REPUBLICA DE CHILE íUPERINTEfíHDENQWk QlE S E R V I C I O S SANITARIOS pPA/SBp/SÍ R E S U E L V E PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN C O N T R A D E A G U A S MANQUEHUE S.A. ( E X P E D I E N T E N° 3.740-15) f L^. '_ f l 1 t t "rf»"cÍo SANTIAGO, 2 6 FEB 2016 de S u r t e n » Somier» VISTOS: o e Lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República de Chile; la Ley N° 19,880 que "Establece los Procedimientos Administrativos Órganos de ta Administración ias Bases de que rigen los Actos de ios del Estado"; la facultad sancionadora que me confiere la Ley N° 18.902, "Ley de la Superintendencia Servicios Sanitarios" Sanitarios"; el D.F.L, 382/88 "Ley General de de Servicios y su Reglamento D.S. MOP N° 1.199/04; el D.S. MOP N° 50/2002; el D.S. MOP H" 297/15, la Resolución N° 1.600/08 de la Contraloría General de la República y la y las facultades que me confiere la RES. SISS N°4706/15. Oficios SISS N° 2.314/08 y N°3.011/08. Dictamen CGR N° 44.355/10 Resolución Ex. SISS N°4.258, de fecha 01 de octubre de 2015, que dio inicio al procedimiento de sanción. Formulación de descargos de la empresa Aguas Manquehue S.A., de fecha 21 de octubre de 2015. CONSIDERANDO: 1 o Que, las empresas sanitarias se encuentran obligadas a dar efectivo cumplimiento a las normas legales y a las órdenes e instrucciones escritas impartidas por la Superintendencia de Servicios Sanitarios. 2° Que, con arreglo a lo dispuesto en la Ley N° 18.902, Ley de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, corresponde a ésta ejercer la fiscalización de los prestadores de servicios sanitarios, velando por el cumplimiento de la normativa vigente. 3° Que, los prestadores de servicios sanitarios que incurrieren en alguna infracción a las leyes, reglamentos y demás normas relacionadas con los servicios que prestan; o en incumplimiento de las instrucciones, órdenes y resoluciones que dicte esta Superintendencia, podrán ser objeto de la aplicación de multas a beneficio fiscal. 4 o Que, mediante Resolución SISS NM.258, de fecha 01 de octubre de 2015, se resolvió el inicio de proceso de sanción en contra de Aguas Manquehue S.A., en virtud de la infracción o prevista en el artículo 11, inciso 1 , letra c) por no dar cumplimiento a las obligaciones contenidas en la ley respecto de su concesión, especialmente los artículos 144° del DS. MOP N° 1.199/04 y 15 del D.S. MOP N°50/2002 (RIDAA), en lo que dice relación con el cumplimiento del dato de presión sustentable en el tiempo, que debe informar en el certificado de factlbilidad, ante las solicitudes recibidas por la empresa; y por el incumplimiento de órdenes e instrucciones escritas, debidamente notificadas, emanadas de esta Superintendencia de Servicios Sanitarios, en los Oficios SISS N° 2.314 y N° 3.011, ambos de 2008, en cuanto a la obligación y forma en que se debe cumplir lo dispuesto en las disposiciones legales citadas. o 5 Que, la empresa Aguas Manquehue S.A. formuló sus descargos a los hechos imputados, mediante escrito de fecha 21 de octubre de 2015, en los cuales señala: A) Del requisito de presión que debe constar en el certificado de factibilidad. En primer término, expone que en prácticamente la totalidad de los certificados de factibilidad auditados por la SISS y que fundamentan el inicio de procedimiento de sanción, se indica el requisito de presión. En efecto, de los 50 certificados auditados apenas uno omite dicha referencia, en tanto que los 49 restantes, sí entregan tal información. Adicionalmente, afirma que una buena parte de los mismos (36 de ellos) refieren de manera expresa una mención a la Norma Chilena 2485, normalmente bajo la siguiente frase: "La presión mínima para el diseño de la instalación domiciliaría de agua potable será la establecida en la NCh 2485" y en algunos certificados, inclusive y de manera adicional, hacen también referencia expresa a la Norma Chilena 691. Prosigue, afirmando que en los certificados Nos. 258, 272, 279, 285, 293, 307, 315, 322 y 336, no sólo se hizo referencia a las normas antedichas (NCh 2485 y 691), sino que se incluyó también la siguiente leyenda: "La presión mínima sostenible en el tiempo para redes públicas de agua potable, es de 15 m.c.a., para el consumo máximo horario, de acuerdo a lo establecido en la norma chilena NCH 691. En consecuencia, la presión mínima para el diseño de la instalación domiciliaria de agua potable aguas abajo de la llave de paso que se ubica después del medidor, es de 14 m.c.a., para el consumo 2 máximo horario, de acuerdo a lo establecido en la norma chilena NCH 2485". En este contexto, hace presente que la NCh 2485 señala lo siguiente: "El prestador debe asegurar la presión mínima dinámica aguas abajo del arranque domiciliario en la llave de paso después del medidor de 14 m e a . (1,373 bar) para el consumo máximo diario, tomando como referencia la cota del terreno sobre la tubería de distribución de la red pública. En el caso que dicha presión sea inferior, el prestador deberá justificarla técnicamente." En base a estos antecedentes, la prestadora concluye que en los certificados auditados sí se hizo referencia al requisito de la presión mínima, por lo que en su parecer sería errada la conclusión de la SISS en orden a que Aguas Manquehue S.A. no informó ia presión mínima real que se puede mantener en el tiempo en ninguno de los certificados y, por tanto, la imputación de la resolución acusatoria es errada. En otro orden de análisis, hace presente que los instructivos impartidos por la SISS en esta materia, no pueden implicar una modificación o alteración de los niveles de servicio establecidos en la normativa vigente. Al respecto, afirma que el Dictamen CGR N° 44.355/10 declara que los prestadores sanitarios no pueden estar obligados a cumplir y mantener un cierto nivel de presión de agua potable superior al mínimo fijado en la norma vigente, pues ello necesariamente debe hacerse por medio de decreto supremo fundado y basado en criterios de carácter objetivo. Adicionalmente, precisa que no pueden imponerse por vía interpretativa mayores obligaciones a las concesionarias sanitarias, por cuanto ello es materia de ley. En consecuencia, la prestadora infiere que las concesionarias sanitarias no pueden estar obligadas a cumplir con supuestos que no dependen de su propia gestión, ni menos asegurar rangos de presión que impliquen un mínimo adicional al considerado en la norma vigente, pues la normativa sanitaria no contempla la posibilidad de aumentar o modificar los rangos de presión por vía de simples instructivos del ente regulador. En parecer de la prestadora, la razón de esto es obvia pues el legislador no contempló la posibilidad de que el prestador pueda asegurar una determinada presión en forma indefinida en el tiempo porque ello es técnicamente imposible y cabe, en consecuencia, dentro de lo que jurídicamente se denomina como "imposibilidad material de ejecución". Desde el punto de vista técnico, afirma que el requerimiento de información impuesto por la SISS se traduce en imponer al 3 prestador sanitario una suerte de certificación del cumplimiento de un determinado nivel de presión en forma indefinida en el tiempo, lo cual va contra toda lógica técnica, ya que la presión que existirá en la red no depende en forma alguna a la concesionaria, sino que de la forma como se comporte la demanda de los clientes conectados a tal red. Al respecto, hace notar que la densificación de la ciudad y el comportamiento de la población son las principales circunstancias que hacen variar la presión en una red, aspectos que no dependen del prestador sanitario ni tampoco tiene cómo controlarlos ni predecir en la forma como se comportarán. Adicionalmente, releva que el artículo 80° del RIDAA dispone que en las edificaciones en que, por su condición topográfica o de diseño, la presión informada por el prestador en el correspondiente Certificado de Factibilidad no garantice un adecuado y permanente abastecimiento de agua potable desde la red pública a todos los pisos, deberá proyectarse y construirse un sistema de elevación de agua lo que, excepcional mente, puede diferirse en aquellos casos en que exista presión suficiente en la red de distribución.. B) Inexistencia de incumplimiento culpable Hace presente que su ánimo no es infringir la normativa, existiendo en la presente situación, a lo sumo, una discrepancia en cuanto a la forma de interpretar la normativa en la que "honestamente" entiende existe razón técnica y legal sobre su postura. En razón de lo anterior, pide que se considere al momento de resolver sobre este proceso que la ley establece una responsabilidad infraccional al sancionar ilícitos típicos atentatorios contra la normativa relacionada con los servicios sanitarios, cobrando plena vigencia principios tales como el de legalidad, tipicidad, culpabilidad, inocencia e indudablemente el debido proceso, los que interpretados lo hacen concluir que no incumplió culposamente las normas que se señalan infringidas. 6° Que, analizados los descargos y medios de prueba de la concesionaria, esta Entidad concluye lo siguiente: Ante todo, cabe manifestar que la información entregada por la prestadora en sus certificados de factibilidad, indistintamente de las menciones o frases a que alude en sus descargos, no permiten concluir a esta entidad que se cumple con el deber normativo pertinente. En efecto, el numeral 4.1 de la norma chilena NCh 2485 Of. 2000, dispone expresamente que: "...De existir prestador, el diseño y cálculo de las redes interiores de la instalación domiciliaria de agua potable se debe realizar considerando la presión dinámica mínima informada por el prestador inmediatamente aguas abajo del arranque...". 4 Por lo tanto, la declaración de compromiso o la inclusión de frases genéricas a que alude el acusado, en modo alguno satisfacen la precisa exigencia de esta norma técnica que obliga a la sanitaria en el cumplimiento de su obligatoriedad de servicio. De igual manera la información entregada en sus certificados no da cumplimiento a lo instruido en el ORD SISS N° 3011 de fecha 07 de octubre de 2008, que señala textual: "...En atención a lo anterior las empresas deben informar la presión real disponible que puedan mantener en el tiempo, de forma tal que el interesado pueda efectuar un diseño con antecedentes ciertos que den seguridad en su ejecución...". Al respecto, conviene reiterar la legalidad de la instrucción dictada por la SISS en esta materia y cuyo cumplimiento motiva el presente expediente. En efecto, la Contralorla General de la República validó la instrucción de la SISS mediante su Dictamen N°44.355/2010, señalando: "...del examen de las disposiciones reseñadas en el presente informe y de las demás pertinentes, aparece que la instrucción de la Superintendencia los prestadores de Servicios Sanitarios, en orden a que deben informar la presión real disponible puedan mantener en el tiempo, no resulta que objetable. Lo anterior, por cuanto ios niveles de calidad del servicio distribución a que se encuentran reglamentariamente dichos prestadores permanecen inalterados, y la obligados instrucción sólo significa un deber de información para los mismos, a la presión real disponible que puedan de mantener relativo en el tiempo". Agregando a continuación: "De igual modo, que el valor así informado no pasa a ser un nuevo nivel de calidad del servicio para el prestador, el que en esta materia continuará sujeto al rango de presión fijado reglamentariamente". En el mismo sentido, Contraloría General de la República se pronuncia dictaminando que: "...que no resulta pueda limitarse encuentra admisible a informar pretender que el prestador la presión mínima a que se obligado por concepto de nivel de calidad del servicio, tanto porque -sa/vo eí caso en que coincida con ia presión apreciar, efectiva- será una información no corresponde a la realidad, que, como es dable como porque si así fuera las distintas normas que aluden a la materia lo habrían indicado -o supuesto- de esa forma". 5 Por otra parte, que la responsabilidad del prestador corresponda a culpa infraccional no impone a esta entidad el deber de discernir si ha actuado con honestidad o conforme a su mejor parecer sobre el sentido y alcance de la legislación. En efecto, no puede perderse de vista que Aguas Manquehue S.A. es una entidad especialmente sujeta a supervigilancia de esta autoridad y que la interpretación que pertinazmente insiste en desconocer, ya fue confirmada por la Contralorfa General de la República. En este contexto, difícilmente puede alegarse que no concurre el elemento volitivo e infraccional en este reproche. o 7 Que, en virtud de los antecedentes de hecho y argumentos de derecho expuestos y lo manifestado en la resolución que dio inicio al procedimiento sancionatorio, esta entidad da por acreditado que el prestador ha incurrido en conductas infracción a les al incumplir su deber de señalar en los certificados de factibilidad de prestación de servicios, la presión real mínima de la que disponen en el respectivo punto de conexión, contraviniendo lo establecido en los artículos 141° y 142° del D.S, MOP N° 1.199/04 y 15° del D.S. MOP N°50/02 y en los Oficios Ord. SISS N°2.314/08 y N°3.011/08. 8 o Que, los hechos descritos en el considerando anterior se encuentran tipificados y sancionados en el artículo 11° inciso 1 o letra c) de la Ley N°18.902, y no se ha presentado argumentos que permitan eximir a la empresa de su responsabilidad en las referidas infracciones, por lo que en consecuencia: RESUELVO: SUPERINTENDENCIA 1.- (Exento) N° / APLÍQUESE a la empresa de servicios sanitarios A G U A S MANQUEHUE S.A una multa total de 100 Unidades Tributarias Anuales, en virtud de la infracción prevista en el artículo 11, o inciso 1 , letra c) por no acatar las obligaciones establecidas por la ley respecto de la concesiones a las que se refiere el D.F.L. MOP N° 382/88 consistente en no señalar en ninguno de los casos fiscalizados por esta Superintendencia, el dato correspondiente a la presión mínima real que puede mantener en el tiempo, en los diversos puntos de conexión, todo lo anterior, en los términos referidos en la parte considerativa de esta resolución y o considerandos 6 y siguientes de la Resolución SISS N° 4258/15. 2.- La multa establecida en el numeral precedente será a beneficio fiscal, deberá ser pagada en la Tesorería General de la República, e informarse dicho pago a esta Superintendencia por escrito dentro de un término no superior a 10 días hábiles, contados desde la extinción del plazo que la ley fija para ello. 6 3. - Se previene que esta resolución podrá ser objeto de la reclamación judicial establecida en el articulo 13° de la Ley N° 18.902, Ley de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, ante el Juez de Letras en lo Civil que corresponda, dentro de un plazo de 8 días hábiles, contados desde su notificación, efectuada de acuerdo al artículo 18 de la referida norma. Lo anterior, sin perjuicio del ejercicio de cualquier otro recurso que la empresa estime procedente, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 19.880, Ley de Procedimiento Administrativo. 4. - INSTRÚYASE a Aguas Manquehue S.A. que dentro de un plazo de 10 días hábiles a contar de la fecha de tramitación de esta resolución, informe cómo ha dado cumplimiento a la disposición que le obliga a indicar en la factibilidad de servicio el dato de la presión de agua potable sostenible en el tiempo, corrigiendo las factibilidades motivo de este reproche ANÓTESE, COMUNIQUESE, Y NOTIFÍQUESE A FISCALIA, A L A DIVISION D E FISCALIZACION, A L A S OFICINA REGIONAL S I S S REGION METROPOLITANA Y POR C A R T A C E R T I F I C A D A A A G U A S MANQUEHUE S.A. Superintendente cíe Servicios Sanitaños Subrogante 7