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UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
“La exclusión de prueba ilícita obtenida con inobservancia de garantías fundamentales
en los Tribunales de Garantía de Valdivia y Puerto Montt”
Alejandra Isabel Osman Naoum
MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y
SOCIALES
PROFESOR PATROCINANTE: Juan Quintana Ojeda
VALDIVIA – CHILE
2008
Índice
Introducción…………………………………………………………………………….4
Capítulo I: Aproximación conceptual
1. Nociones generales……………………………………………………………....5
1.1
Concepto de prueba ilícita…………………………………………………5
2. Fundamento de la regla de exclusión…………………………………………….6
3. Infracción de garantías y relación con los medios de prueba……………………7
4. Límites a la exclusión probatoria…………………………………...……….….10
5. Límites a la actuación policial…………………………………………………..12
Capítulo II: Marco normativo y Jurisprudencia
1. Actuaciones de la policía……………………………………………………...…14
2.Admisibilidad de la evidencia ilícita…………………………………………......15
3. Órgano encargado de la exclusión de prueba ilícita y oportunidad procesal
en que debe realizarse……………………………………………………………..16
4. Recurso de Nulidad……………………………………………………...……....19
4.1 Interpretación inicial de la Corte Suprema………………………...….........19
4.2 Interpretaciones posteriores a la reforma de la ley 20.074………………....21
4.3 Cambio de criterio……………………………………………………….....23
Capítulo III: Análisis práctico
1. Exposición cuantitativa…………………………………………………..…......24
1.1 Individualización de audiencias de preparación de juicio oral estudiada…..24
A) Audiencias de preparación de juicio oral. Juzgado de Garantía
de Valdivia año 2007……………..……………………………………..24
B) Audiencias de preparación de juicio oral. Juzgado de Garantía
de Puerto Montt año 2007………………………………………......… 25
1.2 Casos en que se produjo discusión sobre la exclusión de prueba ilícita por
infracción de garantías fundamentales………………………………..……...... 27
A) Juzgado de Garantía de Valdivia……………………………………27
B) Juzgado de Garantía de Puerto Montt………………………………. 27
2
1.3 Casos en que los intervinientes solicitaron exclusión de prueba por infracción
de garantías fundamentales y la solicitud fue acogida……………………….…28
1.4 Casos en que los intervinientes solicitaron exclusión de prueba por infracción
de garantías fundamentales y no hubo exclusión por parte
del Juez de Garantía……………………………………………………………..29
A) Juzgado de Garantía de Valdivia…………………………………….29
B) Juzgado de Garantía de Puerto Montt………………………………..29
2. Exposición cualitativa………………………………………………...…………. 30
2.1 Análisis de los argumentos expuestos por los intervinientes………………. 30
A) Argumentos entregados por los intervinientes en el Juzgado de Garantía
de Valdivia……………………………………...………………...……. 30
B) Argumentos entregados por los intervinientes en el Juzgado de Garantía
de Puerto Montt………………………………….…………………….. 32
Conclusiones……………………………………………………………………..….... 45
Bibliografía………………………………………………………………………..…..47
3
Introducción.
En todo estado de derecho debe existir, como elemento básico el respeto a los derechos de
las personas, así como también un adecuado resguardo de los mismos. Es por esto que la
institución del debido proceso debe ser lo suficientemente eficiente y eficaz para lograr que la
justicia aplicable a las contravenciones de ley que se produzcan, sea una justicia transparente,
estable, y en la cual los ciudadanos puedan confiar.
Para lograr dicho cometido el legislador debe elaborar normas que conduzcan a procesos
racionales y justos, y al mismo tiempo den una pauta adecuada a los ejecutores últimos del
derecho.
Con la reforma procesal penal se crea la figura del Juez de Garantía, órgano llamado al
resguardo de los derechos y garantías del imputado. Es así como el Código Procesal Penal (en
adelante CPP) en su artículo 276 inciso 3º manda al Juez de Garantía a excluir aquellas pruebas
que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantías fundamentales.
Esta investigación se basa en lograr verificar si dicho mandato realmente es llevado a la
práctica, para que de esta manera la prueba viciada no llegue a la valoración del Tribunal de
Juicio Oral en lo Penal, y el enjuiciamiento sea justo y respetuoso de los derechos de los
intervinientes.
En el primer capítulo abordaré la cuestión conceptual referente a la prueba ilícita, dando
un concepto de la misma, exponiendo sobre los medios de prueba y su relación con la prueba
ilícita, así como también sobre los fundamentos y límites de la misma.
Luego, en un segundo capítulo, efectuaré un análisis de la legislación vigente a fin de
establecer las normas que se refieren a la prueba ilícita en nuestro ordenamiento jurídico. Haré
alusión al momento procesal y al órgano encargado de realizar la exclusión de prueba, y
finalmente trataré la jurisprudencia relativa al recurso de nulidad y cómo han cambiado los
criterios de la Corte Suprema respecto a la ilicitud probatoria.
En el último capítulo se reflejará el estudio de campo, para el cual estudiaré las audiencias
de preparación de juicio oral realizadas en el año 2007 en los Tribunales de Garantía de Valdivia
y Puerto Montt, en orden a determinar si los Jueces de Garantía excluyen prueba ilícita obtenida
con inobservancia de garantías fundamentales. Esto se llevará a cabo realizando, en primer lugar
un estudio cuantitativo, para identificar el material concreto que será utilizado en este estadio de
la investigación, y en segundo lugar expondré un estudio cualitativo, en el cual analizaré el fondo
de las audiencias, los argumentos entregados por las partes y las decisiones del Tribunal.
4
Capítulo I: Aproximación conceptual
1. Nociones generales
La prueba ilícita se ha acuñado en el nuevo proceso penal como una garantía del imputado
a ser juzgado solo a través de medios probatorios obtenidos de forma lícita, sin vulnerar derechos
fundamentales de las personas objeto de la investigación.
Es así como El Ministerio Público es el órgano encargado de investigar los hechos que
revisten caracteres de delito. Para lograr esta tarea actúa en conjunto con las policías, quienes son
auxiliares del Ministerio Público, debiendo llevar a cabo las diligencias necesarias para dar
cumplimiento a los fines del proceso penal. Los funcionarios policiales ejecutan sus tareas bajo la
dirección y responsabilidad de los fiscales del Ministerio Público. (Art.80 CPP).
Para la realización de diligencias de investigación que vulneren garantías fundamentales
se debe solicitar autorización previa al Juez de Garantía, según el artículo 9 CPP1. Si se realiza la
diligencia sin dicha autorización, la prueba que se logre recoger será ilícita, y deberá ser excluida
por el Juez de Garantía (Art. 276 CPP2). Esta norma contiene un mandato dirigido al juez de
garantía de excluir la prueba que ha sido obtenida con inobservancia de garantías fundamentales.
Lo hará a través de una resolución fundada, en la audiencia de preparación de juicio oral3.
1.1 Concepto de prueba ilícita.
Como concepto preliminar de prueba ilícita podemos decir que es aquella obtenida con
vulneración de garantías fundamentales, ocurrida durante la etapa de instrucción, con ocasión de
la actividad de investigación llevada a cabo por los órganos de persecución penal4.
Sin embargo este concepto no es unánime en doctrina, ya que para algunos autores el
concepto de prueba ilícita comprende tanto aquella que proviene de actuaciones o diligencias que
han sido declaradas nulas, como aquella obtenida con infracción de garantías fundamentales
(Horvitz Lennon5, Castro Jofré6). En cambio para otros la prueba ilícita solo comprende aquella
1
Autorización judicial previa: Toda actuación del procedimiento que privare al imputado o a un tercero del ejercicio
de los derechos que la Constitución asegura, o lo restringiere o perturbare, requerirá de autorización judicial previa.
En consecuencia, cuando una diligencia de investigación pudiere producir alguno de tales efectos, el fiscal deberá
solicitar previamente autorización al Juez de Garantía.
2
Artículo 276 inc. 3: Del mismo modo, el Juez excluirá las pruebas que provinieren de actuaciones o diligencias que
hubieren sido declaradas nulas y aquellas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantías fundamentales.
3
Zapata García, M. F., La prueba ilícita, ED. Lexis Nexis, Santiago, 2004, pp35.
4
Horvitz Lennon, M.I, López Masle, J., Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo II, Ed. Jurídica de Chile, Santiago,
2004, pp168.
5
Ídem, pp. 49.
6
Castro Jofré, Javier, Introducción al derecho procesal penal Chileno, Ed. Lexis Nexis, Santiago, 2006, pp.86.
5
que ha sido obtenida con infracción de garantías fundamentales (López Masle7, Aguilar Aranela8,
Zapata García9).
Para efectos de esta investigación entenderemos la prueba ilícita como la entiende el
segundo grupo de autores, es así como elegimos el concepto que da Cristian Aguilar Aranela, el
cual entiende por prueba ilícita “cualquier probanza lograda con infracción de garantías
fundamentales que se encuentren previstos en nuestro ordenamiento jurídico considerado en su
conjunto”10. Concepto similar entrega López Masle al definirla como “la prueba obtenida
mediante actos de investigación que importen afectación de garantías fundamentales”.11
Para Sabas Chahuán estamos ante una prueba ilícita o cuya utilización está prohibida,
cuando estemos en presencia de una prueba obtenida o producida con infracción de derechos
fundamentales o de garantías constitucionales de carácter personal.12
2. Fundamento de la Regla de Exclusión.
Las reglas de exclusión se perfilan como un mecanismo para restablecer el equilibrio
entre las dispares posibilidades de acción con que cuenta el Estado, por una parte, y el imputado,
por la otra. Si bien el Estado tiene interés en castigar los delitos, la investigación de los mismos
no puede realizarse a cualquier precio, porque el fin no puede justificar el empleo de medios que
suponen la negación del estado de derecho mismo. La injusticia de la conducta delictiva que se
atribuye al imputado no podría justificar la injusticia cometida por el propio Estado para
averiguar la verdad13.
El artículo 276 CPP14, según Carocca, cumple la función de una prohibición general de
valoración de la prueba obtenida con infracción de garantías.15
A juicio del profesor Hernández, el fundamento de la exclusión de la prueba ilícita es uno
esencialmente ético, antes que utilitario, y está referido a la legitimidad de la acción estatal16.
No es justo el castigo a cualquier precio, mas bien al contrario, si la realización de la
justicia material sólo es posible lograrla dejando de lado los fundamentos básicos del proceso,
ello bien puede importar, precisamente, la pérdida del sentido de justicia. Supone admitir que en
la práctica es posible investigar, esclarecer y castigar los delitos sin necesidad de allanamientos
irregulares, detenciones ilegales o apremios ilegítimos17.
7
Horvitz Lennon, M.I, López Masle, J., Op. Cit., pp. 169.
Aguilar Aranela, Cristian, La prueba en el proceso penal oral, Ed. Metropolitana, Santiago, 2003, pp. 65.
9
Zapata García, M. F., Op. Cit, pp. 18.
10
Aguilar Aranela, C., La prueba en el proceso penal oral, Ed. Metropolitana, Chile, 2003, pp.39.
11
Horvitz Lennon, M.I, Lopez Masle, J., Tomo II, Op. Cit. Pp.168.
12
Chahuán Sarrás, S., Manual del nuevo procedimiento penal, Ed. Lexis Nexis, Chile, 2002, pp. 278.
13
Piedrabuena Richard, G., Ministerio Público, Fiscalía Nacional, Cit., pp. 305.
14
El artículo 276 CPP. se refiere a exclusión probatoria.
15
Carocca Pérez, A., El nuevo sistema procesal penal, Ed. Jurídica La Ley, Chile, 2003, pp. 192.
16
Hernández Basualto, H., Op. Cit., pp. 60.
17
Ídem, pp. 62.
8
6
López Masle estima que existen tres fundamentos principales para la ineficacia probatoria
de la prueba ilícita. Primero, la necesidad de evitar que las decisiones judiciales en materia penal
se vean influenciadas por la presentación de prueba que no satisface exigencias mínimas de
credibilidad (criterio de confiabilidad de la evidencia); en segundo lugar, la necesidad de asegurar
que las decisiones judiciales en materia penal no se basen en medios ilícitos (criterio de la
integridad judicial); y tercero, la necesidad de disuadir a los agentes de la persecución penal
pública de violar las garantías fundamentales en el curso de investigaciones criminales (criterio
de la prevención o disuasión)18.
3. Infracción de garantías y relación con los medios de prueba.
En cuanto a las garantías fundamentales que son vulneradas por las pruebas ilícitas, la
mayoría de la doctrina entiende por dichas garantías todas aquellas que se encuentran contenidas
en la Constitución Política de la República o en los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes (López, Hernández, Carocca,
Zapata).
Para Zapata el artículo 276 CPP al referirse a garantías fundamentales, nos está hablando
de aquellos derechos fundamentales asegurados-o garantizados-por la constitución., y los tratados
internacionales que traten derechos fundamentales. Esta autora plantea que existe una relación
intrínseca entre un derecho subjetivo y su garantía, la última establece normativamente los
deberes correspondientes a las expectativas de prestación o de no lesión en que consiste el
primero. Agrega que para estar en presencia de una inobservancia de las que la ley sanciona con
la exclusión de prueba, debe tratarse del incumplimiento de una norma legal que contiene un
mandato que en sí mismo constituye una garantía de un derecho fundamental y cuya trasgresión
implica o traduce la vulneración de este derecho. La “inobservancia” no es de cualquier
dimensión, sino que debe ser una infracción tal que implique vulneración de un derecho
fundamental.19
En cuanto a la garantía del debido proceso, esta autora señala que, lo que la Constitución
asegura a todas las personas en el art. 19 nº 3 es un procedimiento y una investigación racionales
y justos como único fundamento de toda sentencia y, para ello, ordena al legislador establecer las
garantías que tutelen y hagan efectivo este derecho. El legislador cumple dicho mandato impuesto
por la constitución al dictar el Código Procesal Penal.20
El autor Español Díaz Cabale opina que aunque todos los derechos fundamentales son en
principio susceptibles, a través de su vulneración por prueba ilícita, los que habitualmente
18
Horvitz Lennon, M.I, Lopez Masle, J., Tomo II, Op. Cit., pp. 181.
Zapata García, M. F., Op. Cit., pp. 39-40.
20
Ídem, pp.53
19
7
conllevan ilicitud probatoria son los contenidos en los artículos 15, 17 y 18 de la Constitución
Española21.
A diferencia de España, en que se le atribuye solo a algunas garantías constitucionales dicho
rango, en Chile basta verificar el catálogo del Art. 19 de la Constitución en el cual se enumeran
las garantías fundamentales.22
Así algunas de las garantías que pueden verse conculcadas mediante actuaciones propias de
los órganos de persecución penal en diligencias de investigación, y que debe conducir a la
exclusión de la prueba así obtenida son:23
-
La integridad física y psíquica de la persona (19 nº 1 CPR). Esto ocurre cuando se aplica
cualquier forma de apremio ilegítimo, lo cual tiene lugar en caso de aplicarse cualquier
incitación física o psíquica para obtener información tendiente al esclarecimiento de los
hechos objeto de la investigación criminal.
-
Derecho de defensa jurídica. (19 nº 3 inciso 2 CPR). Por ejemplo, si se negare el ingreso
del defensor mientras el imputado presta declaración voluntaria ante la policía.
-
Inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. (19 nº 5 CPR) Esta
garantía se ve vulnerada por ejemplo: mediante la entrada y registro irregular a lugares
cerrados, la interceptación de comunicaciones telefónicas.
-
Respeto y protección de la vida privada de las personas (19 nº 4 inciso 1 CPR), es mas
amplia que la anterior e incluye por ejemplo la captación de imágenes y sonidos desde
fuera del hogar del afectado, o acceso a soportes lógicos, cuando dicha información no
pueda ser clasificada como comunicación.
-
Derecho a la libertad personal (19 nº 7 CPR) se ve conculcada, por ejemplo, en caso de
detención ilegal.
-
Derecho de propiedad (19 nº 24 CPR), por ejemplo violado mediante incautaciones
ilegales.
Así la infracción en la obtención de la prueba no debe ser simplemente legal, sino que
debe estar vinculada a la afectación de una garantía fundamental.24
La característica que define la prueba ilícitamente obtenida es que la lesión del derecho
fundamental se provoca para poder obtener una fuente de prueba que de otra manera sería muy
dudoso que se lograra25.
Para que se pueda hablar de ilicitud probatoria, además del binomio actividad
probatoria/menoscabo de derecho fundamental, tiene que darse un nexo causal entre ambos. La
21
Díaz Cabale J.A., Martín Morales, R., La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente
obtenida, Ed. Civitas, España, 2001, pp.25.
Art. 15 integridad física. Art. 17 libertad personal. Art. 18 intimidad, propia imagen, inviolabilidad del domicilio,
secreto de las comunicaciones y autodeterminación informativa en relación al uso de la informática.
22
Hernández Basualto, H., Op.Cit., pp.52.
23
Ibidem.
24
Cfr, Hernández Basualto, H.
25
Díaz Cabale, J. A., Martín Morales, R., Op.Cit., pp. 22.
8
obtención de la fuente de prueba tiene que ser el resultado de lesionar el derecho fundamental,
por ejemplo, el menoscabo del derecho a la integridad física para obtener la confesión de una
persona26.
La Fiscalía Nacional entiende que garantías fundamentales son “todo derecho que la
Constitución, los tratados internacionales, la ley procesal u otras leyes, reconocen a quien debe
sufrir un proceso criminal o a otras personas que se vean afectadas por él (especialmente testigos
y peritos). A éstos derechos la Fiscalía Nacional llama garantías procesales.27
Las garantías procesales que derivan directamente de la Constitución son escasas, según la
Fiscalía, y, por su propia naturaleza, se limitan a fijar principios muy generales. Estos son los
arts. 19 Nº 3 inc. 5 y 6, derecho a defensa jurídica; 19 Nº 1 inc. 4 en cuanto prohíben la aplicación
de todo apremio ilegítimo; 19 Nº 7 letra f), que reconoce el derecho del imputado en una causa
criminal a no prestar declaración bajo juramento sobre hecho propio; 19 Nº 5 sobre inviolabilidad
del hogar y de las comunicaciones privadas.28
En cuanto garantías establecidas en tratados internacionales, se encuentran principalmente
contenidas en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el que en su art. 14 Nº 2 y 3
contempla la “presunción de inocencia” y el derecho a no ser obligado declarar contra sí mismo
ni a declararse culpable. Como también en la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
que repite casi en los mismos términos que el tratado anterior las referidas garantías, en su art. 8
Nº 2 y 3.29
Las garantías procesales se encuentran desarrolladas fundamentalmente en la ley procesal
penal, que a lo largo de su articulado contiene una serie de disposiciones tendientes a velar por la
legalidad de las actuaciones de investigación. Es preciso hacer notar, sin embargo, que algunas de
tales garantías no están consagradas como derechos absolutos, sino como facultades meramente
potestativas de la persona en cuyo beneficio se establecen, que normalmente será el imputado.
Tales garantías son principalmente las siguientes:
a) exigencia de autorización judicial para toda actuación procesal que pudiera menoscabar
derechos fundamentales del imputado o de un tercero (art.9º);
b) voluntariedad de las declaraciones del imputado ante la policía y presencia del defensor
(art.91);
c) derecho del imputado a que se le informe acerca de los cargos que se le formulan y de los
derechos que le otorgan la constitución y las leyes (arts. 93 letra a), 135 y 194),
particularmente de su derecho a guardar silencio y a no declarar bajo juramento (arts. 93
letra g) y 98);
d) prohibición de someter al imputado a cualquier método de interrogación que coarte su
libertad para declarar, particularmente a torturas u otros tratos crueles, inhumanos o
26
Ídem, pp. 22.
Piedrabuena Richard, G., Ministerio Público, Fiscalía Nacional, Cit., pp.302-303.
28
Piedrabuena Richard, G., Ministerio Público, Fiscalía Nacional, Cit., pp. 307.
29
Ídem, pp.307.
27
9
degradantes, o que puedan afectar su memoria, capacidad de comprensión o de
autodeterminación, tales como el engaño, administración de psicofármacos e hipnosis
(arts. 93 letra h) y 195);
e) prohibición de someter al imputado a exámenes corporales que puedan causarle algún
menoscabo en su salud o dignidad (art. 197);
f) condiciones que debe cumplir la entrada y registro en lugares cerrados ( arts. 205 y 206),
la incautación de objetos y documentos (arts. 217 y 220) y la retención e incautación de
correspondencia (art. 218);
g) condiciones que debe cumplir la prueba obtenida mediante interceptación de
comunicaciones telefónicas (arts. 222 y 225);
h) facultad de parientes u otras personas próximas al imputado a no declarar como testigos y
a no autoincriminarse ni incriminar a otros parientes ni afines (arts. 302 y 305);
i) facultad de no declarar por razones de secreto profesional (art.303);
j) prohibición de tomar declaración bajo juramento o promesa a menores de 18 años ni a
posibles implicados en los hechos que se investigan (art. 306 inc. 2);
k) prohibición de dirigir a testigos y peritos preguntas engañosas o poco claras, o que
entrañen una coacción ilegítima (art. 330, inc.3) y
l) prohibición de lectura de registros o documentos relativos a diligencias realizadas por la
policía o el Ministerio Público ni aquellas declaradas nulas, u obtenidas con infracción de
garantías fundamentales (art.334).30
4. Límites a la exclusión probatoria.
En cuanto a los límites a la regla de exclusión existen variadas posiciones, es así como
Hernández ve la doctrina de los frutos del árbol envenenado como un límite.
López ve la teoría de los frutos del árbol envenenado como un efecto secundario de la
declaración de ineficacia de la prueba ilícita. 31
La doctrina de los frutos del árbol envenenado trata la cuestión de si la prueba derivada de
la ilicitud principal es también ilícita. Hay diversas opiniones en doctrina. La mayoría niega la
validez al elemento principal de prueba, pero respecto a las pruebas derivadas hay discusión.
Bajo la doctrina del fruto del árbol envenenado subyace un razonamiento hipotético, con el
que se encadenan causas y consecuencias a efectos de extender los vicios que afectan a aquéllas a
sus derivaciones, para así aplicar las mismas consecuencias procesales a unas y a otras.
Pero existen excepciones a esta doctrina, ya que si la prueba derivada no está contaminada
con la ilicitud primigenia, ésta prueba puede ser admitida. La cuestión es discernir si, partiendo
de la certeza de la ilegalidad originaria, las pruebas formalmente derivadas han sido obtenidas
30
31
Piedrabuena Richard, G., Ministerio Público, Fiscalía Nacional, Cit, pp. 308-309.
Horvitz Lennon, M.I, Lopez Masle, J., Tomo II, Op. Cit., pp. 219.
10
mediante la explotación de tal actuación ilícita o mediante medios suficientemente
independientes como para que la ilicitud primera no afecte a las pruebas derivadas.32
Estos límites a la doctrina de los frutos del árbol envenenado son:
- Doctrina de la fuente independiente: cuando las pruebas que se pretende excluir por
considerarse derivadas de una violación de derechos anterior, derivan en realidad de una fuente
independiente en la que la actuación policial haya estado sujeta a todos los requisitos legales.33
- Doctrina del vínculo atenuado: esta doctrina permite admitir prueba derivada de
actuaciones ilícitas cuando el vínculo entre la ilegalidad original y la prueba derivada es
demasiado tenue.34
- Doctrina del descubrimiento inevitable: se admite prueba obtenida en procedimientos
ilícitos si la misma hubiese sido inevitablemente descubierta por otros medios legales en curso.35
La exclusión probatoria, de acuerdo a la doctrina de los frutos del árbol envenenado, se
extiende a toda la prueba cuyo origen esté vinculado a la prueba obtenida con vulneración de la
protección constitucional. El fundamento de esta doctrina es la efectiva vigencia práctica de los
propósitos de la regla de exclusión.36
Toda prueba que se obtenga gracias a la violación constitucional, siempre será
consecuencia de esta última y, por tanto, tan ilegítima como el quebrantamiento que le dio origen.
Lo anterior se vincula con la invalidez del uso procesal de datos probatorios que sin ser el corpus
de la violación constitucional, (como sería, por ejemplo, la confesión forzada), se han podido
conocer o colectar gracias a ella (como sería, por ejemplo, el descubrimiento de instrumentos del
delito en el lugar indicado en la confesión forzada…).37
En este mismo sentido Hernández sostiene que los llamados frutos del árbol envenenado
de la doctrina norteamericana plantea un falso dilema. Si se acoge la exclusión de la prueba ilícita
como principio general, cualquier consideración seria de la exclusión sólo tiene sentido práctico y
sólo es fiel a su fundamento y fines si abarca todo el material probatorio derivado de la ilegalidad
inicial. Sólo de esa manera se asegura que la dictación de una sentencia eventualmente
condenatoria no se funda de modo alguno en la vulneración de garantías constitucionales. Si se
trata de pruebas directa o indirecta, mediata o inmediatamente derivada de la ilegalidad es
completamente irrelevante.38
Siguiendo el análisis anterior, es discutible que en el supuesto del menoscabo de un
derecho fundamental y posteriores actuaciones derivadas de ella sólo exista, y en todo caso, una
lesión del derecho fundamental al comienzo. Hay que distinguir aquellos supuestos en los que los
32
Fidalgo Gallardo, C., Las “pruebas ilegales” de la exclusionary rule estadounidense al artículo 11.1 LOPJ,
Centro de estudios políticos y constitucionales, España, 2003, pp.437-438.
33
Ídem, pp. 438.
34
Horvitz Lennon, M.I, López Masle, J., Tomo II, Op. Cit., pp. 222.
35
Zapata García, M. F., Op. Cit., pp. 32-33.
36
Hernández Basualto, H., Op.Cit., pp.21.
37
Chahuán Sarrás, S., Op. Cit., pp. 280.
38
Hernández Basualto, H., Op.Cit., pp.76.
11
frutos de la lesión del derecho fundamental sirven para restringir otros derechos fundamentales,
de aquellos otros en los que no sucede tal cosa.39
5. Límites a la actuación policial
Como hemos visto, la actuación policial está limitada y tiene como traba el que si la
prueba es recogida con vulneración a los derechos fundamentales de las personas, dicha prueba
será excluida y no servirá como elemento de valoración para el juzgamiento.
El profesor Hernández estima que los reproches contra la norma de exclusión como
obstáculo a la acción policial y de la persecución penal en general disparan contra el blanco
equivocado, pues el obstáculo no lo pone la norma de exclusión sino las propias garantías
fundamentales, de las cuales la norma no es más que corolario. Agrega que es indudable que las
garantías fundamentales entraban de modo más o menos significativo la persecución penal, pero
no es menos indudable que ésas son las condiciones elementales del Estado de Derecho y que por
debajo de eso no hay debate jurídico posible.40
Un buen argumento a favor de la exclusión de prueba es el efecto disuasivo o de
deterrence41 que ésta podría tener en agentes policiales eventualmente propensos a no respetar las
reglas de investigación legítima42. Es decir, si la policía realiza una diligencia investigativa sin
respetar garantías fundamentales, y posteriormente dicha prueba obtenida ilícitamente no es
excluida por el Tribunal de Garantía, y eventualmente pasa al Juicio Oral, y el imputado es
condenado en virtud de ella, obviamente estamos ante un juzgamiento totalmente ilegal y
susceptible de anulación. Pero por otra parte el efecto que ello produce en los cuerpos policiales
es igualmente grave, ya que al castigar a una persona utilizando pruebas que provienen de
diligencias intrusivas sin haber obtenido previamente una autorización del Juez de Garantía, se
produce por parte de las policías unos malos hábitos, que corresponden a no solicitar las
autorizaciones pertinentes para realizar diligencias que vulneran garantías de los sujetos
investigados; puesto que si la prueba ilícita no fue excluida en la oportunidad correspondiente, no
se va a producir la “alerta” en la policía, y por lo tanto la próxima vez no tomarán los resguardos
pertinentes, y se forma un círculo vicioso que termina con imputados condenados en base a
vulneraciones de sus garantías fundamentales. Ello pone en peligro el principio de legalidad, base
fundamental de todo Estado de Derecho.
La doctrina norteamericana determina como una excepción a la regla de exclusión la
llamada “buena fe”, establecida con el precedente León para casos en los cuales los agentes
policiales confían razonablemente en la legitimidad de una orden judicial ilegítima. Esta se basa
39
Díaz Cabale, J. A., Martín Morales, R., Op.cit., pp. 74.
Hernández Basualto, H., Op. Cit., pp. 61.
41
Término utilizado en Estados Unidos como idea directriz en la aplicación de la regla de exclusión de prueba ilícita,
referente a la disuasión de los funcionarios públicos, fundamentalmente de agentes policiales, para que no vulneren
la protección constitucional en cuanto a diligencias investigativas que vulneren derechos fundamentales.
42
Hernández Basualto, H., Op. Cit., pp.62.
40
12
en la ausencia de efecto de deterrence respecto de los agentes policiales, pues efectivamente éstos
no entienden vulnerar las garantías fundamentales y consecuentemente no necesitan ser
disuadidos de hacerlo. A juicio del profesor Hernández, en el derecho chileno dicha excepción no
es aceptable. La buena fe de los agentes estatales debe ser indudable a la hora de juzgar su
conducta, pero puede carecer de significado desde la perspectiva de la persona afectada y no
modifica el hecho ineludible del aprovechamiento por parte del estado de las resultas de una
actuación ilegítima ni la consecuente ilegitimidad del ejercicio del poder punitivo. Pero lo que
resulta del todo inaceptable es el que mediante la excepción se validen probatoriamente
actuaciones judiciales ilegítimas que han afectado de modo más o menos severo derechos de las
personas.43
43
Hernández Basualto, H., Op. Cit., pp. 73-74.
13
Capítulo II: Marco normativo y Jurisprudencia.
1. Actuaciones de la policía.
El conjunto de actividades que la policía realiza con el fin de averiguar la ocurrencia de
hechos delictivos y de recolectar pruebas para su persecución ante los tribunales, representa uno
de los aspectos centrales de todo proceso penal, porque durante su desarrollo se expresan de
manera muy intensa los dos componentes básicos que dan lugar a los conflictos fundamentales
del mismo. Por una parte, en la calidad de esta actividad policial se juega en gran medida la
eficiencia de la persecución, es decir, si esta tarea no se desarrolla con propiedad, no existirán los
antecedentes que permitan conducir un proceso o éste fracasará precisamente por los problemas
derivados de sus defectos; por otra parte, se juegan también las garantías individuales más
importantes, debido a que muy comúnmente la actividad de la policía recae en forma directa
sobre la persona del sospechoso, poniéndolo a menudo en situaciones como la detención y la
interrogación, en las que el riesgo de ser objeto de abusos es muy alto y en las que, de hecho,
éstos se producen con mayor o menor frecuencia en los diversos sistemas.44
Según el artículo 12 CPP, la policía es un sujeto procesal no interviniente.
La acción de la policía chilena se encuentra reglamentada fundamentalmente en la
Constitución Política de la República (capítulo X), en las leyes orgánicas respectivas y en el
Código Procesal Penal.45
Desde una perspectiva constitucional, es plenamente aplicable el principio de legalidad a
la policía, el cual rige a todas las autoridades del Estado, conforme al cual los órganos del Estado
deben someter su actuación a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ellas (art. 6
CPR). En este sentido, la constitución asegura, entre otros derechos fundamentales, el de la
libertad personal, por lo que la policía debe respetar todo lo relativo a la regulación constitucional
de esta garantía. Así por ejemplo, no puede detener sino en virtud de una orden emanada de una
autoridad competente, a menos de tratarse de delito flagrante o para los efectos del control de
identidad.46
La policía es el órgano auxiliar del Ministerio Público en materia de investigación
de hechos constitutivos de delito. Es así como deben ejecutar las labores investigativas para
lograr llegar a la reconstrucción de los hechos, para de esta manera llevar la verdad ante los
tribunales, y así se pueda juzgar mas allá de toda duda razonable.
En el mensaje del Código Procesal Penal se establece que “las amplias facultades del
ministerio público durante la instrucción tienen como límite los derechos individuales de las
personas”, lo cual determina que los límites a la investigación son los derechos fundamentales. Es
44
Duce, M., Riego C., Proceso Penal, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, pp.149.
Ambos, K., et al, La Policía en los estados de derecho latinoamericanos. Un proyecto internacional de
investigación, Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez, 2003, pp. 162.
46
Ídem, pp. 164.
45
14
así como desde la primera actuación del procedimiento, ya sea una diligencia de investigación o
de cualquier otra índole, que la persona a quien se atribuye participación en un hecho punible,
puede hacer valer las facultades, derechos y garantías que le reconocen la Constitución Política
de la República, el CPP, y las demás leyes.47
Lo anterior está en concordancia absoluta con el sistema de libertad probatoria que
presenta este código, ya que al estar permitido cualquier tipo de prueba podrían existir algunos de
ellos que vulneren derechos personales, por lo tanto éstos deben estar eficazmente resguardados.
Es así como el art. 9 del CPP establece que para realizar cualquier diligencia de investigación que
vulnere derechos asegurados por la Constitución, el fiscal deberá solicitar previamente
autorización al juez de garantía. Cuando el fiscal requiera la autorización del Juez de Garantía
para la práctica de determinadas diligencias de investigación, estará obligado a formalizar la
investigación, ya que desde que hay intervención judicial el proceso ya no será desformalizado.
2. Admisibilidad de la evidencia ilícita.
Si bien no cabe hablar de admisibilidad de la prueba en la etapa de investigación, ya que
su ponderación sólo ocurre en la audiencia de preparación de juicio oral, ¿qué sucede con la
evidencia obtenida ilícitamente, que el juez posteriormente no podrá valorar para decidir acerca
de la absolución o condena, pero que en esta etapa del proceso sí sirve para decretar resoluciones
provisionales y al mismo tiempo de base para decretar medidas cautelares y medidas intrusivas de
investigación? Para lograr coherencia en el procedimiento penal, no se puede aceptar que
elementos probatorios que son ineficaces para fundar la sentencia definitiva puedan resultar
eficaces para justificar resoluciones provisionales durante la etapa provisional. De lo contrario se
generarían dos investigaciones, una en que prácticamente todo está permitido, con el solo objeto
de justificar medidas cautelares y medidas de carácter intrusivo, y otra en la que se exigiría el
respeto de los derechos fundamentales a fin de asegurar la validez de la prueba para el juicio oral.
No es posible darle a las medida intrusivas o a las medidas cautelares un valor autónomo a la
persecución penal a la cuál sirven, además ambas constituyen formas de afectación de derechos
fundamentales que sólo se encuentran legalmente justificadas cuando de satisfacen los estándares
que la ley impone para su dictación. Sería absurdo sostener que el Juez de Garantía puede
legítimamente satisfacer los estándares legales y justificar una afectación de derechos
fundamentales con base en elementos probatorios obtenidos, a su vez, mediante la afectación de
derechos fundamentales.48
Existen dos vías para evitar formalmente que lo elementos probatorios obtenidos
ilícitamente durante la etapa de investigación sean considerados para justificar resoluciones
47
48
Art. 7 CPC.
Cfr Horvitz Lennon, M.I, Lopez Masle, J., Tomo II, op. Cit., pp. 204 a 206.
15
dictadas durante dicha etapa. La primera es la declaración de nulidad del acto ilícito y la segunda
es la que López llama la inutilizabilidad de la prueba ilícitamente obtenida. 49
Cuando la garantía constitucional afectada por un acto ilícito está concretada o precisada
en una disposición de rango legal, la forma natural de resolver el problema es a través del
régimen de la nulidad. La posibilidad de declarar la nulidad del acto de investigación en virtud
del cual se obtuvo la prueba ilícita constituye una declaración formal de ineficacia muy anterior a
la aplicación de la regla de exclusión, que habilita al Juez de Garantía para desconocerle todo
valor al acto durante la etapa de investigación.50
La inutilizabilidad51 se aplica en casos de ilicitud probatoria directamente fundada en la
infracción de garantías fundamentales, en los cuales resultan inaplicables las normas sobre
nulidad procesal. Debe entenderse que constituye un deber del Juez de Garantía, en cumplimiento
de la función de protección que la ley le ha encomendado, negarse a reconocer valor a los
elementos probatorios obtenidos ilícitamente al momento de pronunciarse sobre medidas
cautelares e intrusivas. Esto es así porque la prueba ilícita, aun antes de ser declarada inadmisible,
es derechamente inutilizable incluso como fundamento de resoluciones provisionales.52
3. Órgano encargado de la exclusión de prueba ilícita y oportunidad procesal en que
debe realizarse.
El órgano encargado de la exclusión es el Juez de Garantía, ya que la exclusión de la
prueba ilícita está establecida como un deber del mismo, que debe cumplir de oficio, de modo
que no está supeditado a las peticiones de las partes53.
La tarea del Juez de Garantía en la audiencia de preparación de juicio oral no consiste solo
en resolver las disputas que se susciten entre acusación y defensa, sino que también debe, y con
especial cuidado, velar por la viabilidad y corrección del juicio, interés propio de la
administración de justicia y de la organización judicial. Es por ello que muchas de las facultades
del tribunal en este contexto se pueden y deben ejercer con independencia de la voluntad de las
partes.54
El cumplimiento de este mandato absolutamente imperativo se traduce en descartar la
prueba ilícita ofrecida y, en lo inmediato, dejarla fuera del auto de apertura del juicio oral55.
Lo anterior resulta de toda lógica si se considera que al Juez de Garantía corresponde,
conforme al art. 14 letra a) del Código Orgánico de Tribunales, la función de “asegurar los
derechos del imputado y demás intervinientes en el proceso penal, de acuerdo a la ley procesal
49
Horvitz Lennon, M.I., López Masle, J., Tomo II, Op. Cit., pp. 206 y sgtes.
Ídem, pp. 206-207.
51
El término inutilizabilidad lo toma López del art. 191 del Códice di Procedura Penale de 1988.
52
Horvitz Lennon, M.I., López Masle, J., Tomo II, Op. Cit., pp.210.
53
Hernández Basualto, H., “La exclusión de la prueba ilícita en el nuevo proceso penal Chileno”, Colección de
investigaciones jurídicas, Universidad Alberto Hurtado, Chile, 2005, pp. 72.
54
Ídem, pp. 72.
55
Zapata García, Op. Cit., pp. 35.
50
16
penal”. Siendo la función de control de la prueba ilícita el arma más poderosa en manos del juez
de garantía para asegurar que los actos de investigación no afecten garantías fundamentales
durante la etapa de investigación, resultaría un contrasentido entender que esta función básica del
juez pudiera quedar condicionada a la iniciativa de las partes.56
La oportunidad procesal de la exclusión de la prueba ilícita es la audiencia de preparación
de juicio oral, ya que uno de los principales cometidos de dicha audiencia es que el juez de
garantía seleccione las pruebas que habrán de rendirse en el juicio.57
El profesor Hernández aduce que esta solución no es casual, y corresponde al claro
propósito legislativo de excluir la prueba con anterioridad al juicio oral. De esta forma se busca
limitar al máximo posible el riesgo de una influencia indebida- consciente o inconsciente- de la
prueba ilícita en la convicción del tribunal58.
En opinión del Ministerio Público, lo determinante para excluir la prueba ilícita es
impedir que el tribunal pueda condenar en base a ellas. No debe perderse de vista que el
pronunciamiento sobre licitud o ilicitud probatoria requiere la adecuada ponderación de diversos
factores, de manera que una decisión demasiado apresurada de excluir ciertas pruebas envuelve el
peligro de privar al tribunal de importantes elementos de convicción que a la postre resulten
legítimos59.
El hecho de que la ley haya asignado al juez de garantía -y no al tribunal de juicio oral- la
función principal en la exclusión de prueba ilícita, evidencia que el sistema procesal penal
chileno manifiesta una preferencia por establecer el control de la prueba ilícita a nivel de
admisibilidad, a objeto de evitar que el tribunal de juicio oral llegue siquiera a tomar
conocimiento del elemento probatorio ilícitamente obtenido. Para asegurar la efectividad de la
exclusión, el CPP no ha incluido la decisión sobre exclusión de prueba entre las menciones que
deben incorporarse al auto de apertura y ha precisado que las pruebas que se fijan en dicha
resolución no son las que las partes han ofrecido, sino las que han sido admitidas por el juez de
garantía, esto es, “las que deberán rendirse en el juicio” (art. 277 letra e) CPP)60.
En opinión de la profesora Horvitz, “la regulación legal deja en claro que la opción del
legislador en materia de prueba ilícita ha sido la prohibición de su incorporación al debate más
que la prohibición de su valoración”. Agrega Horvitz que en la discusión del proyecto de ley en el
senado se señaló que el propósito de la misma era evitar que el tribunal oral tome conocimiento
de pruebas que no pueden ser utilizadas y pueda formarse un prejuicio, especialmente de las
pruebas obtenidas por medios ilícitos. Debe impedirse que el tribunal se forme un juicio con
elementos que no podrá después valorar61. Así la profesora Horvitz Lennon, al igual que López
Masle adhieren a la idea de la no valoración de la prueba ilícita en el juicio oral, es decir no
56
Horvitz Lennon, M.I, López Masle, J., Tomo II, op. Cit. pp. 213.
Piedrabuena Richard, G., Ministerio Público, Fiscalía Nacional, “Reforma Procesal Penal”, Oficio del Fiscal
Nacional, materias procesales penales 2001-2004, Ed. Jurídica de Chile, Chile, 2004, pp. 301.
58
Hernández Basualto, H., Op. Cit., pp. 87.
59
Piedrabuena Richard, G., Ministerio Público, Fiscalía Nacional, Cit., pp. 303.
60
Horvitz Lennon, M.I, Lopez Masle, J., Tomo II, op. Cit. pp. 193.
61
Horvitz Lennon, M.I, Lopez Masle, J., Tomo II, op. Cit. pp. 50.
57
17
piensan en la posibilidad de que el Tribunal Oral tenga la facultad de excluir dicha prueba, lo que
López afirma expresamente.
El profesor Hernández piensa lo contrario aduce que existe una postura que no le parece
admisible, como es la de entender que el Tribunal de Juicio Oral se encuentra absolutamente
atado por el auto de apertura en términos tales que no sólo está obligado a recibir la prueba ilícita
sino que también a valorarla y eventualmente a dictar una sentencia en base a prueba viciada.
Agrega que es indudable que la situación ideal es que la prueba ilícita sea excluida en la
audiencia de preparación de juicio oral, tal como señala la ley, pero cuando no se da el caso, cabe
procurar alcanzar de mejor forma posible resultados similares a los perseguidos por la ley. Es
decir el profesor Hernández opta por la idea que en caso que la prueba ilícita no haya sido
excluida en la audiencia de preparación de juicio oral, sea el Tribunal Oral quien lo haga. Lo
normal será que la discusión del punto sea promovida incidentalmente por la parte afectada, en
base al inciso segundo del artículo 334, norma cuya aplicación supone necesariamente que se
abra debate sobre la ilicitud de las actuaciones o diligencias de que dan cuenta las actas y
documentos que se pretende incorporar como prueba o leer en juicio de acuerdo con los artículos
331 y 332.62
Si el Juez de Garantía no excluyó la prueba ilícita del juicio y el Tribunal de Juicio Oral
no omitió valorarla, existe el recurso de nulidad contra la sentencia definitiva que se dictare en
juicio oral. Esto se sitúa en la causa de nulidad del artículo 373 letra a), según la cual procede la
declaración de nulidad del juicio oral y de la sentencia “cuando, en la tramitación del juicio o en
el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías
asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se
encuentren vigentes”. La sentencia de nulidad que acoge el recurso opera como una verdadera
decisión de exclusión de prueba ilícita, en cuanto anula no sólo la sentencia sino que también el
juicio mismo, obligando a repetir éste y, como es obvio aunque no se diga expresamente, en
términos conciliables con lo resuelto, es decir, con exclusión de la prueba declarada
inadmisible.63
López estima que la prueba ilícita debe ser valorada en el juicio oral, y que la conclusión
obvia es que, declarada erróneamente admisible la prueba ilícita por el Juez de Garantía, la vía
natural para renovar la discusión sobre ese punto es la interposición del correspondiente recurso
de nulidad en contra de la sentencia dictada con fundamento en la prueba ilícita rendida ante el
Tribunal de Juicio Oral. La necesaria valoración de la prueba ilícita por parte del Tribunal del
Juicio Oral es así un presupuesto indispensable para que el recurso de nulidad sirva a éste
propósito.64
62
Hernández Basualto, H., “La exclusión de la prueba ilícita en el nuevo proceso penal Chileno”, pp. 89-91.
Ídem, pp. 94.
64
Horvitz Lennon, M.I, Lopez Masle, J., Tomo II, op. Cit., pp. 203.
63
18
4. Recursos de Nulidad.
En este acápite analizaré jurisprudencia relativa a recursos de nulidad dictados por la
Corte Suprema en materia de prueba ilícita, y cómo esta jurisprudencia ha ido cambiando de
criterios desde la instauración de la reforma procesal penal.
En nuestro país la regulación de la exclusión probatoria se hace por vía legal, plasmada en
el inciso 3º del artículo 276 CPP. Esto ha acarreado problemas en cuanto a los pronunciamientos
de los tribunales, en especial de la Corte Suprema, los que se niegan a pronunciarse acerca del
fondo del asunto, y que han girado en torno a problemas de competencia para conocer cuestiones
relativas a la prueba ilícita.65
El tribunal llamado a conocer del recurso de nulidad según los artículos 373 a) y 376
inciso 1º del CPP es la Corte Suprema, ya que la causal invocada en casos de ilicitud de prueba es
el “haber infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la constitución o por
tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes”.
4.1 Interpretación inicial de la Corte Suprema.
Inicialmente la Corte Suprema se rehusó sistemáticamente a pronunciarse sobre el fondo
del asunto en varios casos en que se alegó la incorporación de prueba ilícita en juicio. El
argumento formal se construía con el encabezado original del artículo 373 a), conforme al cual se
debía anular la sentencia cuando “en la tramitación del juicio o en el pronunciamiento de la
sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la
constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes”.
En la medida en que, sin embargo, la obtención de la prueba con inobservancia de garantías
fundamentales se había producido durante la etapa de investigación, la Corte entendía que no se
cumplía el requisito legal. Pero el argumento es erróneo, pues el vicio es el haber incorporado al
juicio oral una prueba que debió ser excluida en la audiencia de preparación por respeto a las
garantías fundamentales. Aún mas grave que la errónea interpretación de las normas legales, es
la pobre función de la Corte Suprema, quien argumentaba que los Jueces de Garantía resuelven
en única instancia en materia de obtención de material probatorio obtenido con infracción de
garantías fundamentales, como de las consecuencias de dicha obtención.66
Algunos fallos que ilustran la interpretación inicial de la Corte Suprema son:
65
Hernández Basualto, H., “Prueba ilícita y recurso de nulidad (O ¿Para qué está la Corte Suprema?), en Gaceta
Jurídica, Lexis Nexis, Nº 332, Febrero 2008, pp. 60.
66
Ídem, pp. 61-62.
19
-Fallo rol 557- 02 de 11 de abril de 2002. Caso de conducción en estado de ebriedad, en que
las objeciones recayeron sobre el informe de alcoholemia cuya incorporación directa al juicio
como documento fue admitida por el tribunal. El defensor alega que el examen de alcoholemia
practicado al imputado, es ilícito por haber sido suscrito por un químico farmacéutico y no por un
médico. Además la defensa sostiene que se opone y objeta el informe de alcoholemia incorporado
al juicio como documento, por cuanto la prueba es pericial, lo que exige a la fiscalía traer a
estrados al experto dictaminante permitiendo con ello su contrainterrogotorio. Argumenta que sin
la declaración del perito no puede nadie saber la forma en que se realizó la pericia ni si se
siguieron los procedimientos adecuados. Agrega que con la modalidad aceptada por el tribunal se
lesiona el derecho de defensa.
La Corte Suprema resuelve de forma bastante simple, declarándose incompetente por
basarse
“en la causal contemplada en el artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal, en relación a los
artículos 7 letra b) y 19 Nº 3 inciso tercero de la Constitución Política de la República; y 93 letra
b) del Código de Enjuiciamiento y en la causal del Art. 373 letra b) del mismo texto legal;
de estos motivos de invalidación, sólo el primero de ellos es de competencia de esta Corte
Suprema conforme lo indica el artículo 376 inciso 1º del mismo cuerpo de leyes”. Se remiten los
antecedentes a la Corte de Apelaciones de La Serena para que conozca del recurso de nulidad,
por estimar la Corte Suprema que se basaba en la letra b del art. 373 del CPP.
- Fallo rol nº 2.183-04 de 21 de junio de 2004. La defensa del sentenciado interpuso
recurso de nulidad fundado en la causal prevista en el artículo 373 letra a) del Código Procesal
Penal, estimando que se ha vulnerado las disposiciones del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos, porque el Juez Presidente
del Tribunal Oral en lo Penal excedió sus facultades acogiendo objeciones por motivos distintos a
los que las fundaron e impidiendo contra interrogaciones; a su vez, el Juez de Garantía no acogió
las peticiones de la defensa relativas a determinados medios probatorios; por último, porque se
incluyó como prueba un set de fotos de una actuación realizada por la policía.
Si bien el recurrente funda su recurso invocando la causal de la letra a) del artículo 373,
la Corte considera que los motivos que fundan el recurso podrían configurar la causal de nulidad
absoluta prevista en la letra c) del artículo 373 del Código Procesal Penal, por cuyo motivo se
procede en conformidad con lo dispuesto en el artículo 383 inciso tercero letra a) del mismo
Código. Por lo tanto desestima el recurso y ordena que se pasen los autos a la Corte de
Apelaciones de Concepción a fin de que, si lo estima admisible, conozca y falle el recurso de
nulidad interpuesto por la defensa del sentenciado
Nuevamente la Corte se declara incompetente para conocer del asunto, no pronunciándose
y enviando los antecedentes a la Corte de Apelaciones respectiva
20
4.2 Interpretaciones posteriores a la reforma de la ley 20.074
Con la ley 20.074, de 14 de noviembre de 2005, el legislador introdujo una modificación
al artículo 373 a), el cual se refiere ahora a la infracción de garantías “en cualquier estado del
procedimiento”, con el propósito de superar la jurisprudencia inicial de la Corte Suprema.67
Sin embargo se incurre en el mismo error inicial, ya que no es algo que ocurra en el juicio
o en la dictación de la sentencia lo que produce el fundamento para la nulidad, sino que la
infracción de garantías se produce al momento de la rendición de la prueba. La Corte sigue
sosteniendo “que las infracciones que hubieren podido cometerse con anterioridad al juicio no
pueden servir de fundamento para pedir su nulidad”68
La Corte agrega otro argumento en el cual sostiene que incluso si se declara la nulidad del
juicio los recurrentes no obtendrían remedio para su situación, ya que dicha nulidad no podría
alcanzar a las actuaciones anteriores al juicio oral, debiendo el nuevo juicio realizarse bajo las
mismas condiciones ilegítimas en que se funda el recurso, con lo cual habría de arribarse al
mismo resultado.69
El argumento anterior descansa sobre una lectura errónea de la ley, ya que si el máximo
tribunal del país tiene competencia para anular juicios y sentencias definitivas, debería también
modificar los presupuestos del juicio anulado para que el nuevo juicio se verifique en condiciones
justas y racionales. Los artículos 38670 y 37271 del CPP refuerzan este argumento sosteniendo que
es indudable que la sentencia de nulidad no sólo tiene por objeto anular el juicio, sino además,
debe asegurar las condiciones de éste, retrotrayendo el procedimiento hasta donde sea necesario
con ese fin. En algunos casos sólo será necesario repetir el juicio, en otros deberá enmendarse el
auto de apertura, en otros, en fin, deberá reabrirse la investigación. No es algo que la ley pueda
resolver exhaustivamente, razón por la cual ésta ha optado porque sea la Corte competente la que
lo resuelva en cada ocasión.72
Fallos ilustrativos de este criterio:
- Fallo rol Nº 3.570-06 de 20 de septiembre de 2006.
En este caso el Ministerio Público recurre de nulidad por haberse infringido la garantía
del debido proceso, al decretarse en el juicio oral la ilicitud una prueba que en la audiencia de
67
Hernández Basualto, H., “Prueba ilícita y recurso de nulidad (O ¿Para qué está la Corte Suprema?), Op. Cit.,
pp. 62.
68
Considerandos 3º y 7º rol 2044-06.
69
Hernández Basualto, H., “Prueba ilícita y recurso de nulidad (O ¿Para qué está la Corte Suprema?), Op. Cit.,
pp. 63.
70
(…) si la Corte acogiere el recurso anulará la sentencia y el juicio oral, determinará el estado en que hubiere de
quedar el procedimiento y ordenará la remisión de los autos al tribunal no inhabilitado que correspondiere, para que
éste disponga la realización de un nuevo juicio oral.
71
El recurso de nulidad se concede para invalidar el juicio oral y la sentencia definitiva, o solamente ésta, por las
causales expresamente señaladas en la ley.
72
Ídem, pp. 64.
21
preparación de juicio oral el juez de garantía había declarado admisible. Con ello se deja sin
prueba al Ministerio Público y se absuelve al imputado del delito de tráfico de drogas.
La Corte Suprema argumenta por la vía de la valoración de la prueba, y no como una
exclusión de prueba ilícita, y señala que los jueces del tribunal oral han cumplido a cabalidad con
las normas legales, ya que es de su competencia realizar el ejercicio de valoración de la prueba.
Se rechaza el recurso de nulidad.
En este fallo la Corte Suprema no se pronuncia sobre el fondo del asunto, cual es la
determinación del tribunal competente para realizar la exclusión probatoria, sino que utiliza un
argumento distinto, el de la valoración de la prueba en el juicio oral, dejando de lado el tema de la
ilicitud de la prueba, y haciendo una errónea aplicación de las normas legales.
Posteriormente en fallo rol Nº 2.521-2008 de 28 de julio de 2008 la Corte se pronuncia
acerca del tribunal competente para conocer de la ilicitud de la prueba, lo que muestra un avance
significativo en los criterios aplicables. En el considerando decimotercero la Corte expone:
“parece necesario enfatizar que el tribunal oral no puede excluir pruebas si ello no se hizo en sede
de garantía, así como tampoco puede dejar de valorar la legalmente producida e incorporada en la
audiencia de juicio oral.”
- Fallo rol Nº 6583-2006 de 30 de enero de 2007.
Se interpone recurso de nulidad para anular el juicio oral y la sentencia que condenó a
Luís Alfredo Muñoz Figueroa, a la pena de cinco años y un día de presidio mayor en su grado
mínimo, a las accesorias legales correspondientes y a las costas de la causa, por su
responsabilidad como autor del delito de robo con intimidación.
El recurso interpuesto por la defensa del sentenciado se funda en la causal de la letra a)
del artículo 373 del Código Procesal Penal, fundado en reclamos por situaciones relacionadas con
la detención del imputado, al inicio del procedimiento, señalando que se infringen los artículos
205 y 212 del Código Procesal Penal, y los numerales 4º y 5º del artículo 19 de la Constitución
Política de la República.
La Corte argumenta que “respecto de las infracciones que hubieren podido cometerse con
anterioridad al juicio no pueden servir de fundamento para pedir su nulidad, desde que ésta,
incluso en caso de declararse, no podría alcanzar a tales actuaciones, volviendo a realizarse un
nuevo juicio con las mismas objeciones que por esta vía reprocha; tal como lo ha reiterado en
diversos veredictos este mismo tribunal, nuestra legislación concede el recurso de nulidad para
invalidar el juicio oral y la sentencia definitiva, o solamente ésta, cuando las deficiencias
denunciadas se cometen dentro del juicio oral o en el pronunciamiento de la sentencia, como se
desprende con particular claridad de los artículos 372, 373 y 374 del cuerpo procesal penal por lo
que, por ende, deben excluirse los hechos y eventuales acciones ocurridos en la etapa previa de la
investigación o en algún acto de procedimiento anterior al juicio oral propiamente tal, de suerte
22
tal que por esta sola consideración, este arbitrio no puede prosperar, debiendo, también, ser
declarado inadmisible.”
4.3 Cambio de criterio
La Corte Suprema ha comenzado a enmendar su jurisprudencia, dándole un importante
giro en la dirección correcta. En dos fallos de junio de 2007 la Corte entra por primera al fondo
del asunto planteado, declarando en ambos casos la nulidad de la sentencia y del juicio por
haberse incorporado en éste prueba que, en cuanto obtenida con inobservancia de garantías
fundamentales, debió haber sido excluida.73
El fallo rol Nº 678-07 de 6 de junio de 2007 se trata de la incorporación como prueba en
juicio de un revólver y unos cartuchos encontrados en el domicilio del imputado, al cuál se
ingresó sin orden judicial luego de haberse detenido al imputado en otro lugar. La Corte declaró
la ilegalidad del allanamiento y de la incautación (considerando 5º), y vulneradas las garantías de
la inviolabilidad del hogar y del debido proceso.
El fallo de 11 de junio de 2007 rol Nº 1.836-07, se trata de la incorporación como prueba
de varios discos compactos con material pornográfico que se encontraban en una oficina del
imputado, además de uno obtenido de la grabación de archivos computacionales guardados en el
computador personal del mismo. Los discos compactos fueron aportados por la madre de la
víctima, quien si bien por su calidad de dependiente del imputado estaba facultada para ingresar
al lugar, había registrado sin autorización la mencionada oficina, y en especial, el computador del
imputado. La Corte consideró vulnerada tanto la garantía de inviolabilidad del hogar como, por
haber negado lugar los jueces sentenciadores a la incidencia planteada al respecto por la defensa,
la garantía del debido proceso (considerando 4º).74
Aunque aun en ninguno de los fallos anteriormente expuestos la Corte Suprema se atreve
a resolver expresamente sobre las condiciones en que debe realizarse el nuevo juicio75, creo que
se está avanzando en el sentido correcto.
73
Hernández Basualto, H., “Prueba ilícita y recurso de nulidad (O ¿Para qué está la Corte Suprema?), Op.Cit., pp.
66.
74
Ibidem.
75
Cfr. Hernández Basualto, H., “Prueba ilícita y recurso de nulidad (O ¿Para qué está la Corte Suprema?), Op.Cit.
23
Capítulo III: Análisis práctico.
En este capítulo expondré el análisis práctico que se realizó del tratamiento que dan los
tribunales de garantía de Valdivia y Puerto Montt a la exclusión de prueba ilícita por infracción
de garantías fundamentales. Para ello estudié las audiencias realizadas durante el año 2007 en
dichos tribunales, de las cuales examiné el momento en que se discutió acerca de la admisibilidad
de la prueba ofrecida al tribunal y específicamente las exclusiones por infracción de garantías
fundamentales que se solicitaron, las que fueron acogidas por el Tribunal y aquellas que se
rechazaron.
1.Exposición cuantitativa.
1.1 Individualización de audiencias de preparación de juicio oral estudiadas.
A) Audiencias de preparación de juicio oral. Juzgado de Garantía de Valdivia año 2007.
FECHA
RIT
RUC
JUEZ
03/01/2007
956-2006
0600325826-0 Bárbara Grob
17/01/2007
1931-2006
0600656756-6 Carlos Acosta
25/01/2007
958-2006
0600325821-k Carlos Acosta
08/02/2007
1671-2006
0600542677-2 Carlos Acosta
08/02/2007
1424-2006
0600470089-7 Carlos Acosta
07/02/2007
2102-2006
0600727270-5 Liliana Acuña
22/02/2007
1420-2006
0600467563-9 Carlos Acosta
22/02/2007
2058-2006
0600710054-8 Jorge Rivas
28/02/2007
2168-2006
0600756698-9 Jorge Rivas
27/02/2007
1935-2006
0600657592-5 Carlos Acosta
02/03/2007
1238-2006
0600107680-7 Carlos Acosta
05/03/2007
2528-2006
0600871467-1 Jorge Rivas
19/03/2007
987-2006
0600338450-9 Jorge Rivas
23/03/2007
695-2006
0610004839-4 Carlos Acosta
30/03/2007
586-2004
0400105285-9 Jorge Rivas
26/04/2007
463-2007
0710002630-3 Liliana Acuña
06/06/2007
751-2006
0600242588-0 Liliana Acuña
19/06/2007
750-2007
0700144669-4 Liliana Acuña
21/06/2007
1782-2006
0600319639-7 Liliana Acuña
22/06/2007
2135-2006
0600743748-8 Lucía Masrri
04/07/2007
1246-2007
0700281524-3 Liliana Acuña
05/07/2007
894-2007
0700188907-3 Lucía Masrri
06/07/2007
2246-2006
0600239674-0 Liliana Acuña
24
18/07/2007
1144-2007
0700259013-6 Jorge Rivas
23/07/2007
228-2006
060047636-4
01/08/2007
1672-2007
0700371732-6 Lucía Masrri
01/08/2007
405-2005
0400224123-k Lucía Masrri
1139-2007
0700250097-8 Jorge Rivas
13/08/2007
2182-2006
0600762405-9 (acumulación)
16/08/2007
1129-2007
0700252807-4 Liliana Acuña
16/08/2007
465-2007
0700103143-5 Lucía Masrri
27/08/2007
1955-2006
0600672700-8 Liliana Acuña
04/09/2007
1478-2007
0700326953-6 Lucía Masrri
06/09/2007
75-2007
26/09/2007
1707-2006
0610013315-4 Jorge Rivas
11/09/2007
499-2007
0700104999-7 Liliana Acuña
08/09/2007
2215-2007
0700510353-8 Bárbara Grob
22/11/2007
1917-2007
0700432721-1 Liliana Acuña
25/09/2007
1471-2007
0700333056-1 Bárbara Grob
26/09/2007
1704-2007
0700386235-0 Lucía Masrri
07/11/2007
2150-2007
0700476581-2 Lucía Masrri
14/11/2007
1748-2005
0500465247-0 Bárbara Grob
22/11/2007
1917-2007
0700432721-1 Liliana Acuña
17/12/2007
2487-2006
0600683094-1 Liliana Acuña
070042666-5
Jorge Rivas
Liliana Acuña
B) Audiencias de preparación de juicio oral. Juzgado de Garantía de Puerto Montt año 2007.
FECHA
RIT
RUC
JUEZ
05/01/2007
1655-2006
0600330122-0 Marcela Araya
02/01/2007
3714-2006
0600637335-4 Marcela Araya
10/01/2007
1810-2006
0600332729-7 Patricio Rondini
19/01/2007
3180-2006
0600584421-7 Marcela Araya
05/02/2007
3960-2006
0600673153-6 Luis Olivares
14/02/2007
4309-2006
20/02/2007
1654-2006
0600743938-3 Inés Recart
Patricio Fernández0600329893-9 Dávila
13/03/2007
4437-2006
O7/02/2007
119-2006
0600768382-8 Marcela Araya
Patricio Fernández060038768-k Dávila
09/04/2007
4901-2006
0600830651-4 Inés Recart
11/04/2007
169-2006
0600003142-7 Marcela Araya
27/04/2007
3405-2006
0600480290-8 Patricio Rondini
26/03/2007
3020-2006
0600486906-9 Marcela Araya
08/05/2007
4410-2006
0600762407-5 Patricio Rondini
18/05/2007
3990-2006
0600504040-8 Inés Recart
25
19/06/2007
4917-2006
0600833536-0 Inés Recart
27/06/2007
1764-2007
0700276925-k Luís Olivares
11/07/2007
2569-2007
0600414481-1 Patricio Rondini
06/07/2007
908-2007
0700129106-2 Inés Recart
13/07/2007
1667-2007
0700259348-8 Patricio Rondini
18/07/2007
4206-2006
0600437562-7 Marcela Araya
25/07/2007
1254-2007
0700184996-9 Marcela Araya
27/07/2007
1158-2007
0700167846-3 Luis Olivares
06/08/2007
1484-2007
0700220211-k Patricio Rondini
20/08/2007
4919-2006
0600833540-9 Inés Recart
30/08/2007
1763-2007
0700276935-7 Inés Recart
31/08/2007
4598-2006
0600777175-2 Patricio Rondini
04/09/2007
3919-2006
0600507991-6 Inés Recart
25/09/2009
2334-2007
0700371749-0 Luis Olivares
26/09/2007
4936-2006
0600318229-9 Inés Recart
27/09/2009
824-2007
070017111-3
19/10/2007
2033-2007
0700336803-8 Marcela Araya
12/11/2007
1410-2006
0600186713-8 Luis Olivares
12/11/2007
1483-2007
0700221387-1 Patricio Rondini
21/11/2007
1573-2007
0700243046-5 Patricio Rondini
20/11/2007
3957-2006
0600690278-0 Patricio Rondini
11/12/2007
1217-2007
0700175158-6 Luis Olivares
17/12/2007
3193-2007
0700490165-1 Patricio Rondini
22/12/2007
1310-2006
0600189862-9 Inés Recart
21/12/2007
4179-2004
0400466475-8 Patricio Rondini
Patricio Rondini
26
1.2. Casos en que se produjo discusión sobre la exclusión de prueba ilícita por
infracción de garantías fundamentales.
Las audiencias de preparación de juicio oral en las que se discutió, por parte de los
intervinientes, y a causa de solicitudes de exclusión impulsadas por la defensa, acerca de
admisibilidad de pruebas obtenidas con infracción a las garantías fundamentales, según los
audios estudiados fueron:
A) Juzgado de Garantía de Valdivia:
De las audiencias de preparación de juicio oral realizadas en el Juzgado de Garantía de
Valdivia durante el año 2007, en dos de ellas, de un total de cuarenta y dos celebradas, se
discutió acerca de ilicitudes de prueba por parte de los intervinientes.
- RIT 1478-2007 RUC 0700326953-6
- RIT 1748-2005 RUC 0500465247-0
Audiencias en que se discutió
sobre prueba ilícita (5%)
Audiencias en que NO se discutió
sobre prueba ilícita (95%)
B) Juzgado de Garantía de Puerto Montt:
De cuarenta audiencias realizadas en el año 2007 en el Juzgado de Garantía de Puerto Montt,
en diez de ellas se presentaron incidencias por parte de la defensa, en orden a solicitar al Tribunal
la exclusión de alguna de las pruebas presentadas, por haber sido éstas obtenidas con
inobservancia de las garantías fundamentales.
- RIT 4309-2006 RUC 0600743938-3
- RIT 119-2006
RUC 060038768-K
- RIT 3405-2006 RUC 0600480290-8
- RIT 3020-2006 RUC 0600486906-9
- RIT 1484-2007 RUC 0700220211-K
- RIT 4598-2006 RUC 0600777175-2
27
- RIT 3919-2006 RUC 0600507991-6
- RIT 1217-2007 RUC 0700175158-6
- RIT 1310-2006 RUC 0600189862-9
- RIT 4179-2004 RUC 0400466475-8
Audiencias en que se discutió
sobre prueba ilícita (20%)
Audiencias en que NO se
discutió sobre prueba ilícita
(80%)
1.3 Casos en que los intervinientes solicitaron exclusión de prueba por infracción de
garantías fundamentales y la solicitud fue acogida.
Los casos en que el Juez de Garantía excluyó prueba ilícita, a petición de alguno de los
intervinientes, previo debate de los mismos fueron:
A) Juzgado de Garantía de Valdivia
Los incidentes presentados por los intervinientes con el fin de excluir pruebas ilícitas no
fueron acogidos por el tribunal en ninguna oportunidad.
Incidentes acogidos
(0%)
Incidentes rechazados
(100%)
B) Juzgado de Garantía de Puerto Montt
En seis, de las diez audiencias en las que se solicitó exclusión de prueba por ilicitud, hubo
efectivamente exclusión de la misma por parte del Juez de Garantía.
- RIT 119-2006 RUC 060038768-K
28
- RIT 3405-2006 RUC 0600480290-8
- RIT 3020-2006 RUC 0600486906-9
- RIT 4598-2006 RUC 0600777175-2
- RIT 1217-2007 RUC 0700175158-6
- RIT 1310-2006 RUC 0600189862-9
Incidencias aceptadas
(60%)
Incidencias rechazadas
(40%)
1.4 Casos en que los intervinientes solicitaron exclusión de prueba por infracción de
garantías fundamentales y no hubo exclusión por parte del Juez del Garantía.
A) Juzgado de Garantía de Valdivia
En el Tribunal de Garantía de Valdivia no se accedió a ninguna de las exclusiones solicitadas
por los intervinientes basadas en la ilicitud de la prueba.
- RIT 1478-2007 RUC 0700326953-6
- RIT 1748-2005 RUC 0500465247-0
Casos en que el juez accedió a
la exclusión (0%)
Casos en que el juez NO
accedió a la exclusión (100%)
B) Juzgado de Garantía de Puerto Montt
De las diez solicitudes de exclusión, en cuatro casos dichos incidentes no fueron acogidos por
el tribunal.
- RIT 4309-2006 RUC 0600743938-3
29
- RIT 1484-2007 RUC 0700220211-K
- RIT 3919-2006 RUC 0600507991-6
- RIT 4179-2004 RUC 0400466475-8
Casos en que el Juez de
Garantía no accedió a excluir
prueba ilícita (40%)
Casos en que el Juez de
Garantía accedió a excluir
prueba ilícita (60%)
2
Exposición cualitativa.
2.1 Análisis de los argumentos expuestos por los intervinientes.
En esta sección expondré los argumentos entregados por los intervinientes al Juez de
Garantía, para fundamentar sus peticiones de exclusión probatoria por ilicitud, tanto en los casos
en que los incidentes fueron acogidos por el tribunal, como aquellos en los que fueron
rechazados. De las audiencias celebradas en el Tribunal de Garantía de Puerto Montt analizaré
todas las audiencias en que se acogieron las solicitudes de exclusión, y en los casos de rechazo
de las incidencias, solo examinaré aquellas en las cuales las discusiones fueron más significativas
y aportan un mayor contenido a esta investigación, por ser los argumentos expuestos los mejor
fundados. 76
A) Argumentos entregados por los intervinientes en el Juzgado de Garantía de Valdivia.
- Causa RIT 1478-2007 RUC 0700326953-6
El defensor solicita la exclusión de cinco testigos presentados por Fiscalía, ya que la
redacción de los puntos de prueba sobre los que van a declarar finaliza con la frase “y todo lo
relacionado con lo anterior”. Argumenta que se vulnera el derecho a defensa por cuanto el
Ministerio Público podría introducir elementos nuevos, con los que no contaba al momento de la
investigación, y que son desconocidos para la defensa. Lo anterior deja en indefensión al
76
Las audiencias celebradas en el Tribunal de Garantía de Puerto Montt durante el año 2007, y en las cuales se
produjo discusión acerca de admisibilidad de la prueba por ilicitud que no serán analizadas son las causas: RIT 34052006, RIT 4598-2006, RIT 1217-2007, RIT 4179-2004. Estas audiencias no serán objeto de análisis cualitativo por
tratarse de casos muy similares a los que fueron analizados a fondo, y además por tratarse de casos en que las
argumentaciones de los intervinientes y del Tribunal son de poca relevancia para la presente investigación.
30
imputado, ya que la fiscal debe señalar específicamente los puntos sobre los que habrían de recaer
las declaraciones de los testigos ofrecidos.
La fiscal por su parte, estima que la petición de exclusión es impertinente, ya que se cumplen
todos los requisitos del artículo 259 CPP77. Señala que no se pretende introducir cualquier
elemento probatorio, y que dicha frase final solo refuerza el contexto en el cual se va a declarar.
Agrega además que la solicitud de exclusión no se funda en las causales del artículo 276 CPP78,
por lo cual se pide que el rechazo de la exclusión.
El Juez de Garantía finalmente concuerda con el fiscal y funda el rechazo de la solicitud
planteada por la defensa en que la frase “y todo lo relacionado con lo anterior” se refiere al
mismo punto de prueba, que es necesario situar la frase en el contexto de la declaración que hará
el testigo. Agrega que debe ser entendida en el contexto de la buena fe procesal y bajo los puntos
de prueba redactados para cada testigo.
Si bien se confía en el Ministerio Público, y se presume que actuará de buena fe no
incorporando nuevos elementos de prueba, se vulnera el derecho a defensa, ya que los puntos de
prueba se amplían por la frase final “y todo lo relacionado con lo anterior”, pues existe
imposibilidad por parte de la defensa de saber a que se refiere dicha frase, por lo tanto se dificulta
el contra examen que debe efectuar la defensa de dichos testimonios en sede oral.
- Causa RIT 1748-2005 RUC 0500465247-0
Se solicita por la defensa la exclusión de prueba documental del Ministerio Público referida a
un peritaje realizado a la imputada, en primer lugar porque éstos no se encontraban dentro de las
copias que el Ministerio Público dejó a disposición de la defensa en la carpeta de investigación
conforme el artículo 260 CPP79 y además porque dichos documentos fueron recibidos por el
Ministerio Público una vez que la investigación se encontraba cerrada por lo que se obtuvieron
con infracción de garantías constitucionales, afectándose el derecho al debido proceso y el
derecho a defensa del imputado.
El Ministerio Público manifestó en primer lugar que no tenía conocimiento de la falta de estos
documentos dentro de los antecedentes de investigación, lo que sin duda se debió a un error de
hecho, y en todo caso ofrece ponerlos a disposición de la defensa de inmediato. En cuanto a la
solicitud de exclusión por haberse recibido fuera del plazo de cierre, refiere que ellos fueron
solicitados debidamente por el Ministerio Público antes del cierre de la investigación y el oficio
remisor de los mismos se recibió fuera de plazo, sin embargo ello es un hecho ajeno al Ministerio
77
Este artículo se refiere al contenido de la acusación, y enumera los puntos que debe contener, de forma clara y
precisa.
78
Exclusión de pruebas para el juicio oral, por causales de impertinencia, por tratarse de hechos públicos y notorios,
por ser puramente dilatoria, por provenir de actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas y aquellas
que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantías fundamentales.
79
El artículo 260 CPP prescribe que presentada la acusación el Juez de Garantía citará a los intervinientes a
audiencia de preparación de juicio oral. Al acusado se le entregará copia de la acusación, en la que se dejará
constancia, además, del hecho de encontrarse a su disposición, en el tribunal, los antecedentes acumulados durante la
investigación.
31
Público, y en todo caso se refieren a antecedentes que son de conocimiento de la defensa al
tratarse del certificado de título de la imputada cuestión que siempre ha sido reconocida y
declarada por ella, de este modo no hay ninguna actuación oculta o que infrinja garantías de la
defensa.
El tribunal rechaza la solicitud de exclusión, en primer lugar porque acepta que la falta de
inclusión de este documento dentro de la carpeta que fue puesta a disposición de la defensa, se
debió a un error de hecho, tal como lo justificó el Ministerio Público quien ofrece incluirla de
inmediato. En cuanto a la obtención del documento con infracción de garantías constitucionales
por haber sido recibido por el Ministerio Público fuera del plazo de investigación, cuando ésta se
encontraba cerrada, argumenta que lo que el artículo 248 CPP80 prescribe al determinar el cierre
de la investigación es que no se realicen más diligencias de investigación por el Ministerio
Público y en este caso la diligencia de investigación estuvo dada por la solicitud de los
antecedentes remitida dentro de plazo por el Ministerio Público, la circunstancia de que esta fuera
recibida después es un hecho ajeno al Ministerio Público y no puede entenderse que por esa
circunstancia exista una vulneración del debido proceso.
Como se puede observar en esta audiencia se dio una discusión fundamentada sobre
admisibilidad de la prueba, tanto por parte de la defensa, quien argumentó fundadamente su
petición, como de parte del Ministerio Público que respondieron de forma completa. El Juez de
Garantía si bien no acogió la petición de exclusión de la defensa, estimando que el fiscal pondrá
el documento a disposición de la defensa, no podemos determinar cuáles fueron las razones
específicas del Ministerio Público para no aportar el documento en cuestión. Por otra parte,
adhiriendo a la doctrina que estima que la audiencia de preparación de juicio oral es el único
momento procesal para aportar las pruebas (Horvitz y López), con la falta de dicho documento se
imposibilita el derecho que tiene la defensa para presentar contraprueba y así llevar a la práctica
el principio adversarial.
B) Argumentos entregados por los intervinientes en el Juzgado de Garantía de Puerto
Montt.
- Causa RIT 3020-2006 RUC 0600486906-981
Este caso es en el que más exclusiones de prueba por infracción de garantías fundamentales
se produjeron en el Tribunal de Garantía de Puerto Montt, así como también las argumentaciones
de los sujetos procesales fueron interesantes.
80
Este artículo se refiere al cierre de la investigación, y señala que practicadas las diligencias necesarias para la
averiguación del hecho punible y sus autores, cómplices o encubridores, el fiscal declarará cerrada la investigación
(…).
81
En este caso la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Puerto Montt revocó resoluciones de la Juez de Garantía, pero
dichos recursos no serán analizados por no ser objeto de la presente investigación.
32
Se trata de un delito de parricidio frustrado, en el cual la imputada suministra en varias
ocasiones medicamentos a su hijo, los que le producen graves daños a la salud, teniendo que ser
internado en recintos hospitalarios en reiteradas ocasiones.
a) La defensa plantea que existió infracción de garantías fundamentales vinculada a
inviolabilidad del hogar y derecho de propiedad, en la diligencia de entrada y registro efectuada
el día 21 de julio de 2006, por cuanto la autorización judicial para la práctica de tal diligencia se
expidió recién con fecha 28 de julio del mismo año.
El fiscal señala que la fecha del acta de incautación (21 de julio 2006) correspondería a un
error de tipeo por parte del funcionario policial que efectuó la diligencia, agrega que la orden del
fiscal para la realización de la diligencia se da con fecha 28 de julio, por lo que se hace imposible
que la policía realice la diligencia con anterioridad a esa fecha.
El Tribunal estima que si bien el fiscal ha aclarado la situación, existe una ilegalidad de base,
ya que el artículo 228 CPP82 prescribe que es deber de las policías levantar un registro en el que
se deja constancia de las diligencias practicadas, con expresión del día, hora y lugar en que se
hubieren realizado. Además llama la atención del tribunal que este error en las fechas se repite en
las cadenas de custodia, ya que se encuentran alteradas y con enmendaduras.
Argumenta el Tribunal que la ilegalidad o la infracción a la norma legal no puede aparejar de
inmediato una infracción de garantía fundamental, es necesario analizar si dicha ilegalidad se
vincula con una infracción a alguna garantía constitucional, y a juicio del tribunal en la especie se
infringen la garantía de inviolabilidad del hogar (19 nº 5 CPR), la garantía del derecho de
propiedad (19 nº 24 CPR) y de los tratados internacionales, artículo 17.1 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, y artículo 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos. La propia constitución es exigente al respecto, expresando que el domicilio sólo puede
allanarse en los casos y formas previstos por la ley, y que dicha ley es el CPP, el cual señala que
no se puede ingresar a un domicilio ajeno sin la autorización del propietario o encargado o la
correspondiente autorización judicial, y en la especie si ha existido dicha autorización no está
plasmada en los antecedentes de la carpeta de investigación. El Tribunal acoge el incidente de
exclusión, por lo cual se elimina la evidencia material en cuestión.
En esta audiencia estimo que la Juez de Garantía hizo bien en acceder a la solicitud de
exclusión, ha existido un resguardo de los derechos del imputado, ya que en casos de diligencias
de investigación intrusivas la policía debe ser cautelosa y no pueden existir errores en las actas de
registro que den luces de una posible inobservancia de garantías fundamentales.
82
La policía levantará un registro, en el que dejará constancia inmediata de las diligencias practicadas, con expresión
del día, hora y lugar en que se hubieren realizado y de cualquier circunstancia que pudiere resultar de utilidad para la
investigación. Se dejará constancia en el registro de las instrucciones recibidas del fiscal y del juez.
El registro será firmado por el funcionario a cargo de la investigación y, en lo posible, por las personas que hubieren
intervenido en los actos o proporcionado alguna información.
En todo caso, estos registros no podrán reemplazar las declaraciones de la policía en el juicio oral.
33
b) La defensa solicita exclusión de evidencia material presentada por el Ministerio Público
fundado en que no existe cadena de custodia de estos elementos de prueba, la cadena que aparece
se inicia recién el 8 de enero de 2007, y se trata de elementos de prueba material cuyo origen no
se conoce, por lo que resulta imposible determinar su pertinencia y además por que se infringe la
garantía del derecho a defensa.
El fiscal señala que la evidencia material fue remitida al Servicio Médico Legal con fecha 8
de enero de 2007, y que ese día se inicia una nueva cadena de custodia ya que se extraviaron las
cadenas de custodia originales que acompañaban la citada evidencia. Añade que es un tema de
credibilidad y no de infracción de garantías fundamentales, que las especies no fueron obtenidas
de manera ilícita o con infracción de garantías fundamentales y que las respectivas custodias se
pueden reconstruir en un juicio respectivo.
El tribunal considera que el artículo 188 CPP83 establece como obligación del Ministerio
Público la conservación de las especies recogidas durante la investigación y bajo custodia.
Entiende que por ausencia de la cadena de custodia de la prueba material, existe una ilegalidad de
base que redunda en la infracción de la garantía fundamental que es el derecho a defensa, garantía
tratada en nuestra constitución, y más adecuadamente en los Tratados Internacionales que están
vigentes en nuestro país, a saber artículo 14.3.b del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y 8.2.c y d de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Se excluye entonces
esta evidencia material.
La cadena de custodia es una diligencia muy importante durante la etapa de investigación,
que asegura la indemnidad de la prueba recogida, por lo tanto es inquebrantable y debe existir un
registro veraz de la misma, para lograr acreditar que la prueba que se presenta en juicio fue la
misma recogida en diligencias de investigación y así garantizar al imputado que será juzgado a
través de pruebas lícitas.
c) Conforme al artículo 276 inc. 3º84 y en pro de la coherencia, el Tribunal acoge una
incidencia formulada por la defensa, en orden a excluir la declaración de un perito referida a la
evidencia material que fue excluida anteriormente (expuesta en la letra b), limitando la
declaración del perito, a la imposibilidad de referirse a la evidencia material que se ha excluido
por infracción de garantía fundamental, ya que de aceptarse la declaración del perito
perfectamente podrían referirse a dicha prueba material, y de esta manera introducir la prueba
excluida y someterla a valoración de los jueces del tribunal de fondo.
Esto muestra que el Tribunal es coherente en cuanto a su postura de exclusión de prueba por
ilicitud, ya que si eliminó la evidencia material viciada, también elimina al perito que depondrá
83
Las especies recogidas durante la investigación serán conservadas bajo la custodia del Ministerio Público, quien
deberá tomar las medidas necesarias para evitar que se alteren de cualquier forma.
Podrá reclamarse ante el Juez de Garantía por la inobservancia de las disposiciones antes señaladas, a fin que adopte
las medidas necesarias para la debida preservación e integridad de las especies recogidas (…)
84
Del mismo modo, el Juez excluirá las pruebas que provinieren de actuaciones o diligencias que hubieren sido
declaradas nulas y aquellas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantías fundamentales.
34
sobre dicha evidencia material. Esta Juez de Garantía hace aplicable la teoría de los frutos del
árbol envenenado, ya que excluye toda la prueba que deriva de la infracción de garantías inicial.85
d) La defensa solicita exclusión o limitación de las declaraciones de un perito quien depondrá
sobre un peritaje realizado a una evidencia material incautada del domicilio de la imputada, cuya
obtención fue hecha con inobservancia a las garantías fundamentales por lo cual la prueba fue
excluida anteriormente, y no puede incorporarse a través de las declaraciones de un perito.
La fiscalía reitera argumentaciones ya dadas y pide el rechazo de la incidencia.
El tribunal expone que es necesario garantizar a la defensa que la prueba recogida en una
determinada actuación sea finalmente aquella en que recae una pericia, en este caso
específicamente se trata de unas cápsulas recogidas en el domicilio de la imputada, y lo que el
tribunal intenta resguardar es que dichas cápsulas sean las mismas que fueron objeto de la pericia
y no otras. Lo anterior es dudoso, ya que no existe cadena de custodia desde septiembre de 2006,
fecha en que se recogió la evidencia, y no es sino en enero de 2007 en que se levanta una cadena
de custodia fidedigna. La existencia de la cadena de custodia tiene precisamente como fin último
la cautela del derecho a defensa, el hacer efectiva la defensa material. No se duda de la buena fe
del Ministerio Público, pero la persecución penal requiere, en lo tocante a la producción de la
prueba de cargo, la existencia de ciertos resguardos y el cumplimiento de ciertas formas no vacías
no exentas de contenido, pues ellas se vinculan directamente con el derecho a defensa. La
conclusión inversa llevaría a sostener que el artículo 188 CPP86 estaría demás. Por lo anterior,
estimando que existe violación de garantías fundamentales, se acoge la incidencia formulada por
la defensa y se limita la declaración del perito a la imposibilidad de referirse a la evidencia
material excluida.
Al igual que en la decisión anterior, se excluye una prueba pericial por no existir una cadena
de custodia adecuada de la evidencia material sobre la que depondrá el perito, ya que si la cadena
de custodia se encuentra alterada no existe seguridad de que el peritaje haya sido realizado sobre
la misma evidencia material que fue recogida en el domicilio de la imputada. Y además la
evidencia material adolece de una ilicitud primigenia, ya que fue obtenida con inobservancia de
garantías fundamentales, por lo tanto toda prueba que derive de ella será también ilícita.
e) La defensa pide exclusión de un documento que consigna una atención terapéutica de la
imputada, que el Ministerio Público presenta como informe pericial que no es tal, y si lo fuera se
infringen diversas normas, ya que la imputada al momento de la realización de dicho examen no
fue advertida de que iba a ser utilizado en juicio. Por lo demás se trata de una conversación
privada que es amparada por expresas disposiciones legales relativas al secreto profesional,
85
86
Cfr. Página 11, capítulo I.
Artículo expuesto en pie de página Nº 90.
35
concretamente se infringiría el artículo 19 nº 4 CPR, esto es el respeto y protección a la vida
privada y pública y a la honra de la persona y su familia.
Fiscalía señala que cuando existe una investigación criminal, los derechos de los imputados
no son irrestrictos y el actuar de las personas en sociedad también tiene límites, y que si se desean
infringir derechos y garantías fundamentales, debe ser autorizado con el debido respaldo judicial.
Que no existe infracción de garantías desde el momento en que existe una autorización del
tribunal. Los derechos de las personas están, pero sin embargo por sobre ellos está la facultad del
Tribunal de conculcar dichos derechos. Existe una autorización previa de conformidad al artículo
9 CPP87, lo cual legitima absolutamente la declaración del perito al respecto.
El Tribunal concuerda con el Ministerio Público en cuanto a que no existen derechos
absolutos y todos los derechos pueden ser objeto de afectación, y que el propio Código regula
injerencias en determinados derechos fundamentales. Sin embargo el documento que se ofrece
como prueba pericial y documental por parte del Ministerio Público, se trata de un documento
que da cuenta de una ínter consulta, pues la imputada estaba siendo objeto de una atención
siquiátrica. El Tribunal concuerda con la defensa en orden a que los peritajes propiamente tales
deben ser encomendados por alguno de los intervinientes y en este caso se trata de un documento
elaborado dentro de una relación médico-paciente, que estaba amparada por el secreto
profesional, por la obligación de confidencialidad, aún mas los peritajes siquiátricos o sicológicos
deben incluir la advertencia al periciado que no están sujetos a confidencialidad, y de que los
resultados serán expuestos en juicio oral.
Agrega que lo que ocurrió en esta situación está lejos de cumplir con esos requisitos. El
Tribunal considera que incorporar la declaración de la perito redunda claramente en una
infracción de las garantías fundamentales: derecho a la intimidad consagrado en el artículo 19 nº
4 CPR, en el artículo 11.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos y en el artículo
17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Que si bien existía una autorización por parte del Tribunal de Garantía, ella recae únicamente
en el acceso a fichas clínicas de la imputada. El Tribunal estima que este documento no tiene la
naturaleza de peritaje y su incorporación, su análisis o su revelación importarían una trasgresión
al derecho a la vida privada y eventualmente a la honra de la imputada. Por consideración se
acoge el incidente de exclusión que se ha formulado por la defensa.
En este caso el fiscal extrapoló una orden judicial, entregada para acceder a fichas clínicas de
la imputada, y ordenó se realicen peritajes siquiátricos y sicológicos a la misma, lo que vulneró su
derecho a la intimidad, honra y vida privada. La Juez entiende que las órdenes judiciales para
realización de diligencias de investigación intrusivas son otorgadas solo para fines específicos,
para realizar una actuación determinada, y no se puede través de dicha autorización realizar otras
diligencias.
87
Artículo 9 inciso 1º: Toda actuación del procedimiento que privare al imputado o a un tercero del ejercicio de los
derechos que la constitución asegura, o lo restringiere o perturbare, requerirá de autorización judicial previa.
36
- Caso RIT 119-2006
RUC 060038768-K
En esta audiencia de preparación de juicio oral, se produjo una larga discusión sobre
admisibilidad probatoria, analizaré las solicitudes más importantes de la defensa, en orden a
excluir prueba por infracción a las garantías fundamentales.
Se trata de un caso de robo con homicidio, en el cual los imputados entraron al domicilio de
la víctima, lo amordazaron, inmovilizaron y pegaron en la cabeza, posteriormente registraron el
inmueble sustrayendo las especies y se dieron a la fuga en el vehículo de la víctima.
a) La defensa solicita exclusión de evidencia material, correspondiente a ropa calcinada
encontrada en el patio del domicilio del imputado. Alega la defensa que no se le apercibió a la
conviviente lo dispuesto en el artículo 302 CPP88, previo a la entrada al domicilio. Por lo tanto la
prueba debe ser excluida por infracción de garantías, en cuanto al derecho de no auto incriminar a
los parientes y por su derecho a no cooperar con la investigación.
Por parte del Ministerio Público se señala que existe el acta debida según el artículo 302 CPP.
Pero la defensa reclama que dicha prevención está puesta en manuscrito al final de un texto
mecanografiado.
El Juez estima que hay constancia de la advertencia del artículo 302 CPP, lo que se condice
con una declaración posterior que se da ante Fiscalía. Además señala que en la oportunidad
correspondiente se podrá presentar prueba sobre prueba para desacreditarla. Se mantiene la
prueba.
La oportunidad para presentar las pruebas es la audiencia de preparación de juicio oral, existe
doctrina que rechaza la incorporación de prueba sobre prueba en la etapa del juicio oral, por lo
cual la prevención hecha por el Juez de Garantía en orden a que se podrá desacreditar la
evidencia material, según la defensa viciada, en otra sede es poco acertada, ya que en esta etapa
no podemos adelantar si el tribunal oral aceptará la presentación de nuevas pruebas, cuando
existe una postura doctrinal que señala que debe ceñirse estrictamente al auto de apertura, a la
cual podrían adherir los jueces orales. En este sentido el profesor Hernández rechaza la admisión
de prueba sobre la ilicitud del material probatorio, ya que expone que el artículo 336 inciso
segundo- que regula la llamada “prueba sobre la prueba”-sólo admite esa posibilidad cuando la
controversia versa sobre la veracidad, autenticidad o integridad de dicho material, pero no sobre
su ilicitud.89
b) La defensa solicita exclusión de evidencia material, correspondiente a billetes de cien
dólares, incautados al imputado al ser detenido y sin previa orden judicial, lo que configura un
88
No estarán obligados a declarar el cónyuge o el conviviente del imputado, sus ascendientes o descendientes, sus
parientes colaterales hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, su pupilo o su guardador, su adoptante o
adoptado.
89
Hernández Basualto, H., La exclusión de la prueba ilícita en el nuevo proceso penal chileno, op. Cit. pp. 91.
37
atentado al derecho a una investigación racional y justa, por lo que dicha evidencia es ilícita por
haber sido obtenida con infracción de garantías. Además agrega que se leen los derechos al
imputado luego de trece horas de haber sido detenido.
Se solicita rechazo de la solicitud por parte del Ministerio Público, ya que plantea que
previamente a las diligencias practicadas se solicitó al Juez de Garantía una orden de detención
del imputado, con fecha 17 de enero, lo que valida la incautación de todas las pruebas obtenidas,
por lo tanto no existe vulneración de garantías.
La defensa replica añadiendo que la orden dada con fecha 17 de enero solo tenía una vigencia
de 24 horas, y que la detención no se produjo sino hasta el día 27 de enero. A lo cual el fiscal
responde que dicha orden fue ampliada en una audiencia celebrada el 19 de enero.
La resolución del Tribunal fue adversa a la defensa, ya que consideró que existe duda de si la
entrega de las especies por parte del imputado se produjo de manera voluntaria. Si bien considera
que por criterio temporal la lectura de derechos al imputado fue posterior a la incautación de las
especies, dentro de los criterios de excepción a la exclusión de prueba existe el de la causa
independiente, el cual legitima la incautación, ya que el Ministerio Público solicitó una orden
judicial que fue otorgada. Por lo tanto se mantiene la prueba.
Lo primero que cabe cuestionar de esta resolución dictada por el Juez de Garantía, es que si
manifestó que existían dudas acerca de la entrega voluntaria de las especies, porqué razón dicha
evidencia no fue excluida, ya que en caso de no haber sido entregada voluntariamente por el
imputado existiría una grave vulneración de derechos. En este caso creo que ante la duda es
mejor abstenerse en pro de un debido proceso, racional y justo.
Por otra parte la defensa alega que no existió lectura de derechos al imputado ni que hubo
orden judicial para la incautación de especies realizada, por lo cual la prueba producida es ilícita,
pero el Tribunal aduce que existe una causa independiente90, y que por lo tanto la evidencia no
está viciada. La doctrina de la causa independiente explica que cuando las pruebas que se
pretende excluir por considerarse derivadas de una violación de derechos anterior, derivan en
realidad de una fuente independiente en la que la actuación policial haya estado sujeta a todos los
requisitos legales, dicha prueba no adolece de ilicitud. Pero opino que esta teoría no es aplicable a
este caso, ya que fue a partir de la detención ilegal, sin lectura de derechos, que se produjo la
incautación de especies, y no por otro motivo independiente de dicha detención viciada.
c) Aduciendo los mismos criterios expuestos en la solicitud de exclusión anterior, la defensa
solicita la exclusión de dinero en efectivo que se encontraba el poder del imputado al momento de
la detención. Además argumenta la defensa que la doctrina de la fuente independiente91 no
produce ningún efecto en el imputado, ya que no se le informaron sus derechos al momento de
ser detenido, lo que va contra sus garantías.
90
91
Cfr. página 12 capítulo I.
Cfr página 12 capítulo I
38
El Ministerio Público hace alusión a un principio general del derecho “donde existe la misma
razón, existe la misma disposición”
El Juez de Garantía resuelve haciendo mención a los artículos 992 y 23693 CPP, señalando que
la no lectura de derechos al imputado podría acarrear una sanción administrativa para
Carabineros de Chile, pero no una exclusión probatoria, ya que no se puede hacer el símil que
toda infracción genere exclusión de prueba. Son cosas independientes. No se ve como se puede
afectar el núcleo duro de la garantía si fue el propio juez quien autorizó la incautación. Se
mantiene la prueba.
Adhiero a lo argumentado por la defensa, en cuanto la doctrina de la fuente independiente no
tiene asidero en este caso.
En cuanto a lo resuelto por el Juez de Garantía, la no lectura de derechos, si bien podría
acarrear una sanción administrativa para carabineros, implica una vulneración de las garantías del
imputado, ya que mal podría ejercer o hacer respetar sus derechos si no los conoce.
El profesor Hernández establece que la infracción en la obtención de la prueba no debe ser
simplemente legal, sino que debe estar vinculada a la afectación de una garantía fundamental, y
en este caso la no lectura de derechos es una infracción legal en la cual el nexo causal con la
infracción de garantías está presente, ya que dicha infracción legal vulnera al mismo tiempo el
derecho al debido proceso.
d) Se solicita por parte de la defensa la exclusión de un testigo presentado el Ministerio
Público, ya que se trata de un policía que estuvo presente en una declaración que dio el imputado
junto a su conviviente. En esta ocasión no se le advirtió al imputado que su declaración sería
reproducida en juicio a través de lo que escuchó el policía mientras él declaraba. El derecho a
guardar silencio pierde sentido. Requiere la defensa que se limite la declaración del policía en
cuestión en cuanto a que no pueda deponer sobre lo que escuchó de los declarantes, ya que no es
admisible que se configure una prueba testimonial por esta vía. Los acusados solo pueden ser
órganos de prueba en el juicio oral. Además el defensor no estuvo presente en la declaración del
imputado, ni se le habían leído sus derechos.
92
Toda actuación del procedimiento que privare al imputado o a un tercero del ejercicio de los derechos que la
constitución asegura, o lo restringiere o perturbare, requerirá de autorización judicial previa.
En consecuencia, cuando una diligencia de investigación pudiere producir alguno de tales efectos, el fiscal deberá
solicitar previamente autorización al Juez de Garantía.
93
Las diligencias de investigación que de conformidad al artículo 9º requieren de autorización judicial previa podrán
ser solicitadas por el fiscal aun antes de la formalización de la investigación. Si el fiscal requiriere que ellas se
llevaren a cabo sin previa comunicación al afectado, el juez autorizará que se proceda en la forma solicitada cuando
la gravedad de los hechos o la naturaleza de la diligencia que se tratare permitiere presumir que dicha circunstancia
resulta indispensable para su éxito.
Si con posterioridad a la formalización de la investigación el fiscal solicitare proceder de la forma señalada en el
inciso precedente, el juez lo autorizará cuando la reserva resultare estrictamente indispensable para la eficacia de la
diligencia.
39
El Ministerio Público argumenta que el derecho a guardar silencio es renunciable, y que
según el artículo 296 CPP94 existe libertad probatoria. Cita a la autora Horvitz en cuanto a que se
permite según el artículo 331 CPP95 dar lectura de declaraciones anteriores de imputados.
El Juez de garantía decreta que se limite la declaración del policía en el sentido de no poder
referirse a lo que escuchó del imputado en la declaración ante el fiscal. Funda su resolución en los
artículos 9896 y 23697 CPP, los que prescriben que la declaración del imputado es solo un medio
de defensa, no constituye confesión. Refuerza esta idea el Tribunal citando al profesor Tavolari.
También cita al profesor Hernández manifestando que si bien las garantías de los imputados
entorpecen la persecución penal, en un estado de derecho deben ser respetadas.
El juez fundamenta su decisión en una frase que expone el profesor Raúl Tavolari en su obra
Instituciones del Nuevo Proceso Penal, la cual versa de la siguiente manera: “no es legalmente
posible que convocados o por decisión propia, agentes policiales se constituyan en los despachos
de los fiscales del Ministerio Público para escuchar las declaraciones del imputado y poder
reproducirlas en juicio. Tal presencia constituye una manifiesta coacción y representa una presión
que atenta contra la libertad del imputado para formular sus dichos”.
En este caso eso es precisamente lo que ocurre, policías están presentes en una declaración
que hace el imputado, en sede policial, sin haberse hecho lectura de sus derechos y sin presencia
de su defensor. Si bien el derecho a guardar silencio es renunciable, mal pude el imputado saber
que goza de él si no se le ha informado, además no se puede incorporar al Juicio Oral la
declaración de un imputado por medio de un testigo de oídas, que presenció una diligencia
realizada con total infracción de garantías no respetando los derechos mínimos del imputado (los
cuales por cierto no estaban en conocimiento del mismo ya que no se le habían informado). Si
bien el juez accede a limitar la declaración del policía en cuanto no podrá referirse a lo escuchó
del imputado, igualmente se presentará al Tribunal Oral, sede en la cual se podría filtrar alguna
información obtenida del imputado, ya que resultaría un tanto complejo para el funcionario
policial sustraerse de los dichos del imputado si concurre al juicio a deponer sobre ellos.
e)
El Ministerio Público presenta como prueba un informe pericial fotográfico, y al
respectivo perito que declarará sobre el peritaje fotográfico realizado. La defensa solicita
exclusión del peritaje, ya que se realizó en base a la declaración que dio el imputado en los
términos anteriormente señalados (sin lectura de derechos, en sede policial sin la presencia de su
defensor y sin orden judicial), de esta manera se pretende incorporar de forma indirecta la
declaración del imputado. El fiscal aduce que no toda la prueba está interrelacionada con una
94
La prueba que hubiere de servir de base a la sentencia deberá rendirse durante la audiencia del juicio oral, salva las
excepciones expresamente previstas en la ley. En estos últimos casos, la prueba deberá ser incorporada en la forma
establecida en el párrafo 9º de este título.
95
Este artículo enumera los casos en que podrán reproducirse o darse lectura a los registros en que constaren
anteriores declaraciones de testigos, peritos o imputados.
96
Durante todo el procedimiento y en cualquiera de sus etapas el imputado tendrá siempre derecho a prestar
declaración, como un medio de defenderse de la imputación que se le dirigiere (…).
97
Cfr, pie de página 80.
40
declaración, agrega que esta diligencia fue legítimamente tomada y se incorporará a través de un
perito.
Por su parte el Juez rechaza la exclusión argumentando que el testimonio del imputado puede
dar luces para incorporar otra evidencia, y no se pretende por esta vía excluir toda la prueba.
Agrega que si bien no se incorporará la declaración del imputado por medio de testigos de oídas,
sí se puede hacer una representación mediante fotografías de lo declarado por el imputado en
cuanto al sitio del suceso.
Si la fuente principal de la cual se obtuvo la información ya estaba viciada (declaración del
imputado), no debió haberse acogido como prueba la reconstitución de los hechos mediante
fotografías realizadas en el marco de un peritaje. Esto es lo que la doctrina llama “teoría de los
frutos del árbol envenado”, en este caso la prueba está contaminada con la ilicitud primaria (la
declaración del imputado), por lo tanto la diligencia fotográfica también adolece de dicha ilicitud,
puesto que nace de la declaración del imputado.
El profesor Fidalgo expone existen excepciones a la doctrina de los frutos del árbol
envenenado, ya que si la prueba derivada no está contaminada con la ilicitud primigenia, ésta
prueba puede ser admitida. La cuestión es discernir si, partiendo de la certeza de la ilegalidad
originaria, las pruebas formalmente derivadas han sido obtenidas mediante la explotación de tal
actuación ilícita o mediante medios suficientemente independientes como para que la ilicitud
primera no afecte a las pruebas derivadas.98
Claramente esta es la postura que adopta el Juez de Garantía en la resolución de esta
incidencia, ya que considera que el peritaje fotográfico no fue obtenido mediante la explotación
de la declaración del imputado, existiendo una causa independiente, la que no logro distinguir, ya
que si no hubiese existido la declaración del imputado, mal se hubiere podido realizar el peritaje
fotográfico.
- Causa RIT 1310-2006 RUC 0600189862-9
En esta causa la Juez de Garantía accede a excluir prueba documental por no formar parte de
los antecedentes de la carpeta fiscal, que deben acompañarse según el artículo 260 CPP, se
excluyen los documentos por estimar que su inclusión significaría una vulneración del derecho a
defensa del imputado.
El Tribunal efectúa un buen resguardo del derecho a defensa del imputado, ya que si no se
presenta un documento en la audiencia de preparación de juicio oral, la defensa no podrá conocer
dicho documento a fin de preparar sus argumentos de descargo.
98
Cfr página 12, capítulo I.
41
- Causa RIT 4309-2006 RUC 0600743938-3
La defensa solicita la exclusión de evidencia material correspondiente a tres fotografías de las
especies sustraídas, en delito de robo con violencia, ya que señala que conforme al artículo 226
del CPP99, se debe contar con autorización del Juez de Garantía para realizar dicha diligencia.
Aduce la defensa que en este caso el Ministerio Público no contaba con dicha autorización, por lo
que la prueba ofrecida vulnera las garantías del debido proceso, ya que existe una norma expresa
que señala el procedimiento aplicable para la obtención de dichas fotografías.
El fiscal indica que se saca de contexto el artículo 226 CPP, y que la autorización del Juez de
Garantía no es necesaria, que se trata de especies de la víctima que se le devuelven previa fijación
fotográfica, de acuerdo al artículo 189 CPP100, señala que no hay vulneración de garantías mas si
son especies de la propia víctima.
El Tribunal considera que no se han vulnerado garantías, por lo tanto no se excluye la prueba,
en base a que señala que el artículo 226 CPP se refiere a diligencias intrusivas y en este caso no
se ha acreditado que las fotografías fueron tomadas con afectación a la vida privada, estima el
Juez de Garantía que no se vulneran garantías procedimentales en este caso.
En este caso considero que efectivamente no existe vulneración de garantías, ya que el
artículo 189 CPP es claro en señalar que se dejará registro de las especies sustraídas antes de ser
devueltas, para lo cual el CPP no exige autorización previa del Juez de Garantía. Además por
tratarse de especies sustraídas de la víctima en el robo, dichas especies se encontraban a
disposición del tribunal, por lo cual no existe ninguna intromisión a la vida privada.
- Causa RIT 1484-2007 RUC 0700220211-K
La defensa cuestionó la ilegalidad de la detención que originó el caso, la que no fue
acogida en su oportunidad por el tribunal, argumenta que toda la prueba obtenida a partir de dicha
detención es ilegal. Se infringieron las garantías de debido proceso, ya que todo lo que se incautó
provino de una detención en flagrancia que no fue tal. La policía realizó un control de identidad a
una persona que venía en un taxi, en el cual la policía se percata que había un paquete que olía a
cocaína. Para la incautación de dicha evidencia debió haberse procedido con una orden de
detención y registro previa del Juez de Garantía. Agrega la defensa que en este caso se ha
99
Cuando el procedimiento tuviere por objeto la investigación de un hecho punible que mereciere pena de crimen, el
Juez de Garantía podrá ordenar, a petición del Ministerio Público, la fotografía, filmación u otros medios de
reproducción de imágenes conducentes al esclarecimiento de los hechos. Asimismo, podrá disponer la grabación de
comunicaciones entre personas presentes. Regirán correspondientemente las normas contenidas en los artículos 222
al 225.
100
El inciso segundo del artículo 189 CPP, señala que las cosas hurtadas, robadas o estafadas, se entregarán a su
dueño o legítimo tenedor en cualquier estado del procedimiento, una vez comprobado su dominio o tenencia por
cualquier medio y establecido su valor.
En todo caso, se dejará constancia mediante fotografías u otros medios que resultaren convenientes de las especies
restituidas o devueltas en virtud de este artículo.
42
producido una grave infracción de garantías, y que existe desidia por la parte de los agentes
policiales en no haber solicitado la orden previamente a efectuar la diligencia.
El Ministerio Público señala que existían escuchas telefónicas anteriores, lícitas, y que a
través de ellas la policía se percata que el proveedor de la droga estaba en la ciudad, por lo cual la
policía sigue el taxi y proceden a controlar la identidad. Existen indicios por las escuchas
telefónicas, que las personas transportaban droga.
El Juez de Garantía rechaza la solicitud aduciendo que la habilitación autónoma para la
policía viene dada por el control de identidad, el cual se encuentra justificado por contar la policía
con los indicios suficientes para proceder. Existía una autorización por el Tribunal para la
interceptación telefónica. Resuelve el Juez que se ajustó a derecho la prueba, sin perjuicio que en
juicio oral, durante el examen y contra examen de la misma se determine una cosa distinta.
Existe una parte de la doctrina que señala que en el juicio oral no se puede discutir acerca
de la admisibilidad de la prueba, que el momento para ello es la audiencia de preparación de
juicio oral, a esta doctrina adhieren Hernández y Piedrabuena101, entre otros. Por esto no se puede
dejar a la deriva una prueba ilícita argumentando que en el examen que haga de ella el Tribunal
Oral podría surgir la ilicitud, ya que si bien el Tribunal Oral podría no valorar dicha prueba, su
convicción ya estará viciada porque dicha prueba ya fue rendida.
El Juez de Garantía en este caso al parecer adhiere a la postura contraria al estimar que el
Tribunal Oral está capacitado para excluir prueba si surge alguna ilicitud durante la rendición de
la misma.
- Causa RIT 3919-2006 RUC 0600507991-6
La defensa solicita se limite el testimonio de un funcionario policial, que tomó
declaración al imputado, ya que en dicha diligencia no estuvo presente el defensor, y además
porque se le señaló al imputado que si declaraba se beneficiaría. La exclusión se funda en la
vulneración del derecho a defensa y a no auto incriminarse.
El Ministerio Público aduce que no existe tal infracción de garantías, ya que el derecho a
guardar silencio es renunciable por parte del imputado, y que el fiscal delega en la policía para la
toma de declaración del imputado.
El Juez de Garantía no da lugar a la exclusión ya que señala que el imputado fue advertido
de sus derechos, y que la declaración fue tomada conforme a derecho.
Si realmente el imputado renunció a su derecho a guardar silencio y declaró
voluntariamente, el código señala que no es necesaria la presencia del defensor, por lo tanto no
existiría una vulneración de garantías.
101
Cfr páginas 6 y 7, capítulo I.
43
C) Casos erróneamente argumentados
En dos causas del Juzgado de Garantía de valdivia se encontraron ilicitudes de prueba, en las
cuales las peticiones de exclusión formuladas por la defensa fueron fundadas en la impertinencia
de la prueba, debiendo haberse fundado en la causal del artículo 276 inciso 3º.
- Causa RIT 1935-2006 RUC 0600657592-5.
En esta audiencia la defensa solicita que se excluya un testigo presentado por el Ministerio
Público, ya que el testigo no declaró previamente ante Fiscalía, lo cual afecta el derecho a
defensa, por que no se podrán contra examinar los dichos del testigo. Pero el defensor en este
caso funda su petición de exclusión en la impertinencia de la prueba, y no en la vulneración de
una garantía fundamental como es el derecho a defensa. El Fiscal expone que la declaración de
dicho testigo se encuentra en la carpeta de investigación, por lo tanto el Juez de Garantía rechaza
la petición de exclusión.
- Causa RIT 751-2006
RUC 0600242588-0
En este caso se solicita por la defensa la exclusión de un testigo cuya identidad se encuentra
reservada, por lo cual no se encuentra individualizado en la acusación, y al mismo tiempo por no
haber prestado declaración previamente ante Fiscalía. No se accede a la exclusión.
Al igual que en la audiencia anteriormente expuesta, los defensores no argumentan sus
exclusiones por razones de ilicitud de la prueba, no se fundan en el artículo 276 inc. 3 del CPP.
44
Conclusiones
● No existe unanimidad en la doctrina acerca del concepto de prueba ilícita. Existen dos
corrientes al respecto, para algunos autores el concepto de prueba ilícita comprende tanto aquella
que proviene de actuaciones o diligencias que han sido declaradas nulas, como aquella obtenida
con infracción de garantías fundamentales, en cambio para otros la prueba ilícita solo comprende
aquella que ha sido obtenida con infracción de garantías fundamentales. Es por esto que los
resultados prácticos de exclusión probatoria por ilicitud variarán dependiendo de la interpretación
que le otorguen al artículo 276 inciso 3º los distintos operadores jurídicos.
● No toda infracción legal lleva aparejada o recae en una infracción de garantías fundamentales,
es necesario, según la doctrina mayoritaria, realizar un segundo análisis a fin de determinar si
existe vinculación de la ilegalidad o la trasgresión de la norma legal con una garantía
fundamental eventualmente infringida.
● El órgano llamado a excluir la prueba ilícita es el Juez de Garantía, y el momento procesal la
audiencia de preparación de juicio oral. Sin embargo hay ocasiones en las que la evidencia
viciada pasa por dicha etapa sin ser eliminada. Al respecto existen dos teorías en nuestra doctrina,
una defendida por el profesor Hernández, quien señala que el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal
está facultado para excluir prueba ilícita; y otra postulada por López, quien aduce que la única
solución es que el Tribunal Oral valore la prueba ilícita para que posteriormente la parte afectada
con la inclusión de dicha prueba pueda para presentar el recurso de nulidad respectivo.
● La jurisprudencia de la Corte Suprema relativa al recurso de nulidad en materia de exclusiones
de prueba por infracción de garantías fundamentales no ha sido uniforme. Desde los comienzos
de la reforma procesal penal ésta ha ido variando, desde un pronunciamiento desfavorable para la
ilicitud probatoria, con temor a pronunciarse sobre el fondo de los asuntos, hasta llegar
actualmente a un análisis de los recursos que permite decretar la nulidad de un juicio, o de una
sentencia en los cuales el imputado fue juzgado a partir de prueba ilícita.
● Del análisis cualitativo se deduce que los Jueces de Garantía de la ciudad de Valdivia no
excluyen prueba ilícita obtenida con inobservancia de garantías fundamentales, ya que de las
audiencias de preparación que fueron estudiadas, es decir las celebradas durante el año 2007, en
ninguno de los casos se accedió a acoger los incidentes de exclusión presentados por la defensa.
● En el Juzgado de Garantía de Puerto Montt de cuarenta audiencias de preparación de juicio
oral, celebradas en el año 2007, se presentaron diez solicitudes por parte de la defensa en orden a
excluir prueba ilícita. En seis ocasiones, de las diez solicitudes elevadas por la defensa, el Juez de
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Garantía acogió los incidentes presentados en orden a excluir prueba por inobservancia de
garantías fundamentales.
● Del análisis cualitativo se desprende que los Jueces de Garantía de Puerto Montt adhieren a
distintas posturas doctrinales en sus resoluciones. En cuanto a los límites de la exclusión se
adhiere, en la causa RIT 3020-2006 a la doctrina de los frutos del árbol envenenado, excluyendo
toda la prueba que deriva de una ilicitud primigenia, en cambio en la causa RIT 119-2006 el Juez
fundamenta sus resoluciones en base a la doctrina de la fuente independiente, rechazando los
incidentes de exclusión, por ser la prueba presentada en dicha ocasión obtenida de una fuente
independiente a la ilicitud. En la causa RIT 1484-2007 el Juez de Garantía expone que es posible
presentar prueba sobre prueba ilícita en el juicio oral, postura que el profesor Hernández rechaza
categóricamente, ya que si bien considera que el Tribunal Oral está facultado para excluir prueba
ilícita en casos particulares, no acepta que en dicha ocasión sea posible desacreditar una prueba
ilícita a través de otros medios de prueba.
● En las causas RIT 1310-2006 y 3020-2006, existe un correcto resguardo del derecho a defensa
por parte del Tribunal, ya que se acepta la exclusión de pruebas que no fueron acompañadas en la
carpeta de investigación, en el primer caso, o en las cuales la cadena de custodia aparece alterada,
en el segundo.
● Para finalizar se puede concluir que las diversas doctrinas existentes en relación a la exclusión
probatoria son llevadas a la práctica por los Jueces de Garantía al momento de aceptar o rechazar
los incidentes de exclusión presentados por la defensa.
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C) Textos Legales.
- Código Procesal Penal Chileno.
- Constitución Política de la República de Chile.
- Convención Americana de Derechos Humanos.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
D) Autos de Apertura y Audiencias de Preparación de Juicio Oral.
- Me remito a la enumeración expuesta en las páginas 27 y 28, donde se encuentran
individualizadas las causas utilizadas durante la investigación, que corresponden a las celebradas
durante el año 2007, en los Tribunales de Garantía de Valdivia y Puerto Montt.
E) Jurisprudencia Corte Suprema.
- Fallo rol Nº 557- 02 de 11 de abril de 2002.
- Fallo rol Nº 2.183-04 de 21 de junio de 2004.
- Fallo rol Nº 3.570-06 de 20 de septiembre de 2006.
- Fallo rol Nº 2.521-2008 de 28 de julio de 2008.
- Fallo rol Nº 6583-2006 de 30 de enero de 2007.
- Fallo rol Nº 678-07 de 6 de junio de 2007.
- El fallo rol Nº 1.836-07de 11 de junio de 2007.
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