa causa) practicada por el empleado? No son pocas las dificultades que la ley complementaria deberá superar dar efectividad a la protección en causa. Segu- 360 Las relaciones laborales en Brasil ramente, la principal de ellas será la de determinar si la garantía del empleo conduce al reintegro del trabajador cuando no se probó judicialmente el acto en virtud del cual se lo despidió. ¿O la protección del trabajador está representada por la intimidación pecuniaria del empleador, a través de la indemnización compensatoria, que una vez paga, sella la ruptura contractual? Mientras no sobrevenga la referida ley que reglamente el despido arbitrario o sin justa causa, continúa siendo eficaz la disposición constitucional transitoria. Así, el empleador está facultado a romper unilateraímente el contrato de trabajo mediante el pago de la multa por la rescisión. La multa es del 40% del valor correspondiente a la totalidad de los depósitos cargados por el empleador a la cuenta individualizada del empleado en el FGTS, durante la vigencia del vínculo laboral. Por lo tanto, es posible la ruptura arbitraria del contrato de trabajo. Basta que la parte denunciante emita una declaración recepticia de voluntad, dando un previo aviso a la otra de su propósito. El aviso previo deberá darse con una antelación 30 días (art. 487 de la CLT). Esto porque aún no se reglamentó la disposición constitucional que prevé el «aviso previo proporcional al tiempo de servicio, siendo, como mínimo, de treinta días, en los términos de la ley» (art. 7.°, inc. XXI). Únicamente en las hipótesis de estabilidad a término o garantía de empleo, residualmente existentes, así como en la hipótesis de suspensión del contrato de trabajo, el empleador no podrá rescindir el contrato, unilateral e injustificadamente. En las demás situaciones, sí, pagando las obligaciones derivadas del desenlace contractual. Veamos, a continuación, en qué hipótesis el empleador puede rescindir justificadamente el contrato de trabajo. Las justas causas son ilícitos laborales cometidos por el empleado, con dolo o culpa, que dificultan la prosecución del vínculo y facultan al empleador a romperlo sin obligaciones. Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 361 La rescisión del contrato por justa causa es la pena de mayor gravedad que se puede aplicar al empleado. Por eso, la falta por él cometida debe tener intensidad suficiente para corroer el elemento central del pacto laboral: la confianza. Faltas veniales conllevan puniciones más suaves, como la advertencia o suspensión, de 1 a 30 días, como máximo. Las sanciones deben dosificarse caso por caso por el empleador en su legítimo ejercicio del poder disciplinario. El adecuado ejercicio de ese poder atrae los principios fundamentales del Derecho Penal, acomodándolos debidamente al Derecho del Trabajo. Su correcta asimilación evitará la práctica de injusticias contra los trabajadores. Entre esos principios tenemos los de la: a) autoría — determinación precisa del agente en falta; b) causalidad — nexo de la acción u omisión con la falta cometida; c) relatividad — evaluación de la culpa; d) proporcionalidad — medición de la pena en función de la gravedad de la falta; e) agotamiento — non bis in idem; f) actualidad — inmediatez de la punición, la demora importa el perdón tácito de la falta. Esos principios inspiran, de alguna manera, a la Justicia del Trabajo cuando se la insta a pronunciarse sobre si el empleador actuó con rigor excesivo al despedir al empleado, éste postula la conversión de la rescisión por justa causa, en despido injusto, con la condena al empleador a pagar los haberes de la ruptura unilateral. Pasemos al examen sucinto de las justas causas creadas por el empleado, en los términos del art. 482 de la Consolidación. Las relaciones laborales en Brasil 362 4.1.1. Acto de improbidad La improbidad es, sin dudas, la falta de mayor gravedad en el Derecho del Trabajo, ya que tiene que ver con la honradez, la integridad de carácter, la calidad del hombre probo. La doctrina la aprecia tanto subjetivamente, como violación de un deber moral, cuanto objetivamente, como la violación de un deber legal. La jurisprudencia sostiene ambas posturas: «Acto fraudulento practicado contra la fundación creada y mantenida por el empleador, con consecuencias negativas en el patrimonio formado también con el aporte de otros empleados. La improbidad, aunque sea cometida contra terceros, autoriza a despedir al empleado que cometió la falta, de acuerdo a la letra «a» del art. 482 de la CLT» (TST, Pleno, Proc. E-RR-3.401/80, Relator Ministro Nélson Tapajós; in Repertorio cit., vol. 5, pág. 681, Verbete n.° 3265). «Acto de improbidad, en el enfoque doctrinario, es el que revela deshonestidad, abuso, fraude o mala fe o, inclusive, el que atenta contra el patrimonio del empleador, de terceros o de compañeros de trabajo; sin embargo, para justificar el despido del empleado sin derecho a los rubros de la rescisión del contrato, la práctica de tal acto debe estar plenamente comprobada por los elementos de convicción aportados a estos autos» (TRT - 9.a Regiao, 2.° Turno, Proc. RO-1.149/87, Relator Juez Euclides Rocha; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 870, Verbete n.° 3.627). «Siendo la improbidad una de las faltas más graves que pueden imputarse al empleado, pues ataca directamente su honor y buena fama, es necesario que la práctica del acto ilícito laboral que la caracteriza sea claramente probada. No se admite, aquí, mera prueba de indicios» (TRT- 10.a Regiao, 1.° Turno, Proc. RO-1.047/85, Relator Juez Fernando Damasceno; in Repertorio cit., vol. 5, pág. 682, Verbete n.° 3.271). «Es injusto el despido de empleado por justa causa basada en suposición, principalmente ante la desorganización del sistema financiero de la empresa» (TRT-11. a Regiao, Proc. RO-34/86, Relator Juez Benedicto Cruz Lyra; in Repertorio cit., vol. 5, pág. 682, Verbete n.° 3.272). «Empleado con nueve años de servicio, sin ningún castigo, que confiesa al empleador haber comido un plato de carne por estar con hambre. Inexistencia de intención dolosa, lo Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 363 que aleja la improbidad» (TST, 3.° Turno, Proc. RR6.225/84, Relator Ministro Guimaraes Falcáo; in Repertorio cit., vol. 5, pág. 681, Verbete n.° 3.167). «Improbidad.—Aunque la «res furtiva» haya sido encontrada en la cartera del empleado, no habiendo prueba cabal de que él la colocó allí o desvió la herramienta que ni siquiera utilizaba en su función, no se puede manchar su vida profesional con una imputación tan grave que repercutirá, forzosamente, en su futuro, impidiéndole obtener empleos» (TRT-1 .a Regiao, 1.° Turno, Proc. RO-2.411/82, Relator Juez Vianna Clementino; in Repertorio cit., vol. 3, pág. 673, Verbete n.° 3.108). 4.1.2. Incontinencia de conducta Se refiere al comportamiento extracontractual inmoderado del empleado. Es una actitud externa a la empresa, pero reveladora de un tnodus vivendi incompatible con el cargo que ejerce y perjudicial al concepto de la empresa. «Justa causa de incontinencia de conducta.—Como lo ha afirmado la doctrina y la jurisprudencia, tiene que ver con la violación general de conducta del empleado, independientemente del contrato, revelada por una vida irregular, incompatible con su condición y con el cargo que ejerce, decayendo la confianza del empleador, quebrando el principio eje de buena fe contractual (Süssekind-Délio-Segadas). Es la conducta anómala del empleado frente la comunidad en general (O. Gomes y E. Gottschalk)» (TST, 1.° Turno, Proc. RR4.096/83, Relator Ministro Coqueijo Costa; in Repertorio cit., vol. 4, pág. 650, Verbete n.° 3.156). «El hombre, como se sabe, es producto del medio social en que vive. Al rudo e inculto no se le puede exigir actitudes corteses y refinadas. Sus incontinencias verbales impiden que se le eleve a la categoría de culto y cortés. El motivo justo invocado para despedir al obrero en tales condiciones, debe ser medido y pesado confrontándolo con el ambiente en que vive» (TRT-l. a Regiao, 1.° Turno, Proc. RO-7.719/83, Relator Juez Milton Lopes; in Repertorio cit., vol. 4, pág. 650, Verbete n.° 3.157). «Para que se configure la falta grave de incontinencia de conducta es necesario que el empleado infrinja la moralidad media del ambiente en el que vive, representado por excesos Las relaciones laborales en Brasil 364 de actitudes en el modo de vivir, con repercusión, por culpa suya, en el ambiente de trabajo» (TRT-9.a Regiao, Pleno, Proc. RO-1.735/82, Relator Juez Leonardo Abagge; in Repertorio cit., vol. 3, pág. 675, Verbete n.° 3.119). 4.1.3. Mal proceder La línea que separa el mal proceder de la incontinencia de conducta es muy tenue. El primero es más amplio. Se refiere a la acción concretamente realizada, a la forma cómo los actos son practicados. El desenlace del acto es querido. Hay una preterintencionalidad en juego. «Mal proceder. Mantener ostensiblemente un amante en el recinto de la empresa, en el que también actúan esposa e hijos, creando una situación de constreñimiento y deterioro del ambiente de trabajo, constituye justa causa para la rescisión» (TRT-12.a Regiao, Proc. RO-981/85, Relator Juez Victório Ledra; in Repertorio cit., vol. 5, pág. 684, Verbete n.° 3.285). «Constituye justa causa el asedio sexual entre colegas de trabajo cuando a uno de ellos causa constreñimiento, es repelido, llevando al otro hacia la vulgaridad y las amenazas, en típica mala conducta» (TRT, 5.a Regiao, Proc. RO-9892722-50, Relator Juez Ronaldo Souza; in Revista LTr, mar/93, pág. 318). «Justa causa - Mal proceder.—Constituye justa causa para la disolución del contrato laboral la violación no consentida de la privacidad de un colega de trabajo» (TRT-12.a Regiao, Proc. RO-596/85, Relator Juez Cámara Rufino; in Repertorio cit., vol. 5, pág. 684, Verbete 3.286). «Comete falta grave de mal proceder el empleado que marca la tarjeta de control horario del compañero ausente» (TRT2.a Regiao, 6.° Turno, Proc. 2860080567, Relator Juez José Serson; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 873, Verbete 3.643). 4.1.4. Negociación habitual La CLT tipifica esta justa causa como la «negociación habitual por cuenta propia o ajena sin permiso del empleador, y cuando constituye acto de competencia con la empresa para la cual trabaja el empleado, o sea perjudicial al servicio». Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 365 Ejercer actividad paralela al contrato de trabajo, no configura, por sí misma, justa causa. Alcanza con que los horarios sean compatibles. La actividad esporádica no caracteriza el ilícito laboral, ya que solamente la habitual lo propicia y, aun así, siempre que no lo prohiba el empleador. No existiendo manifestación prohibitiva de éste, su consentimiento es tácito. El hecho objetivo reside en que la actividad del empleado pueda tipificar competencia o en la comprobación de perjuicios en sus tareas. N o se habla, aquí, de la competencia desleal, prevista en el art. 178 del Código de Propiedad Industrial, sino de perjuicio que el empleador puede sufrir con el simple desvío de clientes suyos a la competencia o la venta de productos de la competencia a éstos. «Es falta grave, que habilita la rescisión por justa causa, que el empleado, vendedor de la reclamada, efectúe ventas de productos de otra empresa de la competencia, a clientes de aquélla» (TRT-1.' Regiáo, 1.° Turno, Proc. RO-5.578/83, Relator Juez Vianna Clementino; in Repertorio cit., vol. 4, pág. 643, Verbeten.°3.116). «La construcción de un edificio para la instalación de un negocio competitivo con las actividades desarrolladas por el empleador, sin el conocimiento de éste y la invitación a compañeros de trabajo para acompañar al empleado en su establecimiento, la seducción de los clientes del empleador para la formación de su futura clientela, configuran justa causa cometida por el obrero, en base a la letra c, del art. 428 de la CLT, no necesitando, el empleador, esperar el efectivo funcionamiento del negocio del empleado que cometió la falta» (TRT-7.a Regiao, Proc. RO-201/85, Relator Juez Manoel Arízio; in Repertorio cit., vol. 5, pág. 674, Verbete n.° 3.230). «La prestación de servicios por el empleado de una empresa del mismo ramo de actividad económica que la del empleador no caracteriza la falta grave que habilita la rescisión contractual por justo motivo, mientras que haya autorización, aunque sea tácita, de aquél» (TRT, 9.a Regiao, 2.° Turno, Proc. RO 1.390/87, Relator Juez Fernando Almeida, vol. 6, pág. 861, Verbete n.° 3.579). 4.1.5. Condena criminal La previsión de la CLT es de «condena criminal del empleado, decretada en juicio, en caso de que no haya habido sus- Las relaciones laborales en Brasil 366 pensión de la ejecución de la pena». Se trata, por lo tanto, de pena que priva de libertad, lo que acarrea la imposibilidad de proseguir el contrato. «El cometer un crimen, que implique la prisión preventiva del empleado, da oportunidad al empleador para despedir al asalariado por justa causa, en la medida en que el acto delictuoso no puede generar derecho para justificar la ausencia del empleado al trabajo, a pesar de que la práctica delictiva configure una incontinencia de conducta y de mal procedimiento social» (TRT-l. a Regiao, 3.° Turno. Proc. RO4.696/86, Relator Juez Haroldo Collares; in Repertorio cit., vol. 6, págs. 853/854, Verbete n.° 3.545). «Hay que distinguir el ilícito laboral de aquel de naturaleza penal, ya que la caracterización de aquel no depende de una resolución en un juicio criminal, ni debe quedar a él subordinada. Si el comportamiento del empleado es de tal naturaleza que implique la falta de confianza futura por parte del empleador, el vínculo laboral está roto. Acción que se juzga improcedente, por caracterizarse como justa causa, ante el abandono del empleo por más de seis meses, en virtud de prisión del autor, quien debe hacerse cargo de las consecuencias de su acto, en la esfera laboral» (TRT-1." Regiao, 3.° Turno, Proc. RO-3.276/87, Relator Juez Haroldo Collares; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 854, Verbete n.° 3.546). 4.1.6. Desidia Es una justa causa absolutamente inherente a la ejecución del contrato, ya que el empleado la practica «en el desempeño de las respectivas funciones». Es la negligencia del deber de cumplir diligentemente con las atribuciones que le fueron confiadas. La desidia se revela tanto en varias infracciones veniales, castigadas en forma progresiva, c o m o en una única falta. «La desidia se caracteriza por la repetición de infracciones. Sin la prueba de la aplicación de una advertencia o suspensión, no hay configuración de desidia. Infracciones, sea en el número que sea, si el empleado no es advertido o castigado, se consideran como perdonadas o justificadas. Examinada conocida y proveída» (TST, 2° Turno, Proc. RR7.371/86, Relator Ministro Barata Silva; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 862, Verbete n.° 3.584). Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo «Difiere la llamada desidia ocasional de naturaleza grave, de aquella que se configura por la práctica reiterada de actos y omisiones capaces de definirla, desde se manifiesta la disconformidad patronal con la conducta del obrero, castigándolo pedagógicamente. La ausencia de ese procedimiento implica, cuanto menos, el perdón tácito, no sirviendo para caracterizar esa figura de infracción» (TST, 1." Turno, Proc. RR-4.179/85, Relator Ministro Vieira de Mello; in Repertorio cit., vol. 5, pág. 674, Verbete n.° 3.231). «Justa causa. Desidia. Reiteración de advertencia y subsiguiente despido del empleado. Aunque sea recomendable su adopción, no hay una ley que obligue al empleador a cumplir los criterios pedagógicos de graduación de penas, hasta el máximo del despido por justa causa. Examinada y proveída» (TST, 3.° Turno, Proc. RR-6.441/86, Relator Ministro Ermes Pedrassani; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 862, Verbete n.° 3.583). 4.1.7. Embriaguez Una sola infracción laboral, la embriaguez, tiene dos modalidades: «habitual o en servicio». La primer situación es externa a la empresa. Es la reiterada ingestión de sustancia embriagante por el empleado, violando la obligación general de conducta, con repercusiones en el contrato de trabajo. La segunda situación ocurre en el lugar de trabajo, bastando una única vez para configurar el ilícito laboral, aunque la perturbación derivada se ciña exclusivamente al desempeño de sus propias funciones. «La embriaguez en el trabajo genera el derecho del empleador de rescindir el contrato por justa causa, aun cuando este hecho haya ocurrido una única vez, mientras que haya sido debidamente comprobado en el mismo momento» (TRT, 6.a Regiáo, 2.° Turno, Proc. RO-1.664/86, Relator Juez Godoy Magalhaes; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 865, Verbete n.° 3.606). «La embriaguez habitual o en el trabajo, según la legislación, castiga al bebedor o toxicómano de dos maneras: una, al bebedor rutinario, el que hace de la bebida una constante fuera o en el trabajo; la otra, al empleado que comparece al trabajo embriagado, poco importando dónde haya ingerido la 367 Las relaciones laborales en Brasil bebida o tóxico. En éste caso, alcanza una única vez, para que incida la «justa causa». La embriaguez en servicio, precisamente por ocurrir en el establecimiento, representa una profunda violación al orden interno, no siendo necesario en esta modalidad el requisito de la habitualidad» (TRT-11 .a Regíao, Proc. RO-253/83, Relator Juez Flaviano Limongi; in Repertorio cit., vol. 4, pág. 647, Verbete n.° 3.137). 4.1.8. Violación de secreto El elemento objetivo es la divulgación del know how desarrollado por el propio empleador. Ese conocimiento puede estar ligado a la formula del producto o a la concepción del proceso productivo. La divulgación restringida del secreto de la empresa no atenúa la justa causa. El acto punible es la quiebra del sigilo por parte de quien, en razón de la actividad laboral, tuvo contacto con el know how inaccesible a la competencia. La confidencialidad del producto, de su receta o de su proceso de fabricación revelada al empleado, para poder realizar sus tareas, constituye conditio sine qua non para completar la tipología legal. No existen juicios dictados a ese respecto en las últimas dos décadas. ¡Son una verdadera rareza jurídica! 4.1.9. Acto de indisciplina o de insubordinación Ambas figuras presuponen la quiebra del deber de obediencia por parte del empleado ante el poder de mando, otorgado por ley al empleador para organizar los medios de producción y para dirigir la prestación personal de servicios. El trazo distintivo de los dos tipos laborales está determinado por el destinatario de la desobediencia: si es contra una orden personal, del empleador o de sus delegados, el acto es de insubordinación; si es contra una orden general del empleador, reglamentaria o no, se configura la indisciplina. Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 369 Está de más decir que la orden patronal ilegal o abusiva incita a que el empleado ejercite el ius resistentiae. Por consiguiente, no corresponde hablar de justa causa. «El empleado que trabaja sin autorización del empleador, durante una suspensión a causa de negativa en el cumplimiento de órdenes de servicio dadas por el inspector, practica acto de insubordinación justificando la rescisión abrupta del contrato de trabajo» (TRT-8." Regiao, 2° Turno, Proc. RO-3.111/86. Relator Juez Fernando Almeida; in Repertorio, cit, vol. 6, pág. 857, Verbete n.° 3.561). «Un empleado que se niega, reiteradamente, a cumplir órdenes de sus superiores es pasible de despido por justa causa. Según Mozart V. Russomano, la insubordinación implica falta de respeto a una orden concreta y particular, de manera que la actitud del empleado es siempre un rechazo frontal y personalizado, una rebeldía contra el poder directivo del empleador, consagrado en la ley y en el contrato de trabajo. Sea cual sea la naturaleza del servicio, sea cual sea la orden legal emitida por la empresa, sean cuales fuesen los antecedentes del trabajador, la insubordinación, por su naturaleza, exige la rescisión unilateral e inmediata del contrato» (in Empregado e Empregador no Dereito Brasüeiro, 1.° vol. pág. 365, edición 2.a)» (TRT-ll. a Regiao, Proc. RO-458/85, Relator Juez Othílio Tino; in Repertorio cit., vol. 5, pág. 672, Verbete n.° 3.218). «La desidia no se confunde con la indisciplina. Aquella consiste en la falta de diligencia del empleado en relación al empleo, mientras que la indisciplina es el incumplimiento de órdenes generales de servicio (Amauri Mascara Nascimento)» (TST, 1.° Turno, Proc. RR-1.970/83, Relator Ministro Coqueijo Costa; in Repertorio cit., vol. 4, pág. 643, Verbete n.° 3.119). «Comete indisciplina el empleado que se ausenta del lugar de trabajo sin autorización» (TRT, 11. a Regiao, Pleno, Proc. RO-402/85, Relator Juez Benedicto Cruz Lyra; in Repertorio cit., vol. 5, pág. 671, Verbete n.° 3.214). 4.1.10. Abandono del empleo El contrato de trabajo es de tracto sucesivo. El abandono del empleo, sin autorización patronal, secciona la continuidad de la prestación asumida por el trabajador. N o existe un lapso 370 Las relaciones laborales en Brasil temporal para configurarla. El animus del trabajador de no retornar al empleo es el elemento determinante. La jurisprudencia fijó el plazo en 30 días, dentro del cual presuntamente la intención de abandono se configura. Pero la presunción es relativa para el empleado. De igual manera, el abandono del empleo puede delinearse antes de los treinta días, mientras que existan pruebas seguras del animus abandonandi. «La configuración existencial del abandono de empleo exige el elemento intencional para tornarlo positivo, su investigación subjetiva debe tener un soporte idóneo, moral o material, apto para la revelación de la verdad que se busca» (TST, 1.° Turno, Proc. RR-5.784/83, Relator Ministro Ildélio Martins; in Repertorio cit., vol. 5, pág. 668, Verbete n.° 3.194). «Confesando el empleado que faltó al servicio con el propósito deliberado de ser indemnizado, se configura el abandono de empleo» (TRT-5." Regiáo, 2.° Turno, Proc. RO371860017-02, Relator Juez Cruz Vieira; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 853, Verbete n.° 3.544). «Se ha configurado el abandono de empleo, porque pasó el reclamante a ejercer un cargo en otra empresa, antes de la fecha en que alega haber sido despedido» (TRT-6." Regiáo, 1.° Turno, Proc. RO-3.331/84, Relator Juez Henrique Messquita, in Repertorio cit., vol. 5, pág. 668, Verbete n.° 3.198). 4.1.11. Acto lesivo del honor o de la buena reputación La falta está caracterizada, en dos numerales del art. 482 de la CLT, («j» y «k»). Tanto puede practicarse «en el empleo contra cualquier persona» como contra el «empleador y los superiores jerárquicos» dentro o fuera del ambiente de trabajo. En ambos casos, la legítima defensa, propia o de otro, es causa excluyente del castigo. El acto lesivo al honor y a la buena reputación tiene correspondencia con las figuras criminales de la injuria, difamación o calumnia. La retorsión aleja el ilícito laboral, por cuanto el perjudicado fue el empleado. Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 371 «Empleado que desobedece al jefe con una expresión no respetuosa merece el despido por justa causa» (TRT-2. a Regiao, 6.° Turno, Proc. 2.850.245.989, Relator Juez José Serson, in Repertorio, cit., vol. 6, pág. 859, Verbete n.° 3.571). «No se configura justa causa ante la prueba de que la iniciativa de la agresión moral partió del superior jerárquico del empleado despedido» (TRT-11. 3 Regiao, Proc. RO-279/87, Relator Juez Penna Ribeiro; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 859, Verbete 3.573). «La reclamante admitió que se excedió, y que perdió la compostura, al punto de pronunciar palabras obscenas, ante un superior jerárquico, por lo que tal conducta autoriza a despido por motivo justificado» (TRT-3. a Regiao, 1.° Turno, Proc. RO-3.035/87, Relator Juez Walmir Teixeira; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 859, Verbete n.° 3.572). 4.1.12. Agresiones físicas La lucha corporal, más que las heridas causadas, es el elemento configurador de la justa causa en que incurrió el empleado que la provocó. Cuando el pugilato se verifica con terceros, debe ocurrir en el lugar de trabajo, con su efecto perturbador de la normalidad del empleo. Tratándose de truculencia contra su superior jerárquico o delegado del empleador, la justa causa se configura aun si es practicada fuera de las cercanías de la empresa. La legítima defensa, propia o de otro, no acarrea la punibilidad laboral. «Comprobado que el reclamante solamente se defendió de una agresión injusta de su colega de trabajo, se caracterizó la legítima defensa excluyeme de la justa causa para el despido del autor» (TRT-3." Regiao, 1.° Turno, Proc. RO3.895/87, Relator Juez Carlos Avellar; in Repertorio cit., vol. 6, págs. 858/859, Verbete n.° 3.569). «Justa causa.—Habiéndose probado que el empleado agredió a su compañero dentro de la empresa, es justo su despido» (TRT-3. a Regiao, 2.° Turno, Proc. RO-3.810/87, Relatora Jueza Sónia Azevedo; in Repertorio cit., vol. 6, págs. 860, Verbete n.° 3.577). Las relaciones laborales en Brasil 372 4.1.13. Juegos de azar No todo juego está alcanzado por la ley como configurador de justa causa. Debe ser de azar, es decir, que posibilite una ganancia o una pérdida financiera y consiguiente efecto desestabilizador del empleado. Además, debe significar un vicio del empleado, que lo practica de forma contumaz. El empleado que juega en el establecimiento, en horario de trabajo, puede incurrir en indisciplina, si con ello desobedece una directiva patronal. En esta hipótesis, no es necesaria la repetición del hecho. «Actividades de cuño ilícito (cartas) no pueden generar derechos y deberes laborales» (TRT-3." Regiao, 2.° Turno, Proc. RO-3.929/85, Relator Juez Udeu Balbino; in Repertorio cit., vol. 5, pág. 686, Verbete n.° 3.294). «El juego de naipes, entre compañeros de trabajo, configura la falta grave prevista en la letra i del art. 482 de la CLT, si su práctica es constante» (TRT, 3.a Regiao, 2° Turno, Proc. RO-4.377/85, Relator Juez Fiúza Gouthier; in Repertorio cit., vol. 5, pág. 686, Verbete n.° 3.295). 4.1.14. Huelga Como el ejercicio regular de un derecho no puede tornarse contra su titular, la paralización colectiva no abre la oportunidad a la ruptura justificada del contrato de trabajo; solamente lo suspende. Sin embargo, los abusos que los huelguistas cometan durante la huelga pueden configurar justa causa, según la naturaleza de la lesión que hayan producido al derecho de otro (art. 9.°, Párrafo 2°, de la CF). La abusividad de la huelga, 'declarada por el Tribunal de Trabajo, no produce, por sí sola, la posibilidad de rescisión por justa causa de los contratos de trabajo de los empleados que participaban del movimiento en forma pacífica, según lo sustentado por la «Súmula» n.° 316 del Supremo Tribunal Federal: «La simple adhesión a la huelga no constituye falta grave». A contrario sensu, condena los que participaron activamente del movimiento declarado abusivo: Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 373 «La participación activa en movimiento huelguista reconocidamente ilegal, fundamentalmente en piquetes que procuraban impedir el acceso de otros empleados a la fábrica, es justa causa para el despido. Aunque existan registros jurisprudenciales aludiendo a la «participación pasiva» en la huelga, en verdad no existe esa figura; la participación es siempre activa. Quien participa «pasivamente» de la huelga es el empleador, ya que es quien la sufre. Otra cosa es decir «participación pacífica», en el sentido de no belicosa, no agresiva. Toda la participación de empleados (por supuesto) en una huelga es, pues, siempre activa. La ley, en principio, habla del no castigo de aquellos que participan anónimamente del movimiento, sin ser dirigentes del movimiento, ni asumir actitudes pasionales o violentas. Pero la participación en piquetes, fundamentalmente en huelgas declaradamente ilegales, es causa de punición» (TRT-4.a Reg., 4.° Turno, Proc. 9.016/87, Julg. 31.5.88; Reí. Juez Ferreira Prunes: in Repertorio cit., vol. 6, Verbete n.° 3.616). La Ley n.° 7.783, de 28.6.89, contempla las siguientes conductas que, individualmente configuradas, caracterizan la justa causa: a) el empleo de la violencia o el constreñimiento a derechos y garantías fundamentales de otros (art. 6.°, inciso I y Párrafo 1.°); b) el acto de impedir el acceso al trabajo (art. 6.°, Párrafo 3.°); la ausencia injustificada del empleado designado por acuerdo de partes para cubrir un turno de un equipo de emergencia (art. 9.°); c) d) 4.1.15. la persistencia de abstención al servicio después de la celebración del acuerdo o convención colectiva de trabajo o el dictado de la sentencia normativa por el Tribunal del Trabajo (art. 14). Incumplimiento Se refiere a justa causa catalogada en el art. 508 de la CLT y aplicable solamente a los bancarios, es decir, a los que manejan dinero. Estos, más que cualquier otro ciudadano, deben ve- 374 Las relaciones laborales en Brasil lar por el pago, en tiempo y forma, de sus deudas personales. El incumplimiento, para repercutir sobre la credibilidad de la institución bancaria que trabaja, debe ser contumaz. «El procedimiento condenable debe ser apreciado in concreto y no in abstracto, teniendo presentes todas las circunstancias que lo cercaron y, por lo tanto, también la dosis mayor o menor de confianza proveniente de la función ejercida. El hecho de que el bancario haya falsificado una firma en un cheque revela un procedimiento altamente condenable, importando poco que el titular de la cuenta sea el propio genitor. Es imposible sacar del mundo jurídico la relación empleado-empleador, destacando, tan sólo, la de padre e hijo» (TST, 1.° Turno, Proc. RR-9.741/85, Redactor Ministro Marco Aurelio; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 247, Verbete n.° 1.083). «Son dos los elementos que caracterizan la figura prevista en el art. 508, CLT: falta contumaz de pago y deuda legalmente exigible. Por lo tanto, la emisión de dos cheques sin provisión de fondos por el bancario, que ejerce la función de escribiente, después de transcurridos siete meses entre un evento y otro, no caracteriza la contumacia, sobretodo teniendo en cuenta que los cheques fueron pagados por el banco a su portador. Si el empleado ejerciese la función de cajero u otro cargo de confianza, se podría considerar como justo el despido, como consecuencia de la naturaleza de la función» (TRT, 9.a Regiao, 1.° Turno, Proc. RO-1.858/87, Redactor Juez Indalecio Gomes Neto; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 247, Verbete n.° 1.084). 4.1.16. Equipo de protección de la salud Otra justa causa no registrada en el art. 482 de la CLT es la que se refiere a la negación injustificada del empleado en acatar las decisiones del empleador relativas a la seguridad y medicina en el trabajo y en no usar los equipos de protección individual, contra agentes insalubres, suministrados por el empleador, ambas medidas tomadas en resguardo de la salud del propio obrero. La justa causa está prevista en el art. 158, parágrafo único, de la CLT. «Seguridad en el Trabajo. Insalubridad.—Amplitud de la responsabilidad del empleador. 1. El hecho generador del derecho al adicional de insalubridad es la prestación del servi- Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 375 ció en ambiente nocivo para la salud del empleado. Por eso, no alcanza con el suministro de un equipo protector o la adopción de medidas que tiendan a situar al local de trabajo dentro de los niveles de tolerancia, es indispensable la eliminación de la insalubridad para dejar sin efecto el derecho (Consolidación de las Leyes del Trabajo, artículos 191 y 192). 2. Compete a las empresas ejercer el poder disciplinario de modo de cumplir y hacer cumplir las normas de Seguridad y Medicina en el Trabajo, atribuyéndosele el poder de exigir el cumplimiento de las órdenes dictadas con la finalidad de evitar los riesgos provenientes del trabajo en local inhóspito. La negativa del empleado constituye una falta (Consolidación de las Leyes de Trabajo, artículos 157, 482, "h", y 158)» (TST, 1.° Turno, Proc. RR-3.553/84, Redactor Ministro Marco Aurelio; in Repertorio cit., vol. 5, pág. 104, Verbeten.°461). «La negativa injustificada del empleado al uso de equipo de protección individual constituye una falta, no sirviéndole de provecho ya que pierde el derecho de recibir el adicional por insalubridad» (TRT, 4.a Regiao, 2.° Turno, Proc. RO9.671/86, Redactor Juez Ehlers de Moura; in Repertorio cit., vol. 6 pág. 126, Verbete n.° 580). 4.2. Rescisión por iniciativa del trabajador La relación jurídica de empleo puede comportar la ruptura motivada o unilateral por parte del empleado. En forma simétrica a lo que puede realizar el empleador, puede el empleado unilateralmente y en cualquier momento dar por finalizado el vínculo, comunicando su resolución a la contraparte. Este acto de conocimiento por parte del patrón, que puede asumir forma escrita o verbal, se denomina «solicitud de renuncia», es una declaración de voluntad cuyo efecto jurídico se produce cuando llega a conocimiento de la persona a quien está dirigida. Tomar conocimiento no es suficiente. El deber de preavisar corresponde también al empleado. Se trata de una obligación recíproca destinada a evitar que una parte sea sorprendida por la otra con el cese abrupto y sin justo motivo del contrato de trabajo. 376 Las relaciones laborales en Brasil El aviso previo dado por el empleado, en esas circunstancias, debe tener una antelación de 30 días, no se aplica en beneficio del empleador la previsión de días suplementarios en razón de la antigüedad (art. 7.°, inc. XXI de la CF), la que se refiere únicamente al empleado como titular de derechos. El aviso previo será cumplido por el empleado trabajando, a no ser que el empleador, renunciando a su derecho, lo exonere de la obligación. La falta de aviso previo por parte del empleado confiere al empleador el derecho de retener sumas o créditos laborales de aquel, por el valor correspondiente. En el acto de la rescisión contractual, la compensación no puede exceder la de un mes de remuneración del empleado (art. 477, par. 5.°, de la CLT). Los incumplimientos y ejecuciones con infracción del empleador confieren al empleado, justificadamente, la facultad de rescindir el contrato de trabajo. El ejercicio de esa facultad depende de la iniciativa del empleado, pero la rescisión es motivada, por vía refleja, por el empleador. La justa causa ha sido cometida por éste. De ahí que esta hipótesis se denomina: «rescisión indirecta». El aviso previo y demás obligaciones legales deben cumplirse por el empleador para con el empleado que promueve la disolución contractual, como si se tratase de rescisión sin justa causa del contrato de trabajo. Así, queda el empleado libre de la obligación de preavisar al empleador y, por consiguiente de permanecer a disposición de la empresa durante los treinta días. Una vez configurada fácticamente la falta patronal, el trabajador podrá no proclamarla en el momento. Si así procede, incurrirá en perdón tácito al empleador, lo que tiene como consecuencia que la falta no pueda invocarse posteriormente para fundamentar la denominada «rescisión indirecta». Pasemos al examen de las justas causas por las que, conforme a la CLT, «el empleado podrá considerar rescindido el contrato» (art. 483) y reclamar las reparaciones pertinentes. Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 4.2.1. 377 Tareas pesadas La primer infracción patronal se refiere a la imposibilidad de exigirle al trabajador «servicios superiores a sus fuerzas». Fuerzas físicas, evidentemente. Esta preocupación está presente en varios pasajes de la CLT. Así, es el caso de la prohibición del trabajo de mujeres «en servicios que demanden el empleo de fuerza muscular superior a 20 kilos, para el trabajo continuo, y 25 kilos, para el trabajo ocasional» (art. 390). Idéntica protección es dispensada al trabajador menor (art. 405 par. 5.°, de la CLT). La previsión puede aplicarse también al empleado que tuvo una reducción de su capacidad física como consecuencia de un accidente de trabajo: «Si el trabajador accidentado retorna al servicio y se le exigen servicios superiores a su capacidad actual, se configura el despido indirecto, aunque, antes del accidente, tales tareas fueran realizados normalmente por el trabajador» (TST, Pleno, Proc. E-RR-2.535/79, Redactor Ministro Mozart V. Russomano; in Repertorio cit., vol. 3, pág. 63, Verbete n.° 276). 4.2.2. Trabajo prohibido por ley o contrario a las buenas costumbres La infracción no consiste, evidentemente, en que la realización de trabajos en esas condiciones sea objeto del contrato. En ese caso, la validez del propio contrato en sí es la que estaría afectada. Antonio Lamarca advierte, con absoluta precisión: «Los servicios contratados entre empleado y empleador no son, originariamente, prohibidos por ley o contrarios a las buenas costumbres; ni lo podrían ser: el acto jurídico, para ser reconocido por el Derecho, tiene que ser lícito (CC arts. 81/82), siendo nulo, por otra parte, cuando fuere ilícito o imposible su objeto (art. 145, n.° II). Así, la imposición de tales servicios significa, casi siempre, una alteración contractual» (in Manual das Justas Causas, LTr, Sao Paulo, 2.a ed., 1983, pág. 592; destacados originales). 378 Las relaciones laborales en Brasil «Configurada la alteración del contrato de trabajo, con un perjuicio flagrante para el empleado, puede éste optar por una reclamación en Juicio para resarcirse del perjuicio o simplemente proclamar la rescisión del contrato de trabajo. La elección es de él, no del que lo juzga» (TRT, 6.a Regiao, 1.a Grupo, Proc. RO - 1.768/87, Redactor Juez Alfredo Duarte Neto; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 166, Verbete n.° 745). Mientras que las buenas costumbres se refieren a los patrones y sentido común de moralidad de la respectiva comunidad. Al violentarlos, el empleador favorece la rescisión indirecta. 4.2.3. Tareas ajenas al contrato La infracción patronal se caracteriza por desbordar la obligación que contractualmente incumbe realizar al trabajador. Equivale a la imposición de una alteración contractual funcional, alejándose de cualquier correlación con las atribuciones pactadas. «Si la prueba demuestra que el empleado fue trasladado de su lugar de trabajo, pasando a ejecutar tareas incompatibles con su calificación profesional, está configurada la ruptura del contrato, por la vía oblicua» (TRT, 3. a Regiao, 3." Turno, Proc. RO-4.016/85, Redactor Juez Ney Doyle; in Repertorio cit., vol. 5, pág. 878, Verbete n.° 4.258). «Rescisión indirecta. Cargo de Director. Restitución al cargo efectivo.—Contratado el prestador de servicios para el cargo de Director de Centros de Investigaciones y en función de su notorio renombre profesional, como médico y científico, la resolución, en términos vagos, de restitución al cargo efectivo, sin destino ni funciones definidas, constituye justa causa jurídica para acoger la pretensión de rescisión indirecta manifestada, a partir de entonces, por un clima de constreñimiento insoportable» (TST, 1.° Turno, Proc. RR-931/87, Relator Ministro Manoel Mendes; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 1.083, Verbete n.°4551). Puede también configurarse porque el destinatario desvirtúe las tareas realizadas por el trabajador. Esa posibilidad se hace más palpable cuanto mayor sea el grado de personificación Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 379 del empleador. Los servicios para la empresa pueden fácilmente transformarse en servicios a la persona del empleador. Con miras a evitar esa promiscuidad en la relación jurídica, corresponde invocar una disposición en ese sentido, incluida en el nuevo Estatuto de Abogacía, que dice: «El abogado empleado no está obligado a la prestación de servicios profesionales de interés personal de los empleadores, fuera de la relación de empleo» (art. 18, párrafo único, de la Ley n.° 8.906, del 4.7.94). 4.2.4. Rigor excesivo El ilícito patronal consiste en el desbordamiento del poder de mando. Subordinación y subyugación son figuras inconfundibles. El trabajador es destinatario de cortesía y urbanidad de trato por parte de sus superiores jerárquicos. Se impone el preservar el respeto a la persona como condición de dignidad humana. Persecución y propósito de perjudicar al trabajador, al lado de la exasperación en el trato, configuran la causal para la rescisión del contrato por vía oblicua. «El despido indirecto. Daño moral. Dignidad del trabajador. 1) Uno de los tres derechos fundamentales que, violados por el patrón, constituyen una falta de éste, es el derecho al respeto, al decoro y al prestigio (Valente Simi). 2) El poder director y disciplinario tiene límites en la dignidad de la persona humana del empleado. Así, el rigor usado por el empleador se tornará excesivo siempre que menoscabe aquella dignidad (Cesarino Júnior)» (TST, 1." Turno, Proc. RR1.054/81, Relator Ministro Coqueijo Costa; in Repertorio cit., vol. 2, pág. 882, Verbete n.° 4.411). «El empleado tratado con excesivo rigor por el patrón, inclusive con violencia policial, tiene derecho a reclamar la rescisión con indemnización de su contrato de trabajo, incluso con aviso previo, porque la causa fue inmediata» (TRT, 11." Regiáo. Proc. RO-101/82, Relator Juez Penna Ribeiro; in Repertorio cit., vol. 2, pág. 885, Verbete n.° 4.429). «Es motivo para decretar la rescisión indirecta del contrato de trabajo, el intento, por parte del empleador de transferir, abusivamente, al empleado que está finalizando su carrera, reducirle las ventajas, imponerle contribuciones y, lo Las relaciones laborales en Brasil más grave, retirarle las tareas, colocándolo en ociosidad vejatoria y humillante» (TRT, 1.a Regiao, 3.° Turno, Proc. RO7.630/82, Relator Juez Rómulo P. de Souza; in Repertorio cit., vol. 4, pág. 845, Verbete n.° 4.193). «Si el empleado es rebajado, después de haber desempeñado durante varios años funciones de relevancia, sufriendo, como consecuencia, humillaciones y perjuicios salariales, tal situación autoriza la rescisión indirecta del contrato de trabajo» (TRT, 9.a Regiao, Pleno, Proc. RO-842/82, Relator Juez Leonardo Abagge; in Repertorio cit., vol. 3, pág. 874, Verbete n.° 4.124). 4.2.5. Peligro manifiesto Al intentar evitar, que el empleado pueda «correr peligro manifiesto de un mal considerable», el legislador no se refiere a la salud, salvo que sea por vía indirecta, y sí, a la amenaza de la integridad física del trabajador. Mozart Victor Russomano entiende que, «en primer lugar, es necesario que haya peligro y que éste sea claro y evidente. En segundo lugar, es necesario que el riesgo corrido por el trabajador sea capaz de causarle un mal considerable». Pero, hace la siguiente salvedad: «el despido indirecto solamente se configurará cuando el riesgo no sea esencial a la profesión del trabajador» (in Comentarios cit., vol. II, pág. 773). 4.2.6. Incumplimiento contractual La infracción en estudio es la de «no cumplir el empleador las obligaciones del contrato». Se refiere, por lo tanto, a las condiciones bilaterales, acordadas expresa o tácitamente, entre las partes y no a las consagradas por ley de observancia obligatoria (art. 444 de la CLT). El incumplimiento de una cláusula salarial, del lugar de trabajo, jornada y función constituyen la expresión más fiel de justa causa con que el legislador quiso castigar. Esta es la interpretación del art. 483 de la CLT mayoritaria en la jurisprudencia: Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 381 «El solo pago de los salarios atrasados en audiencia no elude la mora capaz de determinar la rescisión del contrato de trabajo» (Enunciado n.° 13 del TST). «Mora salarial configurada. El hecho de que el empleador enfrente dificultades, teniendo en cuenta la política gubernamental, no autoriza ni desfigura la mora salarial. Es un riesgo del negocio que no puede transferirse al empleado» (TST, 2.° Turno, Proc. RR-1.882/85, Relator Ministro Marcelo Pimentel; in Repertorio cit., vol. 5, pág. 876, Verbete n.° 4.246). «Es lícita la reacción del empleado ante una alteración unilateral del contrato de trabajo impuesta por el empleador, que intenta anular la cláusula que infringe la norma o que rompe con el pacto laboral» (TRT, 11 .a Regiao, Pleno, Proc. RO-423/86, Relator Juez Benedicto Cruz Lyra; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 1.087, Verbete n.° 4.562). «La inactividad forzosa del empleado aunque no haya causa punitiva, constituye un motivo justo de rescisión contractual, considerando que el trabajo, además de un derecho, es una obligación. Admitir lo contrario sería herir la dignidad del trabajador y marginarlo de un aspecto importante en la vida» (TST, 2.° Turno, Proc. RR-5.084/83, Relator Ministro Pajehú M. Silva; in Repertorio cit., vol. 4, pág. 844, Verbete n.° 4.187). «La negativa reiterada del empleador en cumplir decisión pasada en cosa juzgada, que obliga al empleado a promover sucesivas ejecuciones, constituye incumplimiento de las obligaciones contractuales y propicia la rescisión indirecta del contrato de trabajo, en base al art. 483 d de la Consolidación de las Leyes de Trabajo» (TRT, 2.a Regiao, 5.° Turno, Proc. 02.860.032.031, Relator Juez Victório Moro; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 1.088, Verbete n.° 4.565). «Rescisión indirecta.—El no cumplimiento de una convención colectiva por parte de la empresa, así como la falta de seguridad en el lugar de trabajo, dónde la empleada fue víctima de hurtos, propician la ruptura del pacto laboral, por culpa del empleador» (TRT, 3.a Regiao, 2.° Turno, Proc. RO1.855/87, Relator Juez Fiúza Gouthier; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 1.088, Verbete n.° 4.566). «La transferencia de empleado a otra unidad de trabajo, sometiéndolo al cumplimiento de tareas inferiores o diversas a las de su cargo original, importa el incumplimiento de una obligación contractual que propicia la rescisión indirecta, prevista en el art. 483, letra "d", de la Consolidación» 382 Las relaciones laborales en Brasil (TRT, 7.a Regiao, Pleno, Proc. RO-659/84, Relator Juez Pereira Cardoso; in Repertorio cit., vol. 4, pág. 116/117, Verbete n.° 508). «La disminución de tareas y atribuciones a un antiguo empleado puede constituir justo motivo para la rescisión indirecta del contrato de trabajo» (TST, 3.° Turno, Proc. RR5.013/83, Relator Ministro Orlando T. da Costa; in Repertorio cit., vol. 4, pág. 842, Verbete n.° 4.177). «El cambio de funciones con perjuicio para el empleado, autoriza la rescisión del contrato (despido indirecto), fundada en la letra "d" del art. 483 de la CLT» (TRT, 1." Regiao, 1.° Turno, Proc. RO-6.047/82, Relator Juez Geraldo Magella; in Repertorio cit., vol. 3, pág. 873, Verbete n.° 4.123). 4.2.7. Acto que lesione el honor o la buena reputación La conducta patronal que practica un acto que lesiona el honor y la buena reputación del trabajador o de su familia, está en simetría recta con la previsión de justa causa del empleado por igual comportamiento. Nos reportamos, pues, a los comentarios hechos anteriormente (ítem 4.1.1). «Es natural que la empresa, en caso de desvío de dinero, sospeche, primeramente, de la empleada que tiene a su cargo el control relativo de la caja. Pero, para dirigir una acusación directa e incisiva, es necesario, de antemano y por precaución, reunir las pruebas capaces de ampararla. Si lo hace precipitadamente, y hasta con publicidad, provocando una acción policial contra la acusada, pero no prueba nada, tanto en la esfera criminal, como en el ámbito del proceso laboral, practica, con ese temerario procedimiento, un injusto e infundado acto de lesión al honor y buena reputación de la empleada, favoreciendo que ésta solicite la rescisión indirecta del pacto laboral. Este derecho se acentúa más cuando el gesto patronal causa una profunda perturbación moral y síquica a la empleada embarazada, que tiene un parto precipitado y ve la consiguiente muerte de su hijo» (TRT, 3. a Regiao, 3.° Turno, Proc. RO-548/84, Relator Juez Ari Rocha; in Repertorio cit., vol. 4, pág. 846, Verbete n.° 4.198). «Una conducta empresarial que se considera como un ilícito laboral, originado en la ocultación de trabajo al empleado, que además de acarrearle perjuicios, le hiere el honor, no podría tener otra consecuencia, sino la rescisión del contrato, Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 383 por vía indirecta, ya que el mismo no puede ser perenne frente al ocio argumentado» (TRT, 3. a Regiao, 1.° Turno, Proc. RO-829/81, Relator Juez Walmir Teixeira; in Repertorio cit., vol. 2, pág. 886, Verbete n.° 4.436). 4.2.8. Agresiones físicas Una conducta castigable en igualdad de condiciones con la justa causa del empleado. Nos reportamos, aquí también, a los comentarios hechos anteriormente (ítem 4.1.12). «Probada la inseguridad de la permanencia de los reclamantes en el trabajo, ante agresiones físicas impuestas a los trabajadores, se hace lugar al pedido de rescisión contractual, siendo responsables por las obligaciones consiguientes el propietario y el arrendatario del establecimiento reclamado» (TRT, 6.a Regiao, 1.° Turno, Proc. RO-879/84, Relator Juez Gondim Filho; in Repertorio cit., vol. 4, pág. 847, Verbete n.° 4.199). «Los actos practicados por el apoderado son de entera responsabilidad de su empleador. Por lo tanto, la agresión física o moral practicada por el primero, en el ambiente de trabajo, contra otro empleado, justifica la rescisión indirecta del pacto laboral» (TRT, 6.a Regiao, 2.° Turno, Proc. RO1.949/84, Relator Juez Leovigildo Farias; in Repertorio cit., vol. 4, pág. 847, Verbete n.° 4.200). 4.2.9. Reducción del salario variable La prohibición del empleador de reducir su trabajo a pieza o tarea, de manera de afectar sensiblemente el importe de los salarios del trabajador, es, en realidad, despreciable. Siendo esta modalidad de salario fruto de acuerdo de voluntades, la falta descrita ya está comprendida en el incumplimiento contractual igualmente castigado (ítem 4.2.6, suprá). «Cuando la empleadora reduce el porcentaje de ventas, altera sustancialmente el salario del empleado/vendedor, justificando la ruptura del contrato de trabajo por la vía indirecta» (TRT, 1." Regiao, 1.° Turno, Proc. RO-9.682/82, Relator Juez Vianna Clementino; in Repertorio cit., vol. 3, pág. 189, Verbete n.° 983). Las relaciones laborales en Brasil 384 4.2.10. Suspensión por motivos disciplinarios Al empleador le corresponde ejercitar el poder disciplinario que la ley le atribuye. Al hacerlo, sin embargo, la misma ley estableció fronteras que, una vez sobrepasadas, configuran el mal uso del derecho y, por lo tanto, una conducta pasible de censura. Es lo que ocurre con esta justa causa patronal, que ni siquiera está contemplada en el art. 483 de la CLT, sino en su art. 474, en los siguientes términos: «La suspensión del empleado por más de treinta días, importa la rescisión injusta del contrato.» 4.3. Culpa recíproca El contrato de trabajo puede rescindirse cuando ambas partes incurren en actos, acciones u omisiones concomitantes y determinantes, cada una aisladamente, de la ruptura contractual. Es la culpa recíproca a que se refiere el artículo 484 de la CLT solamente para reducir a la mitad la indemnización (actual multa por rescisión del FGTS) debidas por el empleador al empleado en razón de la ruptura del contrato. Los demás haberes legales, pagos en oportunidad de la rescisión del contrato, no le son debidos al empleado cuando la ley los rechaza como consecuencia de la justa causa del empleado. El Enunciado n.° 14 del TST resume la hipótesis: «Reconocida la culpa recíproca en la rescisión del contrato (art. 484, de la CLT), el empleado no será merecedor de aviso previo, de salario por vacaciones proporcional ni de gratificación por Navidad del año respectivo.» 4.4. Extinción del contrato de trabajo El contrato de trabajo puede también extinguirse sin que haya culpa de las partes en su terminación. El contrato simplemente se acaba sin que pueda imputarse falta alguna a ninguno de los contratantes. Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 385 Ocurre la extinción del contrato de trabajo en las hipótesis de vencimiento del término en un contrato a plazo, de muerte del empleado y de su jubilación definitiva (por edad o por tiempo de servicio). 4.5. Distracto Finalmente, el contrato puede acabarse por la voluntad de ambas partes. Desde que no exista en la transacción un vicio de voluntad —error, dolo, coacción, simulación o fraude—, el acto jurídico es inatacable. 5. 5.1. FONDO DE GARANTÍA DEL TIEMPO DE SERVICIO Reseña histórica El Fondo de Garantía del Tiempo de Servicio, si bien fue creado por la Ley n.° 5.107, del 13.09.66, recién se constitucionalizó en la Carta del 1967 como régimen alternativo al de la estabilidad decenal, con una indemnización por tiempo de servicio, prevista en la CLT. Garantizaba la Constitución del 67: «estabilidad, con indemnización al trabajador despedido, o fondo de garantía equivalente» (art. 158, inc. XIII). A lo largo de su vigencia, la disposición suscitó dos grandes controversias. La primera de ellas gravitaba en torno a la persistencia o no de la estabilidad decenal, ya sea que el empleado permaneciese en el régimen de la indemnización o ingresase en el régimen del FGTS. Se sostenía que la alternativa constitucional atinaba con la forma de garantía del tiempo de servicio del empleado: indemnización o depósitos del FGTS. De este modo, la opción del empleado por el régimen del FGTS significaba la renuncia al resarcimiento por el tiempo de servicio, en oportunidad de la rescisión contractual, a través de la indemnización de la CLT, de un mes de la mayor remuneración por año de servicio (arts. 477 e 478), pagada doble a partir de la adquisición del decenio en la empresa (art. 497). 386 Las relaciones laborales en Brasil La controversia llegó a las barras del Supremo Tribunal Federal, intérprete final de la Constitución. En esta Corte prevaleció la opinión mayoritaria del TST: la posibilidad de alternar es de regímenes: estabilidad o FGTS. Por lo tanto, la opción del empleado por el Fondo implicaba renuncia a la estabilidad, si había completado el decenio en la empresa, o a la posibilidad de adquirirla, cuando el derecho se encontraba en curso de adquisición. Resuelta esa discrepancia, sobreviene la segunda: ¿la equivalencia constitucionalmente asegurada era económica o jurídica? Vale decir, los depósitos del FGTS deberían corresponder a la indemnización que el empleado recibiría por la CLT si no hubiera optado por el Fondo. Esta segunda controversia sobre la misma disposición constitucional fue resuelta por el Tribunal Superior del Trabajo a través del Enunciado n.° 98: «La equivalencia entre los regímenes del Fondo de Garantía del Tiempo de Servicio y de la estabilidad de la Consolidación de las Leyes del Trabajo es meramente jurídica y no económica por lo que no se debe ningún valor a título de reposición de diferencias.» El Fondo de Garantía se propagó y, con el pasar de los años, pasó a ser el régimen dominante. Este hecho explica su asimilación en la Carta del 88 como un régimen único de garantía del tiempo de servicio (art. 7.°, inc. III). Con esto, el instituto de la opción sobrevive en carácter residual, para los que ya habían adquirido la estabilidad, y con respecto al derecho adquirido. La Constitución del 88 avanzó en el campo social al extender el Fondo al trabajador rural, cuyo acceso al régimen dependía de una ley especial (art. 20 de la Ley n.° 5.889, del 8.6.73), jamás dictada. En razón de ese vacío legislativo la jurisprudencia laboral se inclinaba a favor de la no exigibilidad de los depósitos agrarios para el trabajador rural. Con la equiparación del trabajador rural al urbano (art. 7.°), la Carta viabilizó el acceso inmediato del rural al régimen, aplicándosele automáticamente el sistema. Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 5.2. 387 Reestructuración del sistema del FGTS Debido a la nueva concepción constitucional del Fondo de Garantía del Tiempo de Servicio y a la necesidad de revisión de los puntos débiles, que los años revelaron, se tornó imperiosa la edición de una norma actualizada para regir el FGTS. Después de todo, el sistema es, al mismo tiempo, una garantía de los créditos individuales del trabajador y un importante instrumento de acción del Estado en áreas de prioridad social: habitación popular, saneamiento básico e infraestructura. Sugerencias contenidas en más de 150 proyectos que se tramitaban en el Congreso y en una completa descripción técnica, elaborada por un Grupo de Trabajo Interministerial que trabajó en la reorganización del FGTS, formaron la base para la amplia discusión de la nueva ley. Se promulgó la Ley n.° 7.839, del 12.10.89, derogando todas las normas vigentes con respecto a la materia. Pero ocurrió que esta ley fue, inmediatamente, derogada por la Ley n.° 8.036, del 11.08.90, que introdujo las innovaciones definitivas en el sistema. ¿Qué defectos se constataron en el Fondo y cuáles fueron las soluciones preconizadas por el Congreso Nacional en la legislación vigente? Comencemos por la síntesis de los defectos: 1.°) dificultad de administración por falta de centralización y organización administrativa de cien millones de cuentas, activas o inactivas, lo que permitía, especialmente, el fraude y la ausencia de informaciones correctas; 2.°) la deficiente fiscalización contribuía a la caída de la recaudación del FGTS, así como a la falta de control sobre las empresas y bancos en situación irregular; 3.°) se restaba relevancia a las sanciones y no constaban en los registros sobre la situación de regularidad de la empresa en licitaciones públicas; 4.°) la forma de remuneración de las cuentas acababa por perjudicar al trabajador en la medida en que los depósitos podían ser hechos hasta el 10.° día subsi- Las relaciones laborales en Brasil 388 guiente al mes vencido, permanecían 30 días en el banco recaudador y aguardaban el inicio del trimestre siguiente para que recién entonces se agregaran al saldo que sería remunerado; 5.°) El Consejo Curador no consiguió asumir la administración de los recursos del Fondo debido a la distorsión creada con la ingerencia del Gobierno, administrando y colocando recursos que no eran suyos; 6.°) la colocación de recursos en habitación y saneamiento básico era hecha sin criterios o con criterios políticos; 7.°) la descapitalización del Fondo amenazaba el equilibrio estructural del sistema, habiéndose constatado que la relación entre los recursos retirados y los administrados pasó del 35%, en 1967, al 48,58%, en 1977, y alcanzó el 69,35%, en 1988, en una clara demostración de que hubo ampliación de los retiros y reducción en el volumen de los depósitos. Para enfrentar estas fallas, constatadas en la operación del sistema, se preconizaron las siguientes soluciones, según la opinión del Redactor del proyecto, transformado en la Ley n.° 7.889/89, sustituida por la Ley n.° 8.036/90: 1.°) El fortalecimiento del Consejo Curador.—Además de asumir una conformación tripartita, el Consejo Curador pasó a fijar todas las directivas para la administración del Fondo y las tarifas para el pago de los servicios de recaudación, administración y fiscalización. Ninguna colocación de recursos podrá hacerse sin la aprobación del Consejo Curador. 2.°) La Reforma Administrativa.—La centralización de todas las cuentas en un registro único en la Caja Económica Federal, a fin de permitir la administración más eficiente y barata del sistema, y proporcionar al trabajador el conocimiento de la situación real del saldo de su cuenta. Con el registro único, los bancos solamente reciben los depósitos o efectúan el pago de los retiros. Los costos de administración con millones Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 389 de cuentas inactivas se eliminaron con la autorización para efectuar retiros en las cuentas que lleven más de tres años sin movimiento (cuentas inactivas). 3.°) Remuneración de las Cuentas.—Se redujo el plazo para que los bancos recaudadores procedieran a la transferencia de valores a la Caja Económica Federal, hasta el segundo día hábil después de efectuado el depósito, además de haberse asegurado la corrección mensual e intereses progresivos del 3% al 6%, conforme al tiempo de vinculación al mismo empleador. 4.°) Fiscalización del Sistema.—Se tipificaron las infracciones y se fijaron las respectivas sanciones por eventuales incumplimientos con el objetivo de asegurar una eficiente protección al Fondo. El Ministerio del Trabajo asume la tarea de organizar el sistema de inspección, pudiendo celebrar convenios con otras instituciones federales fiscalizadoras. 5.°) Control de las Colocaciones.—Ninguna colocación puede realizarse sin aprobación del Consejo Curador, a partir del programa anual que coloca inversiones por Estados. Este programa es inalterable por el agente operador sin su previa anuencia. La Ley determina al Consejo Curador que el 60 por ciento de las inversiones sean colocadas en habitación social, con criterios técnicos para evitar distorsiones. 5.3. Finalidad del sistema El FGTS cumple una notable misión social, ya sea visto desde el ángulo de un derecho individual del trabajador, o encarado bajo el prisma de acciones volcadas hacia la colectividad. Individualmente, el FGTS es un crédito laboral, resultante del ahorro forzado del trabajador, concebido para socorrerlo en situaciones excepcionales durante la vigencia del vínculo laboral o en la cesación de éste, de forma instantánea o futura, conforme con la causa determinante del cese contractual. Las relaciones laborales en Brasil 390 Colectivamente, la aplicación de los recursos del FGTS para financiar la construcción de habitaciones populares, obras de saneamiento básico e infraestructura confiere a esos fondos privados una importante función social. Además de eso, actúa como palanca elevadora del nivel de empleo, en la medida en que tales actividades de construcción civil absorben, intensamente, mano de obra no calificada, justamente la que necesita de mayores atenciones. Por eso, el incumplimiento de la obligación de volcar los depósitos hacia el FGTS no puede ser encarada solamente como una transgresión al derecho individual del trabajador —por sí sola, suficientemente grave—. Esa conducta evasora también frustra, abstractamente, la expectativa de todo aquel que busca una ocupación. No es por otro motivo que esta injuria a la ley, además de revelar incapacidad patronal para gerenciar inteligentemente sus costos, puede dar lugar a la condena criminal de los administradores de la empresa (directores, consejeros, socios, gerentes o titulares de firma individual), con pena de detención que varia de 1 mes a 1 año. Además de esta implicación criminal, el empleador en mora no podrá, de ninguna forma, remunerar a sus administradores ni valerse de beneficio de naturaleza fiscal, tributaria o financiera, concedido por cualquiera de los tres niveles del Gobierno. 5.4. Administración del Fondo Tres organismos actúan en la administración del Fondo de Garantía. El Consejo Curador es el órgano máximo del sistema. Sus resoluciones son colectivas y en el colegiado tienen asiento representantes gubernamentales, de los trabajadores y de los empleadores. Sobre esa configuración tripartita, nos remitimos a las consideraciones examinadas cuando tratamos la participación institucional de trabajadores (ítem 7.2). Incumbe al Consejo establecer las normas generales y el planeamiento macro del Fondo para orientar la acción del Gestor y del Agente Operador de los recursos del FGTS. Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 391 El Gestor del Fondo no tiene, de hecho, función ejecutiva. Su papel es de ordenar la aplicación de recursos y fiscalizar los programas sociales de habitación popular, saneamiento básico e infraestructura urbana donde los recursos son vertidos. Con la reforma administrativa del nuevo Presidente de la República, las atribuciones del extinto Ministerio de Bienestar Social, antiguo gestor, fueron asumidas por el Ministerio de Planeamiento y Presupuesto. El Agente Operador es, en realidad, el órgano ejecutivo del sistema. Este papel lo desempeña la Caja Económica Federal —CEF—, empresa pública cuyo capital pertenece a la Unión. Compete a la CEF destinar y colocar recursos en proyectos de habitación popular, infraestructura urbana y saneamiento básico encaminados por el Órgano Gestor, además de proceder al análisis económico-financiero y jurídico de los mismos, estableciendo los procedimientos operacionales necesarios para ponerlos en ejecución. Para ello, debe observar los parámetros establecidos por el Consejo Curador y a las directivas de colocación del Gestor. Incumbe, también, a la CEF elaborar las cuentas del FGTS, sometiéndolas al Gestor para posterior remisión al Consejo. Además de la colocación de recursos, el Agente operador maneja las cuentas vinculadas de los trabajadores. En cuanto a esta incumbencia, la centralización de las cuentas de todos los trabajadores permitirá: a) mantener y controlar adecuadamente este patrimonio individual de los trabajadores; b) emitir cada dos meses los extractos individualizados, a fin de permitir al trabajador el control sobre la exactitud de los depósitos hechos por el empleador y de los rendimientos de su propia cuenta; c) proporcionar informaciones extraídas de su registro único, de modo que permita una acción dirigida de la fiscalización del trabajo sobre empresas con vehementes indicios de evasión de los depósitos; d) expedir, con seguridad, el Certificado de Regularidad del FGTS, que habilita a la empresa empleadora a: Las relaciones laborales en Brasil 392 1) 2) participar de cualquier proceso de licitación pública; obtener préstamos o financiaciones, favores crediticios, excenciones, subsidios o concesión de servicios por parte de la Administración Pública directa o indirecta; 3) efectuar el registro y archivo ante la Junta Comercial de cualquier alteración estatutaria que modifique la estructura jurídica de la empresa o determine su extinción. 4) propiciar la transferencia de domicilio hacia el exterior. Sólo con ese certificado es que los Estados, Municipios y el Distrito Federal, así como sus autarquías, podrán realizar operaciones de crédito interno y externo, conforme lo dispone la Resolución n.° 11, de 1994, del Senado Federal (DOU, del 31.01.94). En lo que respecta a la red recaudadora, la CEF participa en igualdad de condiciones con los demás bancos en la recaudación de los depósitos para el Fondo, como también regula los procedimientos administrativo-operacionales de los bancos, agentes financieros, empleadores y trabajadores integrantes del sistema. 5.5. Colocación de los recursos del Fondo Es a través del retorno con la colocación de recursos y de la recaudación de multas, básicamente, que el sistema desempeña su función social en el campo de saneamiento básico, infraestructura urbana y habitación popular y obtiene los rendimientos necesarios para: a) b) c) remuneración de las cuentas vinculadas de los trabajadores, con corrección monetaria e intereses; cobertura de todos los costos en que incurra el Fondo; y formación de una reserva técnica para atender los gastos eventuales no previstos. Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 393 En caso de que esos rendimientos no sean obtenidos o el principal restituido, la Caja Económica Federal se responsabilizará por los mismos, ya que le corresponde el riesgo del crédito. Para evitar que los recursos del Fondo sean colocados en forma no uniforme en programas habitacionales en los diversos Estados, como hasta entonces ocurría por criterios políticos, los programas anuales y plurianuales de colocación de recursos individualizan la partida presupuestal que le toca a cada Estado, considerando la respectiva demanda habitacional, población urbana, recaudación líquida del FGTS en el Estado (criterio de la territorialidad), déficit de servicios de agua y desagüe y el retorno de la recaudación per capita del ICMS. Estos criterios técnicos, consignados en la Resolución n.° 25/90, del Consejo Curador del FGTS, son ponderados de acuerdo con el siguiente cuadro para definir la distribución de recursos por Estado, en el quinquenio 91-95: Áreas de aplicación Criterios Infraestructura Territorialidad Población urbana Demanda habitacional Déficit agua y desagüe Retorno ICMS per cápita.. Habitación Popular 20 30 50 — — Saneamiento Básica 20 30 Urbana 20 30 50 50 Aprobados los programas por el Consejo Curador, solamente el Consejo puede alterarlos. El Gestor y el Agente Operador no pueden distribuir regionalmente los recursos sin considerar aquellos criterios técnicos. Deben, eso sí, proceder al reparto observando los principios de mayor agilidad, menor costo de transferencia, índice de incumplimiento y capacidad ejecutiva de los agentes promotores en el desarrollo de los programas. Los recursos del Fondo son colocados directamente por la CEF, por los Órganos del Sistema Financiero de la Habitación (SFH) y por los agentes financieros acreditados por el Banco Central. 394 5.6. Las relaciones laborales en Brasil Extinción del sistema opcional Desde la promulgación de la Constitución, se operó la extinción del instituto de la opción. Ya no existen más los dos regímenes alternativos, que justificaban la opción como forma de exteriorizar una selección. El FGTS pasó a ser el régimen único. No es por otra razón que todos los empleados, a partir del 6.10.88, ingresaron automáticamente en el sistema del Fondo, transformándose, en consecuencia, en titulares de cuentas vinculadas. La única diferencia de tratamiento, por ser diversas las situaciones, se refiere al empleado que detenta la estabilidad, resguardada por el derecho adquirido, o con tiempo de servicio anterior a la opción. Para éste, prevalece el instituto de la opción retroactiva como forma de renuncia a la estabilidad o de uniformización del sistema de garantía del tiempo de servicio a partir de 1967. La Ley n.° 8.036/90 transformó la opción retroactiva en un derecho potestativo del empleado (art. 14, inc.4.°). Ocurre que la cuenta individualizada del empleado no optante es de propiedad del empleador. Por eso, la opción retroactiva estaba subordinada a la conformidad de éste para la transformación de la cuenta individualizada en vinculada y, por lo tanto, de propiedad del empleado. «Opción por el FGTS con efecto retroactivo. Necesidad de anuencia del empleador. No obstante la legislación actual, relativa al FGTS, no menciona nada con respecto a la conformidad del empleador en caso de opción por el Fondo con efecto retroactivo, se impone que sea mantenida la necesidad de tal aquiescencia por fuerza de los derechos garantizados en la propia Constitución Federal, como el derecho de propiedad y el derecho adquirido. En ese sentido, se manifiesta Joao de Lima Teixeia Filho, in Instituigoes de Direito do Trabalho, 11.a edicao, Ed. LTr, Vol.l». (TRT-4.a Regiao, 3.° Turno, Proc. RO-4091/92, jul. 30.03.93; Reí. Jueza Beatriz Goldschmidt). En el mismo sentido: TRT-l.a Reg., in Rev. LTr, ago/93, pág. 926. En caso de que se admita la supresión de esa anuencia, el párrafo 4.° del art. 14 de la Ley del FGTS no pasa por la criba del art. 5.°, incisos XXII y XXXVI, de la Constitución. Por otra Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 395 parte, la propia Ley n.° 8.036/90, respeta esos derechos fundamentales cuando reconoce la titularidad de ese patrimonio al empleador en los arts. 19, inciso I, y 29, infine. 5.7. Recaudación de los depósitos El empleador debe depositar en la cuenta vinculada del empleado, hasta el día siete del mes subsiguiente al vencido, la suma correspondiente al 8% de todas las partidas presupuestarias de naturaleza salarial pagas el mes anterior, con excepción de las parcelas: a) indemnizatorias, tales como, jornales inferiores al 50% del salario o, independientemente de este límite, el reembolso de gastos efectivamente incurridos en viaje (v. Inst. Norm. SNT n.08, del 01.11.91), el viático por mudanza del lugar de trabajo, licencias pagas, la licenciapremio convertida en pecunia, la retribución por representación, las utilidades suministradas como medio indispensable para la ejecución del contrato de trabajo (habitación en localidades yermas, transporte hacia el lugar de difícil acceso o no servido por transporte regular público, conducción para el vendedor viajante, ropas para los vendedores en boutiques, etc.) el auxilio para hacer frente a los gastos de guardería; b) objeto de expresa exclusión legislativa, como la participación en los lucros o resultados (art. 7.°, inc. XI, de la CF), también en inventos (art. 218, párr. 4.° de la CF), el abono por conversión de 1/3 de las vacaciones (art. 144 de la CLT), la gratificación de vacaciones, contractual o resultante de instrumento normativo, cuando no excede de 20 días de salario (art. 144 de la CLT), el salario-familia (Ley n.° 4.266, del 3.10.63, art. 9.°), el salario-educación (Dec.-ley n.° 1.422, del 23.10.75), art. 1.°, inc. 4.°), el PIS/PASEP (Leyes Complementarias Nros. 7 y 8, de 1970, arts. 10, parágrafo único, y 5.°, párr. 1.°, respectivamente), la alimentación concedida a cambio de incentivo fiscal (Ley n.° 6.321, del 14.04.76, art 3.°), el vale-transporte (Ley n.° 7.418, Las relaciones laborales en Brasil 396 del 16.12.85, art. 2.°, b), la remuneración de técnicos extranjeros especializados (Dec.-ley n.° 691, del 18.7.69, art 1.°); y c) no acordadas tácitamente, esto es, los pagos eventuales o excepcionales que no cumplan con los requisitos de habitualidad, periodicidad e uniformidad. Las parcelas pagas bajo condición o a término, como los adicionales obligatorios (horas extras, adicional nocturno, de peligrosidad, insalubridad y transferencia provisoria), la gratificación de función y cualquier otra parcela subordinada a una causa, sirven cuando y mientras obtenidas, como base para incidencia del porcentaje del 8% de depósito. En caso de que esto no sea observado, el empleador podrá ser multado (Ley n.° 8.036/90, art. 21, párr. 1.°, I y IV) por la fiscalización. 5.8. Derecho de información El derecho de información constituye la piedra angular del sistema. No hay duda que la difusión de la información es la forma más eficaz para viabilizar el control de la cuenta vinculada por su propio titular, el trabajador individualmente considerado. La fiscalización del trabajo, independientemente del número de agentes de inspección, siempre será insuficiente para aferir la regularidad de la cuenta vinculada. Esto porque la base de la incidencia del depósito varía de trabajador a trabajador, aunque el salario base sea común a todos: los adicionales o parcelas movibles del salario diferencian a unos de otros, conforme la cantidad o la calidad del servicio prestado. Es muy frecuente que un empleado trabaje más horas extras que otro. Esto basta para que el valor del aporte de ambos sea diferente. Es necesario, por lo tanto, agregar al trabajador, por lo demás principal interesado, a la fiscalización de ese derecho personalizadísimo. Para ello, es necesario dotarlo del instrumental hábil para la consecución de ese objetivo. La Ley n.° 8.036/90 no descuidó ese detalle al asegurar al trabajador: Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 397 a) espacio en el comprobante de pago (art. 17) destinado a informar el valor de la contribución que será depositada en su cuenta vinculada, calculada sobre el salario consignado en el mismo comprobante; b) extracto individual de la cuenta vinculada, remitido bimestralmente, para viabilizar el control de que efectivamente se depositó la suma informada en el comprobante de pago (arts. 7.°, I, y 17). De esta forma se provee al empleado de las informaciones necesarias al control individualizado de su propia cuenta. Al mismo tiempo, que se impone al empleador una pena pecuniaria por la omisión de información en el recibo (art. 23, párr. 1.°, II). Esa obligación resultó de la reiterada jurisprudencia de la Justicia del Trabajo en procedimientos de «dissídios» colectivos. Como los extractos bimestrales de la cuenta vinculada son remitidos al empleador, para que éste los haga llegar a los respectivos trabajadores (art. 17), las empresas que no efectúan las contribuciones debidas, total o parcialmente, simplemente no distribuyen los extractos que el banco les remite. Se crea, de esa forma, un mecanismo para frustrar el derecho de información: el trabajador tiene, en su recibo, la discriminación del depósito a ser efectuado, pero no tiene como certificar si aquel valor entró efectivamente en su cuenta en el Fondo. Ante esta situación injusta y en protección al derecho de información, el Consejo Curador del FGTS dictó la Resolución n.° 64, del 17.12.91, estableciendo una multa para el empleador que no haga llegar a los empleados los extractos de sus cuentas vinculadas. La multa es establecida en lugar del empleado implicado y se vierte a su favor. Es tal la importancia de ese tema que el Consejo Curador, a través de la Resolución n.° 66, del 24.02.92, solicitó a la CEF la presentación de un proyecto económico-financiero «que viabilice el derecho del trabajador de recibir en su lugar de residencia o dónde éste indique, el extracto informativo de su cuenta vinculada» (ítem I). También por medio de esta Resolución, la CEF queda obligada a asegurar al trabajador Las relaciones laborales en Brasil 398 «el conocimiento detallado sobre los depósitos realizados en su(s) cuenta(s) vinculada(s), inclusive con respecto a los índices de actualización e intereses que les fueran aplicados» (ítem III). Otro socio en la fiscalización del FGTS es el sindicato. La Ley n.° 8.036/90 le asegura la condición de sustituto procesal de la categoría que representa (art. 25). Su actuación, sin embargo, debe preceder el ingreso a la Justicia. Con el propósito de agregar al sindicato en el esfuerzo de fiscalización del FGTS, el Consejo Curador dictó la Resolución n.° 48, del 18.09.91, estimulándolo a controlar también los depósitos hacia el FGTS, representando a los trabajadores ante el empleador o el banco depositario en la búsqueda de informaciones relativas al Fondo e indicando los caminos a seguir en caso de que las informaciones no hayan sido suministradas. Posteriormente, la Resolución n.° 49, del 12.11.91, detalló la forma por la cual la facultad prevista en la Resolución n.° 48 puede ser ejercitada ante el empleador. Este procedimiento comienza con el requerimiento escrito del sindicato, «especificando las preguntas que deben ser respondidas junto con la correspondiente documentación probatoria» (ítem II-1). En los 16 días subsiguientes al requerimiento recibido, la empresa fijará la reunión (ítem II-2), oportunidad en que presentará al sindicato la «respuesta escrita a las preguntas formuladas» y la «correspondiente documentación probatoria solicitada» (ítem II3). Una vez realizadas las evaluaciones y recogidas las informaciones sobre el material de hecho, el sindicato puede, constatada la falta de contribución o contribución menor al FGTS: a) Entablar discusiones directas con la empresa tendientes a la regularización del débito; b) denunciar el hecho al Ministerio del Trabajo, adjuntando los elementos de que dispone a fin de encaminar la fiscalización del trabajo hacia la empresa; c) presentar una reclamación laboral ante la Justicia del Trabajo, en su condición de sustituto procesal de la categoría. Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 399 Si la empresa se niega a suministrar lo requerido por el sindicato, éste podrá denunciar el procedimiento a la fiscalización del trabajo (ítem V de la Res. 49), que, en los 10 días subsiguientes, deberá (ítem VI): «1 notificar a la empresa para que atienda el requerimiento de la entidad sindical, en un plazo no superior a 5 (cinco) días corridos; 2 si la empresa no acata la resolución del órgano fiscal, iniciar el procedimiento de acción fiscal contra la empresa denunciada.» Finalmente, la Resolución n.° 66, del Consejo Curador del FGTS, del 24.02.92, estableció la obligación de que los empleadores coloquen a disposición de sus empleados y de los sindicatos que los representen los «documentos probatorios de los depósitos realizados al Fondo de Garantía, inclusive de los meses anteriores» (ítem VI). Con esta serie de resoluciones, el sindicato está habilitado a desempeñar una importante actividad de control sobre la regularidad de la efectivación de los depósitos en el FGTS. También el Ministerio Público del Trabajo, al que incumbe promover el sumario civil y la acción civil pública, para la defensa de los intereses colectivos o difusos, cerró filas en esa importante sociedad en la fiscalización del FGTS. El 2.4.92 fue firmado un Término de Cooperación con el Ministerio Público del Trabajo para viabilizar, con informaciones sobre empresas que estén evadiendo o en torno de las cuales haya indicios de evasión, el procedimiento previsto en el art. 129, inc. III, de laCF. La evasión del depósito es un acto que afecta, en forma indivisible, al grupo de trabajadores titulares de cuentas vinculadas. Lesiona también intereses difusos de la sociedad, interesada en la colocación de los recursos del FGTS. Esas colocaciones convergen hacia la actividad de construcción civil, que, por absorber mucha mano de obra, posee una acción incentivadora del nivel de empleo, abriendo puestos de trabajo y generando, en consecuencia, la expectativa de obtención de empleo. Además de eso, las obras resultantes de esos recursos significan innegable acción social para la comunidad. En la medida Las relaciones laborales en Brasil 400 en que los depósitos hacia el FGTS no se realizan, se frustra la garantía que pretende ser el Fondo para el trabajador y disminuye, por la misma razón, la posibilidad de apertura de nuevos puestos de trabajo. Sin contar el perjuicio para la sociedad, evidenciado por la reducción de las obras de infraestructura urbana y de saneamiento básico. 5.9. Retiro de los depósitos El trabajador puede retirar los depósitos del FGTS, en determinadas situaciones, durante el curso de la relación de laboral o al momento de la extinción del contrato de trabajo. La Ley n.° 8.036/90 restringió las primeras, como forma de evitar la descapitalización del sistema, y mantuvo las últimas. A lo largo de la vinculación laboral, la posibilidad de retirar recursos de la cuenta vinculada se circunscribe a la adquisición de la casa propia, observados varios condicionamientos (Ley n.° 8.036/90, art.20, incisos V a VII y párr. 2.° a 4.°), y a enfermedades individualizadas: portador del VIH o que contraiga cáncer (neoplasia maligna) él o algún dependiente suyo. La doctrina sostiene que la legislación anterior protegía con mayor sensibilidad al trabajador, en situaciones no causadas por éste, al delinear ampliamente las razones de salud motivadores del retiro: «necesidad grave y urgente, personal o familiar» (Ley n.° 5.107/66, art. 8.°, II, «C»). La eliminación de otras hipótesis de retiro serían suficientes para mantener el sistema capitalizado. Algunos concluyen que es excesivo el rigor de la ley para los males que agreden, sin permiso, el cuerpo del trabajador o de sus familiares, con fuerte impacto en su presupuesto doméstico. Las siguientes hipótesis de cese del contrato de trabajo generan derecho al retiro de los depósitos por el trabajador: a) despido sin justa causa, rescisión indirecta, por culpa recíproca o por fuerza mayor; b) extinción de la empresa, cierre del establecimiento, supresión de actividades o fallecimiento del empleador individual; Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 401 c) jubilación por tiempo de servicio, o por edad, inclusive obligatoria; d) fallecimiento del empleado; e) cumplimiento del término del contrato a plazo, inclusive el trabajo temporario; f) suspensión del trabajo del «avulso» por más de 90 días. La Ley del FGTS no previo la hipótesis de retiro de los depósitos en oportunidad de ocurrir rescisión del contrato de trabajo por acuerdo de partes. La Ley n.° 5.107/67 permitía la liberación de los depósitos (art. 17, párr. 2.°). El hecho de que la disposición haya perdido vigencia no hace perecer aquel derecho. SE deduce de los principios orientadores del sistema que la disponibilidad sobre los depósitos resulta del hecho de haberse roto el vínculo sin culpa exclusiva del empleado y, el distracto, como acto bilateral que es, no genera imputación de culpa a ninguna de las partes. El retiro de la totalidad de los depósitos es, por lo tanto, posible en esa hipótesis. Finalmente, la Ley n.° 8.036/90 permite que el empleado retire los depósitos cuando la cuenta permanezca paralizada por 3 años ininterrumpidos. El empleador puede retirar los depósitos de la cuenta individualizada del trabajador en dos situaciones que continúan vigentes, en carácter residual, ya que se refieren a la época en que el régimen del FGTS incluía, por ser alternativo, la figura del empleado no-optante. Esas dos situaciones están contempladas en el art. 19 de la Ley n.° 8.036 y pueden resumirse así: 1 .a empleado que recibió indemnización por el tiempo de servicio anterior; 2.a empleado que no recibió la misma indemnización o dejó transcurrir el bienio prescripcional para recibir los derechos de que era titular. En la primera situación, el retiro de los depósitos por el empleador, correspondientes al período de no-optante del trabajador cesante, es inmediato, ante la simple exhibición del docu- Las relaciones laborales en Brasil 402 mentó de rescisión en el que conste la indemnización calculada en la forma de los arts. 477, 478 y 479 de la CLT. En la segunda situación, existe una nítida alternadvidad: o se ha probado en forma indudable que no se debe pagar ninguna indemnización o ha transcurrido el plazo de prescripción de dos años contados desde la ruptura contractual, para reclamar el correspondiente derecho. En esta última alternativa, el interesado tendrá que probar el dies a quo de la rescisión, esto es, el momento a partir del cual la prescripción empezó a correr para determinar el momento en que se configura, generando, entonces, consecuentemente, el derecho al retiro del empleador. Lo que distingue una alternativa de la otra es el momento en que el empleador puede retirar los depósitos: inmediatamente, cuando se ha probado que no se debe ninguna indemnización; después de dos años de la fecha de la rescisión (comprobada) en los demás casos. 5.10. Naturaleza jurídica Los depósitos hacia el FGTS no poseen naturaleza jurídica de contribución fiscal o aun parafiscal. Los depósitos no son entregados directamente al Estado para que éste los coloque en servicios públicos. Por lo tanto, no tienen naturaleza fiscal. Por otra parte, tampoco son recursos aplicados por terceros beneficiarios en virtud de delegación del Estado. De dónde no poseen naturaleza parafiscal. Los depósitos al FGTS constituyen un crédito laboral, un ahorro forzado del trabajador en razón de la ejecución del contrato de trabajo, a fin de ayudarlo en la adquisición de la casa propia, en la situación de desempleo o de inactividad, así como garantizarle un patrimonio para sí, o, cuando la muerte sobrevenga, para sus herederos. De ahí la protección de los depósitos como «absolutamente inembargables» (Ley n.° 8.036/90, art. 2.°, párr. 2.°). Se trata de un derecho social (art. 7.°, de la CF), crédito indisociable del contrato de trabajo. No es una cuenta pública. En nada altera la cuestión, el hecho que el Gestor del Fondo coloque las sumas allí existentes en habitación popular, pre- Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 403 ferentemente, así como en saneamiento básico e infraestructura urbana, complementariamente (Ley n.° 8.036/90, art. 9.°, Párr. 2.° a 4.°). No altera porque tal destino de recursos constituye, en realidad una financiación a través de la cual el Agente Operador va a buscar rentas para remunerar las cuentas vinculadas con corrección monetaria e intereses, además de cubrir los demás gastos del funcionamiento del sistema. Como destaca Délio Maranháo, los depósitos del FGTS «traducen un pago con miras a la tutela de derechos privados e individuales». 5.11. Prescripción de los depósitos Hemos visto que los créditos laborales del Fondo de Garantía no se confunden con las contribuciones de naturaleza tributaria, por lo que corresponde, de plano, alejar la hipótesis de incidencia del art. 174 del Código Tributario Nacional, que fija la prescripción quinquenal para el depósito de las contribuciones de naturaleza fiscal. Es acertado, pues, el Enunciado n.° 95 del TST, según el cual: «Es treintañal la prescripción del derecho de reclamar contra el no depósito de la contribución del Fondo de Garantía del Tiempo de Servicio.» Sucede que la prescripción treintañal se aplica solamente a la hipótesis en que existió el efectivo pago de la parcela principal, sobre la cual no se efectivizó el depósito del 8% hacia el FGTS. Situación distinta es la del reconocimiento judicial a determinada parcela de su naturaleza salarial. Cómo esta parcela está sujeta a prescripción quinquenal (art. 7.°, XXIX, de la Constitución), el depósito al FGTS, accesorio como es, no puede estar sujeto a prescripción más extensa de aquella a que se subordina el principal, judicialmente reconocido. Para evitar que el Enunciado n.° 95 fuese —como está siendo— aplicado a situaciones que merecen un tratamiento jurídico diverso, el TST dictó el Enunciado n.° 206, que preceptúa: 404 Las relaciones laborales en Brasil «La prescripción bienal (ahora, quinquenal) relativa a las parcelas remuneratorias alcanza al respectivo depósito de la contribución al FGTS.» 6. CONCLUSIONES Antes de puntualizar conclusiones finales, es pertinente aludir al debate que hubo, el año pasado, en el Instituto de Abogados Brasileños con respecto a la necesidad de compatibilizar la interferencia legislativa con la negociación colectiva, materia que atraviesa todo ese Capítulo. El propósito era la elección de un modelo de relaciones de trabajo, ajustado a la realidad presente, teniendo en cuenta que los principales referentes de la CLT ya no existen. Brasil, desde hace mucho, dejó de ser un país predominantemente agrícola. Se transformó en una economía de alta complejidad y asiste, en las últimas dos décadas, al surgimiento de entidades sindicales dotadas de indiscutible representatividad para defender bien los intereses generales y abstractos de la categoría profesional, valorizando la práctica negocial libre y directa entre los propios interlocutores sociales. En razón de esa evolución, la principal fuente de producción de condiciones de trabajo dejó de ser la ley, pasando progresivamente a cubrir esa función la negociación colectiva. Es justamente ese crecimiento consistente de la vertiente autónoma que explica el énfasis constitucional dispensado a las relaciones colectivas de trabajo a partir de 1988 y el retraimiento del poder normativo de la Justicia del Trabajo. Otro significativo cambio se refiere a la derogación de la «Ley anti-huelga» (Ley n.° 4.330/64), sustituida por una ley (Ley n.° 7.783/89) que presupone la madurez de los titulares del derecho en su ejercicio regular y que estipula protecciones para la comunidad de forma que los servicios indispensables para atender sus necesidades impostergables no dejen de prestarse. En el campo sindical, se aprecian transformaciones importantes. No vamos a recapitular las razones antes expuestas, al- Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 405 canza con destacar, para este cierre, el surgimiento de las Centrales Sindicales y el papel protagónico que pasaron a desempeñar, ya sea coordinando sindicatos municipales, federaciones estaduales o aun recibiendo la adhesión de confederaciones nacionales, o en la interlocución con el Gobierno Federal y el Congreso Nacional, en asuntos de interés de los trabajadores. Aun con los riesgos que toda síntesis encierra, estos son los referentes de nuestros días para el campo de las relaciones de trabajo, que conforman ampliamente el trípode que sostiene su dimensión autónoma: sindicato, negociación colectiva y derecho de huelga. El problema que se plantea está, a nuestro modo de ver, relacionado con la distribución del papel protagónico o coadyuvante que se atribuya, por un lado, a aquellos tres elementos autónomos, cada cual por sí mismo, y por el otro, a la presencia del Estado en la determinación heterónoma de condiciones de trabajo. No se trata, en absoluto, de un antagonismo entre las vertientes autónoma y heterónoma en el Derecho del Trabajo. Finalmente, como afirmó Américo Plá Rodríguez,»en todo el Derecho del Trabajo hay un punto de partida: la unión de los trabajadores; y hay un punto de llegada: la mejoría de las condiciones de los trabajadores. Derecho individual y derecho colectivo del trabajo son solamente caminos diversos para recorrer el mismo itinerario» (in Principios de Direito do Trabalho, trad. Wagner Giglio, LTr, Sao Paulo, 1978, pág. 24). Los actores sociales de la actualidad son capaces y representativos para proceder a la organización de las condiciones de trabajo ajustadas a su propia realidad. Por consiguiente, la presencia del Estado no debe retraer la del sindicato, pues, como señala, con propiedad, Antonio Alvares da Silva, «los sindicatos representaron la reivindicación que el trabajador individualmente no era capaz de emprender» («Contratacáo Coletiva», in Revista de Direito do Trabalho, n.° 82, jun/93, Ed.RT, Sao Paulo, pág. 8). Lo que no es posible admitir es el retiro de normas protectoras del trabajador sin que permanezca un núcleo de garantías mínimas y sin que existan los mecanismos de conducción 406 Las relaciones laborales en Brasil y de defensa de sus intereses, como son, por excelencia, los sindicatos. La contrapartida es verdadera: la intervención legislativa no puede darse con tal intensidad que los sindicatos acaben por abdicar de las funciones que justifican su existencia. De ahí que Evaristo de Moráis Filho destaque el surgimiento de «tendencias en el sentido de mayor libertad y autonomía en la vida sindical, con un mínimo de intervención del Estado, que deja de ser el elemento propulsor y controlador, para transformarse en un mero asistente orientador, discreto, y no único actor. Es preciso devolver a los temas de trabajo lo social, abandonando un poco más lo económico y lo político. O, como escribe Jacques Le Goff, inspirado en Delors: "1.°: El Estado debe restituir a la sociedad las prerrogativas y responsabilidades que le pertenecen y cesar de monopolizar las intervenciones sociales. Debe reencontrar su papel de regulador del juego social, abandonando su pretensión de regular todo. 2.°: Pero, a diferencia del Estado regulador del tipo liberal, el Estado tal como lo ve Delors, debe ser un indicador, un animador y no un piloto del cambio. Si éste se retira, lo hace de modo activo"» («Tendencia do Direito do Coletivo do Trabalho», in Relacoes coletivas de Trabalho, Coord. Joáo de Lima Teixeira Filho, Ed. LTr, Sao Paulo, 1989, pág. 35; destacados originales). Washington Luiz da Trindade profundizó estudios, con incursiones en el derecho comparado, con respecto a lo que calificó de alta «.tasa de gobernación» en el establecimiento de condiciones de trabajo. En esta magnífica investigación, constata el maestro bahiano que, que con el cambio del eje del Derecho del Trabajo hacia la contratación colectiva, «se evita, además de los males de la intervención del Estado, paternalista y totalizador, el inconveniente que Roberto Pera denomina el "asmático proceso legislativo", siempre atrasado con respecto al dinamismo creciente de las relaciones industriales que exigen y no esperan la solución de los reajustes, de los acomodos, de las rectificaciones que necesitan sindicatos y empresas, frente al fenómeno de la perecibilidad de la norma laboral. El fenómeno, estudiado por Louis Dechatelet, acaba por encontrar en la negociación colectiva la fuente inmediata de la creación del Derecho y más adecuada a esa perecibilidad que, constantemente, afecta la ley del trabajador, dejando una lagu- Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 407 na por algún tiempo, mientras otra ley asmáticamente no se elabora, para sustituir el texto que perdió la eficacia, vale decir, perdió la "carga de decisión social" o se convirtió, si nos permiten, en remedio cuya validez está vencida» («A Desestatiza?áo das Relacoes de Trabalho como Fundamento da Negocia?áo Coletiva», in Revista LTr, nov/91, pág. 1.284; destaques originales). En otro excelente abordaje comparativo, Osear Ermida Uñarte descubre una «tendencia al comportamiento autónomo» en América Latina, lo que lleva a la constatación de que la actitud reglamentarista no consiguió dominar eficazmente la realidad social, generando una significativa brecha entre los hechos y la realidad social (...), fenómeno que algunos juslaboralistas latinoamericanos denominan crisis de autenticidad o de tara de inanición de la legislación» («Las Relaciones de Trabajo en América Latina», in Crítica & Comunicación n.° 2, Oficina Regional de la OIT para América Latina y el Caribe, Lima, Perú, 1991, págs. 8/9; destaques originales). Por lo tanto, ni la tutela legal del trabajo puede sofocar la fuente autónoma de producción de condiciones de trabajo, ni el Estado debe sustituir a los sindicatos, abocándose a la solución de conflictos que no le corresponde más resolver, ni la capacidad de autorregulación debe suprimir las garantías legales imperantes para trabajadores carentes de asistencia de sindicatos auténticamente representativos. No se trata, pues, de preconizar la ausencia de reglamentación del Derecho del Trabajo. Se trata, eso sí, hasta en consideración al principio de valorización de la negociación colectiva del trabajo, de hacer refluir hacia este foro privilegiado de entendimiento de los agentes sociales la regulación de sus legítimos intereses. Negar a la negociación colectiva la capacidad de avanzar en el campo social equivale a vaciar de sentido el sindicato. Por esto, el nuevo modelo de relaciones de trabajo ha de considerar el matizado escenario social de este país continente, el diferente estado de desarrollo de las entidades sindicales y los diferentes niveles de la práctica negocial por los interlocutores sociales. Para ello, la estructuración del modelo debe asimilar la existencia de normas de distintas categorías: 408 Las relaciones laborales en Brasil 1.° normas de orden público; 2° normas dispositivas; y 3.° normas autónomas, colectivas o individuales. En esa concepción, incumbe al Estado, por la vía legislativa, crear el núcleo de protección al trabajador, compuesto por normas fundamentales, realmente de orden público, indisponibles por el trabajador, individual o colectivamente. Tales normas, en principio, no son óbice para el saludable ejercicio de la negociación colectiva. Entre las normas de orden público estarían, por ejemplo, las que fijan el salario mínimo, la protección contra despidos arbitrarios, el fondo de garantía del tiempo de servicio, las formas atípicas de trabajo, las vacaciones anuales, la licencia por maternidad, las condiciones ambientales de trabajo, la fiscalización del trabajo, que, al lado de la política de formación profesional, de la política de empleo y del seguro de desempleo, delimitan el andamiaje general de la Administración del Trabajo, a cargo del Ministerio de Trabajo. Las normas dispositivas constituyen el segundo estadio anhelado de protección al trabajador. Preferentemente dictadas por el Estado para dar ejecutoriedad a un instituto jurídico, sin el sello del orden público, tales normas admiten una disciplina autónoma distinta, preferencial, a través de la negociación colectiva, y sólo se vuelven operativas cuando el acuerdo o la convención colectiva de trabajo guarden silencio al respecto o no existan para determinada categoría. Por esa vía, los actores sociales podrán evolucionar, colocándose más hacia el lado de la autonomía o de la heteronomía, conforme haya mayor o menor representatividad sindical y densidad negocial colectiva. Esto es, que la rigidez de la ley cede lugar a la posibilidad de arreglo consensual de los institutos laborales a través de la negociación colectiva, que es protagonizada por un intérprete confiable, el sindicato. Solamente cuando no hubiese convergencia de voluntades de las partes o cuando estas guarden silencio es que la ley actuará, pero revestida con una red de protección mínima para el trabajador, en ausencia de estipulación negociada. Por consiguiente, corresponderá a las propias partes la capacidad de actuar en la fuente primaria de producción de las reglas laborales, a través de la negociación colectiva. Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 409 Esa propuesta de compatibilización del régimen autónomo con el heterónomo, prefiriendo aquel a éste, guarda sintonía con las desigualdades regionales de este país continente, que convive con regiones en diferente estado de desarrollo socioeconómico. Esta diversificada situación acarrea, a su vez, desigualdad en el estado de madurez del movimiento sindical y en la correspondiente práctica de la negociación colectiva. Pero el modelo propuesto tiene la plasticidad necesaria para adaptarse a ese amplio espectro de realidades nacionales, sin implicar desprotección para el trabajador. La tercera categoría de normas es fruto exclusivo del entendimiento directo de las partes, ya sea en el plano colectivo, cuanto en el campo individual. Cuando las normas autónomas conciernen a la generalidad de los trabajadores, fruto de diálogo social, erigen condiciones de trabajo ante el vacío de la ley o por encima del mínimo indisponible, consagrado en norma de orden público. Cuando la norma autónoma estuviese confinada al interés concreto y particularísimo, producto de acuerdo individual entre el trabajador y su empleador, su validez dependerá de que el acuerdo no afronte las normas autónomas colectivas, las normas dispositivas y las normas de orden público, a las cuales la voluntad individual no puede contraponerse. Un modelo concebido dentro de estas líneas generales tiene la virtud de responder eficazmente a los nuevos desafíos de la relación capital-trabajo, pues no pierde de vista los referentes fácticos que condicionan el éxito de la concepción que será estructurada. Se ha preconizado, pues, la necesidad de compatibilización de la interferencia legislativa, reduciendo su intensidad, con el énfasis en la negociación colectiva, ampliando su espacio de evolución, a fin de asegurar que las condiciones de trabajo, sin perjuicio de que las normas nucleares de orden público, sean producto, cada vez más del consentimiento directo de los interlocutores sociales. El modelo esbozado atiende a esa preocupación, demandando, para ello, una reformulación legislativa. Este parecer fue aprobado por el Plenario del Instituto de los Abogados Brasileños. De todo lo expuesto en este capítulo, presentamos, objetivamente, las siguientes conclusiones: Las relaciones laborales en Brasil 410 1) El otorgamiento de derechos sociales individuales, a través de la Consolidación de las Leyes del Trabajo, tuvo por objetivo entibiar la acción sindical significando un retraso en el proceso de maduración de los interlocutores sociales; 2) La negociación colectiva sufrió una fuerte retracción debido al modernísimo conjunto de derechos individuales asegurados por la CLT, distorsionando el foco de creación de las condiciones de trabajo: del entendimiento directo hacia la ley; 3) La creencia de que el sindicato sólo es fuerte cuando obtiene para la categoría una tutela especial a través de la ley fue incentivada por el Estado. La diseminación de esa idea era coherente con la lógica del control del Estado a las entidades de clase y con el entibiamiento del mecanismo generador de conflictos, la negociación colectiva. El poder normativo de la Justicia del Trabajo se inserta en el mismo contexto; 4) Según opina Almir Pazzianotto Pinto: «No obstante sus indiscutibles aspectos positivos, la CLT contiene un proyecto político superado, cuya inadaptabilidad al Brasil y al mundo moderno puede apreciarse por el número de reclamaciones individuales y por la cantidad de «dissídios» colectivos en morosa tramitación en las diversas instancias de la Justicia del Trabajo. Voy más allá. Más que la cantidad de acciones, y la multitud de reclamantes y de reclamados, proclama el fracaso del proyecto político existente en la CLT la situación social brasileña, donde la pobreza y el desempleo tienen mucho que ver con el ambiente de desconfianza entre patrones y empleados, y en la circunstancia de ser, cada uno de estos, un reclamante en potencia, durante la vigencia o después de la ruptura del contrato de trabajo» (in op. cit., pág. 1.166); 5) Es imperiosa la modernización de la CLT y nada tiene que ver con el desmontaje de derechos sociales. Es preciso restituir al sindicato sus prerrogativas, como se destaca en el Capítulo de las relaciones colectivas de trabajo, y crear condiciones para que la negociación es aspectos de las relaciones individuales de trabajo 411 colectiva dirija los ajustes consensúales necesarios al perfeccionamiento de la relación capital-trabajo; Los sucesivos recortes hechos en la CLT y su voluminosa legislación complementaria reclaman depuración, reordenación y organización en nuevo texto, cuya premisa fundamental ha de ser la valorización de la negociación colectiva y no el retaceo de su espacio de evolución; Además, varios son los puntos en que la CLT fue derogada por la Constitución del 88. Los principios, las disposiciones y la literalidad de la Ley Mayor deben estar asimilados y asentados claramente en la legislación infraconstitucional, sobre todo cuando ésta es concebida bajo inspiración corporativista y el Brasil de hoy es un «Estado democrático de derecho» (art. 1.° de la CF), orientado por principios básicos que no se corresponden con los que estaban vigentes en oportunidad de la concepción de la CLT; Es imperioso reglamentar la disposición constitucional que asegura protección contra despidos arbitrarios o sin justa causa (art. 7.°, inc. I, de la CF); Divergencias doctrinarias inconciliables deben excluirse de la ley. Contractualidad e institucionalismo no pueden coexistir en normas fundamentales, como las que delimitan los requisitos definidores del contrato de trabajo y de sus partes; Las relaciones especiales de trabajo deben quedar claramente definidas, eliminándose el tratamiento paralelo de institutos diferentes con idéntica finalidad. Es el caso del contrato a plazo determinado y el trabajo temporario, que contemplan, simultáneamente, la necesidad de sustitución temporaria de personal permanente y el pico de producción. El contrato a plazo debe prevalecer sobre la relación triangular de trabajo en la medida en que favorece la continuidad del contrato de trabajo por efecto automático al sobrepasar el término y consecuente mantenimiento del trabajador en la empresa a la cual ya se encuentra vinculado; Las relaciones laborales en Brasil 412 11) El Capítulo de la CLT relativo a salario es su punto culminante. Normas generales, conceptualmente correctas, no se pierden en reglamentaciones y contienen una protección extremadamente eficaz para esa prestación vital del trabajador. Este Capítulo no comprende las normas de política salarial, cuya constante mutación reafirma la debilidad del instrumento legislativo y apunta hacia la negociación colectiva como salida más apropiada; 12) El Capítulo de la CLT sobre la duración del trabajo fue el que sufrió más impactos como consecuencia de la Constitución del 88. La posibilidad de que las partes puedan negociar ampliamente condiciones de duración del trabajo introduce un componente de gran impacto renovador en los patrones o módulos de tiempo antes definidos. Todo dependerá de la forma en que la carga de trabajo se pacte; 13) Las tutelas especiales de trabajo deben excluirse de la ley y desviarse hacia los respectivos instrumentos normativos, como contenido obligatorio de estos, permitiendo a las partes, a partir de entonces, rediseñarlos en cada ejercicio de la autonomía privada colectiva. Esta providencia no suprime derechos y permite su mantenimiento o revisión por mutuo consentimiento de los interlocutores sociales. Se descorporativisa la Legislación del Trabajo y se asegura densidad negocial; 14) El Fondo de Garantía del Tiempo de Servicio es un buen sistema de protección de créditos del trabajador y un valioso instrumento para la satisfacción de las necesidades básicas de la sociedad. La reducción del nivel de evasión de los depósitos está directamente ligada a la propagación de informaciones de las cuentas vinculadas para que los trabajadores puedan controlarlas directamente. El sindicato dispone del instrumental necesario para, en nombre de los integrantes de la categoría, accionar contra empleadores incumplidores. El Ministerio Público del Trabajo también está legitimado para proponer acción civil pública en defensa de los intereses difusos de la so- Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo 413 ciedad, concernientes a la promoción del nivel de empleo y a la atendimiento de las necesidades de habitación popular, saneamiento básico e infraestructura urbana. La mancha que el FGTS carga, relativa al derecho potestativo de la ruptura contractual, puede atenuarse por la ley que reglamente la protección contra el despido arbitrario. Capítulo V ANEXO NORMATIVO MEDIDA PROVISORIA N.° 1.053 DEL 30 DE JUNIO DE 1995. DISPONE SOBRE DESINDEXACION SALARIAL EN LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA Y EN LAS SENTENCIAS NORMATIVAS EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, en el uso de la atribución que le confiere el art. 62 de la Constitución, adopta la siguiente Medida Provisoria, con fuerza de ley: Art. 1." Las estipulaciones de pago de obligaciones pecuniarias ejecutables en el territorio nacional deberán hacerse en REAL por su valor nominal. Párrafo único. Están prohibidas, bajo pena de nulidad, cualesquiera estipulaciones de: a) pago expresado en, o vinculados al oro o moneda extranjera, exceptuado lo dispuesto en los arts. 2.° y 3.° del Decreto-Ley n.° 857, del 11 de setiembre de 1969 y en la parte final del art. 6.° de la Ley n.° 8.880, del 27 de mayo de 1994; b) reajuste o corrección monetaria expresados en, o vinculados a la unidad monetaria de cálculo de cualquier naturaleza; Las relaciones laborales en Brasil 416 c) corrección monetaria o de reajuste por índices de precios generales, sectoriales o que reflejan la variación de los costos de producción o de los insumos utilizados, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente. Art. 2." Esta admitida la estipulación de la corrección monetaria o de reajuste por índices de precios generales, sectoriales o que reflejen la variación de los costos de producción o de los insumos utilizados en los contratos de plazo de duración igual o superior a un año. 1.° 2.° 3.° Es nula de pleno derecho cualquier estipulación de reajuste o corrección monetaria de periodicidad inferior a un año. En caso de revisión contractual, el término inicial del período de corrección monetaria o reajuste, o de nueva revisión, será la fecha en que la anterior revisión hubiese ocurrido. Salvo lo dispuesto en el n.° 7.° del art. 28 de la Ley n.° 9.069, del 29 de junio de 1995, son nulos de pleno derecho cualesquiera expedientes que, en la apuración del índice de reajuste, produzcan efectos financieros equivalentes a los del reajuste de periodicidad inferior a la anual. Art. 3." Los contratos en que sea parte un órgano o entidad de la Administración Pública directa o indirecta se reajustarán o corregirán monetariamente de acuerdo con las disposiciones de esta Medida Provisoria, en la forma que establezca la reglamentación que dictará el Poder Ejecutivo. Art. 4." Los contratos celebrados en el ámbito de los mercados referidos en el n.° 5.° del art. 27 de la Ley n.° 9.069, de 1995, incluso las condiciones de remuneración de la economía financiera, así como las de la previsión privada cerrada, permanecen regidos por la legislación respectiva. Art. 5." Queda instituida la Tasa Básica Financiera —BF—, para ser utilizada exclusivamente como base de remuneración de operaciones realizadas en el mercado financiero con plazo de duración igual o superior a sesenta días. Párrafo único. El Consejo Monetario Nacional dictará las instrucciones necesarias para el cumplimiento de lo dispuesto Anexo normativo 417 en este artículo, pudiendo, incluso, ampliar el plazo mínimo previsto en el acápite. Art. 6." A partir del 1.° de enero de 1996, la Unidad Fiscal de Referencia —UFIR—, creada por la Ley n.° 8.383, del 30 de diciembre de 1991, será reajustada semestralmente. Art. 7." Observado lo dispuesto en el artículo anterior, quedan extintas, a partir del 1.° de julio de 1995, las unidades monetarias de cálculo creadas o reguladas por el Poder Público, excepto las unidades monetarias de cálculo fiscales estaduales, municipales y del Distrito Federal, que se extinguirán a partir del 1." de enero de 1996. 1.° 2.° El 1.° de julio de 1995 y el 1.° de enero de 1996, los valores expresados respectivamente en las unidades monetarias de cálculo extintas en la forma del acápite de este artículo serán convertidos a REAL en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 44 de la Ley 9.069, de 1995, en lo que correspondiese. Los Estados, el Distrito Federal y los Municipios podrán utilizar la UFIR en las mismas condiciones y periodicidad adoptadas por la Unión, en sustitución de las respectivas unidades monetarias de cuentas fiscales extintas. Art. 8." A partir del 1.° de julio de 1995, la Fundación Instituto Brasileño de Geografía y Estadística —IBGE— dejará de calcular y divulgar el IPC.r 1.° 2.° 3.° En las obligaciones y contratos en que haya estipulación de reajuste por el IPC-r, éste será sustituido, a partir del 1.° de julio de 1995, por el índice previsto contractualmente para ese fin. En la hipótesis de que no exista previsión de índice de precios sustitutivo, y en caso de que no haya acuerdo entre las partes, se deberá utilizar la media de índices de precios de alcance nacional, en la forma que establezca la reglamentación que dictará el Poder Ejecutivo. A partir de la referencia julio de 1995, el INPC sustituye al IPC-r para los fines previstos en el n.° 6.° del art. 20 y en el 2.° del art. 21, ambos de la Ley n.° 8.880, de 1994. Las relaciones laborales en Brasil 418 Art. 9." Queda asegurado a los trabajadores, en la primer fecha-base de la respectiva categoría después de la vigencia de esta Medida Provisoria, el pago del reajuste relativo a la variación acumulada del IPC-r entre la última fecha-base y junio de 1995, inclusive. Art. 10." Los salarios y las demás condiciones referentes al trabajo continúan siendo fijados y revisados, en la respectiva fecha-base anual, por intermedio de la libre negociación colectiva. Art. 11." Frustrada la negociación directa, las partes deberán, obligatoriamente, antes del planteo del proceso de «dissídio» colectivo, solicitar al Ministerio de Trabajo que designe un mediador para proseguir con el proceso de negociación colectiva. 1.° 2.° 3.° 4.° 5.° La parte que se considere sin las condiciones adecuadas para, en situación de equilibrio, participar de la negociación directa podrá, desde luego, solicitar al Ministerio de Trabajo el nombramiento de un mediador. La designación recaerá en una persona indicada de común acuerdo por las partes, o, a falta de acuerdo, en un mediador indicado en la forma que la reglamentación de que trata el numeral 5.° de este artículo, determine. El mediador designado tendrá un plazo de hasta treinta días para concluir el proceso de negociación, salvo acuerdo expreso con las partes interesadas. Si no se logra el entendimiento entre las partes, el mediador labrará, en el plazo de cinco días, el laudo conclusivo sobre las reivindicaciones de naturaleza económica, que obligatoriamente instruirá la representación para la instauración de la instancia. El Poder Ejecutivo reglamentará lo dispuesto en este artículo, en lo que fuere necesario. Art. 12." En la instauración de la instancia en el proceso de «dissídio» colectivo, las partes deberán presentar, fundamentalmente, las bases de sus propuestas finales, que serán objeto de conciliación o de resolución del Tribunal, en la sentencia normativa. Anexo normativo 419 1.° La decisión que ponga fin al «dissídio» será fundada, bajo pena de nulidad, deberá traducir en su conjunto, la justa composición del conflicto de intereses de las partes, y guardar adecuación con el interés de la colectividad. 2.° La sentencia normativa deberá publicarse en el plazo de quince días desde la decisión del Tribunal. Art. 13." En la negociación colectiva y en el «dissídio» colectivo están prohibidas: I la estipulación o la fijación de una cláusula de reajuste o corrección salarial automática vinculada a índice de precios; II la concesión de un aumento a título de productividad no amparado en indicadores objetivos, aferidos por empresa. Párrafo único. En las revisiones salariales en la fecha-base anual serán deducidos los anticipos o los aumentos concedidos en el período anterior a la revisión. Art. 14." El recurso interpuesto de decisión normativa de la Justicia del Trabajo tendrá efecto suspensivo, en la medida y extensión conferidas en despacho del presidente del Tribunal Superior de Trabajo. Art. 15." Permanecen en vigor las disposiciones legales relativas a la corrección monetaria de débitos laborales, de débitos resultantes de una decisión judicial y del pasivo de empresas e instituciones bajo los regímenes de concordato, quiebra, intervención y liquidación extrajudicial. Art. 16." Esta Medida Provisoria entra en vigor en la fecha de su publicación. Art. 17." Deróganse los párrafos 1.° y 2.° del art. 947 del Código Civil, los párrafos 1.° y 2.° del art. 1.° de la Ley n.° 8.542, del 23 de diciembre de 1992, y el art. 14 de la Ley n.° 8.177, del 1.° de marzo de 1991. * * * Las relaciones laborales en Brasil 420 MEDIDA PROVISORIA N.° 1.079 DEL 28 DE JULIO DE 1995. DISPONE SOBRE MEDIDAS COMPLEMENTARIAS AL PLAN REAL Y OTRAS PROVIDENCIAS. El Presidente de la República, en el uso de la atribución que le confiere el artículo 62 de la Constitución, adopta la siguiente medida provisoria, con fuerza de ley: Art. 1." Las estipulaciones de pago de obligaciones pecuniarias exigibles en el territorio nacional deberán hacerse en real, por su valor nominal. Párrafo único. Están prohibidas, bajo pena de nulidad, cualesquiera estipulaciones de: a) pagos expresados en, o vinculados a, oro o moneda extranjera, salvo lo dispuesto en los arts. 2.° y 3.° del Decreto-Ley n.° 857, del 11 de septiembre de 1969, y en la parte final del art. 6.° de la Ley n.° 8.880 del 27 de mayo de 1994; b) reajuste o corrección monetaria expresada en, o vinculada a la unidad monetaria de cálculo de cualquier naturaleza; c) corrección monetaria o de reajuste por índices de precios generales, sectoriales o que reflejan la variación de los costos de producción o de los insumos utilizados, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente. Art. 2." Está admitida la estipulación de corrección monetaria o de reajuste por índices de precios generales, sectoriales o que reflejan la variación de los costos de producción o de los insumos utilizados en los contratos a plazo de duración igual o superior a un año. Párrafo 1." Es nula de pleno derecho cualquier estipulación de reajuste o corrección monetaria de periodicidad inferior a un año. Párrafo 2." En caso de revisión contractual, el término inicial del período de corrección monetaria o de reajuste, o de nueva revisión, será la fecha en que la anterior revisión hubiese ocurrido. Anexo normativo 421 Párrafo 3." Salvo lo dispuesto en el parágrafo 7.° del art. 28 de la Ley n.° 9.069, del 29 de junio de 1995, son nulos de pleno derecho cualesquiera expedientes que, en la apuración del índice de reajuste, produzcan efectos financieros equivalentes a los de los reajustes de periodicidad inferior a la anual. Art. 3." Los contratos en que sea parte un órgano o entidad administrativa pública directa o indirecta se reajustarán o corregirán monetariamente de acuerdo con las disposiciones de esta medida provisoria, en la forma que establezca la reglamentación que dictará el Poder Ejecutivo. Art. 4. ° Los contratos celebrados en el ámbito de los mercados referidos en el parágrafo 5.° del art. 27 de la Ley 9.069 de 1995, inclusive las condiciones de remuneración de la economía financiera, así como, las de la previsión privada cerrada, permanecen regidos por la legislación respectiva. Art. 5.° Queda instituida la Tasa Básica Financiera (TBF), para ser utilizada exclusivamente como base de remuneración de operaciones realizadas en el mercado financiero, de plazo de duración igual o superior a 60 días. Párrafo único. El Consejo Monetario Nacional dictará las instrucciones necesarias para el cumplimiento de lo dispuesto en este artículo, pudiendo, incluso, ampliar el plazo mínimo previsto en el acápite. Art. 6." A partir del 1.° de enero de 1996, la Unidad Fiscal de Referencia (Ufir), creada por la Ley n.° 8.383, del 30 de diciembre de 1991, será reajustada semestralmente. Art. 7." Observado lo dispuesto en el artículo anterior, quedan extintas, a partir del 1.° de julio de 1995, las unidades monetarias de cálculo creadas o reguladas por el Poder Público, excepto las unidades monetarias de cálculo fiscales estaduales, municipales y del Distrito Federal, que se extinguirán a partir del 1.° de enero de 1996. Párrafo 1." El 1.° de julio de 1995 y el 1.° de enero de 1996, los valores expresados respectivamente en las unidades monetarias de cálculo extintas en la forma del caput de este artículo serán convertidos a real en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 44 de la Ley 9.069 de 1995, en lo que correspondiese. 422 Las relaciones laborales en Brasil Párrafo 2." Los Estados, el Distrito Federal y los Municipios podrán utilizar la Ufir en las mismas condiciones y periodicidad adoptadas por la Unión, en sustitución de las respectivas unidades monetarias de cuentas fiscales extintas. Art. 8." A partir del 1.° de julio de 1995, la Fundación Instituto Brasileño de Geografía y Estadística (IBGE) dejará de calcular y divulgar el IPC.r Párrafo 1." En las obligaciones y contratos en que haya estipulación de reajuste por el IPC-r, éste será sustituido, a partir del 1.° de julio de 1995, por el índice previsto contractualmente para ese fin. Párrafo 2. ° En la hipótesis de que no exista previsión de índice de precios sustitutivo, y en caso de que no haya acuerdo entre las partes, se deberá utilizar la media de índices de precios de alcance nacional, en la forma que establezca la reglamentación que dictará el Poder Ejecutivo. Párrafo 3." A partir de la referencia julio de 1995, el INPC sustituye al IPC-r para los fines previstos en el párrafo 6.° del art. 20 y en el 2° del art. 21, ambos de la Ley n.° 8.880 de 1994. Art. 9." Queda asegurado a los trabajadores, en la primer fecha-base de la respectiva categoría después de la vigencia de esta Medida Provisoria, el pago del reajuste relativo a la variación acumulada del IPC-r entre la última fecha-base y junio de 1995, inclusive. Art. 10." Los salarios y las demás condiciones referentes al trabajo continúan siendo fijados y revisados, en la respectiva fecha-base anual, por intermedio de la libre negociación colectiva. Art. 11." Frustrada la negociación entre las partes, promovida directamente o a través de mediador, podrá promoverse la acción de «dissídio» colectivo Párrafo 1." El mediador será designado de común acuerdo por las partes o, a pedido de estas, por el Ministerio de Trabajo, en la forma de la reglamentación de que trata el párrafo 5.° de este artículo. Párrafo 2. ° La parte que se considere sin las condiciones adecuadas para, en situación de equilibrio, participar de la ne- Anexo normativo 423 gociación directa podrá, desde luego, solicitar al Ministerio de Trabajo el nombramiento de un mediador, que convocará a la otra parte. Párrafo 3° El mediador designado tendrá un plazo de hasta 30 días para concluir el proceso de negociación, salvo acuerdo expreso con las partes interesadas. Párrafo 4. ° Si no se logra el entendimiento entre las partes, o cualquiera de ellas se opone a la mediación, se labrará un acta que contenga las causas que motivaron el conflicto y las reivindicaciones de naturaleza económica, documento que se entregará a la representación para la instauración del «dissídio» colectivo. Párrafo 5. ° El Poder Ejecutivo reglamentará lo dispuesto en este artículo. Art. 12° En el juicio de «dissídio» colectivo, las partes deberán presentar, fundadamente, sus propuestas finales, que serán objeto de conciliación o de resolución del Tribunal, en la sentencia normativa. Párrafo 1." La decisión que ponga fin al «dissídio» será fundada, bajo pena de nulidad, deberá traducir, en su conjunto, la justa composición del conflicto de intereses de las partes, y adecuarse al interés de la colectividad. Párrafo 2° La sentencia normativa deberá publicarse en el plazo de quince días desde la decisión del Tribunal. Art. 13.° En el acuerdo o convención y en el «dissídio» colectivos está prohibida la estipulación o fijación de una cláusula de reajuste o corrección salarial automática vinculada a índices de precios. Párrafo 1° En las revisiones salariales en la fecha-base anual serán deducidos los anticipos concedidos en el período anterior a la revisión. Párrafo 2. ° Cualquier concesión de aumento salarial a título de productividad deberá estar amparada en indicadores objetivos. Art. 14° El recurso interpuesto de decisión normativa de la Justicia del Trabajo tendrá efecto suspensivo, en la medida y Las relaciones laborales en Brasil 424 extensión conferidas en despacho del presidente del Tribunal Superior de Trabajo. Art. 15." Permanecen en vigor las disposiciones legales relativas a la corrección monetaria de débitos laborales, de débitos resultantes de una decisión judicial y del pasivo de empresas e instituciones bajo los regímenes de concordato, quiebra, intervención y liquidación extrajudicial. Art. 16." Quedan convalidados los actos realizados sobre la base de la medida provisoria n.° 1.053 del 30 de junio de 1995. Art. 17." Esta Medida Provisoria entra en vigor en la fecha de su publicación. Art. 18." Deróganse los párrafos 1.° y 2.° del art. 947 del Código Civil, los párrafos 1.° y 2.° del art. 1.° de la Ley n.° 8.542, del 23 de diciembre de 1992, y el art. 14 de la Ley n.° 8.177, del 1.° de marzo de 1991. * # * DECRETO N.° 1.572. REGLAMENTA LA MEDIACIÓN EN LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE NATURALEZA LABORAL Y OTRAS PROVIDENCIAS. El Presidente de la República, en el uso de las atribuciones que le confiere el art. 84 incisos IV y VI de la Constitución, decreta: Art. 1." La mediación en la negociación colectiva de naturaleza laboral será ejercida de acuerdo con lo dispuesto en este decreto. Art. 2." Frustrada la negociación directa, en la respectiva fecha-base anual, las partes podrán elegir, de común acuerdo, un mediador para la composición del conflicto. Párrafo 1." En caso de que no hagan la designación en la forma del caput de este artículo, las partes podrán solicitar al Ministerio de Trabajo, el nombramiento de mediador. Anexo normativo 425 Párrafo 2." La parte que se considere sin las condiciones adecuadas para, en situación de equilibrio, participar de la negociación directa, podrá, desde luego, solicitar al Ministerio de Trabajo el nombramiento de mediador. Párrafo 3." El nombramiento de que tratan los párrafos anteriores podrá recaer en: a) b) un mediador previamente registrado en los términos del art. 4.° mientras que las partes logren acuerdo respecto del pago de los honorarios por éste propuestos en ocasión de la indicación; o un servidor del cuadro del Ministerio de Trabajo, sin gastos para las partes. Art. 3." En los casos previstos en los párrafos 1.° y 2.° del artículo anterior, el nombramiento de mediador le corresponderá: I Al delegado regional de Trabajo, cuando se trate de negociación de ámbito local o regional; o II Al secretario de Relaciones de Trabajo del Ministerio de Trabajo, en la hipótesis de negociación de ámbito nacional. Art. 4." El Ministerio de Trabajo mantendrá un registro de profesionales para el ejercicio de la función de mediador, para subsidiar la opción de las partes. Párrafo 1." La inscripción en el registro se hará mediante requerimiento del interesado, ante la Delegación Regional de Trabajo, mientras que el solicitante demuestre: a) b) probada experiencia en la composición de conflictos de naturaleza laboral; conocimientos técnicos relativos a cuestiones de naturaleza laboral. Párrafo 2." Cumplidos los requisitos referidos en el párrafo anterior, le corresponde al delegado regional de Trabajo expedir el comprobante del acto declaratorio, que será publicado en el Diario Oficial de la Unión. Párrafo 3." La incorporación tendrá validez por el plazo de tres años contados desde la fecha de su publicación, el res- Las relaciones laborales en Brasil 426 pectivo delegado regional de Trabajo está facultado a cancelarla, mediante resolución fundada. Párrafo 4." Está prohibida la incorporación de servidores públicos activos. Art. 5." El mediador designado tendrá un plazo máximo de 30 días para la conclusión del proceso de negociación, salvo acuerdo expreso con las partes interesadas. Párrafo único. Teniendo en vista circunstancias de orden público, el delegado regional de Trabajo podrá solicitar reducción del plazo de negociación. Art. 6." Si no se logra el entendimiento entre las partes, en la negociación directa o por intermedio de mediador, se labrará de inmediato un acta que contendrá: I II las causas motivadoras del conflicto; las reivindicaciones de naturaleza económica. Art. 7." El Ministro de Estado de Trabajo dictará las instrucciones necesarias al cumplimiento de Ib dispuesto en este Decreto. Art. 8." blicación. Este decreto entrará en vigor en la fecha de su pu- COLECCIÓN INFORMES OIT ÚLTIMOS TÍTULOS PUBLICADOS Participación de los trabajadores en la empresa. Nuevas tecnologías y programas de formación. A. Gladstone y M. 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