elementos para un nuevo código contencioso administrativo

Versión final, mayo 6 de 2008
ELEMENTOS PARA UN NUEVO CÓDIGO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
Documento de trabajo de la Comisión de Reforma del Código Contencioso
Administrativo creada por el Decreto 4820 de 2007
Este documento presenta una síntesis de los estudios y razonamientos preliminares de
la Comisión de Reforma del Código Contencioso Administrativo, creada por el decreto
4820 de 2007, acerca de los diversos aspectos, principios y orientaciones que deberían
inspirar el nuevo Código. El texto se ha estructurado a partir del temario que el
Consejo de Estado preparó para deliberar sobre el nuevo Código Contencioso
Administrativo en el Seminario celebrado en Paipa los días 12, 13 y 14 de febrero de
2008, y recoge sus reflexiones y propuestas, así como las opiniones iniciales de los
demás integrantes de la Comisión de Reforma del C.C.A., en especial del Ministerio
del Interior y de Justicia, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y de la
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.
El documento se compone de dos partes. La primera versa sobre el libro primero del
Código Contencioso Administrativo, que trata de los procedimientos administrativos.
La segunda parte se refiere al libro segundo del Código, que trata del control
jurisdiccional de la actividad administrativa.
Con la presente publicación la Comisión de Reforma del C.C.A. desea brindar una
información amplia de sus trabajos, así como recabar de los integrantes de la Rama
judicial, de los abogados, del sector académico y de la opinión pública en general sus
valiosas opiniones y contribuciones, a fin de enriquecer con ellas el proceso de
reforma del Código Contencioso Administrativo.
Los comentarios y propuestas podrán remitirse vía correo electrónico a:
reformacca@consejoestado.ramajudicial.gov.co
O hacerse llegar a:
Comisión Reforma Código Contencioso Administrativo
Dirección: Calle 12 # 7-65
PBX: (571) 3506700
Fax: (571) 3506700
Bogotá D.C., Colombia
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I. PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS
1. Principios constitucionales de la función administrativa
Temas analizados: ¿Cuáles son los principios rectores que deben consagrarse en el
Código Contencioso Administrativo para que las actuaciones de la administración
estén en armonía con la Constitución Política? (artículos 2, 13, 23, 83, 84 y 209 de la
Constitución).
En opinión de la Comisión de Reforma es necesario determinar los principios
constitucionales comunes a todo el código, que comprendan la actividad administrativa
y la jurisdiccional, así como los que son propios de cada una de estas dos partes. No
siendo quizá necesario hacer definición legal de los principios, bastará con enunciarlos
y dar una orientación sobre su sentido y finalidad en el Código. La determinación o
enumeración no será taxativa sino enunciativa.
La Comisión de Reforma pondrá buen cuidado en identificar, inventariar y analizar los
principios consagrados en la Constitución Política y en la Ley Estatutaria (artículo 1º
Ley 270 de 2001), precisando el alcance y sentido que les corresponde, en especial
como mecanismos de interpretación e integración normativa que permitan llenar las
lagunas que se presenten y conformar el bloque de legalidad concerniente a cada caso,
acompañados de mecanismos y consecuencias, incluso sancionatorias y anulatorias,
que permitan al juez vigilar y exigir su cumplimiento.
El principio de oralidad, previsto en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia
(reformatoria de la Ley 270 de 2001) como principio rector de esa función pública,
será especialmente considerado dentro de los principios que deben regir el nuevo
Código y como mecanismo para garantizar la imparcialidad, al permitir que todas las
partes sean oídas en audiencia pública.
2. Campo de aplicación del Código Contencioso Administrativo
Temas analizados: De acuerdo con la actual estructura del Estado y las nuevas
entidades de rango constitucional, ¿cuál debe ser el campo de aplicación del Código
Contencioso Administrativo?
Resurge inevitablemente la cuestión de si el Código se aplicará a las entidades públicas
por el simple hecho de ser públicas (criterio subjetivo u orgánico) o si se aplicará a la
actividad administrativa (criterio material). Sobre este punto se ha solicitado a la
Comisión de Reforma definir primero el objeto de la primera parte del Código
Contencioso Administrativo, sobre las actuaciones administrativas, precisando a quién
se aplica y sobre qué clase de normas, y luego definir el objeto de la jurisdicción
contencioso administrativa. Este sector de opinión considera que se debe reivindicar el
criterio material en lugar del criterio orgánico establecido por la Ley 1107 de 2006, el
cual le ha quitado la especialidad a la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
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Al decidir que la jurisdicción contencioso administrativa es competente para conocer
de las actividades y actos de los órganos estatales, independientemente del régimen
legal que se les aplique (administrativo o de derecho privado), la Ley 1107 de 2006
adoptó una solución práctica, en cuanto eliminó el problema de definir la competencia
de jurisdicción frente a una actividad estatal y, en consecuencia, facilitó la defensa del
derecho del administrado. Sin embargo, plantea una dificultad, consistente en saber
cuál código de procedimiento y en qué condiciones se aplica cuando se juzgan actos de
derecho privado de la administración, puesto que en el campo del derecho
administrativo se actúa a través de actos y hechos administrativos, mientras que en el
campo del derecho privado se actúa a través de negocios, actos y hechos jurídicos
privados. Los negocios, actos y hechos jurídicos privados tienen un régimen sustantivo
diferente del que se aplica a la actividad administrativa, lo cual tiende a modificar la
forma de actuar en Derecho para poner en movimiento la actividad jurisdiccional.
Deben, por tanto, definirse y aclararse relevantes aspectos de competencia que no
quedaron suficientemente delimitados con la expedición de la ley 1107 de 2006, como
es el caso de las actividades comerciales y financieras que ejercen, como si fueran
particulares, algunas de las entidades comprendidas por el artículo 1° de la
mencionada ley. Específicamente suscitan preocupación temas como los siguientes: la
prescripción o caducidad (ésta opera principalmente en materia administrativa), las
acciones procesales para pedir en justicia (existe un formalismo muy grande tratándose
de las acciones contencioso administrativas y por el contrario, una gran flexibilidad en
materia civil, incluso en cuanto a la acumulación de acciones y pretensiones, lo que
permite una mayor efectividad en conflictos entre particulares) y las formalidades y
exigencias de la demanda, para citar los aspectos principales en que existen diferencias
sustanciales entre los códigos Contencioso Administrativo y de Procedimiento Civil y,
por tanto, aparentemente, tendría que aplicarse el C. de P. C. cuando se trate de
asuntos exclusivamente de derecho privado, pues es difícil acomodar tales procesos a
las exigencias del C. C. A. Lo que implicaría, además, si se aplicara el régimen de este
último Código, que no solo se estaría modificando la competencia sino, también, el
régimen procesal.
Se ha planteado a la Comisión de Reforma, también, la conveniencia de analizar el
tema de los juicios de policía regulados por leyes especiales que actualmente se
exceptúan del control de la jurisdicción contencioso administrativa, y la necesidad de
revisar la denominación de “juicio” que se le da a tales procedimientos, con miras a
eliminar su uso, y diferenciarlo del ejercicio de la función o poder de policía, de la cual
surgen actos administrativos controlables por esa jurisdicción, y de las actividades y
decisiones que por la celeridad con que deben ejecutarse quedan fuera del Código.
3. Definiciones generales de las instituciones y palabras, tales como: acto
administrativo, hecho, reglamento, etc.
Temas analizados: ¿Es conveniente definir las diferentes instituciones del Código,
tales como acto administrativo, hecho, reglamento, etc? ¿En caso afirmativo, qué
instituciones se deben definir? ¿Con qué contenido?
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No parece conveniente incorporar definiciones de conceptos o instituciones jurídicas
en el Código, por cuanto encasillan al juez en una escuela de pensamiento jurídico
determinada, creándole así una camisa de fuerza que se contrapone a su autonomía
para decidir. Adicionalmente, las definiciones sobre tales conceptos se enfrentan al
cambio constante y acelerado de la realidad y de las relaciones jurídicas, y a la
inexactitud o insuficiencia de ellas para comprender todas las posibilidades de dichos
conceptos en esa realidad.
Al respecto se ha recordado la fallida experiencia de incluir definiciones sobre los
referidos conceptos en el Decreto 01 de 1984, las cuales fueron derogadas por el
Decreto 2304 de 1989, dada su inoperancia e inconveniencia.
Con todo, cabe considerar casos en que algunas definiciones puedan resultar
necesarias, porque no hay homogeneidad en el uso de los términos, o porque se los
quiere utilizar en las disposiciones jurídicas con un sentido diferente del habitual.
4. El derecho de petición. Reglamentación uniforme
Temas analizados: El Código Contencioso Administrativo supone que todo trámite
implica una petición en interés particular. Sin embargo, en la práctica la
administración distingue entre usuario y peticionario, de donde se desprende que al
primero no se le aplican las reglas del Código.
¿Es necesario o conveniente cambiar esta estructura para favorecer la regulación de
la “relación jurídica” del usuario de cualquier servicio de la administración? o ¿Se
debe explicar que las reglas sobre las actuaciones administrativas se aplican a
cualquier relación jurídica entre un particular y la administración?
¿Es necesario incluir un artículo sobre los deberes generales de la administración
frente al derecho de petición que incluya los criterios de la jurisprudencia?
¿Se debería establecer algún tipo de sanción pecuniaria para el funcionario
responsable para complementar el artículo 7º del Código?
¿Cómo evitar que el 40% de las acciones de tutela sean motivadas por la falta de
respuesta de la administración?
La Comisión de Reforma considera que es preciso definir si esta materia ha de ser
regulada mediante ley estatutaria dado que, conforme al artículo 152 literal a) de la
Constitución Política, el Congreso de la República regulará mediante leyes
estatutarias: los “Derechos y deberes fundamentales de las personas y los
procedimientos y recursos para su protección”.
Una vez aclarado este punto, una regulación nueva del derecho de petición deberá
contemplar la gran cantidad de pronunciamientos jurisprudenciales y doctrinarios que
se han producido sobre esta materia, y pro tanto se deberán eliminar formalidades,
establecer términos breves, incorporar disposiciones que faciliten medios electrónicos
y mecanismos expeditos de información y comunicación, como el correo electrónico,
el telefax, entre otros importantes aspectos.
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El silencio administrativo negativo debería seguir siendo la regla general. Con todo,
las nuevas reglas deben hacer énfasis en su carácter de derecho fundamental,
introducir medidas para su especial protección y efectividad y hacer más expedita su
tramitación, mediante la eliminación de formalidades, de modo que sea suficiente para
darle curso la condición de que la petición sea inteligible.
La nueva regulación identificará sectores y asuntos que, según las necesidades,
ameriten un trámite urgente y términos breves, enfatizando en el requerimiento de
descongestionar la administración de justicia mediante una adecuada y pronta
satisfacción de las peticiones. Implementará, además, mecanismos de información y
comunicación con apoyo en medios electrónicos. Precisará también si los servicios
públicos generan o no procedimiento administrativo y acto administrativo, teniendo en
cuenta que su relación con el usuario es económica o mercantil y que se trata de un
tema de especial importancia en la Constitución Política y en la satisfacción de las
necesidades sociales. Finalmente, establecerá mayor responsabilidad y consecuencias
más gravosas para el funcionario que no responda oportunamente las peticiones, y
otorgará al juez suficientes herramientas jurídicas para definir tal responsabilidad y
hacer efectivas las consecuencias correspondientes.
5. Regulación integral y unificación de los procedimientos
Procedimientos especiales
administrativos.
Temas analizados: ¿Se debe mantener que el Código Contencioso Administrativo es
supletorio a falta de otro procedimiento administrativo o, por el contrario, se debe
establecer que es único y que deroga todos los procedimientos especiales?
¿Qué procedimientos administrativos regulados por leyes especiales son realmente de
carácter especial?
¿Es viable establecer un solo procedimiento o se deben contemplar la posibilidad de
establecer tres tipos de procedimientos: uno general, uno para los casos en que haya
oposición entre particulares; (rutas de transporte, minas etc.), y uno sancionatorio
aplicable inclusive a la procuraduría y la contraloría; así como reglas especiales para
la jurisdicción coactiva?
¿Esta clasificación de los procedimientos es suficiente? ¿Se requiere otra? ¿Cuál?
El procedimiento administrativo que regule el Código Contencioso Administrativo
debería ser general y no supletorio, de manera que estipule las normas obligatorias,
sin perjuicio de los procedimientos especiales que en su momento se determinarán. Por
tanto será indispensable establecer reglas fundamentales del debido proceso en sede
administrativa. Dichas reglas tendrían carácter general y obligatorio, para así evitar la
proliferación de las normas especiales actualmente existentes.
De otra parte es urgente reducir, simplificar y unificar los procedimientos especiales.
Con este propósito se podrían consagrar unos procedimientos tipo o básicos, como por
ejemplo: uno general, “realmente” general; otros especiales para cuando haya
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oposición de particulares interesados; otro, sancionatorio, para
General de la Nación y otras Entidades Públicas.
la Procuraduría
En cuanto a la jurisdicción coactiva, se ha planteado la inquietud de hasta dónde se
puede eliminar y cuál podría ser su naturaleza. Se ha sugerido que se limite a un
procedimiento administrativo con posibilidad de control jurisdiccional, por cuanto
tiene que ver con la ejecución material de los actos administrativos, y ello con la
finalidad de unificar los diversos procedimientos de jurisdicción coactiva que existen
hoy.
Tema analizado: ¿Cómo reconciliar los procedimientos administrativos colombianos
y los que surgen por aplicar los previstos en el tratado de la organización mundial del
comercio y en los tratados de libre comercio?
Es necesario analizar la relación de los procedimientos administrativos regulados en
tratados internacionales con el Código Contencioso Administrativo, los cuales no son
susceptibles de ser regulados en éste justamente por tener una regulación especial,
correspondiente a convenios entre varios Estados, y por tener control previo de la
Corte Constitucional. Conviene hacer claridad sobre ese aspecto en un artículo del
Código, el cual se aplicaría cuando se trate de ejercer control sobre los actos y
actuaciones administrativas que se expidan con base en ellos.
A priori, esto es, mientras no exista el tratado y no saber cuál es su contenido, no
pueden armonizarse o conciliarse las normas de los tratados con la legislación interna,
ni tampoco se puede restringir la potestad del ejecutivo para negociar los tratados. Es
claro, sin embargo, que en estos casos debe haber una norma puente o de unión, que
fije un criterio de aplicación de la legislación interna que armonice con el tratado
internacional
6. Regulación interna de procedimientos administrativos
Tema analizado: El actual código contencioso administrativo contiene unas reglas
generales, pero deja al reglamento interno la regulación en detalle del trámite de las
peticiones. ¿Se debe mantener ésta división, o es preferible hacerla mediante decreto
reglamentario? ¿se pueden ampliar las competencias para que se regulen, total o
parcialmente, los procedimientos por resolución (como se hace en materia de
transporte y tránsito)?
Será necesario ajustar la redacción del artículo 32 del Código Contencioso
Administrativo, porque su finalidad era organizar administrativamente el trámite
interno de la petición en la entidad respectiva y no regular el derecho de petición, que
es potestativo de la ley. Conforme a este criterio, los reglamentos internos para el
trámite de las peticiones no podrán ser, en caso alguno, oponibles o exigibles a los
particulares.
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Es indispensable implementar y hacer efectivo el verbo “definir” y determinar qué se
debe concebir como “decisión” a una petición, en el entendido de que decidir no es
simplemente dar una respuesta, sino resolver de fondo.
No se debe perder de vista que, como arriba se ha señalado, al ser el derecho de
petición un derecho fundamental, tendría que ser regulado mediante Ley Estatutaria.
Cualquiera que sea la vía legislativa que deba seguirse, es de capital importancia
establecer mecanismos efectivos para hacer expedito el derecho de petición y así evitar
la proliferación de trámites y de demandas de tutela.
7. La actuación administrativa a través de medios electrónicos. Formalidad vs.
Informalidad.
Tema analizado: ¿Cómo regular esta forma de expresión en la relación
administración - administrados?
La Comisión deberá abordar en este aspecto dos puntos neurálgicos: la informalidad y
el uso de medios electrónicos. En cuanto a lo primero es necesario simplificar los
trámites y reducir las formalidades innecesarias. En relación con lo segundo, hay que
hacer una apertura hacia la utilización de los medios informáticos con la debida
regulación. En el nuevo Código Contencioso Administrativo se consagrará la
implementación de las facilidades tecnológicas de nuestro tiempo en las actuaciones
administrativas y en el proceso judicial.
Así, por ejemplo, la presentación personal de recursos es una arcaica exigencia que
merece revisarse, toda vez que el mundo global actual contempla otras formas de
interposición de recursos como son el fax y el e-mail. Entre otros aspectos
importantes, por supuesto, deberá ponerse especial cuidado en regular de manera
estricta la responsabilidad por el indebido manejo de los nuevos instrumentos
tecnológicos.
Tema analizado: ¿Es necesario regular en el Código el uso de portales de
información por las entidades públicas, la responsabilidad de la información que allí
se publica y los efectos de la misma?
La Comisión percibe la necesidad de regular en forma genérica el uso de portales de
información para que sean admisibles como prueba. Se recuerda que la Ley 527 de
1997 valida los medios electrónicos como medios probatorios.
El nuevo Código Contencioso Administrativo puede dar el paso de regular los
procedimientos que se adelantarían de manera virtual y culminarían con una decisión
administrativa virtual. En esa medida las normas tendrán que prever, además, que la
manipulación indebida de medios electrónicos en las actuaciones administrativas será
sancionada penal, procesal y probatoriamente. En este orden de ideas el Código
regulará, además, las relaciones administración-administrado en los aspectos referidos
a la validez y existencia del acto administrativo plasmado a través de medios
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electrónicos, y dará aplicación a las nuevas previsiones que en tal sentido y en materia
de contratación estatal trajo la ley 1150 de 2007.
8. Vía gubernativa. “Privilegio de lo previo”
Temas analizados:¿Qué se entiende por agotamiento de vía gubernativa?
¿Frente a qué temas debe haber pronunciamiento previo de la administración?
¿Debe agotarse la vía gubernativa para acceder a la jurisdicción?
¿Es conveniente mantener los recursos por la vía gubernativa, o es preferible que la
administración tome una decisión que sea realmente definitiva?
¿Es realmente una garantía para el administrado? o se debe suprimir? (entendiendo
que es suficiente para el administrado contar con la revocatoria directa)
¿En caso de suprimirse la vía gubernativa podrían establecerse unos controles previos
a la decisión (como consulta con el superior) para ciertos casos controvertibles, o
cuando la decisión vaya a ser negativa (en casos de decisiones en masa), cuando
puedan afectar derechos fundamentales, o cuando la decisión sea discrecional?
¿El recurso de reposición debe establecerse como regla general?
Se ha puesto de presente a la Comisión de Reforma la antigua discusión sobre si es
procedente eliminar la vía gubernativa como requisito obligatorio, y por ende de
procedibilidad, de algunas acciones contencioso administrativas (“privilegio de lo
previo”).
Tiene importantes seguidores la tesis según la cual la vía gubernativa no debe ser
requisito de procedibilidad, y que debe reducirse simplemente a una opción para el
administrado, quien podría interponer los recursos o no, o acudir directamente a la
jurisdicción. Si el administrado escoge agotar la vía gubernativa, tendrá la gracia del
efecto suspensivo del acto; en caso contrario su asunto pasará directamente a la vía
judicial.
Quienes tal piensan estiman que, al eliminarse la vía gubernativa como requisito de
procedibilidad, se da cumplimiento al artículo 229 de la Constitución Política, que
garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia,
derecho que no debe quedar en suspenso mientras la administración decide los
recursos.
Al recordar que la vía gubernativa otorga a la administración la oportunidad de
subsanar sus yerros sin necesidad de poner en funcionamiento el engranaje judicial, la
Comisión considera que se debe sopesar la conveniencia de volverla optativa o
facultativa para el administrado, porque la medida podría congestionar más la justicia.
Con todo, la Comisión está interesada en explorar procedimientos que, en algunos
casos y bajo especiales condiciones, faciliten el reconocimiento de responsabilidades
por parte de la Administración bajo la óptica de evitar que todo tenga que ir a la
jurisdicción y de reconocer derechos legítimos a los ciudadanos con mayor celeridad.
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Entre quienes defienden la obligatoriedad de un pronunciamiento previo de la
administración como condición para acceder a la justicia contencioso administrativa,
se han dado a conocer dos interesantes propuestas. La primera consiste en que se
mantenga el agotamiento de la vía con un solo recurso, obligatorio y muy simple, y
que quien lo decida no sea el superior funcional, sino una oficina “especial” creada
para tal efecto. Se defiende esta tesis con argumentos pragmáticos, ya que el
agotamiento de la vía gubernativa evita la congestión judicial. Además se estima que
no puede permitirse que la Administración traslade su ineficiencia a la jurisdicción,
pues la vía judicial debe ser la última opción para el administrado. Debe exigirse que
la administración mejore la calidad y oportunidad de su facultad decisoria.
La segunda propuesta consiste en que el juez, una vez admitida la demanda, pregunte a
la Administración si quiere o no mantener su decisión, como sucede en Costa Rica. En
el sistema costarricense, si no se agota la vía gubernativa, en el auto admisorio de la
demanda se da traslado al jerarca de la entidad para que revoque el acto administrativo
en un determinado plazo; si no lo hace, empieza a correr el término para contestar la
demanda. Este mecanismo, claro está, podría modificar la discusión judicial si se
produce un nuevo pronunciamiento de la Administración.
En cuanto a la idea de crear agencias especiales, distintas del agente que expidió el
acto, para resolver los recursos de la vía gubernativa, preocupa a la Comisión de
Reforma que su implementación requiera de considerables incrementos burocráticos.
Ello sin pasar por alto otros problemas, tales como la dispersión de la responsabilidad
de la administración, mayor morosidad en las decisiones, y desnaturalización del
recurso administrativo, cuya filosofía ha consistido en que da la posibilidad, al mismo
funcionario que expidió el acto, de aclararlo, modificarlo, revocarlo o confirmarlo.
Adicionalmente dichas agencias especiales tendrían problemas como los siguientes:
¿Quién asume la responsabilidad de la decisión? La agencia terminaría siendo una
especie de árbitro, que no respondería ante la autoridad que tiene asignada la
competencia y la consiguiente responsabilidad. Tendría que escindirse la competencia
para que la agencia decidiera sobre la legalidad, y la autoridad original sobre el mérito,
si el recurso contiene impugnaciones por ambos motivos. En fin, que sea una
autoridad diferente la que resuelva el recurso, es tanto como trasladar la decisión
definitiva a otra autoridad, con lo cual se trastorna el funcionamiento ordinario de la
administración pública y se contrarían todos los principios de jerarquía y autonomía.
Quizá podría exigirse, más bien, que los recursos sean decididos siempre por la
Oficina Jurídica, o una dependencia de la entidad (un equipo especial en la Secretaría
General) que se especializara en el tema, para que proyectara las decisiones que, de
todas maneras, en últimas deben ser adoptadas por la autoridad que expidió el acto
original o su superior.
La consulta con el superior es, de hecho, muy frecuente en la práctica, por lo que un
recurso de apelación (en la hipótesis de que se suprima la vía gubernativa) para ciertos
casos controvertibles, o cuando la decisión vaya a ser negativa (en casos de
decisiones en masa), o puedan afectar derechos fundamentales, o cuando la decisión
sea discrecional, sería inocuo.
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Se estudia la posibilidad de consagrar, en algunos casos, lo que algunos llaman el
recurso jerárquico impropio (también denominado de alzada), que opera contra los
actos de una autoridad para ante quien ejerce control de tutela sobre el ente (por
ejemplo, recurso ante un ministro contra un acto de una entidad descentralizada),
señalando claramente los casos en que sea procedente (en principio, por ejemplo, no
procede por razones de mérito).
Por consideraciones de orden práctico y de cultura administrativa, es muy extendida la
opinión favorable a que el recurso de reposición no se establezca como obligatorio
bajo ninguna circunstancia.
En otro orden de ideas, siempre en relación con la vía gubernativa, se ha propuesto una
revisión al artículo 34 del C.C.A., sobre pruebas de la actuación administrativa, para
que se haga obligatorio dar traslado de las pruebas recopiladas a la parte involucrada
en la investigación, y así evitar la vulneración del derecho de defensa. En la práctica
esto no siempre sucede, lo que da lugar a la anulación posterior de muchos actos
administrativos en vía jurisdiccional, incluyendo acciones de tutela, con el grave
detrimento económico que esto puede conllevar para la administración, además de la
congestión en los distintos despachos que conocen de la tutela.
9. La revocatoria directa de los actos administrativos
Tema analizado: ¿Debe incluirse la violación de los derechos fundamentales entre las
causales de revocatoria directa de los actos administrativos, aún si dicha violación no
es manifiesta?
Sobre la cuestión aquí planteada se han erigido varias posiciones. En consideración de
algunos la inclusión que se propone sobra porque la violación de los derechos
fundamentales como causal de revocatoria directa del acto administrativo ya está
consagrada en la causal primera del artículo 69 del C.C.A. En la literalidad de la
norma está inmersa la violación de derechos fundamentales. 1 Adicionalmente, como
quiera que los derechos fundamentales son de rango constitucional, no es necesario
que su violación esté consagrada expresamente en la ley como causal de revocatoria
directa de los actos administrativos. La inclusión expresa de esta causal iría en
contravía del propósito de la reforma, en cuanto que se incurriría en una repetición
innecesaria de normas.
Otro sector de opinión considera que debe incluirse como causal expresa de
revocatoria directa de los actos administrativos la violación de los derechos
1
ARTÍCULO 69. Los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que
los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los
siguientes casos:
1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley.
…yo oí
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fundamentales, aún en aquellos eventos en los que dicha violación no sea manifiesta,
con el fin de poner el código a tono con la Carta Fundamental. En su concepto la
causal de revocatoria directa del acto por violación de derechos fundamentales no está
comprendida en las que enumera el artículo 69 del C.C.A, lo cual hace necesaria su
consagración expresa. Incluir expresamente la causal podría ayudar a que la
administración, una vez notificada de una demanda de tutela instaurada en su contra,
proceda a revocar el acto y así sustraer la materia del control jurisdiccional. En este
caso no se necesitaría consentimiento del particular.
10. Efectos de los actos administrativos
Temas analizados: ¿Es conveniente regular los efectos de los actos administrativos, a
partir de unas clasificaciones mínimas: reglamentarios y particulares; definitivos y de
trámite; favorables y de gravamen?
Sobre este punto se han expresado en la Comisión opiniones encontradas. Unos
consideran que dicha regulación no es conveniente, porque podría generar confusión y
se faltaría a la técnica jurídica.
En el otro extremo se opina que los efectos de los actos administrativos sí deberían ser
regulados, no en forma detallada, pero sí en cuanto a los principios y a las regulaciones
generales. Se argumenta que, con el objeto de evitar discrepancias innecesarias de los
operadores jurídicos, y sin violar la técnica jurídica, podría mejorarse la redacción del
artículo 50 en su inciso final y quizás convertirlo en un artículo separado.
11. Notificación de los actos administrativos. Ineficacia
Tema analizado: ¿Es necesario regular la posibilidad de enviar peticiones,
documentos y recursos por medios electrónicos, fax, etc, así como incluir
procedimientos electrónicos de notificación?
Si bien las leyes 527 de 1999 y 962 de 2005 se ocupan de estos aspectos, y se
reconoce la validez y eficacia de los medios electrónicos para efectos de notificaciones
y publicaciones, es necesario modernizar el texto de las normas y extender en el nuevo
Código la aplicación de estos medios a otros eventos que lo permitan.
Así, por ejemplo, la notificación por correo electrónico es válida, siempre que el
usuario haya aceptado este medio de notificación, y se pueda tener constancia de la
notificación, el contenido del acto y la fecha en que se surte dicha notificación. Bajo
tales condiciones sería válida, incluso, la notificación por conducta concluyente.
Es conveniente establecer la notificación por conducta concluyente en el CCA, la cual
actualmente se remite al Código de Procedimiento Civil2, toda vez que en la
2
“Artículo 330 del CPC. Cuando una parte o un tercero manifieste que conoce determinada
providencia o la mención en escrito que lleve su firma, o verbalmente durante una audiencia o
12
administración se presentan casos especiales que ameritan regulación más específica.
Se cita un ejemplo concreto: el trabajador público que cobra su prestación social,
salario o cualquier emolumento, pretextando que no se le ha notificado “formalmente”
su cuantía. Por el hecho de haberla cobrarlo se entiende que conoce su monto y debería
tenérsele como notificado por conducta concluyente, y no permitirle afirmar que
desconoce el acto para poder demandarlo muchas veces, varios años después,
pretendiendo intereses, indexación, etc., con la sangría presupuestal y el desgaste
judicial que esto entraña.
Tema analizado: ¿Es suficiente la ineficacia como sanción por la falta o mala
notificación?
Por razones de seguridad jurídica estima la Comisión que conviene continuar con la
tesis que se ha expuesto sobre la inoponibilidad de los actos administrativos. Se
sugiere que una norma especial establezca un mecanismo que permita darle efectividad
a la falta de notificación del acto administrativo y, también, a la indebida notificación.
Se advierte que la falta de notificación genera responsabilidad disciplinaria, actuación
que corresponde evaluar al organismo investigador y hace parte de otra codificación.
12. Pérdida de fuerza ejecutoria o ejecutividad
Temas analizados: ¿Es procedente incluir la declaratoria de oficio de pérdida de
fuerza ejecutoria de los actos administrativos o sólo debe proceder como excepción
cuando la administración pretende ejecutarlo después de los cinco años? (artículo 67
C.C.A.)
¿Es procedente contemplar que la declaratoria de pérdida de fuerza ejecutoria
proceda a solicitud de parte?
La Comisión estima conveniente consagrar de manera expresa la posibilidad de
declarar de oficio o a solicitud de parte la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos
administrativos.
Tema analizado: En el evento en que la administración pueda declararla de oficio,
¿es necesario contemplar un nuevo control?
La Comisión no lo encuentra necesario.
Tema analizado: ¿Es viable incluir la pérdida de fuerza ejecutoria como causal de
nulidad sobreviniente? (La jurisprudencia ha anulado algunos actos por haber
operado su decaimiento).
No parece necesario. El decaimiento del acto es un aspecto distinto a la validez del
acto. La pérdida de fuerza ejecutoria y la declaratoria de nulidad son aspectos
diligencia, si queda constancia en el acta, se considerara notificada personalmente dicha
providencia en la fecha de presentación del escrito o de la audiencia o diligencia”.
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diferentes. Se plantea, en cambio, la necesidad de crear un mecanismo que resuelva y
defina la figura del decaimiento del acto en aras de la seguridad y garantía de los
derechos del administrado.
13. El control sobre la actuación administrativa para evitar un perjuicio o un
daño contingente o la violación de un derecho fundamental.
Tema analizado: ¿Puede el juez administrativo ordenar que se suspenda, se repita o
rehaga una actuación, o unos actos de mero trámite, para que el acto definitivo sea
legal? ¿De ser positiva la respuesta, en qué casos, y cuál sería el mecanismo? ¿Este
sería el mismo de la protección de los derechos fundamentales?
La Comisión no encuentra conveniente volver a la figura de la suspensión a
prevención, cuya eficacia, por lo demás, fue limitada a solo muy pocos casos.
Considerados los principios de separación e independencia de los poderes, el juez
puede incurrir en una injerencia en asuntos del ejecutivo.
En cuanto a si la vía gubernativa ha de ser facultativa u obligatoria, nos remitimos a las
consideraciones del numeral 8 precedente.
14. El silencio administrativo. Modificación de la regla general o ampliación de
casos en que procede el silencio administrativo positivo.
Temas analizados: ¿Cuál es la eficiencia y eficacia actual del silencio administrativo
negativo consagrado como regla en el artículo 40 del C.C.A.?
¿Se deben ampliar los casos del silencio administrativo positivo o convertirlo en la
regla general?
El silencio administrativo es un mecanismo eficiente en la defensa de los derechos de
los administrados ante la inactividad de la administración, dado que permite acudir a la
Jurisdicción sin mayores dilaciones.
Sobre esta materia la Comisión encuentra recomendable no modificar el principio del
silencio negativo como regla general, porque la administración pública no está en
capacidad de atender con oportunidad y suficiencia las obligaciones que podrían
derivar de la aplicación del silencio administrativo positivo, que desbordaría su
capacidad administrativa, financiera y presupuestal.
Será necesario revisar los casos en los cuales la ley contempla el silencio
administrativo positivo, para limitarlos a asuntos verdaderamente excepcionales,
unificar el procedimiento en relación con el silencio administrativo positivo, con el fin
de armonizar las diferentes regulaciones existentes sobre la figura, y diseñar
mecanismos que obliguen a la administración a garantizar el derecho de petición de los
administrados.
15. Reconocimiento y pago en sede administrativa. Control jurisdiccional
14
Temas analizados: ¿Es conveniente facultar a la administración para que reconozca
la indemnización del daño causado por un hecho suyo, de manera que el afectado
acuda a la jurisdicción demandando el acto administrativo que decidió su petición de
reconocimiento y pago del daño solo si no está de acuerdo con él? ¿En caso
afirmativo, cuál sería el contenido y alcance de ese capítulo?
La Comisión analiza la conveniencia de otorgar a la administración facultades
significativas para que pueda reconocer la indemnización del daño causado por un
hecho suyo. Ello no debería dar lugar a la expedición de actos administrativos, sino a
la suscripción de un acta en la que conste el acuerdo de voluntades entre las partes o la
falta de acuerdo. Sería este un instrumento valioso de garantía de sus derechos para los
administrados, que de paso ayudaría a evitar condenas internacionales en contra de la
nación.
Esta modalidad de conciliación debería
consagrarse como un requisito de
procedibilidad para acceder a la jurisdicción, y el control jurisdiccional solamente
procedería por vicios de consentimiento y sobre aquello en lo que no hubo acuerdo.
Si se adopta esta reforma, la reglamentación deberá establecer un término razonable
para que las partes resuelvan directamente el conflicto, en relación con la reclamación
de reconocimiento y pago, e incorporar rigurosos mecanismos de control para conjurar
el riesgo de abusos y de corrupción.
16. Procesos entre entidades públicas
Temas analizados: ¿Deben prohibirse los procesos entre entidades públicas, y
determinar que cuando son de un mismo orden administrativo, el presidente, el
gobernador o el alcalde definirán el litigio, o el conflicto de competencias
administrativas; y cuando son de diferente orden, la sala de consulta, o los tribunales
(habría que definir cómo) expedirán un concepto de carácter obligatorio en el que
definan, conforme a derecho, cómo debe solucionarse el conflicto?
En sentir de la Comisión no parece conforme con nuestro sistema jurídico prohibir los
procesos en donde se enfrenten entidades públicas (Nación, Municipios, Entidades
descentralizadas etc.). Cuando se trata de organismos que hacen parte de una misma
entidad, no es jurídicamente viable la existencia de proceso judicial entre ellos, claro
está. Sin embargo, ante la posibilidad de procesos entre entidades estatales
pertenecientes a la misma persona jurídica deben analizarse tanto las normas
presupuestales como aquellas referidas a la responsabilidad.
No se considera conveniente que la Sala de Consulta del Consejo de Estado emita
concepto en estos casos.
15
17. Otros aspectos de trámite
La Comisión de Reforma está evaluando la conveniencia de modificar el numeral 2
del artículo 52 del CCA, en cuanto al requisito de efectuar el pago o garantizarlo
previamente a la presentación de recursos. Si bien en la práctica esta disposición es
inocua, pues el recurso se tramita sin necesidad de efectuar el pago, dicha disposición
podría erigirse como una barrera de acceso para presentar los recursos, y por ende,
violar el principio de acceso a la administración de justicia, y adicionalmente se
encuentra en contradicción con lo dispuesto en el articulo 55 del mismo Código, que
establece que los recursos se conceden en el efecto suspensivo.
En cuanto al recurso de queja se ha sugerido desarrollar el artículo 53 en el sentido
de no obligar al administrado a solicitar y obtener copias de todo lo actuado para
llevárselas al superior, y en lugar de ellos disponer que el inferior deberá remitir la
actuación al superior.
Es también objeto de análisis la posibilidad de facultar a la administración para
declarar la nulidad de sus propias actuaciones en vía administrativa, y así disminuir la
congestión judicial con acciones de lesividad y las condenas en contra de la
administración por daños y perjuicios.
18. Función consultiva
Temas analizados: ¿Se debe redefinir el alcance de la función consultiva y asignar
nuevas competencias a la Sala de Consulta y Servicio Civil, en desarrollo del artículo
237 numeral 3º de la Constitución?
¿Debe revisarse la denominación “Servicio Civil”? ¿Cuál es su objeto?
¿Es viable, al revisar las funciones de la Sala, distinguir entre proyectos, estudios y
conceptos?
¿Es viable que en algunas actuaciones administrativas (licitaciones para contratos de
infraestructura, grandes suministros, etc.), los licitantes, el Ministerio Público, o la
contraloría, puedan pedir un concepto a la sala sobre las objeciones a las
evaluaciones realizadas por la entidad?
En caso de acogerse el concepto por la entidad, ¿es viable consagrar que no se podrá
acudir ante la jurisdicción por la misma causa?
¿Este mecanismo podría utilizarse en otro tipo de conflictos entre los particulares y la
administración?
¿La función consultiva debe ser sólo para aspectos generales? o debe ampliarse a
casos particulares?
¿Los conceptos pueden tener fuerza vinculante? En qué casos?
¿Vale la pena mantener el principio de reserva?
¿Habrá algunos proyectos, estudios o conceptos que por la naturaleza del asunto
deben ser públicos independientemente de la opinión del Gobierno?
¿Vale la pena mantener la separación entre la función consultiva y la contenciosa?
16
¿Si la consulta se limita a asuntos generales de importancia nacional, no podría
hacerse como en épocas pasadas, en que se asignaba esa función a magistrados de la
Sala Contenciosa, disminuyendo su reparto?
Constitucionalmente es importante conservar y consolidar la función consultiva del
Consejo de Estado. Se debe fortalecer la Sala de Consulta, pero no deben atribuírsele
funciones administrativas ni judiciales, ni otorgarle a los conceptos el carácter de
vinculantes. Se pueden enumerar los casos en los cuales sea obligatoria la consulta,
pero el proyecto, estudio o concepto debe seguir siendo no vinculante (proyectos de
decretos legislativos, decretos, tratados, reformas a la Constitución, elaboración de
Códigos).
Se recuerda que el motivo por el cual se suprimió la revisión formal de los contratos
estatales por parte de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado
consistió en que daba origen a una especie de co-administración, y restó agilidad a la
administración en la celebración de sus contratos. Además, daba lugar a que una vez
demandado el contrato, se pusiera en tela de juicio la neutralidad del Consejo de
Estado para fallar, dado que existía un concepto previo de misma jurisdicción
avalando el contrato demandado.
La Comisión de Reforma no considera pertinente limitar las consultas a los asuntos
de carácter general. La función consultiva, tal como está planteada hoy en día, es una
herramienta muy importante para el ejercicio de la función administrativa encargada
al Ejecutivo, pero hay que evitar que los aspectos particulares y casuísticos primen
sobre los generales, como sucede hoy en día.
Precisamente, en especial para la solución de asuntos particulares o que no tengan
suficiente urgencia y trascendencia, algunos miembros de la Comisión no descartan
que pueda existir, como en Argentina, un órgano u oficina especializada que con
carácter consultivo absuelva las solicitudes de concepto que formulen los órganos de
la administración. En ocasiones dicho papel se le ha querido asignar y lo ha cumplido
la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República y en algunos casos el propio
Ministerio del Interior y de Justicia.
II. PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
1. Principios constitucionales que deben orientar el proceso contencioso
administrativo.
Temas analizados: ¿Cuáles son los principios rectores que deben consagrarse en el
Código Contencioso Administrativo para que esté en armonía con el derecho
constitucional, el derecho internacional humanitario, la jurisprudencia de cortes
especiales y la reforma a la ley estatutaria? En particular, con el tema de los derechos
fundamentales.
17
¿Qué alcance dar a los principios de in dubio pro reo productione, oficialidad,
transparencia, uniformidad, predictibilidad, informalismo, independencia de la rama
jurisdiccional y simplicidad, etc.?
Considera la Comisión que los principios deben quedar enunciados más no
necesariamente definidos en el nuevo código, por las razones ya expuestas en el
numeral 1 de la primera parte.
Bajo este criterio se relacionarán, por vía enunciativa y no taxativa, los principios
pertinentes recogidos de la Constitución Política y la Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia (LEAJ), entre otras normativas, señalando, de ser
necesario, la finalidad que se persigue con ellos.3
2. La gratuidad de la justicia contenciosa como principio general. Condena en
costas
Tema analizado: ¿Cuáles serían las excepciones a este principio? (El arancel
judicial. Artículo 2º del proyecto de ley 286 de 2007, Cámara y 023 de 2006 Senado,
que modifica la ley 270 de 1996)
Este es uno de aquellos temas que polarizan las opiniones. En el sentir de muchos, la
administración de justicia, al ser una función pública, se rige por el principio de
gratuidad para garantizar el acceso a la misma, de manera que no se concibe el
arancel judicial u otros conceptos que impliquen una erogación a cargo de las partes
que acuden a ella para que se les resuelvan sus conflictos. En opinión de otros no se
vulnera la Constitución cuando se establece el cobro de un arancel judicial. El arancel
es una forma de contribución que deben asumir todos los ciudadanos para que
3
A manera de ejemplo se pueden citar los siguientes:
 Función pública garante de la efectividad los derechos del administrado (arts. 2, 5, 228 CN, art.
1 LEAJ);
 Supremacía de la Constitución (art. 4 CN);
 Acceso a la administración de justicia (arts. 29 y 229 CN y art. 2 LEAJ).
 Respeto al derecho fundamental al debido proceso, a las garantías procesales y al equilibrio de
las partes ( Art. 29 CN y arts. 3 y 9 de la LEAJ);
 Economía, celeridad y eficiencia (Art. 228 CN, arts. 4 y 7 LEAJ);
 Autonomía, independencia e imparcialidad de la jurisdicción contencioso administrativa; (art.
113 CN), (arts. 13, 228, 230 CN, art. 5 LEAJ);
 Publicidad de las actuaciones judiciales (art. 228 CN);
 Prevalencia del derecho sustancial (art. 228 CN);
 El daño antijurídico como eje de la responsabilidad patrimonial de la Administración (artículo
90 CN);
 Deber de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia (artículo
90.7 de la CN);
 Alternatividad (art. 116 de la Constitución Política y art. 8 de la LEAJ);
 Gratuidad (preámbulo, art. 2, y 229 C.P. Artículo 6 de LEAJ).
 La Tutela Judicial Efectiva (Pacto de San José de Costa Rica).
 Poder de instrucción o de impulsión del juez, como director del proceso.
18
efectiva y verdaderamente haya acceso igualitario, efectivo y célere, a la
administración de justicia.
El tratamiento de este tema en el nuevo Código dependerá, sin embargo, de la
decisión de la Corte Constitucional sobre el proyecto de ley estatutaria de reforma a la
administración de justicia, el cual se ocupa del tema del arancel.
Tema analizado: ¿Es conveniente prohibir la condena en costas en el proceso?
En opinión de la Comisión esta prohibición no es conveniente. Las costas deben ser
para las dos partes, tanto para el particular como para el Estado, y a cargo de la parte
vencida, de acuerdo con la conducta procesal calificada por el juez, con excepción de
las acciones públicas (nulidad, pérdida de investidura, popular, electoral, entre otras),
que deben estar exentas.
Se mantendría, por tanto, la disposición de la Ley 446 de 1998 que prevé la
procedencia de la condena en costas en los procesos contencioso administrativos, de
acuerdo con la actitud de la parte vencida valorada por el juez, con excepción de las
acciones públicas.
Se sugiere estudiar el alcance y las implicaciones tanto negativas como positivas de
excluir el pago de las costas del proceso cuando existe desistimiento (conducta
temeraria, pago de los gastos en que incurrió la otra parte en el proceso, etc.).
3. La oralidad en el procedimiento contencioso administrativo
Temas analizados: ¿Se debe optar por la oralidad en el procedimiento contencioso
administrativo?
¿En caso afirmativo, qué se entiende por oralidad, cuáles serían sus elementos?
¿Es aplicable a todo tipo de procesos administrativos?
La oralidad consiste en un proceso más ágil, que no significa ausencia de escrito, sino
que, conforme a la doctrina, implica que se decidan los asuntos en audiencia. Por
oralidad debe entenderse que quedarán constancias de formación de un expediente
sencillo, que se desarrolla a través de un procedimiento más expedito, en el cual se
toman decisiones en audiencias.
Es necesario avanzar en el desarrollo del principio de oralidad en el proceso
contencioso administrativo, teniendo en cuenta la realidad de la congestión de la
Jurisdicción, de manera que su implementación sea gradual y mediante un sistema de
transición que evite traumatismos para la justicia.
Una vez se expida la ley estatutaria que reforma la Ley 270 de 1996, quedará claro
para la Comisión de reforma del Código Contencioso Administrativa que la oralidad
no es una opción sino una obligación. Si bien debe haber gradualidad en la
implementación de la oralidad, la reforma del Código Contencioso Administrativo se
19
hará con criterios de largo plazo que incorporen el escenario de una justicia
descongestionada y con la disponibilidad de recursos que prevé la ley.
En todo caso, deberá aplicarse un sistema que combine elementos del sistema escrito,
y otros del oral. En principio, el proceso podría ser escrito hasta la contestación de la
demanda, y luego, debería existir una audiencia pública de decisión, lo cual
contribuiría a descongestionar esta jurisdicción y haría más efectiva y pronta la
administración de justicia.
4. Presunción de legalidad. Jurisdicción rogada o principio dispositivo, y el
marco constitucional
Tema analizado: Presunción de legalidad, jurisdicción rogada o principio dispositivo
La noción de justicia rogada limita la efectividad de los derechos constitucionales y los
principios de justicia de orden público, gratuita, expedita y celera. La idea de una
justicia “rogada” es contraria al marco constitucional instaurado desde 1991, toda vez
que limita al juez, la justicia y los derechos de las partes. Ello significa que el principio
rector del proceso contencioso administrativo ha de ser el dispositivo.
En la búsqueda de la verdad y el respeto de legalidad y los derechos, el juez
administrativo debe contar con la potestad de anular actos administrativos por vicios
no alegados (a la manera en que, por ejemplo, la jurisprudencia lo ha hecho frente al
vicio de incompetencia), o por normas diferentes de aquellas citadas en la demanda, en
especial cuando se violan derechos fundamentales. El juez debe poder integrar las
pretensiones con el fin de anular los actos que decidieron los recursos por vía
gubernativa en contra del acto demandado, así no hubieren sido demandados. Debe
poder anular por conexidad todo el acto administrativo cuando solo se ha demandado
un segmento del mismo, pero el vicio lo afecta en su integridad, así como los actos
proferidos por la misma entidad en diferentes épocas y que estén afectados por el
mismo vicio del acto que se demanda. En suma, el juez debe contar con plenas
facultades para proceder de manera oficiosa para garantizar la efectividad material del
derecho sustancial en litigio.
Debería permitirse la acumulación de pretensiones, aunque obedezcan a acciones
diferentes (por ejemplo contractual y de responsabilidad extracontractual), cuando
con ello sea posible dirimir un conflicto en un solo proceso, y contribuya a evitar
decisiones contradictorias.
Deben preverse, así mismo, los casos en que puede presentarse duda sobre la
acción procedente (nulidad y restablecimiento del derecho o reparación directa,
por ejemplo), de modo que la equivocación en la escogencia de la acción no
implique para el demandante la imposibilidad de obtener la tutela de sus derechos.
Es decir, que los errores procesales, en la medida en que la configuración misma
20
del error depende de la eventual interpretación del juez, no terminen afectando el
derecho de acceso a la administración de justicia (art. 229 de la Constitución).
Temas analizados: Pruebas, principio dispositivo o inquisitivo. Carga de la prueba.
¿Cuál es la pertinencia y utilidad de este principio en materia administrativa?
Se ha propuesto mantener el tema de la carga de la prueba en los términos del artículo
177 del C. de P. Civil, así como los poderes oficiosos del juez para decretarlas tal
como están concebidos hoy en el Código Contencioso Administrativo (art. 169
C.C.A.).
En sede de nulidad contra actos administrativos, deberá armonizarse la carga de la
prueba con lo propuesto en materia de los poderes del juez.
La idea de erradicar el término de jurisdicción rogada, que cuenta con amplio respaldo,
es congruente con el criterio de preservar como principios rectores del proceso el
dispositivo y el de congruencia de la sentencia, aunados con la regulación de un poder
de instrucción del juez para determinados eventos que demanden la efectividad de los
derechos de las partes, la justicia y la defensa del orden jurídico.
Temas analizados: ¿Cuál debe ser el alcance de las facultades del juez en las
acciones de revisión de legalidad del acto administrativo?
¿Es viable que el juez anule actos por motivos de ilegalidad diferentes a los expuestos
en la demanda?
¿Es viable que el juez anule actos por violación de derechos fundamentales?
¿Es viable que el juez anule actos administrativos no demandados, en virtud de la
conexión que tienen con el que sí fue demandado? (artículo 138. C.C.A.)
Un nuevo Código Contencioso Administrativo, cimentado en las modernas tendencias
del constitucionalismo, tiende a transformar en forma significativa el rol del juez. En
este orden de ideas se ha propuesto que el juez tenga la facultad de anular actos
administrativos por vicios diferentes de aquellos alegados en la demanda, en especial
cuando violen derechos constitucionales fundamentales, pero también frente a la
violación de otros derechos, siempre que en el proceso aparezca demostrado el vicio y
se garantice el derecho de defensa del demandado. Para tal efecto se sugiere que,
observado por el juez un vicio diferente de aquel invocado en la demanda, el juez lo
ponga de presente al demandado a través de una audiencia en la que se amplíe o fije el
litigio en relación con esa nueva causal de ilegalidad, para que pueda pedir las pruebas
a que haya lugar en su defensa.
El nuevo elenco de poderes del juez
facultades:

administrativo podría incluir las siguientes
Poder de anulación de actos administrativos por confrontación con normas
diferentes a las señaladas en la demanda, siempre que corresponda al mismo
vicio que le ha sido endilgado en esta.
21


Facultad de integrar oficiosamente las pretensiones con los actos
administrativos mediante los cuales se decidieron los recursos gubernativos en
contra del acto definitivo que está siendo demandado. Quedaría así suprimida
la posibilidad de fallos inhibitorios por no haberse demandado tanto el acto
principal como los que deciden los recursos en vía gubernativa.
En virtud de la conexidad estaría permitido al juez: (i) anular todo el acto
administrativo cuando solo se ha demandado un segmento del mismo, pero el
vicio afecta a todo el acto y (ii) anular otros actos administrativos que,
proferidos por la misma entidad en diferentes épocas, estén afectados por el
mismo vicio. En materia laboral existe mayor amplitud en la materia, dada la
garantía constitucional del fallo ultra y extra petita.
Las sugerencias que anteceden implican modificación, entre otras normas, de los
artículos 137-4 y 138 del C. C. A. En todo caso deberá quedar en claro que estas
innovaciones no entrañan para el juez la obligación de realizar un control integral de
legalidad del acto administrativo y ponerse especial cuidado en garantizar que los
nuevos poderes de impulsión oficiosa del juez no vayan en desmedro de la
imparcialidad a que está obligado en la actuación.
Tema analizado: Poderes del juez ¿Cuáles deben ser los poderes del juez (preventivos
y correctivos) en el curso del proceso y en la sentencia?
La Comisión está considerando la posibilidad de facultar al juez para decretar medidas
de cautela en procesos ordinarios en contra de particulares, a efecto de que la duración
del proceso no traiga como consecuencia la insolvencia del demandado para pagar las
eventuales condenas, siempre que sea evidente el buen derecho que le asiste al
demandante y el peligro de la mora. En relación con el Estado no se considera
necesario el señalamiento de medidas de cautela, lo cual no se opone a las medidas de
cautela que consagran los procesos de acciones constitucionales (las populares por
ejemplo).
Se debe mantener, de acuerdo con la Constitución Política y para la defensa del orden
jurídico, la figura de la suspensión provisional. Se revisarán las causales de la
suspensión provisional para ajustarlas al marco constitucional, y se estudiará la
viabilidad de que el juez pueda decretarla de oficio en determinados casos.
Es congruente con el nuevo rol del juez dotarlo de poderes para sanear y fijar el
litigio, por una sola vez, con miras a garantizar el derecho de defensa en los casos
señalados.
Temas analizados: Anulabilidad o nulidad de pleno derecho ¿Es viable que el juez
declare la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos? ¿Es necesario que
haya declaración judicial o administrativa u otro mecanismo para este efecto?
Aun cuando ciertas normas en forma expresa consagran la inexistencia de los actos,
cuando se presentan los supuestos que en ellas se establecen, se considera preferible
22
tramitar en todo caso el correspondiente proceso de nulidad, con términos celeros y
perentorios. La incertidumbre que está asociada con el sistema de nulidad de pleno
derecho fácilmente puede atentar contra el principio de presunción de legalidad,
consustancial a los actos administrativos.
Esta problemática pone de presente la necesidad de estudiar y precisar en el Código los
conceptos de inoponibilidad, ineficacia e inexistencia, y de revisar mecanismos para el
reconocimiento, en el caso de que se presenten controversias entre las partes
relacionadas con estas figuras. Es el caso, por ejemplo, en la Ley 446 de 1998
(art.133), de las facultades las Superintendencias Financiera y de Sociedades para el
reconocimiento de la ocurrencia de los presupuestos de ineficacia en los eventos
previstos en el libro segundo del Código de Comercio.
Tema analizado: ¿Cuál debe ser el poder del juez cuando se presenten inconsistencias
entre lo demandado y la reparación integral del daño?
En relación con la reparación integral del daño, cuando en las pretensiones de la
demanda no se ha discriminado en qué consiste el daño cuya reparación se pretende, se
propone en el seno de la Comisión que la sentencia efectivamente deba ordenar la
reparación integral, y garantizar el derecho de defensa del demandado, para lo cual se
ha sugerido que en la audiencia de fijación del litigio se precisen por el actor los daños
que reclama.
5. Objeto de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativa. Excepciones
Temas analizados: ¿Se justifica que haya actos o actuaciones exentas de control
jurisdiccional?
¿Debe estar destinada al juzgamiento de una función? (función administrativa,
actividad de gestión, prestación de servicios)
¿Debe estar destinada al juzgamiento del Estado?
¿Debe concentrarse en el juzgamiento de todas las entidades estatales en sus diversas
actuaciones ante esta jurisdicción?
En el debate crucial relativo a la definición del objeto de la jurisdicción, se ha
defendido la adopción de un criterio material en lugar del criterio orgánico establecido
por la Ley 1107 de 2006 para la sede judicial, con la recomendación de delimitar en
forma precisa los asuntos que no serán objeto de la misma, de modo que las
excepciones al control de la jurisdicción sean claras en aras de la tutela jurídica de los
administrados. La regla o criterio que se adopte debe establecerse en función de los
derechos de estos (v. gr. la problemática en materia de seguridad social).
Se ha señalado, igualmente, que es indispensable distinguir entre el campo de
aplicación de la primera parte del Código, cuyo núcleo esencial es el ejercicio de la
función administrativa, y el campo de la jurisdicción o de la segunda parte del Código,
el cual es esencialmente diferente.
23
Los argumentos en pro y en contra de los criterios material y orgánico para la
definición del objeto de la jurisdicción, y en particular los que defienden el criterio
adoptado en la ley 1107 de 2006, pueden ser consultados en el numeral 2 de la
primera parte de este documento.
Tema analizado: ¿La jurisdicción contencioso administrativa debe ser una
jurisdicción sólo de conocimiento o también de ejecución?
Hay quienes sostienen que la jurisdicción contencioso administrativa debe ser sólo de
conocimiento y no de ejecución, que la ejecución debe ser competencia exclusiva de
los jueces ordinarios y que, en tratándose de entidades públicas, la institución
especialmente consagrada para ellas en materia de ejecución es la jurisdicción
coactiva.
Sin embargo se plantean dudas sobre si los jueces de la jurisdicción ordinaria cuentan
con los elementos de juzgamiento o formación suficiente para ejecutar sentencias
sobre materias especiales de la jurisdicción contencioso administrativa. Se citar como
caso ilustrativo el concepto de la asignación de retiro, tema especializado que no es
familiar para un juez ordinario.
Una solución intermedia podría consistir en que se liquide la sentencia en la forma
establecida en el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil4 a fin de que se
pueda determinar el monto en esta jurisdicción y entonces proceder a ejecutar en la
jurisdicción ordinaria. En otras palabras, se podría evaluar la posibilidad de prohibir
dictar sentencias en abstracto, debiendo toda sentencia ser liquidada in genere.
6. Estructura de la jurisdicción
6.1. Papel del Consejo de Estado. Mecanismos de Unificación de la
Jurisprudencia
Temas analizados: ¿Debe el consejo de Estado ser un tribunal de instancia, un juez
extraordinario o tener un sistema mixto? ¿En caso de que se defina que el Consejo de
Estado sea un juez extraordinario o mixto, cuáles sería los recursos extraordinarios y
cual su objeto?
Se estima que debe conservarse el sistema mixto, en el que el Consejo de Estado actúe
como juez de instancia. En segunda instancia de manera excepcional y en única, en
asuntos especiales.
Se considera conveniente, por tanto, conservar el recurso extraordinario de revisión,
precisando mejor el alcance de su causal 6ª. Debe considerarse además la creación de
4
“Principio general. La condena al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios u otra cosa
semejante, se hará en la sentencia por cantidad y valor determinados. Cuando el juez considere que
no existe prueba suficiente para la condena en concreto, decretará de oficio, por una vez, las
pruebas que estime necesarias para tal fin”
24
un recurso extraordinario propio de la jurisdicción contenciosa para unificar la
jurisprudencia, incluso contra las sentencias de Sección del Consejo de Estado y que
permita controvertir aspectos sustanciales de la sentencia, teniendo en cuenta la
experiencia de los recursos extraordinarios que han existido (súplica, anulación y
revisión), evitando los inconvenientes prácticos que generaron.
Al efecto se ha sugerido:






Denominarlo como recurso extraordinario de reunificación jurisprudencial.
No se considera conveniente que se le denomine recurso de casación.
Que no sea un recurso formalista.
Estudiar como unas de sus causales la violación de derechos fundamentales y
violación de norma sustancial.
Estudiar la posibilidad de trasladar la causal 6a del artículo 188 del C.C.A. a
este recurso extraordinario (la nulidad generada en la sentencia, alcance más
amplio para nulidades sustanciales que no se puedan detectar sino en el fallo),
y si se adoptan algunas causales de casación. La unificación de jurisprudencia
no es una causal, sino el objetivo del recurso que se adopte.
Que se resuelvan en las salas de decisión y excepcionalmente en la Sala Plena
de lo Contencioso, dentro del replanteamiento de los asuntos de la Sala Plena
en desarrollo de la reforma de la Ley Estatutaria de la Administración de
Justicia.
Tema analizado: ¿La revisión eventual podría ser una alternativa?
Independientemente del recurso extraordinario que se establezca, se debe regular la
revisión eventual prevista en la reforma a la ley 270 de 1996, ampliada al contencioso.
La revisión eventual procedería, entre otros criterios, por la importancia de la materia
o del asunto.
Tema analizado: ¿Se debe incluir como causal de los recursos extraordinarios o del
mecanismo de revisión eventual, la protección de los derechos fundamentales y los
demás constitucionales? ¿Se podría definir que cuando se invoque esta causal, el
proceso tiene prelación?
En el recurso extraordinario se debe incluir como causal la violación de derechos
fundamentales y en ese evento el proceso debe tener prelación.
6.2. Distribución de competencias
Tema analizado: ¿Cómo se deben redistribuir las competencias en la jurisdicción,
en el evento en que se concluya que el Consejo de Estado sólo debe ser un juez
extraordinario?
25
De acuerdo con lo que se estableció, no surge en principio la necesidad de redistribuir
las competencias, aun cuando debe evaluarse la experiencia de los jueces
administrativos para tener una idea más precisa de lo que deberá hacerse en este
campo. Por supuesto, deberán revisarse las cuantías establecidas actualmente.
Temas analizados: ¿Cómo se deben redistribuir las competencias en la jurisdicción
en el evento en se concluya que la revisión eventual sería el mecanismo procedente
para unificar la jurisprudencia? ¿Si no se requieren mecanismos de unificación de la
jurisprudencia, es necesario revisar el esquema actual de competencias atribuido a
los jueces y tribunales administrativos?
No hay lugar a redistribuir las competencias, porque la revisión no necesariamente es
para unificar la jurisprudencia, sino para que el Consejo de Estado, por importancia de
la materia, haga un control en asuntos que normalmente no le llegarían por
competencia. Procede de oficio o a petición de parte.
En el diseño del recurso extraordinario se deben otorgar suficientes poderes al juez
para que pueda incluso anular el acto enjuiciado si es evidente el vicio. Este recurso no
deberá tener exceso de exigencias técnicas.
La revisión eventual contemplada en la reforma a la ley estatutaria debe desarrollarse
en materia contenciosa administrativa, aunque se establezca un recurso extraordinario
para la unificación de la jurisprudencia.
7. Unificación de acciones. Acción y pretensiones.
constitucionales. Alcance
Revisión de las acciones
Temas analizados:¿Cuál es el alcance de la locución “acción” que utiliza la
Constitución?
¿Es viable definir una sola acción para el control judicial de la administración, con
varias y variadas pretensiones ante la jurisdicción contencioso administrativa o debe
definirse que existen varias y variadas pretensiones ante la jurisdicción
administrativa, o se va a conservar la idea de las múltiples y variadas acciones?
¿En caso de adoptarse la primera alternativa, se van a mantener las pretensiones
actualmente existentes; se van a estructurar unas pretensiones similares, o se va a
guardar silencio en el código para que el litigante, en forma libre, plantee las
pretensiones que considere las más convenientes para la defensa de los derechos e
intereses que busca proteger? ¿Es posible acumular estas pretensiones, por ejemplo
buscando con ellas proteger con la misma demanda varios derechos (por ejemplo
subjetivos y colectivos cuando se demande una elección?)
¿La unificación de las acciones es un instrumento para la protección de los derechos?
¿Es procedente incorporar en el código, la teoría de los móviles y finalidades?
¿Debe existir una acción o pretensión para obtener la declaratoria de inexistencia,
ineficacia, vigencia o derogatoria de actos administrativos? o realmente no se
necesita?
26
¿Constitucionalmente es viable unificar las acciones contenciosas con las de grupo,
populares y de cumplimiento?
¿Es necesario definir claramente qué se entiende por grupo?
Se ha planteado la tesis de la unificación de las acciones como una tendencia que está
en armonía con los poderes del juez para reconocer derechos subjetivos que no han
sido demandados.
Se ha señalado la urgencia de revisar la acción electoral, que necesita ajustes para
armonizarla con la Constitución Política y diferenciarla de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho en casos de actos de elección o nombramientos. La
Sección Quinta ha venido aceptando en casos especiales la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho en lo político.
Se ha sugerido agregar al artículo 137 del C.C.A. (contenido de la demanda) un
numeral adicional que establezca que, cuando sean varias las entidades
demandadas, se deben precisar los hechos y la responsabilidad endilgada a cada
una de las demandadas. De esta manera el Juez de conocimiento, previamente a la
admisión de la demanda, deberá requerir al demandante para que adecúe la
demanda a este requisito. Al solo quedar vinculadas las entidades que en Derecho
deben ser la parte pasiva de la respectiva acción, se lograrán ahorros de orden
presupuestal y administrativo, y se evitará el desgaste de la administración de
justicia.
8. Simplificación del procedimiento contencioso administrativo
Temas analizados: En la actualidad hay un único procedimiento en el C.C.A., pero
además hay múltiples procedimientos en otras leyes procesales que se aplican en la
jurisdicción ¿Es necesario y procedente unificar el procedimiento e integrar todo en
un sólo cuerpo?
¿Debe señalarse un procedimiento con régimen propio? o con remisiones al C.P.C.? o
con remisiones parciales?
Así como el proceso único se debe fortalecer, debe procurarse la simplificación del
proceso de nulidad simple, de tal manera que, en cuanto sea posible, el juez falle una
vez contestada la demanda, excepto cuando se celebre audiencia.
Con tales propósitos se han hecho las siguientes recomendaciones:


El trámite debe ser muy expedito. En la audiencia se podría eventualmente
fallar.
Adoptar medidas que abran el camino a una oralidad gradual en el proceso,
empezando con los procesos de nulidad simple, teniendo en claro que la
oralidad sea la línea a seguir. La oralidad requiere un juez preparado para fallar
en audiencia. La formación del juez es importante para que la oralidad sea
fructífera. Se ha insistido en la gradualidad para introducir la oralidad en el
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proceso contencioso administrativo, considerando el alto nivel de congestión
en la Jurisdicción, especialmente en los juzgados administrativos, y la
complejidad de los asuntos de varias Secciones del Consejo de Estado, en
especial los correspondientes a la Sección Tercera.




Como desarrollo de la oralidad, se recomienda acoger la tendencia en el
derecho procesal de que las partes lleguen al proceso con las pruebas.
Convendrá por tanto dar mayor cabida a la prueba anticipada, permitiendo la
asistencia de la contraparte a su práctica, para descargar al proceso de este
trámite. Como bien se sabe, es durante el período probatorio cuando más
demora se genera en los procesos.
Desarrollar una nueva cultura judicial en torno a las previsiones de los artículos
304 y 305 del C. de P. C., en cuanto a la brevedad y concreción de las
providencias, a fin de evitar las transcripciones y citas extensas.
Reducir en cuanto sea posible, en el nuevo Código Contencioso
Administrativo, las remisiones al Código de Procedimiento Civil. En relación
con este punto se han expresado opiniones contrarias, bajo la consideración de
ser el Código de Procedimiento Civil el estatuto judicial por excelencia.
De la misma manera como se dijo en el aparte I-6, la presentación personal de
recursos podría ser ya un arcaísmo procesal, si se tiene en cuenta la existencia
de otros medios que provee la técnica en el mundo de hoy, como son el fax y
el e-mail, para remitir o allegar documentos originados inequívocamente en
personas determinadas.
9. Entidades públicas en el proceso. Representación judicial. Intervención
Tema analizado: ¿Deben tener las entidades públicas un tratamiento preferencial
como parte en los procesos contencioso administrativos?
Bajo el esquema constitucional del Estado Social de Derecho y de los principios
democrático y de igualdad, carece de fundamento jurídico-político la subsistencia de
privilegios a favor de las entidades públicas, cuando éstas concurren a los procesos
judiciales.
Tema analizado: ¿La representación judicial del Estado debe estar en cabeza de un
solo apoderado?
Frente a la multiplicidad de representantes judiciales del Estado, en contraste con el
apoderado único judicial que se permite al administrado, se han formado dos corrientes
de opinión: la primera sostiene que el Estado sólo debe tener un representante judicial
y la segunda defiende la multiplicidad de apoderados judiciales que defiendan al
Estado.
Quienes abogan por la tesis de un solo representante judicial del Estado en los
procesos contencioso administrativos, son del criterio de que con ello se protege el
derecho a la igualdad entre las partes procesales y se garantiza el equilibrio del
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proceso. Si al proceso concurren varios organismos que comparten la misma
personería jurídica (la de la Nación, por ejemplo) deben estar representados por un
solo apoderado judicial. Si al proceso concurren varias entidades, siendo cada una
persona jurídica distinta, debe conservar cada una la posibilidad de ejercer su defensa
con sus propios apoderados, en atención a su autonomía y a la consiguiente dificultad
para que cada una acate las directrices de otro.
La otra tendencia se refleja en la tesis de multiplicidad de apoderados y se apoya en
que los organismos y entidades públicas pueden tener intereses opuestos, pues la razón
que genera la multiplicidad de representación es que en el proceso se controvierten
actuaciones que se imputan a distintas entidades, bien porque actuaron en momentos o
etapas diferentes o porque participaron en hechos distintos. Por ejemplo: si se discute
una actuación del DAS y de la Policía, no se puede dejar que aquel defienda a ésta
última, porque no es su actuación y, como tal, carece de conocimiento suficiente para
defenderla.
Como desventajas a la tesis de la unificación de apoderado, se han planteado las
siguientes:



Restringir la multiplicidad de apoderados puede generar la violación del
derecho de defensa de las entidades públicas. Si bien desde el punto de vista
formal la unificación de apoderado es viable, materialmente genera ruptura del
equilibrio en virtud de los temas que manejen las entidades demandadas para
su defensa.
Existe un aspecto de constitucionalidad que afecta la viabilidad de unificar la
representación judicial, en virtud de que la Constitución Política es clara en
prever que la responsabilidad recae sobre el Ministro del Ramo, de tal suerte
que si la demanda señala a más de un Ministerio, a ninguno se le debe negar la
posibilidad de representación por su propio abogado, bajo el argumento del
equilibrio procesal.
La representación judicial múltiple del Estado en un mismo proceso obedece
no solo a la necesidad de representar diferentes intereses institucionales sino,
por encima de ello, a la necesidad de defender adecuadamente el interés
general.
10. Intervención del Ministerio Público
Tema analizado: ¿Cuál debe ser el papel del Ministerio Público en el proceso
contencioso?
Se ha sugerido revisar el alcance del artículo 127 del C. C. A, en el sentido de suprimir
la calidad de parte que actualmente se le atribuye al Ministerio Público. En todo caso
deberá intervenir en todos los procesos e incidentes que se adelanten ante la
jurisdicción contencioso administrativa, según las previsiones del numeral 7 del
artículo 277 constitucional, pero tal intervención estará circunscrita a los tres grandes
objetivos que en esa norma se señalan: la defensa del orden jurídico, la defensa del
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patrimonio público y la defensa de los derechos y garantías fundamentales. Siendo
claro que, en ningún caso, al Ministerio Público le corresponde la defensa oficiosa de
las entidades públicas.
También se ha propuesto que no se permita la actuación simultánea de más de un
agente del Ministerio Público dentro de un mismo proceso, y que cuando la actuación
del Ministerio Público la lleven sucesivamente agentes diferentes en cada instancia, se
aplique el principio constitucional de coordinación, para que no entren en
contradicción o adopten posiciones opuestas dentro de un mismo proceso.
11. Intervención de terceros en el proceso contencioso administrativo
Temas analizados: ¿Cuál sería la oportunidad procesal pertinente para la
intervención de terceros?
¿Cuáles serían las calidades de los terceros?
¿Qué facultades deben tener los terceros?
¿Qué interés deben demostrar los terceros?
Se propone que la regulación correspondiente a la intervención de terceros se consagre
de manera completa o integral dentro del Código Contencioso Administrativo, con
arreglo a las características y finalidades de los procesos contencioso administrativos.
Así se evitarían confusiones, independientemente de que para esa regulación se sigan
las líneas que sobre las correspondientes figuras contiene el Código de Procedimiento
Civil.
De esa manera se tendría la regulación precisa, entre otros aspectos, de todo lo
relacionado con: coadyuvantes, impugnantes, litisconsortes en sus diversas
modalidades (facultativos o necesarios), intervención adhesiva, llamamiento en
garantía, denuncia del pleito, llamamiento en garantía con fines de repetición.
De conformidad con las conclusiones que se adopten acerca de los poderes del juez,
deberá examinarse el tema de las facultades oficiosas en relación con la vinculación de
terceros, con amplitud similar a la que hoy se les atribuye en las acciones populares.
Naturalmente, en la regulación de estas materias deberá distinguirse entre los procesos
que corresponden al ejercicio de acciones públicas por oposición a aquellos procesos
que no tienen ese carácter. Dentro de las acciones públicas debe examinarse la
situación particular de las acciones electorales, y analizar entre muchos otros aspectos
la conveniencia de prohibir o limitar la intervención de terceros, tal como hoy ocurre
en relación con las acciones de pérdida de investidura.
Se sugiere también examinar con detenimiento la situación relacionada con los
consorcios y las uniones temporales, para eliminar controversias y definir con claridad
si tales organizaciones pueden actuar como sujetos procesales o si, por el contrario,
quienes deben concurrir al proceso son los respectivos integrantes de cada una de ellas,
individualmente considerados, caso en el cual sería deseable que se precisara la calidad
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que han de tener en cada caso, esto es, por ejemplo, si deben tenerse como
litisconsortes necesarios.
12. Causales de anulación de los actos administrativos
Temas analizados: ¿La violación, o la amenaza de violación de los derechos
fundamentales o los colectivos deben incluirse como causales de anulación de los
actos administrativos?
¿Es necesario incluir estas u otras causales para pedir la anulación de los actos, tanto
generales como particulares? ¿Sólo en éstos últimos?
En este punto se propone aprovechar la oportunidad para redactar de nuevo la norma
que consagra las causales de nulidad de los actos administrativos, con el propósito de
hacerlo en forma más precisa, clara y técnica.
Respecto de las violaciones de los derechos fundamentales o de los derechos
colectivos se sugiere considerarlas como causales autónomas de anulación de los actos
administrativos.
Finalmente se recomienda eliminar la causal de nulidad específica de
“desconocimiento del derecho de audiencia y defensa”, para incluirla en la causal
autónoma de violación de los derechos fundamentales.
13. Otros aspectos
En el avance de sus deliberaciones la Comisión ha venido abordando nuevas
cuestiones, tales como la necesidad de introducir la noción de “proceso testigo” y de
establecer el arancel judicial, tema del proyecto de ley reformatorio de la ley
estatutaria de la justicia, y la recomendación de modificar la Ley 446 de 1998 en los
temas relativos a conciliación, consulta y procesos ejecutivos.
En cuanto a las acciones populares se sugiere modificar lo relativo al reconocimiento
del incentivo, para que la acción pueda obedecer, también, a motivos altruistas y a la
defensa real de los derechos colectivos.
También se solicita a la Comisión estudiar la posibilidad de introducir excepciones
previas dentro del proceso ante la jurisdicción contencioso administrativo, pues el
trámite incidental imprime agilidad al proceso. Quienes esto proponen argumentan
que, en materia civil, mediante el trámite incidental se deciden excepciones que ponen
fin al proceso en una etapa inicial, sin necesidad de desgastar todo el aparato
jurisdiccional para llegar posteriormente a un fallo inhibitorio, como sucede en la
jurisdicción contenciosa.
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En cuanto a la Jurisdicción Coactiva se sugiere que quede restringida a las entidades
que tienen como competencia el recaudo de tributos (DIAN, tesorerías etc.). Se aduce
que las entidades de la administración, en general, no cuentan con una infraestructura
adecuada para llevar a cabo de manera eficiente y eficaz la ejecución de los créditos a
su favor en las distintas etapas que se surten dentro de un proceso ejecutivo, tales
como decretar embargos, secuestros, remates etc.
Puesto que algunos actos proferidos por la administración en ejercicio de la función de
jurisdicción coactiva son objeto de control por la jurisdicción contencioso
administrativa, que además conoce de la ejecución de las sentencias proferidas dentro
de los procesos de repetición y de los asuntos contractuales, no existe razón de fondo
para que no sea la jurisdicción administrativa en quien se radique la función de
ejecutar los créditos a favor de la administración, con la salvedad anotada en lo
relativo a las entidades que tiene como función el recaudo de tributos.