Riesgos y accidentes de trabajo: el caso argentino Algunas

Riesgos y accidentes de trabajo: el caso argentino
Algunas reflexiones desde la perspectiva del análisis económico del derecho
Acciarri, Hugo (Departamento de Derecho, Universidad Nacional del Sur)
Castellano, Andrea (Departamento de Economía, Universidad Nacional del Sur)
Barbero, Andrea (Departamento de Economía, Universidad Nacional del Sur)
1.- Introducción
El 3 de octubre de 1995 se promulgó en Argentina la Ley 24.557 de Riesgos del Trabajo (en
adelante, "LRT"), que reemplazó la anterior Ley 24.028, último eslabón de un sistema que
rigió durante varias décadas. Este cambio se fundamentó en un conjunto de críticas al
marco regulatorio entonces vigente. Se sostuvo, por ejemplo, que no brindaba los
incentivos adecuados para la inversión en prevención (lo que se reflejaba en elevados
índices de siniestralidad), que la reparación no era oportuna y que los altos costos laborales
implicados producían distorsiones en el mercado de trabajo que atentaban contra la
generación de nuevos empleos.
El sistema reemplazado preveía dos vías legales para el reclamo de la víctima. Por un lado
una acción de derecho común asimilable a la de cualquier individuo que sufre un perjuicio.
Esta acción no tenía topes en cuanto a los montos de resarcimiento, pero la víctima debía
probar los presupuestos generales para hacerse acreedor a una indemnización. La vía
restante era una acción especial, más simple en cuanto a la carga probatoria pero con topes
máximos y una fórmula fija para el cálculo de las indemnizaciones. El sistema era paralelo a
una instancia administrativa voluntaria, a cargo de los organismos públicos de aplicación, en
la cual se podía lograr una determinación y liquidación de las indemnizaciones con firmeza
legal y sin costos privados obligatorios.
La LRT, muy suscintamente expuesta, crea un procedimiento administrativo único para
acceder a las prestaciones del sistema, eliminando la posibilidad de acción judicial, salvo en
el caso de que el empleador cause el daño en forma intencional. Este sistema pretende ser
un sector particular de la seguridad social y su gestión se refiere básicamente a instituciones
privadas (las "Aseguradoras de Riesgos del Trabajo", en adelante, "ART") que operan como
aseguradoras pero con sujeción a ciertas pautas legislativamente impuestas. Se trata de un
sistema compulsivo, en cuanto la afiliación a las mismas es obligatoria (salvo el caso de
empleadores autoasegurados, que deben reunir condiciones muy específicas de solvencia)
y establecida la afiliación, el empleador queda desvinculado de toda responsabilidad por
prestaciones a sus trabajadores accidentados. Los conflictos en torno de las prestaciones se
relegan a comisiones médicas, también de naturaleza administrativa y pública, y sus
decisiones pueden ser apeladas ante una comisión médica central o ante la Justicia Federal.
A cuatro años de vigencia del nuevo esquema, Argentina sigue soportando altas tasas de
siniestralidad, con los costos sociales que esto trae aparejado. Desde los distintos sectores
aparecen cuestionamientos acerca de la eficacia de la normativa para el logro de los
objetivos buscados, y existen en la actualidad numerosos proyectos de reforma de la ley.
Este trabajo, consecuentemente intenta reflexionar sobre el desempeño que la LRT ha
tenido como institución reguladora de los riesgos y accidentes de trabajo, a partir de analizar
la relación entre los objetivos propuestos y los instrumentos diseñados para conseguirlos.
Utilizaremos para esa finalidad algunos principios y herramientas generales del análisis
económico del derecho de daños.
1
2.-. Las bases teóricas del análisis económico de la regulación de los daños en el
campo laboral
El análisis económico del derecho de daños, en su corriente principal, procura juzgar un
sistema jurídico a la luz de los incentivos individuales que genera y con referencia a la
eficiencia asignativa.
En esta perspectiva analítica se han diseñado modelos1 para identificar el efecto que las
distintas normas proyectan sobre la conducta de los individuos. Los esquemas en cuestión
distinguen la existencia de dos tipos de agentes: dañadores y víctimas, quienes toman
decisiones guiados por la maximización de sus utilidades esperadas suponiendo - en la
versión más simple- que son neutrales frente al riesgo2. Desde una perspectiva normativa se
plantea como objetivo maximizar una función de bienestar social de la que se deduce el
costo provocado por la ocurrencia de hechos dañosos. Este costo se compone, en principio,
de dos elementos: la pérdida causada por el hecho3 o daño propiamente dicho, y el costo de
prevención4. En una instancia más refinada, se agregan el costo que genera la forma de
compensación5 y el costo de administrar el sistema jurídico correspondiente6. Con algunas
diferencias en cuanto a qué elementos se incluyen en el costo de los accidentes, todos los
planteos teóricos de este enfoque apuntan a la búsqueda de la eficiencia a través de la
minimización de costos.
Suponiendo que la probabilidad y severidad del hecho dañoso puede ser influida por la
conducta de las partes (denominaremos a este caso de causación bilateral), ambos agentes
deben decidir el nivel de precaución a adoptar y el nivel de actividad a realizar. El objetivo de
este tipo de análisis es identificar los incentivos que las diferentes formas de asignar
responsabilidad crean sobre las víctimas y los dañadores para adoptar los niveles de
precaución y actividad eficientes. Si quienes dañan no son responsables no tienen
incentivos a adoptar precaución porque los costos de la víctima representan para ellos
simplemente una externalidad. Alternativamente, si las víctimas esperan ser compensadas
plenamente y en todas las oportunidades, tampoco tendrán incentivos a tomar precaución.
Este “moral hazard” de ambos lados es uno de los problemas que enfrenta el derecho de
daños y los modelos económicos intentan mostrar cómo las reglas de responsabilidad y
otros sistemas de control pueden contribuir a resolverlo.
El caso más general se refiere a los daños bilaterales o de causación bilateral y prevé que
ambos agentes pueden elegir el nivel de precaución y de actividad, considerando que un
aumento en el nivel de actividad de ambos aumenta sus utilidades y simultáneamente
provoca un incremento proporcional en las pérdidas esperadas. El objetivo es maximizar
una función de bienestar social definida como la suma de las utilidades netas de los
dañadores y las víctimas afectadas por el daño.
Formalmente, siendo:
s Ζ nivel de actividad del dañador, con s ∫ 0
x Ζ nivel de precaución del dañador por unidad de actividad realizada, medido como el
costo de tomar precaución, con x ∫ 0
u ( s) Ζ utilidad del dañador, derivada de realizar una actividad relacionada con el daño que
puede causar, con u ( s ) [ 0, u ? ( s ) [ 0, u ?? ( s ) Ψ 0; para s Ψ sˆ u ? ( sˆ) Ζ 0
t Ζ nivel de actividad de la víctima, con t ∫ 0
y Ζ nivel de precaución de la víctima por unidad de actividad realizada, medido como el
costo de tomar precaución, con y ∫ 0
2
v ( t ) Ζ utilidad de la víctima, derivada de realizar una actividad relacionada con el daño que
puede sufrir, con v ( t ) [ 0, v ' ( t ) [ 0, v ' ' ( t ) Ψ 0 ; para t Ψ tΑ v ' ( tΑ) Ζ 0
l ( x , y ) = pérdida esperada del accidente dados los niveles de precaución de los agentes,
con l ( x , y ) ∫ 0, lx ( x , y ) Ψ 0, ly ( x , y ) Ψ 0, siendo l una función estrictamente convexa para las
dos variables. A medida que aumenta el nivel de precaución de cada agente, se reduce la
pérdida esperada a tasa decreciente, dado el nivel de precaución del otro agente. La pérdida
esperada se supone que es proporcional a los niveles de actividad realizados por la víctima
y la firma.
La función objetivo a maximizar es:
BS Ζ u ( s) Η v(t ) ϑ ξsx Η ty Η stl ( x, y ) ζ
Las condiciones de primer orden resultan:
1 Ζ ϑt l x ( x, y )
1 Ζ ϑ s l y ( x, y )
u ' ( s ) Ζ x Η t l ( x, y )
v ' (t ) Ζ y Η sl ( x, y )
Las dos primeras ecuaciones expresan que debe igualarse el costo marginal de la
precaución con el beneficio marginal de un aumento en el nivel de precaución de cada uno
de los agentes dado el nivel adoptado por el otro, expresado en términos de la disminución
en la pérdida esperada. Las dos últimas ecuaciones establecen que las utilidades
marginales derivadas de un incremento en el nivel de actividad de los agentes deben
igualarse con el costo de incrementar el nivel de actividad. Resolviendo el sistema se
obtienen los valores óptimos de precaución y actividad de cada uno de los agentes
( x Γ , y Γ , s Γ , t Γ ).
El tratamiento de los fenómenos dañosos abarca un amplio espectro de situaciones, con
diversas particularidades. El sector de riesgos del trabajo, o de los daños sufridos por los
trabajadores y relacionados con sus tareas, es un campo especial con características
propias. Se trata de un área que engloba a víctimas y responsables (técnicamente,
"dañadores") en posiciones funcionales estables y definidas. Por otra parte, los sujetos
están vinculados por una relación contractual previa (a cualquier potencial daño) y es
también evidente que ambas partes pueden influir en el riesgo. No obstante ello, el planteo
teórico de los riesgos del trabajo, en última instancia y en términos generales, se formula de
igual modo que en las restantes situaciones de daños, con independencia del sistema de
control de riesgos que se intente establecer. Y de allí surge la utilidad de los modelos
referidos para evaluar la LRT en cuanto permiten identificar la estructura de incentivos de los
agentes involucrados estableciendo de forma estilizada la relación entre fines y medios y
adaptar a los sistemas empíricos las principales conclusiones que de ellos se desprenden.
Como ocurre en otras situaciones de derecho de daños, en ausencia de costos de
transacción, la consecución de la solución eficiente se alcanzará siempre con independencia
del sistema de control de riesgos que se imponga7. En el campo que nos ocupa, si se asume
que la contratación de mano de obra se realiza en un mercado perfectamente competitivo, el
riesgo de sufrir accidentes de trabajo debería reflejarse en el salario: uno de los
determinantes de las diferencias salariales entre distintos tipos de empleo debería ser el
riesgo diferencial de sufrir un accidente en cada uno de ellos. Pero la existencia de fallas de
3
mercado, tales como la asimetría de información entre las partes contratantes y una
estructura de competencia imperfecta en el mercado de trabajo conducen a que el riesgo de
sufrir un accidente de trabajo frecuentemente no resulte compensado eficientemente a
través del salario.
Cuando se adopta cualquier sistema empírico de control de riesgos del trabajo, de un modo
implícito o explícito se asumen las afirmaciones precedentes. Todos los sistemas tendientes
a resolver el punto parten de reconocer la existencia de imperfecciones que imposibilitan
que el sistema arribe espontáneamente a la solución eficiente8. Por consiguiente, los
sistemas reales muestran un relajamiento o abandono más o menos selectivos de las
hipótesis neoclásicas y, además – de modo generalizado- un compromiso entre objetivos
distintos, y algunos posiblemente contradictorios con la finalidad eficientista.
Por ello, resulta difícil juzgar con rigor técnico y “en concreto” la conveniencia social de cada
sistema. Frecuentemente, no resulta claro, ni se hace explícito qué supuestos se consiente
en relajar, ni hasta que grado, ni por qué motivos. Es también habitual que se postule la
persecución de objetivos múltiples, dentro de los cuales la eficiencia sea sólo una de las
metas. Muchas veces, también, cuestiones de coyuntura pesan en la evaluación más que
razones de diseño estructural. Teniendo en cuenta estas limitaciones generales al análisis
de sistemas empíricos, en la sección siguiente se discutirán algunos puntos sobre la
efectividad de la LRT argentina en la consecución de los objetivos propuestos, tomando
como referencia el marco teórico que provee el análisis económico del derecho de daños.
3.- Algunos aspectos de la ley argentina de riesgos del trabajo
La LRT - con una técnica legislativa particular- invoca explícitamente ciertos objetivos9,
dentro de los que se cuentan la prevención o reducción de la siniestralidad y la reparación
de los daños. No alude de modo igualmente expreso, en su artículo inicial, a la reducción de
costos. Sin embargo, no puede desconocerse que esa finalidad fue uno de los pilares del
debate, sobre el cual se sentó la necesidad de un cambio de sistema y se fundamentó el
diseño del vigente. A su vez, ese objetivo engloba aspectos instrumentales (metas
instrumentales) dentro de las cuales pueden destacarse la reducción de la litigiosidad y de
los costos administrativos o accesorios implicados, aunque no son, por cierto, claras las
fronteras entre cada uno de esos aspectos parciales. Por otra parte, resulta indudable que
en la fundamentación del sistema, frente a la opinión pública y especializada, conviven
habitualmente argumentos tendientes a justificar su idoneidad para alcanzar más de una, o la mayoría de las veces- todas esas finalidades, de modo razonable. Esa circunstancia nos
ocupará a continuación y sucesivamente haremos referencia, primero a algunas cuestiones
relativas a la pluralidad conjunta de objetivos perseguidos, y luego, a algunos de los
objetivos en particular. Analizaremos, a su respecto, la consistencia entre los objetivos y los
instrumentos diseñados y su comparación con algunos alternativos.
3.1.- La multiplicidad de objetivos
Cuando se piensa en la eficiencia asignativa como único objetivo deseable para juzgar
sistemas institucionales, se favorece la posibilidad de evaluar con éxito la consistencia de un
sistema individual con relación a esa única meta. Esta afirmación, todavía, se puede
extender: cuando se postula un objetivo único, - aunque ese objetivo no sea la eficiencia -,
es relativamente sencillo, dado algún marco teórico, juzgar la consistencia de los medios
empleados con respecto a la finalidad establecida. La cuestión se complica, en cambio,
cuando se decide apuntar simultánea y conjuntamente a varias metas.
En los sistemas de riesgos del trabajo, el debate normalmente se ocupa de la reducción de
costos (esta expresión a su vez, con distintos alcances), de brindar una adecuada
4
compensación a los trabajadores, de la prevención o reducción de la siniestralidad, de
alguna intención distributiva, etc.. El problema, entonces, es determinar qué herramientas o
decisiones útiles para algunos de esos objetivos, no lo son para otros, y hasta pueden ser
contradictorias con los mismos. Por ejemplo: para satisfacer la intención de reducir los
costos de las empresas, un procedimiento lógicamente consistente con esa finalidad podría
ser reducir a cero las indemnizaciones o compensaciones que reciban los trabajadores.
Pero esa alternativa no sería coherente con el objetivo de reducir la siniestralidad. Por otra
parte, sería razonable, para cumplir con el objetivo de proveer una adecuada compensación,
elevar las indemnizaciones hasta el monto total de todo daño sufrido por el empleado
accidentado. En cambio, para cualquier intención de distribución de ingresos, las
compensaciones deberían ser, en alguna medida, superiores a ese límite.
Lo expuesto ilustra que, en cualquier esquema con objetivos múltiples, para decidir cualquier
punto concreto de su diseño (como por ejemplo, en lo que nos ocupa, la medida de las
compensaciones) debería partirse de un parámetro de coordinación entre los diversos
objetivos propuestos. Desde el punto de vista teórico pueden establecerse criterios que
permitan encontrar niveles de indiferencia entre la obtención de distintas cantidades de cada
uno de los objetivos perseguidos. En cualquier caso es difícil reflejar en ellos decisiones
descentralizadas, o, lo que es lo mismo, probar que el criterio adoptado corresponde de
algún modo a una agregación de decisiones individuales. Parece fácil concluir entonces, que
la combinación entre objetivos10, cuando existe más de uno, siempre supone (en algún
grado) una decisión centralizada, que refleja valoraciones básicamente pertenecientes al
decisor público y que difícilmente reproduzcan cualquier agregación de valoraciones
individuales, aunque se intente soslayarlo.
En consecuencia, la evaluación de un sistema particular de control de daños puede
plantearse en dos niveles. Por un lado se puede opinar acerca de la preferibilidad de los
objetivos propuestos y los criterios de coordinación entre esas metas, que subyacen en cada
sistema. Esto, sin perder de vista que no se trata de determinaciones meramente técnicas,
o valorativamente asépticas. Por otro lado, puede evaluarse la relación - esta sí, técnicaentre los fines propuestos y los instrumentos para alcanzarlos.
Los modelos teóricos de regulación de accidentes intentan explicar los diversos sistemas
con relación a cuestiones permanentes. Por el contrario, los sistemas empíricos, la mayoría
de las veces, y más frecuentemente en países periféricos, atienden prioritariamente a
cuestiones de coyuntura. El problema es que, cuando elementos de esa naturaleza son
ponderados, pasan a dar fundamento a sistemas que tienden a perpetuarse. Por otra parte,
la relativa urgencia y aparente "evidencia" de esas cuestiones "intolerables" y que como
tales deben ser modificadas, suele llevar a una desatención de otros factores a considerar.
En el caso argentino parece claro que la pregonada "reducción de costos" (entendida, como
veremos, en un sentido particular) que se estimaba por los críticos del sistema anterior como
una finalidad a cumplir urgentemente, opacó otras cuestiones relevantes.
Si nos concentramos en el sistema instaurado por la LRT, es fácil advertir que plantea
objetivos múltiples y que no expone un parámetro claro de coordinación de los mismos11.
Pareciera implícito en algunos discursos que tienden a sostenerlo que todos los
instrumentos adoptados son igualmente consistentes con todos los objetivos
particulares, lo cual es evidentemente ilusorio. Más aún, para justificar el nuevo sistema, se
suele aludir con igual énfasis a objetivos de ordenes jerárquicos diversos. Un ejemplo claro
es el problema de la reducción de la litigiosidad, cuando se lo sitúa como objetivo al lado de
otros como la reducción de costos y mejoramiento de las compensaciones. A poco de
analizado, parece claro que el primero es un objetivo de jerarquía instrumental respecto de
los segundos, y no de orden equivalente: parece evidente que (dentro del esquema) la
litigiosidad se presente como indeseable porque incrementa los costos, o bien desmejora las
efectivas compensaciones (o por otras razones), pero no por algún atributo intrínseco. Es
indeseable simplemente porque genera obstáculos para el cumplimiento de otros objetivos.
5
Si se asume, entonces, esta premisa, cualquier análisis debería concluir que ese objetivo
instrumental, deberá ser cumplido de modo que, (y sólo en tanto y en cuanto) favorezca a
aquellos otros objetivos de categoría superior, a los que debe responder, y no de cualquier
manera. En lo concreto, será, en la lógica interna del sistema, deseable que se reduzca la
litigiosidad, cuando con ello se contribuya a reducir costos, a mejorar las compensaciones, o
a cumplir otros objetivos: no siempre.
La ausencia del antes aludido parámetro o patrón de coordinación entre objetivos múltiples
es un problema mayúsculo para el análisis de la conveniencia social de la ley. No se llega a
comprender, cuando se atiende a sus defensores, cuál combinación de objetivos entienden
que es "óptima". Suele, en cambio, hacerse la defensa de cada objetivo por separado, o de
todos en conjunto. Lo primero, no es razonable, y lo segundo, no es consistente, sin un
criterio coordinador maestro. En conclusión: ante la existencia de objetivos múltiples, y la
ausencia de un parámetro efectivo y claro de combinación socialmente óptima entre esos
objetivos, se presenta un insalvable obstáculo metodológico para juzgar globalmente la
conveniencia social del sistema, con suficiente rigor técnico. Juzgar objetivo por objetivo por
contraste con otro sistema empírico alternativo, como es evidente, tampoco es una salida,
dado que bastará que uno de los sistemas en comparación supere al otro en al menos
alguno de ellos, y éste lo haga en otro, para que la prevalencia entre ambos quede
indefinida por la ausencia del parámetro de ponderación antes comentado.
No obstante, como antes se insinuara, esta objeción es aplicable a la mayoría de los
cuerpos regulatorios y no es privativa de este sistema. En consecuencia, procuraremos con las salvedades evidentes en cuanto a la necesaria debilidad de las conclusionescumplir un cometido bastante modesto y limitado, cual es analizar por separado algunos
aspectos de la ley y su consistencia con algunos de los objetivos que hipotéticamente
persigue.
3.2.- La reducción de costos
Aunque no se lo expone así en el texto legal, posiblemente el principal objetivo entre los
sostenedores de la LRT ha sido la “reducción de costos”. No obstante, este concepto, a
primera vista fácil de aprehender, puede ser entendido en sentidos muy diferentes. Puede
comprendérselo, de modo inicial, en sentido de "costo privado (sectorial)", como una
reducción del peso de las indemnizaciones y accesorios que pesan sobre las firmas,
respecto de la nómina salarial. En otro sentido, muy distinto, puede aludírselo como
reducción del costo social de los accidentes, entendido el concepto "costo social" del modo
en que se lo emplea en el análisis económico del derecho, esto es, según los criterios de
eficiencia Pareto-potenciales, tales como el denominado de "Maximización de la Riqueza" o
el llamado criterio de “Kaldor-Hicks”12.
Los dos significados antes definidos no van en línea. El primero atiende únicamente el
bienestar de un agente (la firma) y se cumple de modo teóricamente óptimo con una
desrresponsabilización total de los empleadores. Puede objetarse a esta afirmación que esa
alternativa extrema no será la óptima ni aún cuando se consideren únicamente los costos de
las firmas, ya que esa carencia de responsabilidad desincentivará a los oferentes de mano
de obra a prestar tareas para una firma con alto riesgo de accidentes la cual, deberá reflejar
esa diferencia en los salarios que ofrezca, incrementándose sus costos por esa vía. No
obstante, esa afirmación violaría el punto de partida inicialmente asumido, en cuanto esas
consideraciones - de ser atendibles- harían inútil toda discusión al respecto, y si esta existe,
si se debate y se acepta la necesidad de algún sistema de control de riesgos del trabajo, es
porque se consiente en que el riesgo no se refleja como un componente del precio a la
hora de decidir la oferta de mano de obra, por el género de imperfecciones al que antes
hicimos referencia.
6
Por consiguiente, si se excluye (como aquí lo hacemos por hipótesis) la incidencia del riesgo
de accidentes como ingrediente del "precio" de trabajar, entonces es claro que no puede
contradecirse la conclusión antes expuesta: si por reducir costos, se entiende, reducir costos
de las empresas, el sistema que mejor atiende ese objetivo es la desrresponsabilización
total. Esta alternativa derivaría la innecesidad de contratar seguro alguno o sistema
asimilable, por parte de las firmas, que nunca deberían responder, por lo cual carecería de
sentido cualquier cobertura.
El concepto de "costo", como "costo social", en el sentido en que se lo utiliza en el análisis
económico del derecho, es muy diferente. No se pondera aquí el costo sufrido por uno sólo
de los agentes, sino el de ambos, con relación a un potencial infortunio. En este marco, la
solución eficiente (cuando en el riesgo, como es el caso, influyan ambas partes) difícilmente
(o nunca, en condiciones empíricas) es la desrresponsabilización total de la firma.
El sistema de la LRT, en principio, no cumple consistentemente con el objetivo en estudio,
en ninguno de sus posibles sentidos. Es evidente que no puede exigírsele que reduzca a
cero el costo de las empresas, porque la reducción de costos es sólo uno de los objetivos
que parece perseguir y no el único. Su compromiso con otras metas impone que no cumpla
completa y exclusivamente con éste. Pero es posible afirmar que, en principio, tampoco
cumple acabadamente con criterios de reducción de costos sociales.
La reducción de costos es una meta general que guarda muy fuerte relación con otros
aspectos, algunos de los cuales, se suelen entender, también, como objetivos de la
regulación. Por eso nos ocuparemos en los sucesivo de analizar cómo el sistema argentino
impuesto por la LRT atiende las metas de prevención, compensación, reducción de costos
administrativos y su incidencia en el mercado de trabajo vía la reducción del costo laboral de
las empresas.
3.3.- Prevención y siniestralidad
Entre los argumentos con los que se descalificó el antiguo sistema argentino, se contaba su
ineficacia en cuanto a la prevención. Se decía que, pese a generar elevados costos, no
creaba incentivos suficientes para la inversión tendiente a prevenir siniestros. También, que
a mayores inversiones en prevención no seguían menores costos derivados del sistema13.
Es bastante difícil descubrir la lógica subyacente en esta clase de afirmaciones. La corriente
principal del análisis económico del derecho entiende (y parece razonable sostenerlo) que si
las indemnizaciones previsibles (y sus accesorios) son mayores, crecen los incentivos para
prevenir. Y que, si se incrementa la inversión en prevención, los costos a afrontar por
indemnizaciones, decrecen, dado que disminuirá la probabilidad y severidad de los
accidentes y por lo tanto, la magnitud de los costos correspondientes. Para "romper" ese
trade-off entre gasto en prevención y costos por compensaciones, en consecuencia, debe
introducirse algún elemento explicativo.
Una primera posibilidad es el error judicial. Si las sentencias son erróneas entonces, - por
definición- no puede esperarse que una mayor prevención incida necesariamente en
menores indemnizaciones. Sin embargo, no es sencilla la determinación de cuándo una
sentencia es errónea. En el sistema republicano la forma de dirimir los conflictos de
intereses es, en última instancia, el poder judicial. Si se pretende que la Justicia comete
errores, debería existir una instancia superior e imparcial que lo determinara. Es claro que
los jueces son falibles y que pueden errar. Pero, evidentemente, no sirve al respecto la
opinión de los interesados y cualquier otra instancia evaluadora que se intente, también es
pasible de error. Es necesario, en consecuencia, consentir que alguna entidad, o algún
órgano, se considere fiable en ultima instancia. El problema, como se ve, no es la
imposibilidad de que la Justicia se equivoque, ni siquiera que tenga una presunción de
confiabilidad, sino la dificultad para captar, con rigor suficiente, el presunto error.
7
Si se descarta el error (al menos, en una magnitud relevante para distorsionar el sistema)
queda por preguntarse sobre la definición de "prevención" y, consecuentemente, de qué
se habla cuando se hace referencia al hecho de invertir en prevención. En un sentido formal,
puede creerse que invertir en prevención es cumplir con ciertos estándares administrativos
(botines de seguridad, vestuarios apropiados, etc.). En otro sentido (el generalmente
seguido en las exposiciones técnicas) es lisa y llanamente el conjunto de acciones que
previene, esto es, que disminuye la probabilidad y/o la magnitud esperada de los daños. Un
error frecuente es confundir los conceptos. Es habitual que los estándares administrativos
no sean estrictamente preventivos o que su cumplimiento no determine un empleo eficiente
de los recursos destinados a prevención. Los factores son diversos pero se concentran
alrededor de un problema básico de información del tipo de los encuadrados en la relación
entre principal y agente. Las empresas frecuentemente tienen acceso más barato a cierta
información particularizada para su caso, que cualquier decisor externo. El Estado, por
ejemplo, carece de la posibilidad de investigar a costo razonable la particular condición de
cada establecimiento y se limita a dictar disposiciones generales que contienen estándares
"gruesos" o imposición de ciertos elementos que se estiman generalmente convenientes.
Los estándares administrativos, en consecuencia, se elaboran con esas y otras restricciones
(los lags, con respecto a las innovaciones, derivadas de la lentitud de los procedimientos de
reforma normativa, la permeabilidad a los lobby, etc) y esas limitaciones derivan en
ineficiencias14.
Si una de las debilidades del sistema anterior era su bajo nivel de prevención de accidentes
es pertinente cuestionarse si el actual ha tenido una mejor performance en este aspecto. El
mecanismo diseñado por la LRT al respecto es bastante particular. En primer lugar,
encomienda a las ART el monitoreo del cumplimiento de las medidas de prevención por
parte de las empresas. Que este cumplimiento se verifique o no, es indiferente respecto de
los derechos del trabajador, pero puede generar ciertas consecuencias en contra de los
empleadores. Se establecen, para esta finalidad, planes de mejoramiento de la seguridad de
los establecimientos que deben tender a ".adecuarlos a la normativa vigente...". La
fiscalización del cumplimiento de estos planes es promiscua: por un lado, la
Superintendencia de Riesgos del Trabajo debe constatar la gravedad de los incumplimientos
(art. 5.2, LRT). Por otro las ART deben controlar la ejecución del plan de mejoramiento (art.
4.5), a lo que se suma el control de las autoridades de aplicación en las distintas
jurisdicciones. A su vez, el régimen de alícuotas a pagar por las empresas debe tener en
cuenta ciertos indicadores generales que deben reflejar, entre otras cosas, la siniestralidad
presunta y la siniestralidad efectiva (art. 24.1) y dentro de ese marco general, la cuota será
fijada por establecimiento (art. 24.4), lo cual hace presumir que la misma debería verse
influida por los resultados de una evaluación particularizada.
Este régimen respeta ciertas pautas de la teoría general del análisis económico de la
responsabilidad civil con seguros, pero desatiende circunstancias altamente relevantes. La
teoría sostiene que el sentido básico de la contratación de seguros guarda relación con
actitudes diferenciales frente al riesgo. El asegurado tiene aversión al riesgo y la
aseguradora es neutral, y como consecuencia de la contratación de seguros se produce una
traslación de riesgos que mejora el bienestar de ambas partes. En el caso, dado que se trata
de un seguro obligatorio, estas pautas, evidentemente, no se respetan. El sentido de la
imposición, en cambio, parece ser meramente la necesidad de solvencia.
El sistema argentino prevé lo que, técnicamente, puede verse como un seguro completo.
Esto es, una vez contratado, desvincula al asegurado (a las empresas) de cualquier carga
económica por responsabilidad. La teoría indica también que en ausencia de imperfecciones
de mercado la determinación del monto de la póliza a pagar por los asegurados tendrá en
cuenta su siniestralidad esperada y, por lo tanto, el sistema arribará al óptimo social, a
través de la inversión en prevención y nivel de actividad. Los incentivos privados impulsarán
a invertir en prevención hasta que el gasto marginal en el rubro alcance al beneficio marginal
8
derivado de la rebaja en las pólizas, y las empresas de alta siniestralidad regularán su
actividad a niveles óptimos al tener que computar entre sus costos el pago de las altas
primas.
Ahora bien: cualquier mínimo intento de refinamiento advierte algunos problemas básicos. El
más difundido es el moral hazard derivado del seguro completo y su dificultad de captación
al momento de determinar las pólizas. Esto es, al ser completo el seguro, el asegurado
carece de otro incentivo "de mercado" que el monto de la póliza a afrontar. Las
aseguradoras por su parte, tienen un costo de monitoreo muy evidente si deciden hacer un
estudio particularizado de cada asegurado para cuantificar perfectamente sus pagos. Esto
lleva al establecimiento de categorías generales: el costo de categorización es más bajo
cuando menos son las categorías en las que se divida el espectro de asegurados y más alto
cuando más se lo subdivida. A la inversa, la relación derivada de las compensaciones a
afrontar y los pagos recibidos será más eficiente cuando mayor sea la subcategorización. Y
esta tensión se define por factores institucionales empíricos.
Por otra parte, dado el sistema establecido, es posible que los grados de concentración y
particularidades del mercado, unidos a las muy incompletas indemnizaciones a pagar,
hagan conveniente para las ART captar mayor cantidad de asegurados15, soslayando los
controles y bajando los precios de las pólizas, merced al subsidio que reciben por efecto de
las muy limitadas indemnizaciones que deben afrontar16. Tienen incentivos, en síntesis, para
relajar los controles, aumentar su cartera de clientes al máximo posible, subcategorizar
poco, ahorrar costos de monitoreo y pagar las compensaciones (reducidas) cuando deban
hacerlo. Se adiciona al punto que esa promiscuidad de controles formal es en los hechos
casi-inexistente, en lo que respecta al Estado
La evidencia empírica refuerza de modo muy robusto las conclusiones teóricas. En el
sistema establecido por la LRT, las empresas tenían plazo hasta el 31 de diciembre de 1998
para adaptarse a la normativa. Sin embargo fuentes oficiales estiman que sólo el 30% de las
empresas mejoró sus condiciones de seguridad. Esta situación aparece agravada por el
reconocimiento de funcionarios y aseguradoras de que es imposible el control de todos los
casos al punto de sugerir la conveniencia de introducir modificaciones en este aspecto.17.
La falta de información estadística sobre los valores de siniestralidad anteriores a la puesta
en vigencia de la LRT imposibilita comparar con seriedad la evolución de los índices durante
la vigencia de los dos marcos institucionales. Por otro lado, los datos disponibles en las
publicaciones de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo abarcan un período que no es
lo suficientemente largo como para la presentación de consideraciones contundentes. Es
claro que la siniestralidad puede depender en el corto plazo más del ciclo económico que de
la prevención, con lo cual debería ser estudiada en períodos largos de tiempo. De todos
modos se presentan en el cuadro siguiente algunos resultados generales que ilustran el
comportamiento de las variables relevantes en el período. Comparando los primeros años
de vigencia de la institución, se observa un crecimiento en el número de personas
siniestradas de 30%; y si se tiene en cuenta que la masa de trabajadores asegurados
aumentó en ese período el 27%, la siniestralidad aumenta, pasando de ser 8,96% a 9,22%.
9
Evolución de la siniestralidad
Datos Generales
Julio 1996-Junio1997 Julio 1997-Junio1998 Julio 1998-Junio1999
351.771
387.508
459.151
Personas
siniestradas
Personas
323.883
325.014
399.552
siniestradas con 1 o
más días caídos
Muertes en ocasión
867
1090
944
del trabajo
Trabajadores
3.925.696
4.607.843
4.977.583
asegurados
Accidentados/
8.96%
8.41%
9.22%
Trabajadores
expuestos
Trabajadores
0.022%
0.024%
0.019%
muertos/trabajadores
expuestos
Fuente: Elaboración propia con datos de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo
Los valores presentados anteriormente son promedios del sistema en su conjunto. Los
sectores que evidencian mayores índices de siniestralidad cada mil empleados son la
construcción, cuyos valores duplican la media, y la industria manufacturera. Con relación a
los accidentes mortales también los sectores construcciones y agropecuario superan el
doble de los valores generales. Sin embargo, en todos los sectores los índices se mantienen
estables con una leve tendencia creciente. Los días de trabajo perdidos por trabajador
siniestrado ofrecen diferencias pero no tan significativas.
Gráfico 1
Evolución de la siniestralidad en los sectores
con mayores niveles de accidentes
16000
14000
Agricultura
12000
Industria
manuf
Construcción
10000
8000
Comercio
6000
Transporte
4000
Ssfinanciero
s
2000
0
Julio-99
Abril-99
Enero-99
Octubre-98
Julio-98
Abril-98
Enero-98
Octubre-97
Julio-97
Abril-97
Enero-97
Octubre 96
Julio-96
Fuente: Elaboración propia según datos de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo
A la luz de los resultados y teniendo en cuenta la conducta evidenciada por las empresas
parece plausible afirmar que dentro la nueva normativa no se generan suficientes incentivos
individuales para llevar a los empleadores a mejorar adecuadamente sus condiciones de
seguridad laboral. En cuanto a la faz de "command and control", si bien al instituir el sistema
se preveía el fortalecimiento de los organismos de fiscalización y control, existe también un
10
reconocimiento explícito por parte de los responsables, de las dificultades para su
instrumentación que en los hechos hace despreciable su influencia.
3.4.- Una adecuada compensación
La crítica fundamental al sistema precedente, en este aspecto, es que las compensaciones
llegaban tarde y con alto riesgo de insolvencia por parte de los empleadores, que de
verificarse, imposibilitaba toda percepción efectiva, tornando la condena "lírica". La segunda
cuestión es quizás, la más consistentemente resuelta por el nuevo sistema. El reemplazado
era muy vulnerable a los efectos de la insolvencia, fundamentalmente en el sector de las
empresas más pequeñas, y en el caso de condenas importantes.
El primer problema, es una cuestión claramente referida a la preferencia intertemporal, en
cuanto es evidente que es preferible un pago rápido a otro tardío, pero no en cualesquiera
montos. El sistema anterior preveía una doble alternativa: la acción especial de la ley de
Accidentes de Trabajo, de montos tarifados y con facilidades a favor del reclamante en
cuanto a la actividad probatoria y la acción común de derecho civil. Esta última, sin tarifa ni
tope alguno más que los daños que pudieran acreditarse, y más exigente en cuanto los
extremos a probar por parte del trabajador. El espíritu de esta alternativa era posibilitar la
elección del trabajador entre dos vías, una de las cuales se pretendía que fuera más
rápida18 y sencilla y la restante, más compleja y lenta, pero con posibilidades de obtener una
mayor compensación. En consecuencia, la elección intertemporal quedaba precisamente a
cargo del propio afectado - el trabajador -, que podía elegir según la naturaleza del reclamo
y sus necesidades que opción tomar.
En el nuevo sistema, en cambio, no hay posibilidad de reclamar judicialmente, y esa es una
de sus limitaciones más fuertes. Este punto, por otra parte, no debe identificarse con la
prohibición de reclamar una indemnización de monto "libre", ya que podría haberse
estructurado un sistema de reclamación judicial y estrictamente tarifado, o bien uno judicial,
y también, libre. En el sistema en análisis se desechan ambas posibilidades. La intención,
muy evidente, es evitar que el Poder Judicial tenga injerencia en el sistema. En el punto que
nos ocupa, es claro que el objetivo de compensar adecuadamente se cumple del mejor
modo posible con una indemnización libre (que compense la totalidad de los daños sufridos
por el trabajador), rápida y con garantía de solvencia patrimonial por parte de quien deba
afrontarla. Un sistema de seguro obligatorio sin topes y con ciertas condiciones tendientes a
alinear los incentivos de la aseguradora para ofrecer un pronto pago19 parece que cumpliría
mejor con este objetivo. No obstante, podrían aún desdoblarse los tres objetivos e intentar
un sistema rápido, seguro y tarifado, contra otro inseguro, más lento y libre y dejar la opción
al trabajador, tal como lo preveían las leyes precedentes, aunque modificando el sistema
administrativo especial de compensaciones del trabajo (que, en el esquema reemplazado,
tampoco cumplía con sus objetivos).
El problema básico del sistema vigente al respecto, es, nuevamente, su multiplicidad de
objetivos y la ausencia de un patrón explícito de combinación óptima de los mismos. Todo
hace pensar que la mejor posibilidad de compensación (completa, rápida y segura) se
descarta sencillamente porque compromete fuertemente otro objetivo (reducción de costos),
dado que se estima demasiado onerosa, y por eso se llega a esta solución de transacción
entre una indemnización tarifada, con topes y como tal, incompleta, y una solución que se
pretende barata. El sistema, en virtud de esta combinación, aunque parece intentar
velocidad y seguridad, está muy sesgado (pese a las intenciones declaradas) hacia una
limitación de las compensaciones. Hay varios aspectos que se confunden al respecto y que
conviene aclarar.
Se ha dicho en algunos debates que el sistema precedente (y pareciera haberse extendido
la afirmación a todo sistema judicial de determinación libre de compensaciones), es de costo
11
"imprevisible". Esto es, desde el punto de vista técnico, un claro error. Las determinaciones
de costos futuros se realizan por técnicas actuariales y la previsibilidad es un resultado
técnicamente inobjetable, sean cuales fueran los montos implicados y su dispersión. En una
posición más benévola, podría entenderse que quienes hablan de "imprevisibilidad" no
hacen otra cosa que usar una metáfora para referirse a una alta dispersión o dificultades de
determinación técnica, que encarecen los costos. Esto, puede consentirse, pero no hubo
estudios econométricos serios que prueben cual es la diferencia de costos implicada.
Los costos antes descriptos son únicamente costos de computación o determinación, y no
costos totales de un sistema. Es claro que un sistema puede ser muy previsible y a su vez
determinar costos muy altos. Un hipotético sistema que compensara con $ 1.000.000
cualquier infortunio sería muy previsible, y muy costoso. En consecuencia, se ve con
claridad que la previsibilidad es sólo uno de los componentes de los costos totales de un
sistema, y no el único determinante de su costo.
Además, tarifación y topes son instrumentos que no deben confundirse y que tienen efectos
muy distintos. En la tarifación, un daño se indemniza con una suma que guarda alguna
independencia con el daño subjetivamente sufrido, y que responde a otros parámetros de
evaluación. Un sistema tarifado, por ejemplo, puede prever que una compañía de transporte
indemnice con $ 10 la pérdida de cada bulto transportado. Si alguien carga 3 bultos que se
pierden, recibirá $ 30, suma que se determina por un componente concretamente
dependiente de su situación individual (despachó tres bultos, y no dos o uno, como otros) y
una independiente: la suma de $ 10, por pieza. Contra esta suma no cabe probar que los
bultos transportaban oro, y costaban $ 1000 cada uno o arena, y costaban $ 1.
El efecto de la tarifación, es que si la tarifa se determina correctamente o de modo neutral,
no hay diferencia entre los montos globales comprometidos por sector, respecto de la opción
no tarifada. No obstante, dentro de cada uno de los sectores (los damnificados y los
responsables) se generarán subsidios implícitos, dado que aquellos que en un sistema libre
hubieran debido recibir más y reciben menos, subsidian, a quienes, a la inversa hubieran
tenido derecho a menos y reciben más que la tarifa. En nuestro ejemplo precedente,
quienes despacharon paquetes conteniendo oro, subsidian a quienes despachan arena (y a
la inversa, quienes pagan por arena, subsidian a quienes pagan por oro), pero no hay
subsidios entre las partes globales. Sin embargo, es claro que la tarifación puede generar
también subsidios para un sector en perjuicio del otro. Si la determinación de las tarifas es
inferior o superior al monto que resultaría de la media ponderada de las indemnizaciones
libres correspondientes, habrá, respectivamente, un subsidio de las víctimas (globalmente
consideradas) o del agregado de los responsables. En lo intra-sectorial, en estos casos de
subvaluación o sobrevaluación de la tarifa, podría resultar también, que no exista ningún
subsidio entre los integrantes del sector, sino que todos los subsidios pasen directamente al
sector contrario. Si la tarifa se fija por debajo de la pérdida sufrida por la víctima menos
afectada, no habrá subsidios entre las víctimas, sino que todas subsidiarán a los
responsables. Si, en cambio, se fija por sobre la máxima, a la inversa, los responsables
subsidiarán a todas las víctimas20.
Cuando se introducen topes, en cambio la situación varía. El tope determina que quien sufre
un daño inferior al mismo, es compensado íntegramente y quien sufre uno superior, sólo
cobra hasta el máximo permitido. Aquí sí hay un subsidio cruzado que se da exclusivamente
en el segmento superior al tope: las víctimas afectadas por perjuicios superiores al
máximo subsidian siempre a los responsables de sus daños, por esa diferencia y
absorben parte del daño21 (al no cobrarlo) directamente.
Como se ve, en el primer caso (tarifas determinadas de modo neutral) los daños superiores
subsidian a los inferiores (subsidio "intra-sector" de las víctimas); en el segundo (topes) los
daños superiores subsidian a los dañadores (subsidio "inter-sectores").
12
En el sistema de la LRT se introducen simultáneamente ambos mecanismos restrictivos.
Hay un sistema de tarifación (que toma como parámetros el porcentaje de incapacidad, el
salario, y la edad de la víctima) y la suma resultante, además no puede pasar de topes fijos.
En este sistema combinado se aprecia con claridad que aunque los montos de las tarifas
estuvieran correctamente determinados, las víctimas con daños superiores (afectadas por la
tarifa más el tope) pagarían subsidios en ambos sentidos: estarían pagando subsidios "intrasector" e "inter-sector". Pero más aún, parece razonable afirmar que la tarifación no está
determinada en términos neutrales (en el sentido de corresponder de modo agregado al
monto total de los daños sufridos), sino marcadamente sesgada en contra del sector de las
víctimas.
El cuerpo legal prevé un modo de cálculo particular22. Divide los supuestos de incapacidades
permanentes en tres sectores: hasta el 20 % de incapacidad, del 20 al 66%, y superiores al
66%. En el primero de los sectores se prevé un pago único y en los restantes, una renta
periódica.
Veamos alguna comparación con los daños efectivamente sufridos o un sistema de libre
determinación de indemnizaciones, según el daño acreditado. Para este último sistema,
emplearemos como variables los porcentajes de incapacidad, la edad de la víctima, la edad
de 65 años, como edad de jubilación, y dado que se trata de una suma única, la tasa de
interés. Utilizaremos una fórmula sencilla de capital amortizable y una tasa de interés del 6%
anual. El ejemplo será de un trabajador de 40 años con un ingreso mensual base de $ 1000,
con una incapacidad permanente parcial del 15%
a.- Según LRT
1000 x 43 x 15 % x (65 : 40) = $10.481
b.- De acuerdo al daño producido (únicamente incapacidad) determinado sin sujeción
a tarifas
C= a. (1+i)n-1
i.(1+i)n
1)
2)
3)
4)
5)
6)
7)
8)
(Computando períodos mensuales)
Ingreso total para el período
% Incapacidad
(a) = Ingreso para el período x % incapac.
(i) Tasa de interés para el período
Edad al momento del hecho
Edad hasta la cual se computan ingresos
(n) Períodos restantes (6-7)
(C) Capital (indemniz. por el rubro)
1000
15
150
0,005
40
65
300
23281,03
Como se ve, en el caso la diferencia es superior al doble. En cuanto a la determinación
técnica, cabe observar que la tasa de interés empleada responde a la utilizada
habitualmente por la mayoría de los tribunales argentinos (6%), pero es demasiado elevada
en términos de otros países23. Si se empleara por ejemplo, una tasa del 3 %, la suma
ascendería a: $ 31.631,47 Todavía, en el sistema no tarifado, debe computarse la incidencia
de los perjuicios extrapatrimoniales. Aunque el tema es altamente complejo, y no nos
detendremos aquí a tratarlo, es claro que comportan algún monto adicional que se agrega a
los perjuicios generados por la incapacidad. En cuanto a los gastos médicos, los mismos no
se computan en ninguno de los dos sistemas, dado que en el de la LRT se deben prestar
adicionalmente, y en el de determinación libre, se deben sumar a la indemnización por
13
incapacidad. Por eso (y solo provisionalmente), los consideraremos equivalentes y
compensados. Pero veremos que existen buenos argumentos para concluir que esto
tampoco es así.
Estas diferencias en cuanto a las indemnizaciones se repiten en los restantes sectores de
ambos sistemas, con el mismo sentido. Todavía, a ese monto inicial, los sistemas judiciales
le adicionan un interés, desde el momento en que debió pagarse y el de efectiva percepción,
tendiente a compensar la demora. Podría pensarse también, que a ese monto bruto, en
algunos sistemas se deberán descontar los gastos de defensa del trabajador. Esto fue
posible durante muchos años en Argentina, hasta la prohibición por vía legal de los pactos
de cuota litis, que instrumentaban esta modalidad de honorarios sujeta al resultado del
juicio. No obstante, aunque se considerara que esta prohibición resulta en los hechos,
violada, se ve que todavía los montos de las compensaciones determinadas según el
sistema tarifado de la LRT son - de modo muy relevante- inferiores a cualquiera que pudiera
fijarse en un sistema de determinación libre que compensara los verdaderos perjuicios
sufridos.
Esta evidencia apoya la conclusión de que la tarifa no está determinada en la LRT de modo
neutral, y que su combinación con los topes que agrega, genera una distorsión muy
marcada, que transfiere un subsidio muy importante de parte del sector de las víctimas,
hacia el sector de los responsables. Esta conclusión demuestra la fragilidad de los
instrumentos empleados respecto del objetivo previsto de proveer "adecuadas
compensaciones"24. Parece posible afirmar, simplemente, que hay una muy importante
resignación de este objetivo. Nuevamente, no puede establecerse unívocamente si el
compromiso de esta meta, con la de "reducir costos", es o no razonable, dada la omisión
estructural de pautas para juzgarlo, ya apuntada al referirnos a la fundamentación del
sistema.
Adicionalmente y además de la compensación monetaria que se pretende otorgar a la
víctima la ley adiciona prestaciones en especie, básicamente, prestaciones médicas. La
alternativa más clara, sería la adquisición de las mismas por parte del propio afectado. Los
incentivos para las ART, como es claro, se encolumnan a proveer las prestaciones menos
costosas, en tanto y en cuanto la deficiencia de calidad de las mismas no incida en la
incapacidad del trabajador de modo de tal que el incremento de su incapacidad devengue
una prestación dineraria superior al "ahorro" generado. Como no se indemnizan daños
extrapatrimoniales puros, por ejemplo, parece claro que habrá incentivos a despreciar la
atención de todos los perjuicios que no se incluyan en las pautas empleadas para la
determinación de incapacidad25.
Puede pensarse que la alternativa privada "pura", esto es, que las contrate el propio
trabajador, daría incentivos para contratar una calidad superior a la socialmente óptima. Esta
última afirmación es problemática y no la discutiremos en esta oportunidad. Simplemente,
cabe resaltar aquí que ante la posibilidad de dos alternativas sesgadas, una a favor de cada
sector, el sistema se decide por aquella que acentúa el sesgo a favor de los empleadores.
3.5.- Los costos administrativos y la litigiosidad
Antes afirmamos que el objetivo de reducir la litigiosidad, es un fin instrumental, en cuanto
parece simplemente un medio más para lograr la reducción general de costos. Parece
conveniente, en consecuencia, introducir en esta instancia la cuestión de los costos de
administración de los sistemas26. Si los costos de un sistema administrativo de
compensaciones tarifadas (como el de la LRT) son inferiores al costo de un sistema de
determinación judicial "caso por caso", entonces la pérdida de eficiencia generada por la
tarifación de la indemnización (y por lo tanto, la no consideración del daño total generado)
14
podría compensarse y hasta excederse. En éste último caso, un sistema tal sería preferible
a su alternativa.
Sin embargo, en el caso concreto, no es claro que se cumpla esta condición, por las
siguientes razones. En primer lugar parece razonable sostener que el sistema judicial
derogado tenía un alto costo público de funcionamiento. Sin embargo, no hay datos
confiables al respecto que permitan cuantificarlo. Esto se agrava en cuanto la utilización del
sistema judicial (hoy vedada) sólo en parte correspondía a la resolución de accidentes de
trabajo, y en lo restante, atendía a otros reclamos laborales, y por otro lado, el sistema
judicial comprendía sólo una parte de los accidentes producidos. Así, no hay evidencia
empírica que muestre una disminución en los recursos destinados explícitamente a la
justicia laboral de las distintas jurisdicciones después de excluidos de su competencia los
accidentes de trabajo. Podría pensarse que, aunque los recursos se mantengan fijos, el
ahorro se refleja en un mejor empleo de los mismos para otros reclamos laborales de
distinta naturaleza (mayor velocidad, mejor calidad de las decisiones, etc.). No hay- tampoco
en este caso- pruebas de que esto haya sucedido, sino al contrario, desde la fecha de
vigencia de la ley.
Por otra parte, la evaluación de los costos de un sistema administrativo (un sub-sector de la
seguridad social) como el previsto por la ley en comparación con un sistema judicial es
especialmente compleja. En el sistema administrativo de la LRT, de una u otra forma, todos
los hechos que generan compensaciones deben pasar sus carriles. Cada vez que ocurre un
infortunio, por pequeño que sea, debe denunciarse y seguirse un procedimiento hasta el
cobro e incluso el sistema tiene un funcionamiento permanente (de monitoreo, gestión, etc.)
aun ante ausencia de reclamos. La LRT prevé, además, un procedimiento limitadamente
contencioso, ante las Comisiones Médicas y un recurso judicial contra la decisión de las
mismas.
El sistema judicial tradicional, por su parte, posee una función generadora de incentivos algo
diferente. A la época de vigencia de este sistema el mismo coexistía con un sistema
administrativo público, y en estas condiciones, sólo llegaban al sistema judicial los reclamos
más complejos o controvertidos. Las incapacidades temporarias frecuentemente no
generaban mayor actividad formal, muchas de las permanentes se resolvían amigablemente
en la instancia administrativa y sólo las que reunían ciertas particularidades llegaban a la
instancia judicial. Por eso no es razonable comparar el costo por reclamo, ya que los
reclamos judiciales sólo abarcaban, precisamente, el sector de los casos más costosos,
mientras un sistema integralmente administrativo comprende a todos, con la consiguiente
disminución del promedio.
Finalmente, que el sistema precedente tuviera altos costos de administración (si esto se
consintiera) no es causa suficiente para reemplazarlo íntegramente. Sería un típico caso de
sobreactuación u "overkilling". Existen medidas disponibles para reducir los costos judiciales
tanto como los tiempos de sentencia: modificación del régimen de costas y de sanciones a
las partes, reducción de instancias, oralización, etc, que pueden intentarse para balancear
las ventajas del sistema con sus costos. En el caso en estudio no fueron exploradas.
Cuando se trata la litigiosidad, el análisis debe tener en cuenta que el incentivo privado a
hacer reclamos difiere de la deseabilidad social de los mismos. Por un lado, el costo
administrativo privado de la víctima es menor que el costo administrativo social (ya que éste
incluye el costo de defensa del dañador y el que surge del funcionamiento del sistema
judicial); a su vez, en la contracara, la compensación que recibe la víctima puede no guardar
relación con el beneficio social de realizar el reclamo. Esto puede conducir a que los
reclamos sean excesivos o que no se realicen aún cuando resulten socialmente deseables,
por eso el diseño institucional debe tener en cuenta este aspecto, creando incentivos para
lograr un nivel óptimo de litigiosidad27. Siguiendo estas pautas se comprende la
instrumentalidad del tema. Como antes lo afirmamos, lo relevante es partir del
15
convencimiento de que la litigiosidad es indeseable porque incrementa los costos, o bien
desmejora las efectivas compensaciones (o por otras razones), pero no por algún atributo
intrínseco. Es mala simplemente porque genera obstáculos para el cumplimiento de otros
objetivos. Si se asume, entonces, esta premisa, cualquier análisis debería concluir que ese
objetivo instrumental, deberá ser cumplido de modo que, (y sólo en tanto y en cuanto)
favorezca a aquellos otros objetivos de categoría superior, a los que debe responder, y no
de cualquier manera. En lo concreto, en la lógica interna de cualquier sistema que lo asuma,
será deseable que se reduzca la litigiosidad, cuando con ello se contribuya a reducir costos,
a mejorar las compensaciones, o a cumplir otros objetivos, no en sí misma.
3.6.- La reducción del costo laboral y el nivel de empleo
Una de las críticas al sistema anterior apuntaba a los altos los costos que generaba a las
empresas y su incidencia en los niveles de empleo. El argumento esgrimido es que, al ser
altos e impredecibles, constituían un factor que dañaba la capacidad de la economía para
generar empleos productivos, desalentando nuevas contrataciones. De este modo el
régimen anterior parecía ser una de las causas (obviamente no la única, pero sí una de las
más importantes) que explicaba los altos índices de desempleo.
Según algunos estudios 28al iniciarse el régimen de la LRT los costos que afrontaban las
empresas, variaban entre 6 y 15 por ciento de la masa salarial. Por otro lado se esperaba
con el nuevo sistema una reducción a un valor promedio del 3 por ciento de acuerdo con la
evidencia mostrada por otros países con normativas similares.
En el sistema argentino la competencia entre las ART para ganar clientes fue definida por
las cuotas. El costo promedio para una empresa por asegurar sus trabajadores es
actualmente 1,4 por ciento de la masa salarial a nivel nacional, valor por cierto inferior a la
mitad del esperado. Es evidente el impacto que el nuevo marco regulatorio tuvo en la
reducción del costo laboral. Por un lado con esto se esperaba mejorar la competitividad de
las empresas, mientras por otro se esperaba que tuviera incidencia en la generación de
empleo, siendo éste un argumento fuertemente sostenido. Pero este hecho no se reflejó en
los índices de desempleo. Como puede verse en el gráfico 2 la tasa de desocupación
abierta en el período de vigencia de la LRT permanece en niveles superiores a los
denotados en la institución anterior lo que pone en duda su efecto en la generación de
nuevos empleos.
Más aún si se intentara comparar el comportamiento por regiones, se vería que dado un
mismo sistema regulatorio para todas (el sistema nacional de la LRT), se observan, no
obstante, importantes oscilaciones que demuestran la escasa incidencia del mismo.
En el análisis de este punto puede verse como impactó el nuevo marco regulatorio de
manera diferente a los dañadores y a las víctimas. Por un lado, la reducción del costo
laboral para las empresas mejoró sus márgenes y en algunos sectores su traslación al
precio final podría haber permitido mejorar la competitividad. Por otro lado ante una
demanda de trabajo que parece inelástica con respecto al riesgo laboral no se logró el
aumento del nivel de empleo esperado con el cambio del sistema regulatorio.
16
Gráfico 2
Evolución del desempleo abierto en Argentina
(período 1990/2000)
20
18
16
14
12
Tasa de
desocupación
como % de la
10
8
6
4
2
00
99
M
ay
-
98
M
ay
-
97
M
ay
-
96
M
ay
-
95
M
ay
-
94
M
ay
-
93
M
ay
-
92
M
ay
-
91
ay
-
M
ay
-
M
M
ay
-
90
0
Fuente: INDEC.
Nota: La tasa de desocupación está expresada como porcentaje de la
población económicamente activa.
4. Conclusiones
Las reflexiones que anteceden no intentan, evidentemente, agotar el estudio del sistema,
sino resaltar algunos de sus puntos más destacados, para contribuir a su análisis. En ese
marco, puede afirmarse que existen buenos argumentos para fundar algunas conclusiones,
que intentaremos detallar a continuación.
= Más allá del juicio que merezca su efectividad, resulta valiosa una idea básica que
subyace en el sistema establecido por la LRT, en cuanto se toma partido por tratar un
problema social - como el derivado de los riesgos del trabajo- de modo integral, racional
y sistemático. Pese a que puede parecer un modo de proceder obvio, no es el habitual
en el diseño de la mayoría de las instituciones. No lo ha sido en el caso Argentino y
tampoco en la mayoría de los países emergentes. Frecuentemente el desarrollo de los
sistemas muestra una agregación paulatina de enmiendas, de avances y de retrocesos,
que apuntan únicamente a aspectos parciales y circunstanciales, cuyos efectos respecto
de la totalidad no llegan a evaluarse, o su ponderación es apenas intuitiva. Es claro que
la posibilidad de una reforma institucional integral, tampoco es una alternativa fácil o de
éxito asegurado. Los estudios demuestran, que frecuentemente el juego de los intereses
de los actores implicados genera obstáculos muy relevantes a este tipo de
modificaciones, y muchas veces, elementos institucionales muy definidos las llevan al
fracaso. Sin embargo, esos obstáculos no parecen suficientes para abandonar toda
iniciativa de regulación racional y sistemática, sino que, por el contrario, promueven la
necesidad de ampliar la calidad y cantidad de elementos relevantes que deben ser
tomados en cuenta para el diseño institucional.
= Desde ese meritorio punto de partida, la LRT se propone, implícita o explícitamente, el
cumplimiento de un conjunto de objetivos e intenta emplear para ello un conjunto de
elementos de naturaleza y definición bastante variada. De modo aislado y preliminar, la
elección de los objetivos que generalmente se barajaron parece también ponderable.
Prevención, reducción de costos, compensación adecuada, parecen metas que
indudablemente deben estar presentes en cualquier intento de diseño racional de las
17
instituciones implicadas en el problema de los accidentes laborales. La exposición
preliminar de algunos instrumentos adoptados para lograr esa finalidad (seguro
obligatorio o inclusión del área como subsistema de la seguridad social, liquidación
administrativa y pretendidamente rápida de las compensaciones, prestaciones en
especie, etc), puede también parecer - al menos de modo inicial- razonable, con relación
a esas finalidades.
= No obstante lo expuesto, al adentrarse en el análisis concreto del sistema, quizás es
poco más lo que puede elogiarse sin reservas. Para comenzar, se trata, como se vio, de
un sistema con objetivos múltiples, pero técnicamente comprometidos entre sí. Esto es,
los mecanismos que tienden a alcanzar cada una de las metas, tienden también a
desfavorecer la consecución de otras. La prevención exige incrementar los costos, lo
cual se opone al ahorro que constituye otro de los fines del sistema. La reducción de
costos de las empresas, a su vez, exige reducir las indemnizaciones, y esto se opone a
lograr que las mismas sean adecuadas, y así sucesivamente. Este juego es
característico de las situaciones en que se persiguen objetivos múltiples y corresponde
establecer una combinación (o una serie de combinaciones) de los mismos que se
estime óptima. Cómo determinar el óptimo es una definición que excede estas
reflexiones. Pero en lo que aquí nos concierne, parece razonable exponer los grados de
compromiso elegidos a la hora de diseñar un sistema, y no soslayarlos, como si no
existieran. En las exposiciones públicas previas e inmediatamente siguientes a la
vigencia del nuevo sistema muchas veces se incurrió en este error, y esa incorrecta
transmisión de información pública (por los agentes que la poseían) es una fuente de
distorsión respecto del juicio de preferibilidad del sistema en el campo de la opinión
pública.
= Sentado que el sistema de la LRT impone (necesariamente) una combinación particular
entre los objetivos que intenta lograr, resulta imposible juzgar su preferibilidad social,
dado que no hay un marco de referencia autónomo contra el cual efectuar
comparaciones. Esto es, sólo podemos extraer de sus normas y sus efectos, una cierta
combinación de grados de consecución de cada uno de los objetivos, pero esa
respuesta es trivial, dado que no puede juzgársela por contraste contra nada externo al
sistema. Este es el problema básico derivado de la ausencia de un patrón de
combinación óptimo entre objetivos, cuando se persiguen varios. Este problema tiene
numerosas derivaciones. En primer lugar, la imposibilidad básica ya apuntada. Luego,
impide también evaluaciones todavía más modestas como, por ejemplo, las
comparaciones que podrían efectuarse no ya entre el sistema empírico del que se trate
(en el caso, el establecido por la LRT) y uno socialmente óptimo, sino entre el sistema
que se analiza y otro sistema empírico, como la regulación a la que reemplaza. Aun
cuando se consienta en la deseabilidad de un grupo de objetivos (por ejemplo, algunos
de los mencionados) si uno de los sistemas en comparación cumple mejor al menos uno
de ellos y el restante, al menos otro, la comparación da un resultado indeterminado. En
otras palabras, si no existe un acuerdo previo en cuanto a que cantidad de un objetivo es
equivalente a que cantidad del otro (o, lo que es lo mismo, cuanto de uno se puede
resignar para lograr cuanto de otro), entonces, no puede arribarse a una conclusión. En
el caso en estudio, precisamente se verifican condiciones de esa naturaleza. Queda
claro que, en al menos un grupo de casos, el sistema reemplazado confería mayores
indemnizaciones que el vigente. Con este dato, podemos suponer que el nuevo sistema
cumple mejor otro o todos los restantes objetivos, y todavía, ello no definirá su
preferibilidad.
= Cuando se juzga un sistema con relación a la eficiencia asignativa, en realidad se
postula un criterio óptimo de combinación entre varios fines, con independencia de los
objetivos concretos que se haya propuesto alcanzar el decisor social que instauró el
sistema analizado. En un sentido, la eficiencia puede ser considerada como un objetivo
único, pero el concepto es, en sí y por definición, una especial modalidad de
18
combinación de objetivos29 parciales. Cualquier criterio Pareto-potencial, como los que
suelen emplearse - con todas sus restricciones -, no es sino un patrón de combinación
entre objetivos individuales, y brinda una pauta para juzgar la deseabilidad de las
distintas combinaciones de esos fines. Es muy sencillo asumir que las empresas querrán
pagar lo menos posible por compensaciones y que los trabajadores accidentados
querrán cobrar lo máximo que puedan. Y no parece malo que, en lo posible, el sistema
persiga esas metas. Esto puede expresarse, en otras palabras, en los objetivos
(parciales) de "reducir costos" y "brindar adecuadas indemnizaciones". El concepto de
eficiencia precisamente intenta establecer (según pautas definidas) cuánto de uno y
cuánto de otro es socialmente deseable.
= Con independencia de los objetivos declarados al momento de su diseño, cualquier
sistema institucional puede estudiarse a la luz de la eficiencia. De esta manera puede
intentarse suplir artificialmente la omisión (habitual) del legislador y sentar un criterio
claro (y, por cierto, también particular) de guía. No obstante, como es evidente, las
conclusiones dependen fuertemente del conjunto de supuestos y principios asumidos.
En este sentido, si se juzga el diseño del sistema creado por la LRT por contraste con un
modelo que no incluya los costos de administración del sistema, el mismo es claramente
ineficiente, en cuanto tiende a una importante sub-valuación de las compensaciones. La
introducción de los costos administrativos, como variable relevante, por su parte, importa
una indefinición de la conclusión, en cuanto no existen datos claros del costo de
administración del sistema precedente, menos aún de un sistema alternativo hipotético y
de su comparación con el vigente.
= El debate previo a la sanción del nuevo sistema, que se planteó a través de los medios
de comunicación, tendió muchas veces a demonizar algunas características de las
instituciones que por entonces se intentaba reemplazar, distorsionando su verdadero
alcance. Por ejemplo: maniobras delictivas organizadas (concertación fraudulenta entre
jueces y abogados de ambas partes) se mostraron como naturales al sistema; se
exageró el número de juicios en trámite y el monto de las sentencias; se exageró la
imprevisibilidad del sistema y sus efectos, etc. Esa estrategia generó una aversión
impropia a la consideración de instrumentos que formaban parte del sistema
reemplazado y que podrían haberse integrado a un nuevo.
= Quizás el ejemplo más claro de lo precedente se da en lo concerniente a la posibilidad
para el trabajador de recurrir a la justicia, según una acción ordinaria de Derecho Civil.
Los argumentos fundamentales en su contra no fueron que esa opción desmejorara
directamente las compensaciones, ni tampoco que se opusiera a la prevención, sino
que, al motivar una excesiva litigiosidad aumentaría indebidamente los costos. No
obstante, el punto no fue adecuadamente analizado. Si el sistema judicial era malo, no
parece que la única opción sea abolirlo, en lo que concierne al tema. Más bien parece un
caso de "overkilling". Es claro que una acción judicial de determinación libre de
indemnizaciones puede contribuir a hacer más adecuadas las indemnizaciones y al
incrementarlas (al menos en ciertos casos) contribuir a la prevención. No es claro en
cambio cuánto incrementaría los costos (no hay ningún estudio al respecto) una opción
judicial aceptablemente regulada. Parece que el hecho de descartar su análisis es una
limitación a las evaluaciones previas sobre las que se apoyó el diseño altamente
reprochable.
= Los argumentos a favor del nuevo sistema muchas veces mueven a desconcierto dada
su arbitraria combinación de ortodoxia y heterodoxia. En este ultimo sentido, se ha dicho,
por ejemplo que la indemnización en forma de cuotas, comparada con una suma única
era mejor para el trabajador, dada su previsible ineptitud para administrar una gran
suma, o que recibir las prestaciones médicas directamente de la ART era más favorable
que elegirlas personalmente30. Este paternalismo filosófico, empleado en otros sectores
del sistema, puede justificar cualquier decisión colectivista. Sin embargo, su empleo es
19
sólo selectivo y tiende a fundar únicamente soluciones que disminuyen los costos
empresarios.
= Una apreciación global de la mayoría de las argumentaciones, contrastada con un
análisis del sistema, da por resultado que posiblemente el objetivo que más ha influido
en su diseño ha sido una preocupación por la disminución de los costos explícitos de las
empresas. Esto es, una disminución en las sumas que antes eran destinadas a
compensaciones y accesorios (o a contratación de seguros) y ahora se trasladan a
cuotas a las ART. Este concepto de costos, como se vio, es muy distinto al de costos
sociales del sistema. Sin embargo, algunas sobresimplificaciones han tendido a
identificar ambas nociones.
= Aun cuando se pudiera consentir en la necesidad de rebajar los costos empresarios, es
difícil aceptar que la LRT ha logrado, con su presunta rebaja, los objetivos de favorecer
la contratación de mano de obra y mejorar la competitividad. La evidencia empírica
sugiere lo contrario. En lo concerniente al desempleo, el comportamiento de las variables
demuestra claramente que la vigencia de la ley carece de significación respecto de los
resultados.
= En punto a la siniestralidad, tampoco existen evidencias que permitan concluir no ya una
efectiva rebaja, sino una tendencia significativa en tal sentido. En todos los sectores los
índices se mantienen estables o con una leve tendencia creciente. Esto se debe a los
logros poco significativos que tuvo la norma para la inversión en prevención. Fuentes
oficiales estiman que sólo el 30% de las empresas mejoró sus condiciones de seguridad,
lo que pone en evidencia las fallas de implementación de los sistemas que controlan las
regulaciones al respecto.
= Queda en consecuencia pendiente un estudio completo del nuevo sistema, que
contemple su posibilidad de reestructuración a la luz de las herramientas técnicas
disponibles. Para ese cometido ha quedado fuera del espectro el sistema derogado. Al
haber perdido vigencia, no existe la necesidad de replantear un regreso al mismo o una
persistencia en el vigente, sino simplemente un estudio de todas las herramientas
posibles, y dentro de cada uno de esos instrumentos, su diseño óptimo y consistente con
el sistema al que se integre. Las reflexiones generales que anteceden intentan contribuir
en ese sentido.
acciarri@satlink.com
acastell@criba.edu.ar
abarbero@criba.edu.ar
1
Como los modelos expuestos en Shavell, S., “Economic Analysis of Accident Law”,
Harvard University Press, USA, 1987.
2
El análisis se puede complicar si se supone que existen agentes con aversión al riesgo. La
existencia de aversión al riesgo tiene efectos sobre el bienestar, y entonces desplazar
riesgos de agentes adversos a neutrales o de agentes más adversos a menos adversos
permite aumentar el bienestar social. A través del mercado de seguros se puede realizar
este desplazamiento. La posibilidad que las víctimas puedan comprar un seguro para
cubrirse de las pérdidas y los dañadores un seguro por responsabilidad modifica los
incentivos de los agentes, y por lo tanto los resultados de los sistemas de responsabilidad
sobre la eficiencia.Ver Shavell, S., op. cit., cap. 8, 9 y 10.
20
3
La pérdida por la ocurrencia del hecho dañoso se puede interpretar como el valor
pecuniario destruido en bienes de naturaleza patrimonial (daño patrimonial) o como el
equivalente pecuniario de bienes de otra naturaleza menoscabados (daño no patrimonial).
4
La precaución puede interpretarse como la disminución en la cantidad consumida de un
bien o realizada de una actividad, como el esfuerzo y atención con el que se realiza una
actividad, o el gasto en medidas de seguridad.
5
Este tiene en cuenta por ejemplo el costo que surge de la demora existente para que la
víctima pueda acceder a la indemnización correspondiente. Calabresi, G. “The Cost of
Accidents: a Legal and Economic Analysis”, Yale University Press, 1970, se refiere a costos
secundarios de un sistema jurídico. En relación con la compensación, los planteos teóricos
suponen que la víctima es completamente compensada, es decir que el monto de la
indemnización es exactamente equivalente al daño.
6
Para simplificar se comienza suponiendo que el costo administrativo es cero o es igual
para cualquier sistema jurídico.
7
Coase, R., ”The Problem of Social Cost”, Journal of Law and Economics, 1960, p.1-44
8
Así surgen diferentes instrumentos alternativos para controlar los accidentes laborales,
entre los que se encuentran: la responsabilidad civil, métodos tipo “command and control”
que establecen regulaciones directas vía cantidades, instrumentos que actúan vía precios
tales como el establecimiento de impuestos, sanciones criminales y los llamados “non fault
compensatory alternatives”. Un análisis detallado puede verse en Dewwes, D., Duff, D. Y
Trebilcock, M., “Exploring the Domain of Accident Law”, Oxford University Press, 1996, cap.
6.
9
En su Artículo 1°la LRT establece como objetivos: a) Reducir la siniestralidad laboral a
través de la prevención de los riesgos derivados del trabajo; b) Reparar los daños derivados
de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales, incluyendo la rehabilitación del
trabajador damnificado; c) Promover la recalificación y la recolocación de los trabajadores
damnificados; d) Promover la negociación colectiva laboral para la mejora de las medidas de
prevención y de las prestaciones reparadoras.
10
Es frecuente la consideración de objetivos múltiples. Un planteo de este tipo puede
encontrarse en Calabresi, G., op. cit., 1970. En la búsqueda de una fundamentación teórica
del derecho de accidentes propone como metas para el diseño de un sistema jurídico de
tratamiento de daños la justicia y la reducción del costo que provocan los accidentes,
identificando tres submetas: la reducción de costos primaria (que tiene como objeto reducir
el número y la severidad de los accidentes); la reducción secundaria (que tiene por objeto
reducir el costo de las compensaciones) y la reducción terciaria (que intenta reducir el costo
administrativo del tratamiento de los accidentes). De esta manera la superioridad de una
norma particular o de un sistema se debe analizar considerando el efecto que tiene sobre
los objetivos planteados. Advierte que estos fines no son consistentes entre sí en el sentido
en que sería imposible lograr la consecución simultánea de todos ellos. También en
Dewwes, D., Duff, D. Y Trebilcock, M., op. cit. se plantean objetivos múltiples para el
derecho de daños desde una perspectiva normativa “...We accept that all three of the major
normative values identified –deterrence, compensation, and corrective justice- are legitimate
normative values..., pág. 9. También puede verse Dworkin, R., Why efficiency? A response
to Professors Calabresi and Posner, Hofstra Law Review, 1980.
11
Todos los análisis consienten en que los objetivos expuestos en el art. 1.2 de la LRT no
son todos los propuestos. El objetivo de reducción de los costos de las empresas estuvo y
está presente en todos los debates sobre la materia.
21
12
La mayoría de la literatura sobre análisis económico de derecho emplea como criterio de
eficiencia la maximización de la riqueza o el criterio de Kaldor-Hicks siguiendo a Posner,
R., “Economic Analysis of Law”, 4th. Ed., Boston. Una breve discusión del empleo de los
criterios de eficiencia de este enfoque puede verse en Miceli, T., “Economics of the law:
torts, contracts, property, litigation”, Oxford University Press, 1997, cap. 1.
13
Giordano, O., Torres, A., Betiol, M., “Ley de Riesgos del Trabajo: la modernización de
las instituciones laborales en Argentina”, 1996, web de la Superintendencia de Riesgos del
Trabajo.
14
Lo expuesto marca una de las ventajas a favor del sistema de responsabilidad. Cuando se
debe responder por los daños efectivamente causados, es claro que las medidas de
prevención a adoptar no buscarán cumplir formalidades legales, sino disminuir
efectivamente los riesgos, empleando del modo más eficiente los recursos para esa
finalidad. Esto promueve, asimismo, la innovación en la materia, dado que las mejoras se
reflejarán en ventajas competitivas.
15
Los datos parecen ratificar esa conclusión. Al respecto se dijo desde la autoridad de
regulación: "Las tarifas son indebidas o inusualmente bajas y no se prestan todos los
servicios", señaló a La Voz del Interior, Pablo Luchessi, Gerente General de la SRT. El
funcionario no descartó que se pueda implementar una regulación de tarifas. Explicó que en
algunos países hay tarifas fijas y la competencia se produce a través del servicio. En
cambio, en el sistema argentino la competencia para ganar clientes fue definida por las
cuotas, diario La Voz del Interior, nota “El Gobierno Analiza Cambios”, 31 de enero de 2000.
16
Con respecto a esto Héctor Recalde Presidente de la Comisión de Derecho del Trabajo de
la Asociación de Abogados de Bs.As. señaló en un artículo publicado en el diario Clarín el
pasado año que las compañías privadas que administran el sistema de riesgos del trabajo
habían recaudaron cuarenta y nueve millones de pesos pagando menos de un millón, es
decir, el 2% de los fondos. Hay administradoras que cobraron su cuota parte y no tuvieron
que pagar indemnización alguna. Tres de ellas recaudaron el 40% del total y pagaron
apenas el 0,41%. De la nota “Riesgos de trabajo: mas cerca del lucro que de la ley”, diario
Clarín, 14 de julio de 1999.
17
Superintendencia de Riesgos del Trabajo. Sección cobertura de Prensa. BAE, 13/9/99
Según información suministrada por las propias ART de las 450.000 empresas aseguradas
unas 350.000 no cumplen con las normas, diario Clarín, 26 de marzo de 2000.
18
En la práctica este aspecto se mostró débil, especialmente en algunas jurisdicciones.
19
Como los de la Ley Francesa de Accidentes de Tránsito. Ley 85-677, del 5 de julio de
1985, conocida como “ley Badinter”.
20
Esto si se consideran las situaciones individuales exclusivamente. Es claro que si se
toman los montos agregados y la participación relativa en los mismos, también en estos
casos habrá quienes, en los hechos, puedan estar recibiendo o pagando más que su
participación relativa, con relación a los perjuicios respectivos.
21
No nos estamos refiriendo a un daño causado en parte por la víctima y en parte por el
responsable. En ese caso, la indemnización implicada es exclusivamente la correspondiente
a la parte del responsable. Sobre la misma opera el tope, en el escenario expuesto, y por
eso nace el subsidio.
22
Artículo 14.-Prestaciones por Incapacidad Permanente Parcial (IPP).
22
1. Mientras dure la situación de provisionalidad de la Incapacidad Laboral Permanente
Parcial (IPP), el damnificado percibirá una prestación de pago mensual cuya cuantía será
igual al 70 % del valor mensual del ingreso base multiplicado por el porcentaje de
incapacidad, además de las asignaciones familiares correspondientes.
2. Declarado el carácter definitivo de la Incapacidad Laboral Permanente Parcial (IPP), el
damnificado percibirá las siguientes prestaciones:
a) Cuando el porcentaje de incapacidad sea igual o inferior al 20 %, una indemnización de
pago único, cuya cuantía será igual a 43 veces el valor mensual del ingreso base,
multiplicado por el porcentaje de incapacidad y por un coeficiente que resultara de dividir el
número 65 por la edad del damnificado a la fecha de la primera manifestación invalidante.
Esta suma en ningún caso será superior a la cantidad que resulte de multiplicar $ 55.000 por
el porcentaje de incapacidad;
b) Cuando el porcentaje de incapacidad sea superior al 20 % e inferior al 66 %, una Renta
Periódica-contratada en los términos de esta ley-, cuya cuantía será igual al 70 % del valor
mensual del ingreso base multiplicado por el porcentaje de incapacidad. Esta prestación
está sujeta a las retenciones por aportes provisionales y del sistema nacional del seguro de
salud.
Artículo 15.-Prestaciones por Incapacidad Permanente Total (IPT).
1. Mientras dure la situación de provisionalidad de la Incapacidad Laboral Permanente Total
(IPT), el damnificado percibirá una prestación de pago mensual equivalente al 70 % del valor
mensual del ingreso base. Percibirá, además, las asignaciones familiares correspondientes.
Durante este período, el damnificado no tendrá derecho a las prestaciones del sistema
provisional.
2. Declarado el carácter definitivo de la Incapacidad Laboral Permanente Total (IPT), el
damnificado recibirá las prestaciones que por retiro definitivo por invalidez establezca el
régimen provisional al que estuviere afiliado.
El damnificado percibirá, asimismo, en las condiciones que establezca la reglamentación,
una prestación de pago mensual complementaria a la correspondiente al régimen
provisional. Su monto se determinará actuarialmente en función del capital integrado por la
ART. Este capital equivaldrá a 43 voces el valor mensual del ingreso base, multiplicado por
un coeficiente que resultara de dividir el número 65 por la edad del damnificado a la fecha
de la primera manifestación invalidante y no podrá ser superior a los $ 55.000 (ver. Decreto
839/98, a continuación)
3. Cuando la Incapacidad Permanente Total no deviniera en definitiva. la ART se hará cargo
-del capital de recomposición correspondiente, definido en la ley 24.241 (artículo 94) o, en
su caso, abonará una suma equivalente al régimen provisional a que estuviese afiliado el
damnificado.
23
Highton, E., Gregorio, C., Alvarez, G.,”Cuantificación de Daños Personales. Publicidad
de los Precedentes y Posibilidad de Generar un Baremo Flexible a los Fines de Facilitar
Decisiones Homogéneas Equilibradas”, Revista de Derecho Privado Comunitario, Nro. 21,
set. 1999, p. 135.
24
Se podría sostener que "mayores" no es igual a más "adecuadas" y que el objetivo a
cumplir es sólo dar indemnizaciones "adecuadas". La propuesta parece artificiosa. Si de
algún modo se toma en cuenta el bienestar del trabajador en la definición de los objetivos,
parece claro que el mismo es función del mayor o menor monto de la compensación. Y de la
lectura de los fundamentos y de cualquier comentario de la ley parece claro que el bienestar
del trabajador se invoca, en la formulación de sus objetivos. Todavía, podría decirse que el
calificativo "adecuada", vinculado a "compensación", toma en cuenta la cuantía de la
indemnización, pero que la misma no es su único componente: una indemnización más
reducida puede ser más adecuada si concurren otras razones. Este argumento no es más
que una fuga hacia adelante. Dado que también falta el patrón de combinación de los
objetivos que compondrían ese concepto ("adecuada" compensación), el mero hecho de
que un sistema prevea cantidad mayor y el restante -hipotéticamente- brinde más de los
23
otros componentes del concepto, dejaría el punto indeterminado: no podría decirse cual
indemnización es más "adecuada".
25
Las cuestiones relativas a las prestaciones en especie son impugnables ante las
Comisiones Médicas. No obstante, su propia naturaleza (necesidad, especialización, etc)
importa problemas de información y costos de transacción que en una enorme cantidad de
oportunidades impiden su reclamación, y determinen que la víctima se contente con lo que
recibe, aunque no resulte socialmente óptimo.
26
Shavell, S., op. cit., cap. 11, incluye dentro de los costos administrativos el tiempo y el
esfuerzo empleado por los dañadores, víctimas, asesores legales y compañías
aseguradoras en lograr acuerdos extrajudiciales y en litigar, así como el gasto público del
funcionamiento del sistema judicial. Presenta un modelo sencillo para comparar los costos
administrativos del sistema de responsabilidad objetiva y por culpa.
27
En Shavell, S., op. cit., cap. 11 se discute un modelo simple para comparar el incentivo
privado con el óptimo social de realizar reclamos.
28
Dos trabajos que analizan los costos laborales en Argentina son “Propuestas para una
reforma laboral”, publicado por IDEA, División Jurídica, Comisión de Legislación Laboral,
1995. y Montoya, S., “Ley de Riesgos del Trabajo; un sistema más caro?” en "Novedades
Económicas", Instituto de Estudios Económicos sobre la Realidad Argentina y
Latinoamericana, Fundación Mediterránea, Abril de 1996. Hay importantes motivos - muchos
de ellos expuestos por sus autores- para relativizar las conclusiones de estos estudios. No
obstante, excede los objetivos de este trabajo y la extensión prevista para esta sección, la
discusión de las cuestiones implicadas en la medición de esta clase de costos.
29
Es evidente que no todos los objetivos posibles son elementos tomados en cuenta para
un juicio de eficiencia asignativa. Pero sí puede decirse que la propia naturaleza del criterio
(del que se adopte) es intentar dar una pauta para juzgar la deseabilidad de las distintas
combinaciones de objetivos individuales.
30
Giordano, O. y otros, (1996), op. cit.
24