juan carlos castro loria derecho administrativo sancionador y

JUAN CARLOS CASTRO LORIA
Ex Juez Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda. Ex
Letrado de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia. Ex Profesor de Derecho Administrativo y
Constitucional en la UACA. Especialista en Derecho Público.
Abogado litigante
DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES
2006
Editorial Jurídica FPDP
ÍNDICE
Dedicatoria
Agradecimientos
Abreviaturas
Presentación
CAPÍTULO PRIMERO
CONSIDERACIONES GENERALES
I. Preámbulo
II. Justificación del tema
III. De la potestad sancionadora disciplinaria y la correccional
CAPÍTULO SEGUNDO
LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA
ADMINISTRACIÓN
I. Antecedentes
II. Aplicación de los principios del derecho penal al derecho
administrativo sancionador
III. Principios que involucran la garantía del debido proceso:
A- Derecho de audiencia y defensa:
i) Los principios de intimación e imputación:
ii) El derecho a una resolución debidamente considerada:
iii) El principio de culpabilidad y la presunción de inocencia:
iv) El derecho a la no autoincriminación:
v) El principio “non bis in ídem”:
vi) El principio de no reforma en perjuicio (reformatio in peius)
vii. El principio de que no hay nulidad sin verdadero perjuicio: “pas de nullité sans
grief” y el principio de conservación del acto
viii. El principio de imparcialidad
IV.- El secreto de las investigaciones y la protección a la imagen en el
procedimiento administrativo
CAPÍTULO TERCERO
LA RESERVA DE LEY EN MATERIA SANCIONADORA
ADMINISTRATIVA
CAPÍTULO CUARTO
EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
I. El principio de proporcionalidad: Necesaria adecuación entre la infracción y la
sanción
II. Proporcionalidad y medidas
sancionatorio:
cautelares en el procedimiento administrativo
CAPÍTULO QUINTO
LA PROTECCIÓN DE LA CONFIANZA LEGÍTIMA, LA
LEALTAD Y LA BUENA FE, EN RELACIÓN CON LA
POTESTAD SANCIONADORA DE LA
ADMINISTRACIÓN
I.
II.
III.
IV.
Origen y conceptualización
Su aplicación a la actividad administrativa
Reconocimiento del principio como parámetro de constitucionalidad
Aplicabilidad del principio en el derecho administrativo sancionador
CAPÍTULO SEXTO
EL PRINCIPIO DE PRESCRIPCIÓN DE LAS
INFRACCIONES Y SANCIONES ADMINISTRATIVAS
CAPÍTULO SETIMO
PROHIBICIÓN DE PENAS PERPETUAS
CAPÍTULO OCTAVO
EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD Y LA
APLICACIÓN DE LA LEY MÁS BENIGNA
CAPÍTULO NOVENO
SOBRE EL DERECHO A UNA TUTELA JUDICIAL
EFECTIVA Y EL INICIO DE LA EJECUTIVIDAD DE LA
SANCIÓN
Conclusiones
Bibliografía
Abreviaturas
CADH
CC
CF
CIDH
CM
CP
CPE
CPe
CSJ
CPC
CPP
DE
DI
DIDH
LC
LGAP
LJC
LMINS
LOA
LOPJ
LPAGP
LPCDEC
LRJCA
LRJAPE
PGR
RCN
RGGFRT
S.
Ss.
SC
SP
STCE
TCE
Convención Americana de Derechos Humanos
Código Civil
Carta Fundamental
Corte Interamericana de Derechos Humanos
Código Municipal
Constitución Política
Constitución Política Española
Código Penal
Corte Suprema de Justicia
Código de Procedimientos Civiles
Código Procesal Penal
Decreto Ejecutivo
Derecho Interno
Derecho Internacional de los Derechos Humanos
Ley de Construcciones
Ley General de la Administración Pública
Ley de la Jurisdicción Constitucional
Ley de Monopolio del Instituto Nacional de Seguros
Ley Orgánica del Ambiente
Ley Orgánica del Poder Judicial
Ley de Procedimiento Administrativo General Peruana
Ley de Promoción a la Competencia y Defensa Efectiva del
Consumidor
Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa
Ley de Régimen Jurídico de la Administración Pública Española
Procuraduría General de la República
Reglamento para el Cierre de Negocios
Reglamento General de Gestión, Fiscalización y Recaudación
Tributaria
Sentencia de la Sala Constitucional
Sentencias de la Sala Constitucional
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia
Sentencia del Tribunal Constitucional Español
Tribunal Constitucional Español
PRESENTACIÓN
“Parir” una investigación, como le llama el Profesor Piza Rocafort, constituye sin duda- una labor de sacrificio, de entrega a un proyecto cuya cristalización se ve
gratificada luego de muchos meses de sistematizar la doctrina y la jurisprudencia en los
temas que el autor ha querido o debido abordar.
Luego se echa mano al proceso de entender y comunicar, no sólo el
pensamiento de aquellos que con invaluable disciplina y rigurosidad han condensado en
estudios monográficos o verdaderos tratados, lo que a una concreta disciplina del
derecho le es propia; sino también las posiciones que el mismo autor ha podido
cosechar, contrastándolas con la experiencia jurídica.
La presente investigación recoge precisamente el enfoque que acerca del
Derecho Administrativo Sancionador ha venido construyendo la jurisprudencia de la
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sin desdeño de la jurisprudencia y
la doctrina española (en lo que cabe), a la que sin duda ha de reconocérsele una
preponderante influencia en el tema. Asimismo, no hemos dejado de hacer referencia a
una tentadora jurisprudencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia y de
algunos dictámenes de la Procuraduría General de la República, en los que hemos
encontrado un terreno fértil para el análisis crítico del tema.
El enfoque que se ha dado a la investigación tiene un doble carácter: práctico y
dogmático. Esto con el objetivo de que el lector se pueda formar criterio acerca de las
posiciones asumidas por nuestra jurisprudencia, pero sugiriendo pautas que le permitan
arribar a conclusiones diversas y porqué no, a nuevos y novedosos planteamientos.
Pues cuando del derecho administrativo sancionador hablamos, debemos reconocer
que nos movemos en un “mar sin orillas”, lo que hace que no todo haya quedado dicho
y que lo expresado haya pasado a ser simplemente un dato histórico.
Confío en que la obra será de utilidad para cada unos de los actores que
participan en el de proceso de concreción normativa, a los que invito desde ahora a
enriquecer esta investigación, ya sea mediante el envío de sus comentarios, o incluso de
aquellas sentencias que supongan la ruptura de las fronteras existentes, potenciando así
una mayor y más eficaz protección de los derechos fundamentales.
Hasta aquí llego yo, el resto lo escribirán Ustedes, sin dejar de reconocer que
bombardeados de información, sufrimos simultáneamente una significativa carencia de
conocimiento.
.
CAPÍTULO PRIMERO
CONSIDERACIONES GENERALES
CAPÍTULO PRIMERO
CONSIDERACIONES GENERALES
I. Preámbulo
Sin dejar de lado la existencia de otros antecedentes históricos1, resulta casi
incuestionable que el Derecho Público costarricense arranca a partir de la actual CP
vigente de 1949, la cual creó la jurisdicción contencioso administrativa; siendo éste –
precisamente- el “fundamento inmediato”2 de la Ley Nº 3667 del 12 de marzo de
1966, encargada de conocer de las pretensiones que se dedujeran en relación con la
legalidad de los actos y disposiciones de la Administración Pública sujetos al Derecho
Administrativo. Añadía el artículo 1º de dicha Ley, que los motivos de ilegalidad
comprenderían cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la falta de
jurisdicción o competencia, el quebrantamiento de formalidades esenciales y la
desviación de poder, definiendo como tal el ejercicio de potestades administrativas para
fines distintos de los fijados por la ley3. Estos dos primeros acontecimientos vinieron a
marcar una primera etapa en la protección de los derechos del individuo frente a las
Administraciones Públicas, conjugado con el nacimiento de una nueva escuela
iuspublicista que gestó cambios esenciales en el sistema jurídico y que repercutieron –
innegablemente- en el fortalecimiento del Estado de Derecho.
Una segunda etapa se inicia al plantearse la necesidad de promulgar un Código
General de Derecho Administrativo, iniciativa que culminó finalmente con la
aprobación de la LGAP en el año de 1978, poniendo especial énfasis en la urgencia de
someter a las autoridades públicas al ordenamiento jurídico, como medio de garantizar
los derechos y libertades del ciudadano, comúnmente desconocidos en el seno de
aquélla, ya por ignorancia del operador jurídico; ya por deliberada intención de penetrar
ilegítimamente en la esfera de los derechos individuales. El propio redactor del
Al respecto, puede consultar a RETANA SANDI, Gonzalo, “La Jurisdicción Contencioso
Administrativa en Costa Rica y su reforma”, Revista del Colegio de Abogados, XII, julio de 1966.
1
ROJAS FRANCO, Enrique, “La Jurisdicción Contencioso Administrativa en Costa
Rica”, Imprenta Nacional, 1995, Pág. 29.
2
En el mismo sentido puede verse el artículo 131.3 de la LGAP: “La persecución de un fin
distinto del principal, con detrimento de éste, será desviación de poder”.
3
proyecto, el Prof. Eduardo Ortiz Ortiz, lo ponía de manifiesto en los siguientes
términos:
“Había dicho que en realidad la situación que el proyecto
atiende, la necesidad que trata de llenar, ha sido urgentemente
sentida porque se trata de una carencia del ordenamiento en
relación con la Administración Pública, generadora de múltiples
problemas tanto de influencia como de arbitrariedad. Aunque
esto no significa una imputación naturalmente a la conducta de
los poderes públicos, sobre todo de la Administración, es
indudable que la acrecencia de principios y reglas claras
que uniforman la acción administrativa fue el origen, y
sigue siendo, de una gran cantidad de ilegalidades, las
menos dolosas, muchas involuntarias, pero en todo caso
graves en contra de los intereses y derechos del
administrado, del ciudadano y a la larga entorpecedoras de
la eficiencia, de la celeridad de la Administración Pública”4
(Lo destacado no es del original)
Estos tres primeros antecedentes condujeron a un fortalecimiento inmediato del
Estado de Derecho –entendido tal concepto como “máxima justiciabilidad posible
de la Administración”-5 y un reforzamiento del principio de seguridad jurídica,
mediante la inserción de mecanismos para su defensa y realización6, y que ya para el
presente plantean serias necesidades de adaptación. Cabe destacar en ese sentido el
Proyecto de Código Procesal Contencioso Administrativo, claramente determinado a la
incorporación de un “sistema mixto o preeminentemente subjetivo”, dirigido a la
inserción de un control universal de la Administración Pública.7
4
ORTIZ ORTIZ, Eduardo. “Ley General de la Administración Pública, Anotada y
Concordada”, Edit. Aselex S.A., 1996, Pág. 29.
GARCÍA PELAYO, Manuel, citado por GONZÁLEZ CAMACHO, Oscar. “La Justicia
Administrativa”, Tomo I, Edit. Investigaciones Jurídicas S.A., 2001, Pág. 147.
5
FAJARDO SALAS, Gonzalo, “El Estado de Derecho y la Ley General de la
Administración Pública”, en “Revista del Seminario Internacional de Derecho Administrativo”,
Colegio de Abogados, 1981, Págs. 483 y siguientes.
6
7
GONZÁLEZ CAMACHO, Oscar. Op. Cit. Pág. 145 y ss. El mismo autor, al referirse al tema
ante la Subcomisión de Asuntos Jurídicos de la Asamblea Legislativa que conoce del referido proyecto,
puntualizó: “El proyecto cuando abandono de esta objetividad, quiere deslizarse a un mecanismo
preminentemente subjetivo. Y esta concepción ideológica de subjetivos tiene una importancia más
grande de lo que parece, porque es la que va a permear todo el modelo de justicia administrativa
propuesta. Un modelo de justicia subjetivo que va a girar alrededor ya no del acto, sino de la
protección de los derechos e intereses de la persona. Allí donde haya lesión de derecho o
interés de la persona, allí debe haber fiscalización jurisdiccional, control jurisdiccional y esto
es más importante de lo que parece. Hay que tener cuidado, sin embargo, porque no se trata
El último hecho, de indiscutible importancia en la vigencia misma de las
libertades públicas, vino a constituirlo la creación de la SC de la CSJ, mediante reforma
operada a la CP mediante Ley Nº 7128 de 1989; y con ella, la promulgación de la LJC
(Ley Nº 7135 de octubre de 1989) cuya jurisprudencia continúa impactando en nuestro
sistema jurídico hasta los tiempos presentes, al punto que ha logrado permear la
totalidad del ordenamiento jurídico derivado, conduciendo al sistema –en toda su
integralidad- a una verdadera revolución “jurídico-política”. 8
De manera innegable ha de reconocerse la importante labor que ha desplegado
dicha Sala en el ordenamiento jurídico, asignándole una vigorosidad al régimen de
protección de los derechos fundamentales que hasta el momento ha de enjuiciarse
positiva, y que en el campo del derecho administrativo sancionador –tema objeto de la
presente investigación- ha significado un desarrollo progresivo hacia los diferentes
aspectos que lo conforman, en especial a partir del momento en que se acoge la
posición de que los principios inspiradores del orden penal son aplicables “mutatis
mutandi”, al campo sancionatorio administrativo, con las propias limitaciones que el
mismo Tribunal Constitucional ha venido estableciendo9; y en el cual la experiencia
de una moda, por la moda misma de un subjetivismo. Creo que hay que conservar algunos rasgos
de objetividad importantes que nos explicarían el proceso de lesivisidad y demás. De manera que yo
preferiría hablar de un criterio preminentemente subjetivo, para no hacer abandono de algunos
rasgos objetivos que son tanta valía en nuestro medio. No en un sistema estrictamente subjetivo, no
podríamos encontrar explicación a aquellos procesos que no tienen una incidencia directa en una
persona privado, particular.” Acta de Subcomisión número 2, Asamblea Legislativa, 2004.
A pocos años de creada la SC -manifestación que aún debe asignársele vigencia plena- indicaba
PIZA ESCALANTE: “Al cabo de sus escasos tres años de funcionamiento, se ha hecho un tópico –
lugar común- que la jurisdicción Constitucional, en manos de la Sala Cuarta –como se le conoce
familiarmente- se ha consagrado, y consolidado, no sólo como el mecanismo judicial más importante…
y popular… de este país, sino también como la más trascendental conquista del Derecho costarricense,
quizás en los 171 años que van corridos desde su misma Independencia; y no sólo en el ámbito jurídico,
estrictamente dicho, sino en lo político, o en el que puede llamarse “jurídico-político”, para aludir, en
general, al ámbito todo de realización institucional de la forma de organización, de ordenación y de
vida, así como de los principios y valores fundamentales de la sociedad constituida en Estado”. “La
Jurisdicción Constitucional”, Edit. Juricentro, 1993, Pág. 13.
8
Así expresamente se reconoció en la opinión consultiva de esa misma Sala Nº 3929-95 de las
15:24 horas del 18 de julio de 1995 (Magistrado Castro Bolaños), al precisar el fundamento
constitucional de la potestad sancionadora de la Administración, como manifestación del "ius puniendi"
que ejerce el Estado sobre los particulares, así como la aplicación de los principios inspiradores del
Derecho Penal en materia sancionadora administrativa: "...los principios inspiradores del orden
penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que
ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado".
9
jurídica de otras naciones, especialmente la española, han tenido una influencia
innegable, no resultando extraño, incluso, la referencia a conceptos como “tutela
judicial efectiva”, propio del artículo 24 de la CPE; por contraposición al de
“justicia pronta y cumplida”, plasmado en el artículo 41 de nuestra CP10; fenómeno
que también viene mostrando la propia doctrina nacional en un afán acelerado de
abandono hacia éste último concepto, frente a la preeminencia del primero. Resta
desentrañar si con los mismos alcances que en aquella nación se le dio11 y el impulso
que nuestros jueces le han impregnado al acogerlo como propio. No sin antes advertir,
como ha precisado alguna calificada doctrina española12, que ni siquiera en aquella
nación existe una conceptualización jurisprudencial clara y precisa que haya establecido
el contenido de ese derecho fundamental, experimentándose más bien una “sensación
de confusión” al analizarse los diferentes precedentes dictados tanto por el Tribunal
Constitucional, como por el Supremo Español.
Esta necesidad de adaptabilidad de la Carta Fundamental en aspectos
específicos, evidencia una asimilación conceptual a nivel de normas primarias que aún
cuando no encuentra respaldo expreso en nuestro texto constitucional, acreditan el
esfuerzo hermenéutico de nuestro más alto intérprete, a los fines de dar solución a una
realidad que la desborda y que pone sobre el tapete la necesidad de su modernización,
no siendo éste el momento para enjuiciar si la posición pueda o no encarnar un
activismo judicial con efectos expansivos.13
En ese sentido, no cabe duda que la cristalización de un derecho administrativo
sancionador en nuestro país, más ha obedecido a la creación “pretoriana” por parte de
los jueces, en especial de la SC, que a un desarrollo esquemático de dicha disciplina por
10
“La razón de ser y el fin del escrito de interposición es garantizarle a la parte actora el respeto
de una serie de derechos fundamentales y de principios constitucionales tales como el debido proceso,
la defensa (artículos 39, párrafo 1°, de la Constitución Política), la igualdad procesal (artículo 33 ibídem)
y la tutela judicial efectiva (artículos 41 y 49 de la Constitución Política)” Magistrado Jinesta Lobo
(S. 2003-03481). Sobre la apropiación de dicho concepto pueden consultarse, entre otras, la sentencias
2232-91; 4397-99; 268-2001.
Sobre el tema de la tutela judicial efectiva en esa nación, puede consultarse la obra de
FIGUERUELO BURRIEZA, Ángela, “El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva”, Edit. Tecnos,
Temas clave de la Constitución Española, 1990.
11
CARRERAS DEL RINCÓN, Jorge, “Comentarios a la Doctrina Procesal Civil del
Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo”, Edit. Marcial Pons, 2002, Pág. 21.
12
Ya habíamos señalado en otra oportunidad que un activismo judicial moderado, nunca ha
demostrado ser negativo para un Estado Social y Democrático de Derecho, sino que por el contrario,
asegura un adecuado ejercicio de las potestades públicas, la satisfacción del interés público y los
derechos e intereses del particular. “El papel de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en la
Tutela Efectiva de los Derechos Fundamentales”, Universidad de Costa Rica, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, 2001, Pág. 78.
13
parte del legislador. En dicho proceso, como veremos, se ha optado por elevar a nivel
constitucional principios que carecen del necesario respaldo por parte de la CF14, lo
cual ha influido en la ausencia de seguridad jurídica que habría de esperar de nuestro
más alto interprete de la Constitución, evidenciándose una falta de vocación de
permanencia de sus precedentes en temas de trascendental importancia para esta
disciplina del derecho administrativo, como sucede con los principios de tipicidad,
legalidad y bis in ídem. En otros términos, al no existir base constitucional para
extender la aplicación de dichos principios al ámbito sancionatorio administrativo, la
jurisprudencia constitucional se ha tornado vacilante, pues al encontrarse incapacitada
de construir sobre una plataforma lo suficientemente sólida, ha conducido a la
implementación de reglas poco claras y de una diminuida estabilidad en el tiempo.
Pese a ello, estimamos que producto de ese proceso de culturalización, no cabe
duda que el derecho administrativo sancionador se ha visto fortalecido, habiéndose
logrado perfilar –como veremos- a nivel local, una línea congruente respecto de algunos
temas puntuales que además se identifican con una reputada doctrina internacional, lo
cual destaca comparativamente frente a otras sistemas latinoamericanos.
En tal sentido debemos apuntar que la experiencia española ha jugado un papel
determinante en nuestro sistema de protección y tutela de las situaciones jurídicas del
individuo, pese a que los factores que les dieron origen en aquella nación difieren -en
algunos casos sustancialmente- de nuestra propia experiencia, fenómeno que no es
extraño en un mundo en constante intercambio cultural, pero que obliga a una
ponderada adaptación de aquellas instituciones al momento mismo de nacionalizarlas o
14
Sobre la inconveniencia de la aplicación de los principios de forma extensiva en el ámbito del
derecho administrativo sancionador, cabe poner de relieve lo expuesto por NIETO, cuando afirma:
«los Tribunales ya no deciden con frecuencia por normas sino por principios cuya generalidad y
flexibilidad hacen comodísima la redacción de las sentencias. De la misma manera que los autores tejen
sus obras con ramos de principio tan ambiciosos como evanescentes. Cada principio es corolario de
otro anterior y genera, a su vez, nuevas series de ellos hasta formar galaxias deslumbrantes con
elementos que se enlazan entre sí y procrean sin cesar, haciendo realidad la divertida sátira de Ihering
sobre el «cielo jurídico»…El abuso de los principios ha degenerado en una resurrección del «método
constructivo jurídico» expuesto y criticado en su día por Ihering: el jurista descubre en una norma un
determinado elemento, de él deduce otros, luego junta varios elementos y de su unión aparecen otros
nuevos hasta llegar a una institución y de ella a un sistema completo. La ventaja de este método es,
conocidamente, su fertilidad: el Derecho se expande como las galaxias del firmamento y los sistemas
cierran rápidamente sus lagunas y cubre cuantos supuestos sean imaginables. Pero entre sus
inconvenientes se encuentran (por no insistir en la prolificidad, a la manera de las algas marinas) el
convencionalismo y la irrealidad. Así se crea un Derecho de laboratorio, a la medida le sus autores, sin
contacto con la norma donde se encontró el elemento originario y, por supuesto, aún menos con la
realidad. Para comprobar lo que se está diciendo basta comparar el Art. 25 de la Constitución con los
modernos sistemas del Derecho Administrativo Sancionador -prodigios de imaginación libre- o
contrastar con la realidad los resultados obtenidos con la aplicación de la red de principios que
constituyen tal Derecho». Citado por ARANA GARCÍA, Estanislao, “La alegación de la propia
torpeza y su aplicación al Derecho Administrativo”, Edit. Comares, 2003, Págs. 7-8.
incorporarlas al DI, 15 siendo esencial para esos efectos distinguir –como señala
Schawnitz- entre lo esencial y lo intercambiable, lo central y lo marginal, lo obligatorio y
lo libre, las materias nucleares y las optativas.16
Como apunta Alessandro Pizzorusso: “En efecto, es totalmente obvio que el derecho vigente
en cierto territorio o con referencia a determinadas personas o relaciones, nunca nace aisladamente en
la mente de un legislador o en la praxis de los actores locales, sino que representa el fruto de un
conjunto de influencias, la mayor parte de las cuales se han desarrollado en confrontación con otros
pueblos y territorios. En consecuencia, bastante a menudo un cabal conocimiento de un ordenamiento
jurídico no es en realidad posible de conseguir sin el conocimiento de todo lo sucedido en otra parte,
aunque no todo lo sucedido en otra parte presenta igual grado de interés para el conocimiento del
derecho vigente en el ámbito del ordenamiento de referencia”, “Curso de Derecho Comparado”,
Edit. Ariel, Barcelona, 1983, Págs. 84-85.
15
SCHWANITZ, Dietrich, “La Cultura”, Santillana Ediciones Generales, S.A. de C.V., 2004,
Págs. 27-28.
16
II. Justificación del tema
Desde la promulgación de la LGAP, el Libro Segundo17 había normado un
procedimiento ordinario para la imposición de sanciones administrativas -disciplinarias
o no- en los casos expresamente señalados en el artículo 308 de la referida Ley y que
para entonces, incluso, había tenido receptación en la jurisprudencia nacional18, con una
muy perfilada descripción de los derechos que debía involucrar, ya fuera cuando el acto
final pudiera causar perjuicio grave al administrado, sea imponiéndole obligaciones,
suprimiéndole o denegándole derechos subjetivos, o por cualquier otra forma de lesión
grave y directa a sus derechos o intereses legítimos; cuando se presentara contradicción
o concurso de interesados frente a la Administración dentro del expediente; o
simplemente en cualquier tipo de procedimiento disciplinario.
Es de hacer notar que pese a la pretensión de que dicho procedimiento se
constituyera en el régimen común de toda la Administración Pública19, desde su mismo
Dispone el artículo 308 de dicha Ley: “Artículo 308.- 1. El procedimiento que se establece en
este Título será de observancia obligatoria en cualquiera de los siguientes casos:
a) Si el acto final puede causar perjuicio grave al administrado, sea imponiéndole obligaciones,
suprimiéndole o denegándole derechos subjetivos, o por cualquier otra forma de lesión grave y directa a
sus derechos o intereses legítimos; y
b) Si hay contradicción o concurso de interesados frente a la Administración dentro del expediente.
2. Serán aplicables las reglas de este Título a los procedimientos disciplinarios cuando éstos conduzcan
a la aplicación de sanciones de suspensión o destitución, o cualesquiera otras de similar gravedad.”
17
Nuestra antigua Sala de Casación, ya había tenido oportunidad de precisar al respecto: “La
doctrina que habla sobre este aspecto de la garantía de defensa es abundante y muy clara en el sentido
de que el derecho del debido proceso es aplicable al proceso penal. (Por estar en juego valores tan
importantes como libertad individual, etcétera), pero también al proceso administrativo. […] Esta
garantía de defensa corresponde, como derecho constitucional, a toda persona que se sienta lesionada
con un acto, aún si hubiera cometido una falta grave o delito. En una sentencia de la Honorable Sala de
Casación, comentando al tratadista Héctor Jorge Escola, se ha establecido que el debido proceso
comprende varias etapas; a saber: a) notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento
entablado; b) oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente
el acceso a la información y los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión de que se trate;
c) derecho de ser oído, y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y producir las
pruebas que entiende pertinentes; d) derecho del administrado a hacerse representar por abogados,
técnicos y otras personas calificadas; e) notificación adecuada de la decisión que dicta la administración
y de los motivos en que ella se funde; f) derecho del interesado a recurrir de la decisión dictada, ya sea
ante una autoridad administrativa distinta, generalmente superior a la que dictó la decisión ya sea
generalmente superior a la que dictó la decisión ya sea ante un tribunal de justicia, o ante ambos
sucesivamente o a su opción. S. No. 110 de 10:00 horas de 17 de noviembre de 1978 publicada en la
Revista Judicial No. 58, Pág. 803-804. .
18
Jesús González Pérez, al prologar la obra del Prof. Brewer Carías, recoge –en nuestro criterioesa intención del redactor de la LGAP y que con una muy desafortunada valoración hemos dejado
marginada, depositando en manos del Poder Ejecutivo en algunos casos; y en otros en la propia
Administración -mediante la emisión de reglamentos autónomos (en el mejor de los casos)-, la
posibilidad de “autoexcluirse”: “Costa Rica rompió la tradición legislativa con su Ley General de la
19
inicio fueron reconociéndose áreas no sujetas a ella20, al punto que hoy se acepta con
meridiana normalidad la existencia de un sinnúmero de leyes, reglamentos ejecutivos y
otras disposiciones de diversa naturaleza21 [en algunos casos de dudosa constitucionalidad, al
reconocerse una reserva de ley en materia de libertades públicas, lo cual vedaría toda posibilidad al
reglamento para incursionar en el ámbito de aquellos derechos fundamentales22], que poco o nada
Administración Pública, en la que se reflejan las genialidades del gran jurista que fue Eduardo Ortiz
Ortiz. Ley elaborada con una tan depurada técnica, que al promulgarse me planteé serias dudas sobre su
viabilidad, y así se lo hice ver a Eduardo. No obstante, funcionó. Lo que refleja el alto nivel del
funcionariado de aquella Nación. Me lo comentaba años después, cuando coincidimos en Toledo con
motivo de unas Jornadas sobre el Derecho público a finales del siglo, una perspectiva iberoamericana,
unos meses antes de su muerte. Como dice Brewer Carías, esta Ley constituye casi un “Manual” de
Derecho administrativo redactado en forma de artículos, en los “que se encuentra explicado el Derecho
administrativo como si se tratare del desarrollo de un programa de un curso sobre esta disciplina,
expuesto en un muy hermoso y rico texto”. Brewer Carías, Allan. “Principios del Procedimiento
Administrativo en América Latina”, Edit. Legis, 2003, Pág. xxii.
Dispone el artículo 367.2 de la LGAP: “2. Se exceptúa de la aplicación de esta ley, en lo relativo
a procedimiento administrativo:
a) Las expropiaciones;
b) Los concursos y licitaciones;
c) Los contratos de la Administración que lo tengan establecido por ley;
d) La materia tributaria que lo tenga establecido por ley;
e) Lo concerniente al personal, tanto público como laboral, regulado por ley o por reglamento
autónomo de trabajo, en su caso, salvo en cuanto a los funcionarios excluidos de esas disposiciones por
motivos de rango o confianza;
f) Los procedimientos en materia de Registros Públicos;
g) Los procedimientos relativos a la aprobación, ejecución y liquidación de presupuestos, y los demás
de fiscalización financiera y contable por parte de la Contraloría General de la República, cuando estén
regulados; y
h) Los demás que el Poder Ejecutivo determine por decreto, dentro de los tres meses siguientes a la
promulgación de esta ley, cuando existan motivos igualmente justificados que los de los incisos
anteriores, y siempre que estén regulados por ley.
3. Los casos exceptuados en el párrafo anterior continuarán rigiéndose por sus normas de
procedimientos especiales.
20
“Ciertamente la jurisprudencia de este Tribunal ha señalado que el derecho de defensa
resguardado en el artículo 39 constitucional y los principios que de ahí se derivan no sólo rigen para los
procesos jurisdiccionales, sino también para efectos de los procedimientos seguidos en sede
administrativa. Sin embargo, lo anterior no significa que este derecho constitucional se respete única y
exclusivamente con el cumplimiento del procedimiento ordinario regulado en el Libro Segundo de la
Ley General de la Administración Pública. En otras palabras, es constitucionalmente posible que
se apliquen regímenes o procedimientos especiales o sumarios sin que ello conlleve una
infracción a los derechos constitucionales garantizados en los artículos 39 y 41, pues tal cosa se
produce únicamente cuando se coloca al administrado en un estado de indefensión.” ( SC S.
10886-2000, Magistrado Arguedas Ramírez)
21
“El régimen de los derechos y libertades fundamentales es materia de reserva de la ley. Este
principio tiene rango constitucional (artículo 39 de la Constitución); rango legal, en este sentido se
22
han venido a aportar sobre el tema del fortalecimiento del individuo en sus relaciones
con la Administración, máxime cuando en cada uno de dichos sectores se han
dispuesto diversas estructuras procedimentales que si bien es cierto comparten en
algunos casos principios comunes, en otros toman una diversa orientación.
De esa manera se ha favorecido una producción normativa a nivel reglamentario
cada vez más vertiginosa, tejiéndose una telaraña de normas que estrangula y confunde
tanto al individuo como al operador jurídico y que en su oportunidad calificara
GARCÍA DE ENTERRÍA como una “legislación motorizada”;23 sin que pueda
encuentra consagrado expresamente en la Ley General de Administración Pública -"el régimen jurídico
de los derechos constitucionales estará reservado a la ley" (artículo 19); "los reglamentos, circulares,
instrucciones y demás disposiciones administrativas de carácter general no podrán establecer penas ni
imponer exacciones, tasas, multas ni otras cargas similares" (artículo 124)-, y también tiene
reconocimiento jurisprudencial, tanto constitucional como administrativa, que han declarado aplicables
a la materia disciplinaria, las garantías de la legalidad penal. "Lo anterior da lugar a cuatro corolarios de
la mayor importancia para la correcta consideración de la presente acción de inconstitucionalidad, a
saber: "a.) En primer lugar, el principio mismo de "reserva de ley", del cual resulta que solamente
mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el pronunciamiento previsto en la
Constitución, para la emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y
libertades fundamentales, todo, por supuesto en la medida en que la naturaleza y régimen de éstos lo
permita, y dentro de las limitaciones constitucionales aplicables-; b.) En segundo, que sólo los
reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden desarrollar los preceptos de éstas, entendiéndose que no
pueden incrementar las restricciones establecidas, ni crear las no establecidas por ellas, y que deben
respetar rigurosamente su "contenido esencial"-; c.) En tercero, que ni aun en los reglamentos
ejecutivos, ni mucho menos en los autónomos u otras normas o actos de rango inferior, podría
válidamente la ley delegar la determinación de regulaciones o restricciones que sólo ella está habilitada a
imponer, de donde resulta una nueva consecuencia esencial: d.) Finalmente, que toda actividad
administrativa en esta materia es necesariamente reglada, sin poder otorgarse a la Administración
potestades discrecionales, porque éstas implicarían obviamente un abandono de la propia reserva de
ley." (Ver sentencia número 3550-92.) La inmediata consecuencia de esto es que, si bien existe una
potestad o competencia del Estado para regular las acciones privadas que sí dañen la moral o el orden
público, o perjudiquen los derechos iguales o superiores de terceros; no lo es en razón de cualquier tipo
de disposición estatal la que puede limitar esas acciones privadas dentro de las excepciones previstas
por el artículo 28 constitucional, sino únicamente las normativas con rango de ley, excluyéndose así,
expresamente los decretos o reglamentos dictados por el Poder Ejecutivo, y los reglamentos
autónomos, dictados por el mismo Poder Ejecutivo o por las entidades descentralizadas, lo mismo que
cualquier norma de igual o inferior jerarquía. (Ver sentencia número 1635-90 de las 17:00 horas del 14
de noviembre de 1990.)” (S. 3173-1993) Magistrado Mora Mora.
23
“Lo cierto -señala ENTERRÍA- es que “de garante de la libertad hoy la norma escrita se
ha convertido en una amenaza para esa libertad”. La “legislación motorizada” (C. SCHMITT), la
proliferación de centros de producción normativa (Unión Europea, Comunidades Autónomas, Entes
Locales…) y la “verdadera granizada” (ENTERRÍA) de leyes, reglamentos, instrucciones, circulares
que atribulan y desconciertan al ciudadano son buena prueba de ello. Paradigmático, en este sentido, el
caso de las llamadas “leyes de acompañamiento”, auténtico cajón de sastre de asuntos de lo más
diverso. Paradójicamente -señala GARCÍA DE ENTERRÍA- sólo el funcionamiento del ordenamiento
alrededor de principios generales puede ofrecer una estructura más estable y segura que el casuismo
variable de las normas ya fatalmente motorizadas. Y esta parece ser la manera, según ENTERRÍA,
como la seguridad jurídica ha tenido que buscar refugio en nociones más vagas, más difusas e
decirse que hayan conducido a una vigorización del sistema de defensa de sus derechos
subjetivos e intereses legítimos. Parafraseando a GARRIDO FALLA24, podemos decir
que se ha abierto una “auténtica invitación a la dispersión” que sugiere un
replanteamiento mesurado del tema y su reconcentración hacia un procedimiento
común sancionatorio administrativo.25
Con ello no tratamos de argumentar una reserva de ley en materia de
procedimientos administrativos, los cuales en todo caso deberían ser desarrollados con
estricta sujeción a los principios constitucionales y legales que le son propios, sino que
la multiplicidad de matizaciones condujo al abandono de la pretensión de unificación
que se había querido con la LGAP y sin que de tal experiencia hayamos podido
cosechar frutos argumentativos positivos a favor de ese efecto multiplicador, pues
como señalara DROMI, “el reglamentarismo excesivo a veces no da sino que
quita, y el derecho subjetivo fenece por deficiencias formales”.26 Sin dejarlo de
lado, claro está, la conveniencia de que existan procedimientos sectoriales que por
calificadas y justificadas razones técnicas o científicas, ameriten un tratamiento diverso
al común procedimiento administrativo.
No debemos dejar de lado que el “principio de seguridad jurídica” entraña el
derecho de todo individuo de conocer sus derechos y garantías procedimentales, lo cual
sobradamente pudo haberse alcanzado con el establecido en la LGAP, cuerpo legal que
llega incluso a habilitar el seguimiento de procedimientos sustitutivos especiales27, en
casos de urgencia y para evitar daños graves a las personas o irreparables a las cosas.
imprecisas pero mucho más sustanciales “ante el callejón sin salida a que nos conduce el legalismo
desbocado”. GONZÁLEZ FERNÁNDEZ Juan José, “Una aproximación a los principios de
seguridad jurídica, buena fe y protección de la confianza legítima en derecho administrativo”,
2005, http://www.juridicas.com/.
“Régimen Jurídico y Procedimiento de las Administraciones Públicas”, Edit. Civitas,
2000. Pág. 45.
24
Una muestra de dicho efecto multiplicador, lo encontramos en el artículo 93 de la Ley de
Contratación Administrativa, al disponer que en cuanto al procedimiento sancionatorio, habrá de
estarse a las que se encuentren vigentes en cada ente u órgano. Dice al respecto dicha norma:
“Procedimiento de sanción. Las sanciones comprendidas en este capítulo se impondrán después de
que se cumpla con las garantías procedimentales, en vigencia en el ente u órgano respectivo”.
25
DROMI, José Roberto, “Derecho Subjetivo y Responsabilidad Pública”, Edit. Temis,
1980, Pág. 6.
26
27
“Artículo 226.- 1. En casos de urgencia y para evitar daños graves a las personas o irreparables
a las cosas, podrá prescindirse de una o de todas las formalidades del procedimiento e incluso crearse
un procedimiento sustitutivo especial. 2. El juez podrá fiscalizar al efecto no sólo la materialidad de los
hechos que motivan la urgencia sino su gravedad y proporcionalidad en relación con la dispensa o la
sustitución de trámites operadas.”
Pese al esfuerzo puesto por sus redactores, como hemos resaltado, se ha
sometido al individuo a una incertidumbre normativa que indudablemente lo afecta en
su derecho a saber a qué atenerse respecto de las garantías procesales a las que se
enfrenta, propiciando con ello conductas sorpresivas de la Administración. En tal
sentido cabe resaltar lo expresado por BREWER CARÍAS, quien refiriéndose al
artículo IV del Título Preliminar de la LPAGP, que recoge lo que en esa legislación se
ha denominado el “principio de predictibilidad”, indica: “El procedimiento
administrativo debe desarrollarse conforme a las reglas preestablecidas y conocidas por
los administrados, de manera que no haya sorpresas en cuanto a la conducta de la
Administración”.28
Hechas las anteriores precisiones, debe apuntarse que el procedimiento
disciplinario debe ser entendido como un medio al servicio de la consecución y
restablecimiento de los fines legítimos que lo justifican y que establece el propio
ordenamiento jurídico, ya no la Administración29, en el ejercicio de las potestades
públicas. “Esta obligatoriedad general de los procedimientos instituidos resulta
indispensable y debe ser mantenida con verdadera obstinación, puesto que las brechas
que se abran contra ese principio, al permitir la discrecionalidad o mejor aún la
arbitrariedad de la Administración en este campo, constituirán ataques dirigidos contra
el objeto mismo del procedimiento administrativo, contra sus finalidades de eficiencia,
acierto, corrección y garantía jurídica, instituidas a favor de los administrados”.30
Brewer Carías, Allan. “Principios del Procedimiento Administrativo en América
Latina”, Edit. Legis, 2003, Pág. 279.
28
29
Al respecto, dispone el artículo 131.2 de la LGAP: “Los fines principales del acto serán
fijados por el ordenamiento; sin embargo, la ausencia de ley que indique los fines principales no
creará discrecionalidad del administrador al respecto y el juez deberá determinarlos con vista de los
otros elementos del acto y del resto del ordenamiento.” Sobre dicha norma, ha señalado la doctrina
nacional más calificada: “No hay esfera de libertad para la Administración en la definición de los
fines de su conducta, al menos de la imperativa, ni, por consiguiente, podrá la Administración nunca
invocar una reserva a su favor, frente al Juez o a la ley, para determinar ese fin por sí misma, como si
pudiera escogerlo. Ello equivale prácticamente a autorizar al Juez, en ausencia de la ley, para que, con
vista de las otras normas y de los otros elementos regulados, él descubra y, en último término, escoja el
fin del acto que la Administración debe perseguir. El resultado que se busca es impedir la
determinación soberana de su propia esfera de competencia material por parte de la
Administración, que debe estar siempre contenida dentro de límites heterónomos, en
salvaguarda de la libertad, de la propiedad y de los otros derechos del ciudadano”. ORTIZ
ORTIZ, Eduardo. LÍMITES Y CONTRALOR DE LA DISCRECIONALIDAD
ADMINISTRATIVA EN COSTA RICA, Revista Judicial Nº 28, Marzo, 1984.
ESCOLA, Héctor Jorge, Tratado General de Procedimiento Administrativo, Buenos
Aires, Ediciones Depalma, 1973, p 12- 27
30
A lo cual debe añadirse que tal necesidad se hace aún más evidente, si tomamos
en cuenta que la mayor de las veces la Administración desfigura la justicia del caso que
se le ha sometido a conocimiento, tornándose en muchas ocasiones en favoritismo y en
opresión hacia el administrado, siendo ésta normalmente la parte más débil de la
relación, con el propósito de obtener ventajas propias o ajenas, en muchas ocasiones de
difícil confirmación.
Por ello, lejos de constituir una mera declaración de intenciones, desde su
mismo origen el artículo 10.1 de la LGAP, expresamente orientaba la actividad
administrativa, de manera que todo proceso exegético de la norma administrativa debía
llevarse a cabo en la forma que mejor garantizara la realización del fin público a que se
dirigía, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular; en armonía
con el artículo 8 de la misma Ley, al puntualizar que el ordenamiento administrativo se
debía entender integrado por las normas no escritas necesarias para garantizar un
equilibrio entre la eficiencia de la Administración y la dignidad, la libertad y los otros
derechos fundamentales del individuo. Para finalmente declarar en el artículo 214:
“Artículo 214.- 1. El procedimiento administrativo servirá para
asegurar el mejor cumplimiento posible de los fines de la
Administración; con respeto para los derechos subjetivos e
intereses legítimos del administrado, de acuerdo con el
ordenamiento jurídico. 2. Su objeto más importante es la
verificación de la verdad real31 de los hechos que sirven de
motivo al acto final.”32
En ese sentido, cobra particularmente importancia la posición asumida por la SC
sobre el referido principio de verdad real, al puntualizar que en el proceso de
descubrimiento, las partes intervinientes deben colaborar mutuamente conforme al
principio de buena fe. Principio que en una buena cantidad de casos se ve trastocado
Sobre el principio de verdad real o material, se ha indicado: “A diferencia de lo que acontece en
el proceso judicial donde el juez circunscribe su función jurisdiccional a las afirmaciones y pruebas
aportadas por las partes, siendo ellas el único fundamento de la sentencia, en el procedimiento
administrativo, el órgano que lo dirige e impulsa ha de ajustar su actuación a la verdad objetiva o
material, con prescindencia o no de lo alegado y probado por el administrado”. CASSAGNE, Juan
Carlos, “Derecho Administrativo”, Tomo II, Edit. Abeledo Perrot, 1987, Pág. 396,
31
32
Derivándose de tal disposición el carácter inquisitivo de la instrucción y con ello, el deber de la
administración de probar los hechos, mediante el impulso oficioso del procedimiento. Al respecto,
véase a BREWER-CARIAS, Allan R. “Principios del Procedimiento Administrativo”, Edit.
Civitas, 1990, Pág. 150. En igual sentido CASSAGNE, para quien “el procedimiento administrativo es
de naturaleza inquisitiva y esta característica viene a resaltar uno de los contrastes más singulares en
relación al proceso judicial civil, pues en este último impera el llamado principio dispositivo, donde el
impulso procesal compete al particular interesado, a quien pertenecen todos los poderes de disposición
respecto a las distintas fases del proceso, incluso para concluirlo en forma anticipada” Op. Cit. Pág.
397.
por el “órgano de procedimiento”, quien de antemano muestra un comportamiento
parcial, orientando su actuación a la satisfacción de una idea preconcebida acerca del
contendido de la decisión final, lo cual deja en un evidente estado de desmejora su
derecho a la defensa. Al respecto, precisó dicho órgano en una de sus sentencias:
“Sobre el debido proceso en sede administrativa. La Sala ha
tenido sobradas oportunidades para examinar cuáles son los
elementos básicos constitutivos del debido proceso
constitucional en sede administrativa. Fundamentalmente, a
partir del voto nº 15-90 de las 16:45 hrs. del 5 de enero de 1990 y
en repetidos pronunciamientos subsecuentes, se ha dicho que «...
el derecho de defensa garantizado por el artículo 39 de la
Constitución Política y por consiguiente el principio del debido
proceso, contenido en el artículo 41 de nuestra Carta
Fundamental, o como suele llamársele en doctrina, principio de
'bilateralidad de la audiencia' del 'debido proceso legal' o
'principio de contradicción' (...) se ha sintetizado así: a)
Notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento;
b) derecho de ser oído, y oportunidad del interesado para
presentar los argumentos y producir las pruebas que entienda
pertinentes; c) oportunidad para el administrado de preparar su
alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la
información y a los antecedentes administrativos, vinculados con
la cuestión de que se trate; ch) derecho del administrado de
hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras
personas calificadas; d)notificación adecuada de la decisión que
dicta la administración y de los motivos en que se funde y e)
derecho del interesado de recurrir la decisión dictada.» « "... el
derecho de defensa resguardado en el artículo 39 ibídem, no sólo
rige para los procedimientos jurisdiccionales, sino también para
cualquier procedimiento administrativo llevado a cabo por la
administración pública;...". Es claro que los elementos básicos
del procedimiento administrativo rigen por igual para todas las
partes interesadas en él, ya que todas tienen un interés legítimo
en el resultado de los trámites. Además, todas deben tener
participación equilibrada y equitativa en las diversas
etapas, colaborando de buena fe en el descubrimiento de la
verdad real de los hechos y en la valoración de los
principios jurídicos involucrados, sobre lo cual
fundamentará la Administración su acto final decisorio…”
33
33
S. Nº 0676-97, de las 13:00 horas del 31 de enero de 1997.
Consecuentemente, una vez iniciado un procedimiento administrativo
sancionador, ya sea por denuncia de un tercero o de oficio por la Administración,
ambas partes están en la obligación de mantener una conducta clara, inequívoca y veraz
durante la realización de cada uno de los actos que integran el procedimiento,
independientemente de su finalidad: ordenación, instrucción, o incluso terminación,
pues una de las manifestaciones propias del principio de buena fe, es precisamente la
interdicción de las conductas ambiguas, equívocas o maliciosas.
El presente estudio se orienta al análisis de las garantías comunes derivables del
Derecho de la Constitución y por ende aplicables a todo procedimiento administrativo
sancionador, tratando sólo incidentalmente el amplio espectro legal y reglamentario que
el tema podría justificar. En ese sentido se ha llevado a cabo una cuidadosa selección de
algunas sentencias que hemos considerado revisten especial significación desde el
vértice de la propia Constitución, dejándose para un estudio posterior otras que
interesan sólo como vicio simple de legalidad. Ello con el fin de establecer un marco
común a todos ellos, mediante la identificación y conceptualización de esos principios
rectores.
Desde ese punto de vista, debemos enfatizar que el tema del derecho
administrativo sancionador se torna en una materia en constante evolución, sujeta en
muchos casos al dinamismo que le logre impregnar el operador jurídico y al valor
efectivo que le sean reconocidos a determinados principios del derecho público y del
derecho de los derechos humanos, en cuanto fuentes formales y materiales del Derecho
de la Constitución, en especial de aquellos que derivan de la forma democrática
representativa de gobierno y que como tales no dependen de su receptación formal en
el ordenamiento positivo, en cuanto constituyen el fundamento de aquel y que por
tanto han de tener primacía sobre las normas legales y reglamentarias.34
En cada uno de ellos se ha recurrido a la cita de doctrina –nacional y extranjeraque sirve para informar el tema de interés; así como a la trascripción y comentario de
algunas sentencias de la SC, al igual que la de otros tribunales extranjeros cuya
incidencia en el nuestro ha sido constatada, o al menos han servido para contrastar
nuestra propia experiencia jurídica. Asimismo, al transcribir dichos precedentes, se ha
procurado hacerlo de la manera más amplia posible, a los efectos de brindar al lector la
mayor cantidad de elementos para su análisis y comprensión; no sin antes adelantar que
en el campo del Derecho Administrativo Sancionador, como expresa con agudeza el
Profesor Alejandro NIETO, nos movemos en un “mar sin orillas”.
Finalmente se ha optado por hacer referencia –en la medida de lo posible- al
Magistrado propulsor de cada una de las sentencias que serán objeto de análisis, como
medio de resaltar y reconocer sus propuestas en un ámbito tan sensible para el Derecho
CASSAGNE, Juan Carlos. “Los Principios Generales del Derecho en el Derecho
Administrativo”, Edit. Abeledo Perrot, 1988.
34
Constitucional y sin cuyos esfuerzos intelectuales y sacrificios personales, el derecho
sería incapaz de adaptarse a la realidad jurídica que pretende normar.
III. De la potestad sancionadora disciplinaria y la correccional 35
En una primera aproximación se hace necesario establecer que las garantías del
debido proceso son aplicables a todo procedimiento administrativo que tenga un fin
sancionatorio del sujeto pasivo de la relación administrativa de que se trate, careciendo
de relevancia si aquél forma parte de la estructura administrativa; o si aquélla nace como
consecuencia de una relación especial que así lo vincule a ella. La diferenciación entre
ambas potestades es puesta de manifiesto por un amplio sector de la doctrina, para
quienes en el primer caso ha de hablarse de “potestad sancionatoria disciplinaria” y
para el segundo de “potestad sancionadora correccional”, según sea que los
destinatarios sean servidores públicos o particulares36. ESCOLA precisa dichos
conceptos de la siguiente manera: “La potestad sancionadora disciplinaria es interna de
la administración… La potestad sancionatoria correctiva, en cambio, es externa de la
administración pública, puesto que se ejerce respecto de todas las personas, en tanto y
en cuanto éstas incurran en violación o desconocimiento de las órdenes y mandatos que
a su respecto dicte la administración”.37
Tal es el tratamiento que da el artículo 308 de la LGAP -y que se impone como
lógica consecuencia de su carácter de derecho fundamental- en beneficio de todo
individuo (funcionario o no), presupuesto esencial para el ejercicio del poder punitivo
del Estado (ius puniendi), lo cual exige un determinado grado de asimilación de
aquellas garantías al ámbito administrativo.
La SC acogió dicha doctrina en la S. 1264-95, precisando:
“Dentro de las facultades propias del Estado -y de la
Administración Pública en general- se encuentra la potestad
sancionatoria, la cual puede clasificarse en potestad correctiva y
en potestad disciplinaria. La primera tiene por objeto sancionar
“La responsabilidad administrativa o disciplinaria es la que nace de la transgresión de una
obligación administrativa o de un deber impuesto a un funcionario o empleado, que se hace efectiva
cuando el sujeto comete una falta de servicio o de comportamiento, transgrediendo las reglas de la
función pública.” S. 5594-94 (Magistrado Mora Mora).
35
36
OSSA ARBELÁEZ, Jaime, Derecho Administrativo Sancionador, Edit. Legis, 2000, Pág.
127.
ESCOLA, Héctor. “Compendio de Derecho Administrativo”, Volumen I, Edit. Depalma,
1984, Pág. 208.
37
las infracciones a las órdenes o mandatos de la Administración
Pública, es decir, a las acciones u omisiones antijurídicas de los
individuos, sean o no agentes públicos, y el contenido de las
normas que la regulan constituye el derecho penal
administrativo. La segunda tiene como objetivo exclusivo
sancionar las violaciones de los agentes públicos a sus deberes
jurídicos funcionales, siendo que el contenido de las normas que
la regulan constituye el derecho penal disciplinario”
En consecuencia, pese a las diferencias existentes entre ambas potestades
(potestad sancionadora correccional y potestad disciplinaria), las garantías que
describiremos tienen plena aplicación en uno u otro caso, como lo ha señalado la
propia SC, al indicar que “el conjunto de principios constitucionales que existen en
materia de debido proceso cubre, con las diferencias propias de cada régimen, todos los
ámbitos de actividad sancionatoria, sea penal, civil, administrativa y disciplinaria, de
modo que sus alcances no pueden ser vaciados de contenido para ninguno de ellos”.38
38
“Potestad sancionatoria administrativa y potestad disciplinaria. … Como fue esbozado
líneas atrás, la potestad sancionatoria de la Administración aparece como una manifestación del ius
puniendi del Estado, cuyos alcances y específicas acciones aparecen reguladas ordinariamente en un
capítulo particular de leyes especiales o de intervención sectorial, en atención al interés público que para
el Estado reviste una determinada materia, lo que a su vez legitima la acción represora o interviniente
sobre la esfera de derechos del ciudadano. Así, el Estado puede establecer regulaciones especiales sobre
un sector o actividad determinada, como ocurre en la especie, teniendo los particulares obligación de
someterse a tales regulaciones si quieren dedicarse al ejercicio de esa actividad. Como ya ha señalado la
Sala, la libertad de empresa y de comercio no es ilimitada, sino que su ejercicio debe someterse al
cumplimiento de determinados requisitos que el Estado puede establecer tomando en consideración
intereses de rango superior. Así, los administrados pueden dedicarse a la actividad industrial o mercantil
que libremente elijan, pero deben entonces acatar las restricciones o régimen especial que la legislación
haya podido establecer para su ejercicio, sin que ello signifique que se encuentran por este hecho bajo
una relación especial de sujeción o de poder frente al Estado. En cambio, la potestad disciplinaria o
correctiva se entiende como aquella que ejerce el Estado sobre los sujetos ligados a una relación
especial de poder, cuyo ejemplo más claro son los funcionarios públicos, pero también se presenta en el
caso de los profesionales liberales sometidos a los colegios profesionales que poseen carácter de
corporación de derecho público no estatal, o bien sobre los usuarios de determinados servicios
públicos. La potestad disciplinaria que se ejerce sobre los funcionarios, se desarrolla en el interior de la
relación de servicio, y aparece como garantía del cumplimiento de sus deberes, con sanciones que
inciden sobre sus derechos, potestad que siempre ha estado vinculada y justificada en términos
sustanciales como un instrumento para la eficacia del principio de jerarquía. Tal como ha ocurrido en
otros países, el ordenamiento jurídico nacional ha evolucionado hacia la consagración plena de un
sistema garantista para el funcionario frente a las eventuales arbitrariedades que pueden producirse en el
ejercicio de esta potestad, con la generalización de un procedimiento administrativo sancionador, que
para el caso de las sanciones de suspensión y destitución, consiste en el obligatorio acatamiento del
procedimiento ordinario contemplado en los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la
Administración Pública. En este sentido, se observa también en este campo la incursión de los
principios informadores del derecho penal, como la tipicidad, la culpabilidad y la proporcionalidad de la
sanción o la gravedad de la falta, todo lo cual ha reducido considerablemente la discrecionalidad con
que se manejaba antes la responsabilidad disciplinaria. Por ello es preciso colocar en su justa dimensión
las consideraciones doctrinarias invocadas por …, en cuanto al principio de legalidad penal expresado
Solución que hoy ha de entenderse consecuencia de la interpretación armónica
de los artículos 8 y 9 de la CADH y al valor supra legal que a dicho instrumento
internacional le reconoce nuestra CP. El texto del artículo 8.1 de ese instrumento
internacional, expresamente dispone:
“Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías
y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación
penal formulada contra ella, o para la determinación de sus
derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carácter.”
En ese sentido, cabe destacar la posición asumida por la CIDH en el caso del
Tribunal Constitucional (AGUIRRE ROCA, REY TERRY Y REVOREDO
MARSANO VS. PERÚ, sentencia de 31 de enero del 2001), en la cual fue contundente
en afirmar que las garantías contenidas en el artículo 8.2 de la CADH, son también de
aplicación a todo procedimiento, incluyendo el sancionatorio. Añadió que pese a que la
norma de comentario las considera como “garantías judiciales”, las mismas deben
entenderse aplicables a cualquier instancia procesal dirigida a la determinación de
derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, por lo
que en todas esas áreas el individuo tiene también el derecho, en general, al debido
proceso que se aplica en materia penal. Dice, en lo que interesa, dicha sentencia:
“68. El respeto a los derechos humanos constituye un límite a la
actividad estatal, lo cual vale para todo órgano o funcionario que
se encuentre en una situación de poder, en razón de su carácter
oficial, respecto de las demás personas. Es, así, ilícita, toda forma
de ejercicio del poder público que viole los derechos reconocidos
por la Convención. Esto es aún más importante cuando el
Estado ejerce su poder sancionatorio, pues éste no sólo
presupone la actuación de las autoridades con un total apego al
orden jurídico, sino implica además la concesión de las garantías
mínimas del debido proceso a todas las personas que se
en el aforismo latino nullum crime, nulla poena sine lege, pues aún en el campo de las sanciones
disciplinarias, la flexibilidad en la apreciación de las conductas no puede dar lugar a la arbitrariedad,
situación que eventualmente podría tratar de ampararse en una valoración discrecional de los hechos
que dan lugar a la sanción. En conclusión, el conjunto de principios constitucionales que existen en
materia de debido proceso cubre, con las diferencias propias de cada régimen, todos los ámbitos de
actividad sancionatoria, sea penal, civil, administrativa y disciplinaria…” S. 2000-8193 (Magistrada
Castro Alpízar)
encuentran sujetas a su jurisdicción, bajo las exigencias
establecidas en la Convención.
69. Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula
“Garantías Judiciales”, su aplicación no se limita a los
recursos judiciales en sentido estricto, “sino el conjunto de
requisitos que deben observarse en las instancias
procesales” a efecto de que las personas puedan defenderse
adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del
Estado que pueda afectar sus derechos.
70. Ya la Corte ha dejado establecido que a pesar de que el citado
artículo no especifica garantías mínimas en materias que
conciernen a la determinación de los derechos y obligaciones de
orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, el elenco
de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del mismo
precepto se aplica también a esos órdenes y, por ende, en ese
tipo de materias el individuo tiene también el derecho, en
general, al debido proceso que se aplica en materia penal”.
Aún más determinante fue ese Tribunal Internacional en el caso BAENA
RICARDO Y OTROS VS PANAMÁ (sentencia de 2 de febrero de 2001), al
establecer que a la luz del DIDH, las garantías contenidas en el artículo 9 de la CADH,
pese a estar dispuestas para la materia penal, son también de aplicación a todo
procedimiento sancionatorio administrativo, en cuanto estas forman parte del poder
punitivo del Estado, destacándose entre dichas garantías los principios de legalidad y
retroactividad, en los mismos términos y condiciones dispuestos para la materia penal.
Expresa dicha sentencia:.
“106.
En relación con lo anterior, conviene analizar si el
artículo 9 de la Convención es aplicable a la materia
sancionatoria administrativa, además de serlo, evidentemente,
a la penal. Los términos utilizados en dicho precepto parecen
referirse exclusivamente a esta última. Sin embargo, es preciso
tomar en cuenta que las sanciones administrativas son,
como las penales, una expresión del poder punitivo del
Estado y que tienen, en ocasiones, naturaleza similar a la
de éstas. Unas y otras implican menoscabo, privación o
alteración de los derechos de las personas, como consecuencia de
una conducta ilícita. Por lo tanto, en un sistema democrático es
preciso extremar las precauciones para que dichas medidas se
adopten con estricto respeto a los derechos básicos de las
personas y previa una cuidadosa verificación de la efectiva
existencia de la conducta ilícita. Asimismo, en aras de la
seguridad jurídica es indispensable que la norma punitiva, sea
penal o administrativa, exista y resulte conocida, o pueda serlo,
antes de que ocurran la acción o la omisión que la contravienen y
que se pretende sancionar. La calificación de un hecho como
ilícito y la fijación de sus efectos jurídicos deben ser preexistentes
a la conducta del sujeto al que se considera infractor. De lo
contrario, los particulares no podrían orientar su
comportamiento conforme a un orden jurídico vigente y cierto,
en el que se expresan el reproche social y las consecuencias de
éste. Estos son los fundamentos de los principios de legalidad y
de irretroactividad desfavorable de una norma punitiva.”
Por ende, el grado de asimilación que respecto de las garantías procesales
muestra la norma de comentario entre el proceso penal y otros de diversa naturaleza,
sugiere la extensión de aquellas al procedimiento sancionatorio administrativo en
términos paralelos en eficiencia, certeza e imparcialidad, tal y como los tendría dentro
del juicio penal. Solución que lejos de suponer una disminución en la eficiencia de la
Administración, viene a coadyuvar a su perfeccionamiento y a la satisfacción del interés
público; así como en un indudable reforzamiento por la tutela de los derechos
fundamentales del individuo, quien en muchas ocasiones ve disminuidas sus
posibilidades de defensa debido a la dispersión normativa que muestra el sistema, lo
cual pone en evidencia la necesidad de contar con un procedimiento común o estatuto
unificado que regule esa específica manifestación estatal y con una abierta pretensión de
certeza respecto de las garantías procesales que le asisten; garantías que por tener
contenido constitucional, bajo ningún supuesto serían susceptibles de ser desmejoradas
sin suponer un quebrantamiento al Derecho de la Constitución.
Tema que en todo caso debería tener una solución interpretativa afirmativa y
progresiva en favor de los derechos del individuo, conforme a los principios “pro
libertate” y “pro homine” de amplio desarrollo en el DIDH y que la jurisprudencia
constitucional no ha dudado en incorporar al DI como método exegético de acentuada
importancia para el aseguramiento de las libertades públicas y de obligado acatamiento
por parte de la jurisdicción ordinaria. Al respecto la SC ha precisado:
“…el principio pro libertate, el cual, junto con el
principio pro homine, constituyen el meollo de la doctrina
de los derechos humanos; según el primero, debe
interpretarse extensivamente todo lo que favorezca y
restrictivamente todo lo que limite la libertad; según el
segundo, el derecho debe interpretarse y aplicarse siempre
de la manera que más favorezca al ser humano.”39
S. 3173-93 (Magistrado Mora Mora). En otra de sus sentencias precisó: “Sin embargo, como se
dijo, la misma Ley (arts. 1° y 2°) obliga también a considerar la cuestión desde el punto de vista
de los principios, tanto constitucionales como del Derecho Internacional aplicables, situación en la
que adquieren especial relevancia, tanto los valores y principios implícitos en la propia Constitución
39
En esa misma orientación, cabe destacar lo dispuesto en el artículo 29 de la
CADH, que es categórico en señalar:
“Artículo 29. Normas de Interpretación . Ninguna disposición
de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido
de:
a. permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona,
suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades
reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida
que la prevista en ella;
b. limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que
pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de
los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea
parte uno de dichos Estados;
c. excluir otros derechos y garantías que son inherentes al
ser humano o que se derivan de la forma democrática
representativa de gobierno, y
d. excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos
internacionales de la misma naturaleza.”
Como advierte con agudeza el Prof. JIMÉNEZ MEZA: “El Estado de
Derecho es –o debe ser- Estado de seguridad y de justicia, sin que uno vaya en
detrimento del otro porque ambos son la cara y el revés de una misma estructura
jurídico – política. Y hay justicia y hay seguridad, correlativamente, como derechos
fundamentales, cuando la potestad punitiva y sancionadora del Estado se rige por
principios que son incuestionable patrimonio de la humanidad o de su lucha
por la dignidad de la especia humana. En efecto, si bien es cierto que la dinámica
penal es distinta de la administrativa no menos cierto debiera ser la inclusión
efectiva y protectora de los derechos fundamentales sin acomodos oportunistas.
Hay algo –se insiste- que trasciende y envuelve a las concreciones punitivas y
administrativas, sea el conjunto normativo y de principios baluartes para la defensa de
los derechos humanos”.40
como los generales del derecho de los Derechos Humanos, con los criterios de interpretación
recogidos por el artículo 29 de la Convención, criterios que, entre otras cosas, integran los derechos
consagrados en el texto con cualesquiera otros reconocidos: "de acuerdo con las leyes de cualquiera de
los estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos estados" (inc. b); o,
más abiertamente aún, aquellos "otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se
derivan de la forma democrática representativa de gobierno" (inc. c).” S. 300-1990 (Magistrado Piza
Escalante).
JIMÉNEZ MEZA, Manrique, “Justicia Constitucional y Administrativa”, Corporación
JIME S.A. 1997, Pág. 56.
40