2009 - Evalución Períodica Alumnos

C ÁTEDRA DE DERECHO EMPRESARIO
Segunda evaluación año 2009 (5 preguntas)
Contestar el siguiente cuestionario, completando Apellido, Nombre y Curso. Imprimir y
entregar en la próxima clase.
APELLIDO: FERNÁNDEZ
NOMBRE: NATALIA ALEJANDRA
CURSO:: MBA USAL DEUSTO
PRIMERA PREGUNTA:
Que es el período de prueba. A que tipo de contratos se aplica y como esta regulado por la Ley
de Contrato de Trabajo
La grave situación por la que atraviesa el empleo en la Argentina se acentúa en los últimos
años e invita a reflexionar acerca de la repercusión que tienen en el mercado laboral, las
normas que regulan las relaciones individuales y colectivas. Por cierto, su inserción en un
contexto complejo, sugiere que las decisiones relativas a su implementación, diseño o
supresión deban tener en cuenta sobre todo las necesidades de protección laboral –
consagrado en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional y receptado en la Ley de Contrato
de Trabajo principalmente en sus artículos 4º y 9º - y de equidad social. En los últimos años
se han sancionado diversas Leyes del Trabajo, que distantes de fomentar la generación de
empleo y reducción del índice de desocupación, contribuyeron en realidad a cercenar el
principio de protección al trabajador.
En el año 1995 se sanciona la Ley 24465 que incorpora por primera vez el instituto del
Período de Prueba dentro de la legislación laboral argentina, ya que tradicionalmente había
sido rechazado, sólo lo contemplaban algunos estatutos particulares con características
cambiantes, por ejemplo la Ley 12981 de Encargados de Casa de Rentas; Trabajadores a
Domicilio y Trabajadores del Servicio Doméstico (Art. 8 Dec. 326/56), Periodistas Profesionales
(Ley 12.908 Art. 25), Trabajador Agrario entre algunos. La doctrina ha plasmado distintas
definiciones sobre el Período de Prueba, así Américo Plá Rodríguez lo define “ como el espacio
de tiempo en el cual el trabajador demuestra su aptitud profesional, así como su adaptación a
la tarea encomendada, y durante el cual cualquiera de las partes puede hacer cesar la relación
que las vincula” Cabanellas, lo define como “ la condición expresa en el contrato de trabajo por
la cual cada uno de los contratantes puede disolver el vínculo contractual si no está satisfecho,
durante dicho lapso, con las prestaciones del otro contratante”.(Tratado de Derecho Laboral
T.II-IV- pag.74-párrafo 77-De. Heliasta SRL) Según Alfredo Montoya Melgar “ el contrato de
trabajo a prueba es un negocio jurídico bilateral mediante el cual el empresario y el trabajador
pretenden el conocimiento empírico de las condiciones contractuales que habrán de regir en el
futuro, y buscar la experimentación sobre el terreno de la relación de trabajo mediante la
ejecución de las prestaciones respectivas de las partes” (Derecho del Trabajo-Tecnos- No 1 –
14º edición- pág.512) La Ley 24465 (B.O.28/03/1995) incorpora el Período de Prueba en la
Ley de Contrato de Trabajo a través del artículo 92 bis., fijando las reglas a las cuales quedará
sujeto dicho instituto. Se establece que el contrato por tiempo indeterminado se entenderá
celebrado a prueba durante los primeros 3 (tres) meses, facultando a los convenios colectivos
de trabajo a extender dicho plazo hasta 6 (seis) meses.
Además eximía al empleador de los aportes y contribuciones a la Seguridad Social, no
computándose como tiempo de servicio, durante el lapso de los tres meses. Las partes sólo
estaban obligadas al pago de aportes y contribuciones a Obras Sociales, Asignaciones
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Familiares y cuota de Riesgo del Trabajo. La finalidad era determinar la aptitud de los
trabajadores para un determinado puesto, no constituía una modalidad contractual sino una
instancia o tramo en el desarrollo del contrato.
Pero este Período de Prueba sufre importantes cambios, ya que con la Ley 25013
(B.O.24/09/1998)de la primera Reforma Laboral en su artículo 3º sustituye el articulo 92 bis de
la Ley de Contrato de Trabajo, reduciendo el plazo a 30 (treinta) días corridos, rigiendo para
los contratos celebrados a partir del 03/10/1998. Ese plazo podía extenderse a 6(seis) por
Convenio Colectivo de trabajo. La ventaja que ofrecía al empleador era la eximición de aportes
y contribuciones a la Seguridad Social durante los primeros 30 (treinta) días, ya que si el
trabajador continuaba prestando servicios luego de ese término, debía efectuar los aportes y
contribuciones a la Seguridad Social. Finalmente surge la Ley 25250 (B.O 02/06/2000) de la
segunda reforma Laboral con vigencia a partir del 11/06/2000, que vuelve a restablecer el
plazo original de 3(tres) meses, extensible a 6(seis) por Convenio Colectivo de trabajo para
empresas en general. Si el empleador es una pequeña empresa definida por el artículo 83 de la
Ley 24467, el contrato de trabajo por tiempo indeterminado se entenderá celebrado a prueba
durante los primeros seis meses, pudiendo en este caso extenderse por convención colectiva
de trabajo a un plazo de doce meses en caso de tratarse de trabajadores calificados, según
definición que efectuarán los convenios.
Cuando habla de empleados calificados, la norma se remite a la definición que efectúen los
propios convenios, y podría estar referida a las aptitudes técnicas del trabajador o podría estar
vinculada con el desempeño de cargos jerárquicos o de dirección que no impliquen
necesariamente una calificación profesional.
Con la Ley 25250, las partes están obligadas al pago de aportes y contribuciones a la
Seguridad Social, con lo que el Período de Prueba, no le reporta al empleador ningún beneficio
adicional en este sentido.
El Período de Prueba regulado en esta ley pretende estimular una disminución en la rotación de
personal. En el Derecho Comparado existen distintas formas de regularlo, mientras algunos
países autorizan una extensión del plazo cuanto mas calificado sea el puesto a cubrir, en otros,
asumen una posición contraria, admitiendo un plazo mayor en puesto de menor valor
agregado.
En Bélgica, la duración mínima para los operarios es de 7 días, con un máximo de 14 días, para
los demás trabajadores es de 1 mes a 6 meses. En Suecia el Período de Prueba no puede
exceder los 6 meses. En Portugal hay Período de Prueba para los contratos de tiempo
determinado ( entre 15 y 30 días), para los contratos indeterminados es de 60 días ( es de 90
días cuando la empresa tiene menos de 21 trabajadores).
SÍNTESIS DE LAS DIFERENTES LEYES QUE REGULARON Y REGULAN EL PERÏODO
DE PRUEBA.
• El Período de Prueba en la Ley 24465 significó para el empleador una reducción de
su costo inicial, ya que se lo eximía del pago de aportes y contribuciones a la
Seguridad Social, llegando a constituir una modalidad promovida disfrazada.
• Con la ley 25013 se trató de evitar el gran fraude que se produjo con la ley 24465,
disminuyendo su duración a 30 días, estando limitado ese beneficio de reducción de
costo inicial a los primeros 30 días.
• El objetivo perseguido en las dos leyes anteriores era permitir la entrada de nuevos
trabajadores en el mercado laboral incentivando su contratación por parte de las
empresas.
• Finalmente con la ley 25250 se ensaya una fórmula totalmente distinta a las
anteriores, ya que no beneficia al empleador que contrata con Período de Prueba,
sino a aquel que lo efectiviza produciendo un incremento neto en su planta de
personal permanente.
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ANALISIS DE SITUACIONES ESPECIALES
Uso abusivo del Período de Prueba
La ley establece “un empleador no puede contratar a un mismo trabajado , más de una vez,
utilizando el período de prueba .....se considerará abusiva la conducta del empleador que
contratara sucesivamente a distintos trabajadores para un mismo puesto de trabajo de
naturaleza permanente”
Cuáles serían las situaciones que se nos podrían plantear?
• Un trabajador que ingresa con un Período de Prueba, se lo efectiviza y luego se lo
desvincula de la empresa: en caso que dicho trabajador se incorpore nuevamente NO podrá
hacerlo con un nuevo Período de Prueba.
• Un empleador rescinde el contrato sin que haya concluido el Período de Prueba: en
este caso NO podrá ingresar nuevamente a la empresa con un Período de Prueba.
• Empleados que fueron contratados a plazo fijo o eventual: haciendo un análisis literal
de la norma SÍ podrán incorporarse con Período de Prueba ya que los contratos por tiempo
determinado no lo tienen previsto. Sin embargo deberíamos analizar la actitud del empleador
desde la óptica de la buena fe prevista en el Art. 63 de la LCT ya que se estaría desvirtuando la
naturaleza del instituto.
• Trabajador que renuncia faltando completar el contrato con Período de Prueba: SÍ
puede reingresar a la empresa con un Período de Prueba por el tiempo faltante.
• Trabajador que se desempeñó como operario con un contrato con Período de
Prueba, se desvincula estando el mismo íntegramente cumplido, al cabo de unos años
el empleador decide tomarlo con un nuevo Período de Prueba pero para que se
desempeñe en otro puesto como ingeniero: NO, la ley es taxativa al establecer que no
puede contratar a un mismo trabajador más de una vez aún cuando se trate de puestos
diferentes considerando esta situación como conducta abusiva. Esta prohibición resultaría un
tanto innecesaria si tenemos en cuenta que la finalidad del instituto es evaluar el desempeño
de un trabajador que en el caso que nos ocupa sería de dos puestos diferentes.
• Contratación sucesiva de distintos trabajadores para un mismo puesto de trabajo
que tiene carácter de permanente: de acuerdo a la norma NO sería viable ya que
constituiría un artificio para evitar la efectivización de los trabajadores, constituyendo una
conducta abusiva, sin embargo puede suceder que un empleador pruebe a diferentes
postulantes y los reemplace sucesivamente ya que no cubren sus expectativas. Cabría
preguntarnos constituye una conducta abusiva? entendiendo a la misma a “aquella que se
configura cuando se exceden los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres”
A nuestro criterio no constituiría un uso abusivo ya que no se estaría desvirtuando el objeto,
espíritu y finalidad del instituto. Las sanciones para estos casos se traducen solamente en
multas previstas en la ley 25.212 Pacto Federal del Trabajo que prevé sanciones a las
infracciones a las leyes laborales; pero en nuestra opinión por la gravedad y pretendiendo su
correcta utilización, la sanción debería ser su conversión en un contrato por tiempo
indeterminado que sólo esta prevista en la ley para el caso de no registración del mismo.
Contrato de Trabajo de Temporada
A pesar de tratarse de un contrato permanente discontinuo la Ley 25250 lo exceptúa
claramente. Sin lugar a dudas la intención del legislador fue evitar el fraude ya que a pesar de
tratarse de un contrato por tiempo indeterminado su duración en cada temporada puede ser
inferior a 3 o 6 meses situación que podría inducirnos a que cada temporada se transforme en
un Período de Prueba distinto. En nuestra opinión la discriminación resulta injusta ya que el
empleador tiene derecho a evaluar las aptitudes de un trabajador ya sea de prestación
continua o discontinua.
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Protección de la Maternidad y Matrimonio
Existen opiniones encontradas respecto si durante el Período de Prueba conserva la garantía de
estabilidad por maternidad y matrimonio consagrada en los Art. 177, 178 y 180 a 182 de la
LCT. Los Dres. Martínez Vivot, Etala y Carcavallo sostienen que las presunciones en los
artículos anteriores no son admisibles ya que la propia ley eximió al empleador de expresar la
causa para extinguir la relación laboral y por lo tanto, que durante el Período de Prueba el
empleador haya extinguido la relación laboral inmediatamente de saber que la trabajadora
estaba embarazada no afecta el derecho del empleador a despedir sin indemnizaciones. La
conducta del empleador en este caso es legítima. Otros autores y la jurisprudencia opinan que
sí corresponden ya que la finalidad del Período de Prueba es verificar la idoneidad del
trabajador y si el empleador no está conforme si lo puede despedir por ese motivo pero no por
una cuestión de embarazo (Sala IV Fernández, Marcela c/ BAS. S.A. 24/4/98).
La Sala III en la causa Guisado de Jacobs c/KB Servicios S.A. del 5/03/98 sostuvo que “ aún
tratándose de un Contrato a Prueba rige la protección consagrada por los Art.177 y 178 de la
LCT siendo función del juzgador interpretar las normas de modo armónico, vale decir que en
vez de contraponer unas con otras, debe integrarlas de manera tal que contribuyan al logro de
los objetivos que tuvo en miras el legislador al dictarlas y de modo que contribuyan a la
concreción del bien común. A la luz de tal premisa, debe interpretarse la normativa que
consagra el Período de Prueba y aquellas otras que descalifican las cesantías que reconocen
como real motivo el embarazo de la trabajadora, con lo cual las normas que contemplan el
Contrato a Prueba no pueden entenderse como consagratorias de un “bill de indemnidad, a
favor del empresario, ni como favorecedoras de prácticas discriminatorias, socialmente
disvaliosas.”
La Sala VI del 26/11/99 sostuvo “ cuando el ejercicio de las facultades conferidas a las partes,
durante el Período de Prueba colisiona con la protección especial que el ordenamiento jurídico
le garantiza a la mujer embarazada, aquellas deben ceder frente a las normas de rango
superior que tutelan esta última situación tal es el caso del Art. 14 bis de la Constitución
Nacional y de diversas disposiciones de Tratados Internacionales, que en virtud de lo previsto
por el Art. 75 inc. 22, han adquirido jerarquía constitucional, así como ante las previsiones de
los Art. 178 y 182 de la LCT” La Sala III en la causa Smorzeñuk c/ Olea José y otros
(29/2/2000) entendió que durante el Período de Prueba no resulta operativa la presunción del
Art. 178 de la LCT, debiendo la trabajadora acreditar que fue despedida con motivo de la
maternidad”. Por lo tanto podemos concluir que para que el empleador pueda eximirse de la
indemnización agravada prevista en el Art.182 deberá demostrar fehacientemente que el
despido no obedeció a razones de embarazo.
Enfermedad Inculpable/ Enfermedad o Accidente del Trabajo
En estos casos la Ley 25250 limita las prestaciones las que se mantendrán hasta la finalización
del Período de Prueba o sea en el caso de que el empleador rescindiera el contrato antes de su
vencimiento, el trabajador tendrá derecho a las prestaciones de ley hasta la finalización del
plazo máximo de vigencia del Período de Prueba.
Advertimos que existe una contradicción con el Art. 208 de la LCT referida a los accidentes o
enfermedades inculpables. Si bien la norma es taxativa al establecer que la prestación regirá
hasta la finalización del Período de Prueba se plantearía una colisión de plazos en 2 casos:
a) Trabajador con carga de familia y un Contrato a Prueba por 3 meses: según el Art.
208 de la LCT el trabajador recibirá remuneraciones por el lapso de 6 meses en contraposición
a lo que establece la Ley 25250 que sería de 3 meses.
b) Trabajador sin carga de familia y un Contrato a Prueba por 6 meses: según el Art.
208 de la LCT el trabajador recibirá remuneraciones por el lapso de 3 meses pero la Ley 25250
establece que las prestaciones serán por un lapso de 6 meses.
Indemnización por Antigüedad y Preaviso
El Art.1 de la Ley 25.250 establece “que se podrá extinguir la relación laboral sin expresión de
causa y sin obligación de preavisar no generando derecho indemnizatorio alguno” Aquí cabría
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realizar una interpretación armónica con los Art. 6 y 7 de la Ley 25.013 que no fueron
modificados por la Ley 25.250, por consiguiente, en lo que respecta al preaviso el empleador
tendría la obligación de comunicar su voluntad de resolver el vínculo laboral con una antelación
de 15 días hasta los 3 meses de antigüedad y de 1 mes cuando la antigüedad fuera de más de
3 meses de lo contrario cabría la posibilidad de abonar una indemnización sustitutiva por
omisión del preaviso. Si bien algún sector de la doctrina se inclina en este sentido, la gran
mayoría coincide en que debido a la precariedad de estos contratos y su carencia de estabilidad
en el empleo no generan derecho indemnizatorio alguno.
CONCLUSIÓN
A nuestro entender la última modificación que sufre el Período de Prueba con la Ley 25.250 ha
sido importante ya que el estímulo al empleo parece aproximarse a un premio sin cercenar los
derechos de los trabajadores. Este estímulo se traduce en un canje de beneficios contributivos
por estabilidad laboral que no contemplaban las leyes anteriores, sin menoscabar la naturaleza
propia del instituto. No obstante querer paliar el desempleo con el dictado de leyes o decretos
resulta inoperante si no la acompañamos con una reactivación económica.
En síntesis la intención del legislador lejos está de proteger al empleador en la selección más
conveniente de su personal como así también los derechos de los trabajadores sino más bien
sigue siendo la búsqueda de un rápido escape a la grave situación de desempleo en la que está
sumergido nuestro país.
SEGUNDA PREGUNTA:
Que diferencias existen entre un contrato a plazo fijo y un contrato eventual?
Contrato de trabajo a plazo fijo. Artículos 93 a 95 de la L.C.T.
Contrato de trabajo eventual. Artículo 99 de la L.C.T.
CONTRATO DE TRABAJO A PLAZO FIJO
El contrato de trabajo a plazo fijo es un contrato de tiempo determinado y de prestación
continua. A diferencia del resto de las modalidades contractuales previstas en la L.C.T., el
inciso a) del artículo 90 y el artículo 93 exigen que se instrumente por escrito, se exprese su
plazo de duración y que este no exceda de cinco años. El inciso b) del artículo 90 de la
L.C.T. dispone que solo se pueda utilizar esta modalidad cuando la naturaleza de la
actividad lo justifique.
De lo expuesto precedentemente surgen los requisitos necesarios para la validez del contrato
a plazo fijo:
a) por escrito
b) con expresión del plazo de duración — cierto o incierto, siempre que el dependiente pueda
prever cuando se cumplirá
c) que el plazo no exceda de cinco años
d) que la naturaleza de la actividad lo justifique (el contrato a plazo debe estar justificado no
sólo por su instrumentación por escrito sino también por la modalidad de la tareas o actividad).
Si no se cumplen estos supuestos, el contrato se convierte en contrato de trabajo
típico.
Se destaca que no basta el cumplimiento de requisitos formales como su instrumentación por
escrito y la determinación del plazo para que la vinculación jurídica se enmarque como contrato
de trabajo a plazo. Se debe cumplir también el requisito sustancial, es decir que la naturaleza
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de la actividad lo debe justificar (no se acredita el requisito contemplado por el artículo 90, inc.
b) si el trabajador cumplió labores propias y ordinarias de la empresa no vinculadas a ninguna
contingencia eventual, transitoria o extraordinaria).
Como ejemplo se señala el caso de un trabajador al que se le otorgan vacaciones y en su
reemplazo se contrata a otro bajo la modalidad del contrato de trabajo a plazo fijo para que
preste funciones exclusivamente mientras el primero goza de su descanso anual.
Extinción.
Función del preaviso. En esta modalidad contractual la función del preaviso es ratificar
la extinción del vínculo en su fecha de vencimiento. A los efectos extintivos, no basta
la consignación de la fecha de vencimiento en el instrumento contractual, es necesario
que el empleador confirme – mediante el preaviso – su decisión de desvincularse del
trabajador.
En el artículo 94 de la L.C.T. se consagra el deber de preavisar la decisión de extinguir con
una anticipación de no menor de un mes y no mayor de dos, respecto de la expiración del plazo
acordado. Salvo que la duración del contrato fuese inferior a un mes.
El artículo 94 de la L.C.T. consagra el deber de preavisar y penaliza la omisión de este
deber con la conversión del contrato de trabajo a plazo fijo en uno típico. Salvo que las
partes renueven el contrato por un plazo igual o distinto al previsto originalmente.
Despido en el contrato de trabajo a plazo fijo. El empleador puede despedir al
trabajador por vencimiento del plazo o puede extinguir el vínculo en forma anticipada o
ante tempus, es decir previo al vencimiento del plazo acordado. Cada uno de estos
supuestos provoca distintas consecuencias económicas.
Despido por vencimiento del plazo. El despido por vencimiento de plazo debe hacerse
cumpliendo las disposiciones previstas en el artículo 94 de la L.C.T. y su consecuencia
económica es la siguiente: el empleador debe pagar al trabajador una indemnización
equivalente a la mitad de la indemnización prevista en el artículo 245 del citado
régimen.
Despido por vencimiento de plazo o ante tempus. El despido inmotivado ante tempus,
es decir previo al vencimiento del plazo pactado, genera a favor del dependiente el
derecho a percibir la indemnización por antigüedad o despido, más la reparación
económica por los daños y perjuicios prevista por el derecho común.
Con respecto a la indemnización sustitutiva de preaviso, la última parte del artículo 95 de la
L.C.T. dispone que si el espacio de tiempo que faltase para cumplir el plazo del contrato fuese
igual o superior al que corresponda al del preaviso, el reconocimiento de la reparación
económica por daño suple al que corresponde por omisión de éste, si el monto reconocido
fuese también igual o superior a los salarios del mismo.
CONTRATO DE TRABAJO EVENTUAL
El contrato de trabajo eventual es un contrato de tiempo determinado de ejecución continua.
Es de plazo incierto y está dirigido, básicamente, a cubrir un lugar de trabajo en circunstancias
excepcionales.
Con respecto al contrato de trabajo eventual, la doctrina sostiene:
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Cuando en la empresa se presentan circunstancias que no pueden ser atendidas con su
personal estable se puede contratar a trabajadores eventuales (changuistas, reemplazantes,
personal supernumerario) que se desligan de aquella cuando termina el servicio para el que
fueron llamados (art. 99 L.C.T.). De tal modo que el contrato de trabajo eventual está siempre
referido a servicios extraordinarios o a exigencias extraordinarias de la empresa y configura
una excepción al principio de que todo contrato de trabajo tiene vocación de continuidad.
El contrato de trabajo eventual se halla regulado en el artículo 99 de la L.C.T., no exige
formalidad alguna para su perfeccionamiento. Solo a los efectos probatorios, la doctrina
sugiere instrumentarlo por escrito. La carga de la prueba de que el contrato de trabajo es
eventual y no es típico es puesta en cabeza del empleador por la última parte del artículo 99 de
la L.C.T. (si la empleadora invoca que la vinculación laboral con el actor era de carácter
eventual, queda a su cargo la prueba fehaciente de tal aseveración (art. 99 ¨in fine¨, ley de
contrato de trabajo), debiendo tenerse en cuenta el principio de la primacía de la realidad que
privilegia lo que ocurrió en los hechos por sobre lo que se pactó o documentó). Si el empleador
no prueba que la vinculación con el trabajador se halla enmarcada en las previsiones del
artículo 99 de la L.C.T., el contrato deviene en contrato de trabajo típico.
Extinción.
Preaviso. Improcedencia. Dada la característica de esta modalidad contractual el
trabajador tiene conocimiento que su contrato se extingue cuando termina el evento o
situación extraordinaria. Por ese motivo el empleador no se encuentra obligado a
preavisar al trabajador (la imposición al empleador de la obligación de preavisar, no
resulta compatible con la relación habida entre las partes cuando, además de configurar
un contrato de trabajo eventual, estaba destinado a agotarse en una época que era
conocida o al menos ya había sido advertida por los trabajadores).
Indemnización por antigüedad o despido. Distintos supuestos. Con respecto al derecho
del trabajador vinculado por un contrato de trabajo eventual a percibir indemnización
por antigüedad o despido se distinguen dos supuestos:
Despido una vez finalizada la obra o tarea asignada. Cuando el vínculo se hubiese
disuelto finalizada la obra o la tarea asignada el trabajador no tiene derecho a percibir
indemnización por antigüedad o despido (El contrato de trabajo transitorio disuelto
cuando terminó el objeto no da derecho a resarcimiento (ST Entre Ríos, sala trabajo,
22/11/68, Rep. LA LEY, XXIX, Pág. 408); porque para que la indemnización por
antigüedad resulte compatible con el contrato de trabajo eventual, es exigible un
desempeño habitual que lleve al trabajador eventual a abrigar legítimas expectativas de
permanencia laboral).
Despido inmotivado en forma anticipada. Por la naturaleza de esta modalidad
contractual, el empleador solo se libera de pagar las indemnizaciones derivadas del
despido cuando extingue el vínculo una vez finalizada la obra o tarea asignada. Si el
empleador extingue sin causa el contrato de trabajo eventual antes de finalizada la
obra o tarea asignada debe pagar al trabajador el resarcimiento previsto por el artículo
95 de la L.C.T. (en caso de despido del trabajador eventual sin causa justificada en
forma anticipada – antes de alcanzarse el resultado previsto en el contrato – le
corresponde al trabajador la indemnización por despido sin justa causa y resulta
aplicable el resarcimiento del derecho común fijado en el art. 95 de la L.C.T.), pues el
dependiente crea legítimas expectativas de trabajar hasta que finalice la obra o tarea
para la cuál fue incorporado a la comunidad laboral.
TERCERA PREGUNTA:
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Concepto y diferencias entre Contrato de Trabajo y Relación de Trabajo.
CONTRATO DE TRABAJO
El contrato de trabajo es el acuerdo mediante el cuál una persona física — llamada
trabajador — se obliga a poner su fuerza de trabajo a disposición y bajo las ordenes de
otra persona — llamada empleador — que puede ser física o jurídica o un conjunto de estas.
Como consecuencia de la prestación a la que se compromete el trabajador, el empleador se
obliga a pagar una contraprestación que se denomina remuneración. La duración de este
contrato puede ser de tiempo determinado o indeterminado.
El contrato de trabajo se perfecciona con el acuerdo de partes, es decir que no es necesario el
cumplimiento de formalidad alguna para su nacimiento. El contrato de trabajo es de carácter
consensual porque se perfecciona con el mero consentimiento.
En este trabajo se excluye el tratamiento de situaciones especiales como la llamada changa,
pues como sostiene la doctrina, esta no queda encapsulada en la normativa de la L.C.T. (la
changa, por su propia naturaleza es ocasional. Consecuentemente no queda encapsulada en la
normativa de la Ley de Contrato de Trabajo).
RELACIÓN DE TRABAJO
La relación de trabajo es la efectiva puesta a disposición de la fuerza laboral del trabajador
bajo las órdenes del empleador. Por esta prestación, el empleador debe al trabajador una
contraprestación que se denomina remuneración. La duración de la relación de trabajo puede
ser de tiempo indeterminado o determinado.
En la generalidad coexisten contrato y relación de trabajo. Pero puede existir contrato sin
relación de trabajo (Un supuesto de contrato sin relación de trabajo se presenta cuando las
partes difieren la ejecución del contrato para el futuro; por ejemplo: El día 2 de enero las
partes celebran el contrato de trabajo y establecen como fecha de ejecución el día 15 del
mismo mes).
Cabe subrayar que el contrato sin la relación de trabajo efectivizada carece de trascendencia
para el derecho del trabajo. En nuestro derecho así lo demuestra el artículo 24 de la L.C.T., que
remite al derecho común los efectos del incumplimiento de un contrato de trabajo antes de
iniciarse la efectiva prestación de los servicios, y solo reconoce para dicho supuesto una
indemnización mínima de un mes de sueldo.
También puede existir relación sin contrato de trabajo. Este supuesto puede presentarse
cuando un trabajador pone su fuerza de trabajo a disposición del empleador pero carece de la
capacidad que exige la ley para celebrar contratos. También existe relación sin contrato de
trabajo en el supuesto de un extranjero que reside en el país en forma ilegal y que pone su
fuerza de trabajo a disposición de un empleador (El contrato de trabajo de un trabajador
extranjero con residencia ilegal, es nulo de nulidad absoluta con efecto ¨ex nunc ¨, de ahí que
no puede ser denunciado para provocar el despido y sus consecuencias indemnizatorias, pero sí
puede admitirse a su respecto el derecho a una contraprestación por la actividad efectivamente
realizada — en el caso, diferencia salariales por incorrecto pago de la remuneración ― en virtud
de lo dispuesto por el artículo 53 de la ley 22.439 que rige en la materia. ¨ LEY DE CONTRATO
DE TRABAJO – Manuales de Jurisprudencia LA LEY, página 175, Editorial La Ley, Avellaneda,
Bs. As., junio de 2002).
CUARTA PREGUNTA:
Cual es el régimen de responsabilidad vigente de una empresa por el personal que le
suministra para trabajos eventuales una empresa de servicios eventuales?
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El art 29 de la LCT contempla los supuestos de interposición y mediación laboral, canalizado a
través de empresas, que suministran trabajo humano a terceros, intermediando, de tal modo,
entre la oferta y la demanda. La ley vigente establece en forma expresa que "los trabajadores
contratados por Empresas de Servicios Eventuales ("E.S.E") habilitadas por la autoridad
competente, serán considerados en relación de dependencia, con carácter permanente continuo
o discontinuo, con dichas empresas". Sin embargo aclara que "el empleador que ocupe
trabajadores a través de una empresa de servicios eventuales habilitada por la autoridad
competente será solidariamente responsable con aquélla por todas las obligaciones
laborales y deberá retener de los pagos que efectúe a la E.S.E los aportes y contribuciones
respectivos para los organismos de la seguridad social y depositarlos en término" y que "el
trabajador en cuestión estará regido por la convención colectiva, representado por el
sindicato y beneficiado por la obra social de la actividad o categoría en la que efectivamente
preste servicios en la empresa usuaria".
En virtud de ello entendemos que tan sólo habrá una relación de dependencia con carácter
permanente discontinuo entre la E.S.E y el trabajador, cuando ésta lo contrate para cubrir una
auténtica necesidad eventual (ocasional ó transitoria) de mano de obra por parte de una
tercera usuaria. Por el contrario, cuando se verifique que la contratación fue para cubrir una
necesidad de la usuaria que no revestía dicho carácter, el vínculo será "permanente continuo"
siendo la usuaria solidariamente responsable.
Por su parte la normativa vigente establece que las empresas usuarias SÓLO podrán contratar
trabajadores por intermedio de las E.S.E. en los siguientes casos:
ausencia de un trabajador permanente, durante el período de ausencia.
licencias o suspensiones legales o convencionales, durante el período en que se
extiendan, salvo cuando la suspensión sea por huelga o por fuerza mayor, falta o
disminución de trabajo.
incremento de la actividad que requiera, en forma ocasional y extraordinaria, un mayor
número de trabajadores.
organización de Congresos, Conferencias, Ferias, Exposiciones o Programaciones.
trabajo que requiera ejecución inaplazable para prevenir accidentes, por medidas de
seguridad urgente o para reparar equipos del establecimiento, instalaciones o edificios
que hagan peligrar a los trabajadores o a terceros, siempre que las tareas no puedan
ser realizadas por personal regular de la empresa usuaria.
atención de exigencias extraordinarias del mercado o necesidades transitorias de la
empresa contratante, mediante tareas ajenas al giro normal y habitual.
Es decir, que quedan excluidos de la previsión del art 29 de la LCT los trabajadores contratados
por empresas de servicios eventuales, habilitadas por la autoridad competente para
desempeñarse en los términos del los art 99 de la LCT y 77 a 80 de la Ley Nacional de Empleo,
tratándose de supuestos específicos, referidos a tareas que se canalizan a través de empresas
de servicios eventuales debidamente autorizadas, conforme a la normativa vigente, de carácter
extraordinario y que se requieren por lapsos muy cortos( ej. Cubrir suplencias o picos de
trabajo), de no darse está condición, estaremos frente a la situación prevista en el art 29 de la
LCT.
En ese sentido se ha dicho : El art 29 bis introducido al régimen de contrato de trabajo por el
art 76 de la ley 24013 establece la solidaridad de la usuaria con la empresa de servicios
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eventuales, habilitada por la autoridad competente respecto de las obligaciones con los
trabajadores eventuales que presten servicios en su establecimiento. Pero si el actor fue
contratado por tiempo determinado y en autos no se demostraron las razones objetivas que
justifican tal modalidad, la cuestión cae bajo la directriz del art 29 de la LCT y ambas empresas
deben responder por las indemnizaciones legales correspondientes.
Para que las tareas desempañadas por el trabajador encuadren en la excepción prevista por el
último párrafo del art 29 de la Ley de Contrato de Trabajo, no es suficiente que el trabajador
haya sido suministrado por una empresa de servicios eventuales reconocida por la autoridad de
aplicación, sino que los servicios prestados por el trabajador deben encuadrar en las hipótesis
contempladas en el art 99 del mismo cuerto legal, es decir, se trate de tareas eventuales,
extraordinarias o transitorios.
En el supuesto del art 29 de la LCT para que tanto la beneficiaria de la prestación como la
empresa de servicios resultaren exentas de responsabilidad el contrato de trabajo debería ser
eventual para las dos, es decir que el trabajador debe haber sido contratado para la
satisfacción de resultados tenidos en vista en relación a servicios extraordinarios de antemano
o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa.
La ley considera que quien recibe la tarea del trabajador, empleador directo de este último y
consagra, al mismo tiempo, su responsabilidad solidaria con la empresa que proveyó al
trabajador "de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que deriven del
régimen de seguridad social". Ello significa que el trabajador tiene dos empleadores a
quien reclamar el cumplimiento del contrato y que ambos responden solidariamente
frente a el.
Atento lo normado por el art. 29 bis de la LCT que establece la responsabilidad solidaria, lo
único que podría discutirse, en todo caso, sería la titularidad de la relación, pero no la
solidaridad de ambas empresas frente al trabajador.
Otros datos:
Registro de E.S.E. Para funcionar como E.S.E., la misma debe obtener la habilitación
correspondiente del Ministerio de Trabajo y encontrarse inscripta en el Registro de
Empresas de Servicios Eventuales.
Libro Especial del artículo 52 de la L.C.T. Las E.S.E. y las empresas usuarias deben
registrar a los trabajadores en el Libro Especial del artículo 52 de la L.C.T.
La E.S.E. se vincula con sus dependientes por medio de dos modalidades contractuales:
contrato de trabajo permanente continuo y contrato de trabajo permanente
discontinuo.
Contrato de trabajo permanente continuo. Se consideran trabajadores permanentes
continuos los que presten servicios en la sede, filial, agencia u oficina de la E.S.E.
Contrato de trabajo permanente discontinuo. Se consideran trabajadores permanentes
discontinuos los dependientes de la E.S.E. destinados a prestar servicios en las
empresas usuarias.
Ocupación efectiva. La E.S.E. debe otorgar ocupación efectiva a los trabajadores. En el
supuesto de inactividad laboral — dado el carácter discontinuo de la prestación — este
no pueden exceder de sesenta días corridos o ciento veinte días alternados en
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un año aniversario. Durante ese lapso el trabajador no tiene derecho a percibir
remuneración. Si se excediese el plazo máximo de inactividad, sin que la E.S.E. hubiese
otorgado nueva ocupación, el trabajador puede resolver el vínculo laboral y tiene
derecho a las indemnizaciones derivadas del despido arbitrario.
QUINTA PREGUNTA :
A su entender, cual seria el régimen de responsabilidad que se debiera aplicar en el caso de
tercerización laboral (art. 30 LCT)
“LEY DE CONTRATO DE TRABAJO - ARTÍCULO 30 (Subcontratación y delegación Solidaridad). Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación
habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé origen,
trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del
establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o
subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos
de seguridad social. Los cedentes, contratistas o subcontratistas deberán exigir además a sus
cesionarios o subcontratistas el número del Código Único de Identificación Laboral de cada
uno de los trabajadores que presten servicios y la constancia de pago de las
remuneraciones; copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la
seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura
por riesgos del trabajo. Esta responsabilidad del principal de ejercer el control sobre el
cumplimiento de las obligaciones que tienen los cesionarios o subcontratistas respecto de cada
uno de los trabajadores que presten servicios, no podrá delegarse en terceros y deberá ser
exhibido cada uno de los comprobantes y constancias a pedido del trabajador y/o de la
autoridad administrativa. El incumplimiento de alguno de los requisitos hará responsable
solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o
subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o
servicios y que fueren emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y de las
obligaciones de la seguridad social”. (Texto según ley 25.013)
Comentario personal:
En el presente articulo he resaltado en negrita las palabras fundamentales que me disparan
acuerdos y desacuerdos con las responsabilidades y obligaciones que imparte el articulo 30 de
la LCT. respecto del empleador directo y de quien adquiera el servicio de terceros.
Estoy de acuerdo en que muchas tareas se tercericen en lugar de que dependan de la propia
empresa. En virtud de ello considero correcto los puntos del articulo 30 que cito a continuación
respecto de la exigencias que se deben hacer a la empresa que brinda el servicio de
tercerización:
CUIL del empleado
Constancia de pago de las remuneraciones
Comprobante de pago de la seguridad social, form. AFIP 931
Cuenta corriente bancaria del titular
ART
Con estos datos más otros de la empresa tercerista estaría cubierto el aspecto legal.
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En lo que no estoy deacuerdo y me parece exagerado e incierto, tanto por parte de la
legislación vigente como de la jurisprudencia, es hasta donde llega o debiera de llegar la
responsabilidad solidaria.
Limpieza
Limpieza
Transporte
Seguridad
Transporte
Seguridad
Droguería
Cross docking Interior
Transporte
Cliente
Luego de la clase de derecho y la re lectura del artículo 30, comencé a pensar todos los
servicios y prestaciones tercerizadas que tiene la unidad de negocios dentro de la compañía,
que manejo. El ejemplo lo cita a modo ilustrativo.
En el centro de distribución de medicamentos que trabajo se tercerizan principalmente tres
actividades: limpieza, seguridad y distribución. A su vez mandamos nuestros productos a
un centro del interior del país donde se realiza cross Docking que trabaja para nosotros y que a
su vez tercerizan parte de sus servicios, como limpieza, transporte y seguridad también.
En cuanto a la limpieza y la seguridad se contrato a empresas en la que los empleados son
propios de las mismas, sin embargo respecto a la distribución, no todos los transportes son
propios de la empresa distribuidora y ni tampoco el personal que los conduce. Entonces me
pregunto: hasta donde debe llegar mi responsabilidad con esos empleados, si he tomado los
recaudos pertinentes como lo he citado en el punto de los acuerdos con la ley y conforme esta
lo dicta?
El claro ejemplo y gran cuestionamiento interno esta en que responsabilidad tengo yo con un
empleado que su empleador (transporte A) le brinda un servicio a otra empresa (la que yo he
contratado: transporte B) para realizar una tarea en mi empresa?
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Y considero que mas allá de cual sea el servicio de contratación, y esto tal vez en
contraposición al carácter protector de la ley de trabajo, es solo el empleador directo el
único responsable de sus empleados. Más que responsabilidad solidaria me parece la
división de una responsabilidad que debiera de ser pura y exclusivamente de una sola parte;
de la parte contratante.
Entonces, si la responsabilidad solidaria se extiende desmedidamente, hasta donde es bueno
tercerizar un servicio o tarea? Hasta donde conviene pagar un servicio o hacerlo propio?
Si la ley con estos requisitos empuja a no contratar tercerizaciones, como puedo como empresa
especializada hacerme cargo de todas las tareas, aun las que no son propias de la actividad de
la compañía?
Como esta forma de servicio, según nuestra ley, no esta acotado en el nivel de responsabilidad
hacia el empleado, dada la forma de economía y crecimiento mundial?
A caso los empleados de la empresa tercerista no están en relación de dependencia por tiempo
indefinido con su empleador? Si es así porque quien contrata este servicio debe hacerse
responsable por ellos si cumple con las reglas y pagos?
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