REFORMA CONSTITUCIONAL ~ TRATADO INTERNACIONAL

Voces: CONSTITUCION NACIONAL ~ REFORMA CONSTITUCIONAL ~ TRATADO INTERNACIONAL
Título: Los Tratados Internacionales y la reforma de la Constitución
Autor: Colautti, Carlos E.
Publicado en: LA LEY1994-D, 1145
Sumario: SUMARIO: I. Introducción. -- II. Los tratados con jerarquía superior a las leyes. -- III. Tratados
con jerarquía constitucional. -- IV. Una salvedad sobreabundante. -- V. Las restricciones habilitadas por
los tratados. -- VI. Los tratados de integración. -- VII. Reflexiones finales.
I. Introducción
La reforma constitucional ha operado una profunda modificación en lo referente al régimen constitucional de
los tratados (1).
Recordamos que las decisiones en cuanto a la jerarquía, operatividad y condiciones de aprobación fueron
incluidas en el art. 75 que es el que trata de las competencias del Congreso. Es decir que se superpone a los arts. 27
y 31 --no reformados-- y que en algunos aspectos contradice.
La solución adoptada influye así, en forma severa, en el sistema de derechos reconocidos en la parte
dogmática. Esto en un doble aspecto, por una parte la enumeración de nuevos derechos, por la otra la
interpretación de los reconocidos en la Constitución de 1853/60.
El inc. 22 del artículo es una de las normas que fueron objeto de más intensa polémica durante la Convención.
Trataré de desbrozar sus características.
II. Los tratados con jerarquía superior a las leyes
En primer lugar advertimos la indicación del principio general: "Los tratados y concordatos tienen jerarquía
superior a las leyes".
La polémica acerca de la relación de jerarquía dividió durante décadas a la doctrina y la jurisprudencia (2). Las
incógnitas fueron finalmente despejadas por la Corte Suprema en el caso "Ekmekdjian c. Sofovich" (CS, julio
7-992 --La Ley, 1992-C, 543--) donde estableció que los tratados una vez aprobados y ratificados son
directamente operativos en el derecho interno y que "ya no es exacta la proposición jurídica según la cual no existe
fundamento normativo para acordar prioridad al tratado frente a la ley".
Pero estas conclusiones, según tuvo oportunidad de decidir la Corte en "Fibraca Constructora" (CS, julio
7-993), no invalidaban el principio de la prioridad del sistema de derechos y garantías de la Constitución sobre el
derecho internacional.
Después de la reforma existen tratados que en la pirámide jurídica son superiores a las leyes pero inferiores a
la constitución y tratados que tienen el mismo rango de ésta.
III. Tratados con jerarquía constitucional
El inc. 22 enumera dos declaraciones y ocho tratados sobre derechos humanos que, "en las condiciones de su
vigencia tienen jerarquía constitucional".
1. Una de las características de la reforma es que ha establecido un distinto grado de rigidez tanto para las
leyes formales que dicta el Congreso como para las normas constitucionales.
Respecto de las primeras advertimos que algunas, como la reglamentaria de la consulta popular, la ley
convenio sobre coparticipación, las asignaciones específicas de recursos coparticipables, el funcionamiento de la
Auditoría General de la Nación, el trámite y los alcances de la intervención del Congreso en la aprobación de los
decretos de necesidad y urgencia, la reglamentación del Consejo de la Magistratura; requieren mayorías
especiales para su sanción y desde luego para las modificaciones ulteriores, lo que les da un mayor grado de
rigidez que las demás leyes.
2. Los tratados internacionales enumerados son, fuera de toda duda, normas constitucionales; son parte de la
Constitución formal y "tienen jerarquía constitucional" según lo expresa la propia Constitución.
Sólo difieren de las demás normas constitucionales en cuanto a su rigidez, dado que pueden ser denunciados
por el Poder Ejecutivo Nacional "previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de
cada Cámara".
Otros tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso pueden ser
incorporados a la Constitución "con el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cámara".
Aunque el tema no está previsto en modo específico en el art. 75, en mi opinión deberá seguirse el mismo
procedimiento en caso de que los instrumentos incorporados sean reformados en el ámbito convencional
internacional.
Es decir que el régimen previsto para incluir en la constitución los tratados de derechos humanos y modificar
sus normas, una vez que forman parte de ella, difiere del previsto en el art. 30 y es menos rígido que aquél dado
que omite la necesidad de convocar a una Convención reformadora (3).
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1
3. La primera observación que nos suscita la enumeración del inc. 22 del art. 75, es que la inclusión de la
Declaración Americana y de la Declaración Universal de derechos humanos parece poco fértil. Estos documentos
fueron antecedentes del pacto de San José de Costa Rica (Adla, XLIV-B, 1250) y de los Pactos Internacionales de
Naciones Unidas. Por la propia dinámica de creación del derecho internacional los derechos reconocidos en estas
declaraciones fueron incluidos en su totalidad en esos Pactos. La enumeración de las Declaraciones aparece así
como una redundancia.
Por su parte es difícil interpretar qué razones han llevado a incorporar el Protocolo Facultativo del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Este constituye una norma procesal por la cual el Estado reconoce
la competencia del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas para recibir y considerar las
comunicaciones de individuos que aleguen ser víctimas de una violación. No crea ni modifica competencias en el
orden interno.
4. Más allá de las distinciones entre convenciones sobre derechos civiles y convenciones sobre derechos
culturales y sociales, que incluyen las potestades económicas de los estados, podemos distinguir tres tipos de
cláusulas en los documentos sobre derechos humanos.
Las que se refieren a los derechos civiles, en general coinciden con los principios que forman el fondo jurídico
común de occidente, que tuvo su primera concreción en la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789. Ellos fueron garantizados en forma expresa desde nuestros primeros documentos
constitucionales.
No obstante por la misma índole de los tratados internacionales --que constituyen un piso de protección, que
cuando los estados no respetan, hace nacer responsabilidad internacional-- las convenciones habilitan a los
estados para establecer restricciones legislativas.
Hay un segundo tipo de cláusulas que generan en los estados un compromiso de procurar progresivamente la
plena efectividad de los derechos. Esta actitud corresponde con los derechos relacionados, con el bienestar y la
cultura, también con la plena participación política y la real posibilidad de acceso a las funciones públicas.
Un tercer tipo de cláusulas son las que señalan los "derechos de los pueblos" que en puridad establecen
potestades de los estados nacionales. Ellas están señaladas en el art. 1°, tanto del Pacto de Derechos Civiles de
Naciones Unidas como en el de Derechos Económicos.
Dado que la jurisprudencia de la Corte se inclinó, a partir del caso "Ekmekdjian c. Sofovich" (La Ley, 1992-C,
543), a otorgar directa operatividad a los tratados internacionales sobre derechos humanos, será imprescindible
que el tribunal realice una interpretación de estos dos tipos de clausulas. En esencia ellas son no directamente
operativas e incluidas con la misma jerarquía que las demás normas constitucionales, generan dudas
interpretativas y problemas de complementación. Es de prever, en consecuencia, un considerable aumento de la
litigiosidad hasta que se establezca una doctrina sólida de la Corte Suprema como Tribunal de garantías
constitucionales, que haga compatibles los distintos tipos de normas.
IV. Una salvedad sobreabundante
Recordamos que el despacho de comisión referente a los tratados expresamente enumerados disponía que
éstos "en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional y deben entenderse complementarios de
los derechos y garantías reconocidos por esta Constitución".
Antes de que la Convención considerara el articulado en particular se incluyó sobre tablas el párrafo "no
derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución".
Desde mi punto de vista la salvedad es irrelevante.
Uno de los principios básicos de la interpretación constitucional es que la ley fundamental "es una estructura
sistemática, y sus distintas partes forman un todo coherente por lo que en la inteligencia de cada una de las
cláusulas ha de cuidarse que no se altere el equilibrio del conjunto" (CS marzo 2-993, "Abdo, José c. D.G.I."). "La
hermenéutica de la Constitución no debe efectuarse jamás de modo tal que queden frente a frente los derechos y
deberes enumerados para que se destruyan recíprocamente, sino que debe procurarse su armonía dentro del
espíritu que les dio vida" (CS octubre 6-992, "Bertinotti, Carlos c. Estado nacional").
De tal forma que la salvedad sólo reitera principios básicos de interpretación (4).
Es inequívoco que la inclusión de nuevos derechos, no puede derogar aquellos que continúan en la norma
constitucional. El problema de la inclusión de textos heterogéneos es que, en muchos casos, implica la derogación
del derecho pretoriano y requiere por tanto una nueva labor hermenéutica con el objeto de recrear la armonía.
Esta es la responsabilidad que la reforma genera en los jueces y fundamentalmente en la Corte Suprema.
V. Las restricciones habilitadas por los tratados
Hemos adelantado que los tratados, que son convenios entre grupos muchas veces heterogéneos de estados
nacionales, habilitan para que éstos mediante ley formal (5) puedan establecer restricciones a los derechos.
Desde mi punto de vista la inclusión con "jerarquía constitucional" de la posibilidad de este tipo de
restricciones, constituye --junto con la demolición de la jurisprudencia anterior-- la crítica sustancial a la profunda
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modificación que la reforma ha operado en nuestro sistema de derechos y garantías.
La directiva de que los tratados deben "entenderse complementarios de los derechos y garantías" reconocidos
por la constitución, no soluciona el dilema. Tampoco las normas interpretativas, por lo demás ambiguas, que
contienen los mismos tratados.
La Constitución es esencialmente una norma de habilitación de competencias. Al ubicar a los tratados y la
constitución con la misma jerarquía se habilita al Congreso para establecer restricciones y ellas pueden encontrar
un fundamento que no existe en el sistema de declaraciones, derechos y garantías de la primera parte de la
Constitución.
Las previsiones, en líneas generales, son semejantes en todos los convenios que enumera el inc. 22.
La Convención Americana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la
Convención sobre los Derechos del Niño (Adla, L-D, 3693) habilitan restricciones a la libertad de manifestar la
religión o las creencias, la libertad de expresión, la libertad de reunión, y la libertad de circulación. Las dos
primeras lo hacen también respecto de la libertad de asociación.
Con fórmulas que en todos los casos son muy semejantes expresan que estas libertades "están sujetas
únicamente a las limitaciones prescriptas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la
salud o la moral públicos o los derechos y libertades de los demás".
Es claro que esta habilitación se halla en colisión con los principios básicos de nuestro derecho constitucional.
La protección del orden público y la seguridad han constituido siempre argumentos predilectos de los
regímenes autoritarios para cercenar los derechos. Dictadores, déspotas y tiranuelos han colmado la historia de
ejemplos. En cuanto al módulo "moral pública" es demasiado amplio para impedir libertades tan sustanciales
como la de manifestación religiosa o la libertad de expresión. Puede ser un argumento falaz para limitar la libertad
de reunión de circulación o de asociación.
Creo que es innecesario reiterar que respecto de estas libertades debe regir el principio de que toda regulación
estatal tiene una fuerte presunción de inconstitucionalidad. En consecuencia la posibilidad de restricciones no
debe tener "jerarquía constitucional".
La Corte Suprema en los casos "Verbitsky" y "Servini de Cubría" ha fijado con claridad la
inconstitucionalidad de las restricciones a los derechos que forman el amplio ámbito de la libertad de expresión.
Las mismas reglas deben aplicarse a la libertad de reunión y de circulación y desde luego a la libertad fundamental
de manifestación religiosa.
Será necesario entonces que los tribunales reiteren sus decisiones sobre estos temas y descarten la habilitación
que surge de los tratados.
VI. Los tratados de integración
El inc. 24 del art. 75 incluye un régimen especial para los tratados de integración, que de acuerdo con el
principio general del inc. 22 tienen jerarquía superior a las leyes. Habilita para aprobar tratados de este tipo que
"deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales". Modifica, por tanto, en forma indirecta el
art. 100 de la Constitución (116 en su actual numeración).
El inciso merece las siguientes reflexiones:
En primer lugar la reforma, en su letra, sólo habilita la delegación de competencias y jurisdicción como
consecuencia y para el cumplimiento de los tratados de integración.
No creo que esta interpretación literal sea la que deba prevalecer. De hecho, aun antes de la reforma, el Estado
Nacional había aceptado la jurisdicción obligatoria de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Hace más de 60 años Mirkine Guertzevich(6) anunciaba la internacionalización del derecho constitucional y
hoy es inequívoco que el respeto por los derechos humanos ha dejado de ser un problema exclusivo de la órbita de
los estados. En consecuencia una interpretación armónica del texto debe indicar que también en esta materia se
podrán aprobar tratados que deleguen jurisdicción.
Aunque no hace a la esencia del problema este inciso --como tantos otros de la reforma-- contiene varias
imprecisiones técnicas.
En primer lugar resulta innecesario y confuso reiterar los términos delegación de competencias y jurisdicción,
dado que la jurisdicción constituye una especie dentro del género competencia.
En segundo lugar es equívoco --cuando no limitativo-- el adjetivo supranacionales. La previsión
constitucional debe entenderse para todas las organizaciones internacionales.
El período que respeten el orden democrático y los derechos humanos también es innecesariamente reiterativo
dado que no ha sido derogado el art. 27 que señala que los tratados deben de estar de acuerdo con los principios de
derecho público establecidos por la Constitución.
La última frase del inciso expresa:
"Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes".
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A pesar de la oscuridad de su redacción la directiva es positiva. Debe interpretarse que las normas y decisiones
dictadas, en estas condiciones, por los organismos internacionales tendrán la misma jerarquía que los tratados de
integración.
El procedimiento de aprobación de las convenciones que delegan competencias difiere del previsto para los
demás tratados.
La reforma prevé, por su parte un tratamiento distinto para los tratados con Latinoamérica.
En este caso la aprobación requiere la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
En el caso de los tratados con los demás Estados se establecen dos instancias.
En la primera el Congreso declara la conveniencia de la aprobación con la misma mayoría que la requerida
para las leyes ordinarias.
Después de transcurridos 120 días de este acto el tratado podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta
de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
Esta es la mayoría que se requiere para la denuncia de todos los tratados de integración que delegan
competencias.
VII. Reflexiones finales
La obligación de respetar los derechos humanos siempre ha excedido el límite estrecho de los Estados
nacionales. Esto es claro en la previsión del art. 102 de la Constitución de 1853 (hoy 118) que prevé una extensión
de la competencia territorial de los tribunales nacionales cuando el delito se cometiera contra el derecho de gentes.
A partir de 1983 la república salió de un aislamiento en materia de la observancia de los derechos humanos
que era incompatible con las tradiciones nacionales y produjo heridas graves en la comunidad.
La reforma ha introducido profundos cambios en la parte dogmática por la vía de la incorporación a la
Constitución de algunos tratados internacionales. La técnica es inconveniente.
El derecho internacional tiende a asegurar un piso de protección, más abajo del cual se genera responsabilidad
internacional. La inclusión de los tratados con la misma jerarquía de la Constitución introduce el problema de la
habilitación de las restricciones, que en última instancia debe ser resuelto dando prevalencia a la Constitución.
Esta incorporación obligará a revisar o confirmar una muy sólida jurisprudencia acerca de las libertades
individuales que fue elaborada --con dificultades y contramarchas-- durante más de un siglo. A esto debemos
añadir el dilema de la operatividad de las cláusulas sobre derechos sociales y sobre las potestades económicas de
los estados que incluye el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, hoy parte de
la Constitución.
La determinación del grado de rigidez que debe tener una Constitución es --resulta una redundancia decirlo-esencialmente opinable. Pero el criterio adoptado por la reforma es el inverso al generalmente aceptado. La parte
dogmática resulta, por la vía de la incorporación de los tratados internacionales, menos rígida que la parte
orgánica que, en todos los casos, requiere de una Convención Reformadora.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).
(1)Sobre este tema es siempre necesario recordar el erudito y equilibrado trabajo de VANOSSI, Jorge
Reinaldo, "Régimen Constitucional de los Tratados", Ed. El Coloquio, Buenos Aires, 1969.
(2)Sobre el tema ALBANESE, Susana, "Operatividad y programaticidad de las cláusulas de los tratados
internacionales" (La Ley, 1987-C, 974). BARRANCOS Y VEDIA, Fernando N., "La Corte Suprema de Justicia y
la operatividad de las normas del Pacto de San José de Costa Rica en el orden interno" (La Ley, 1987-D, 333).
GORDILLO, Agustín A., "La supranacionalidad operativa de los derechos humanos en el derecho interno" (La
Ley, 1992-B, 1292, COLAUTTI, Carlos E., "La operatividad de las cláusulas de las convenciones internacionales
de derechos humanos" (La Ley, 1990-C, 821).
(3)Sobre las facultades de la Convención ver: SPOTA, Alberto Antonio, "Las facultades de la Convención
Reformadora de la Constitución Nacional", La Ley, 1994-B, 927.
(4)Sobre el tema LINARES QUINTANA, Segundo V., "Reglas para la interpretación constitucional", Ed.
Plus Ultra, Buenos Aires, 1988.
(5)La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado sobre el sentido de la expresión "leyes"
en la Opinión Consultiva (OC 6/86) del 9 de mayo de 1986, solicitada por el Gobierno de la República Oriental
del Uruguay, en los siguientes términos: "los criterios del artículo 30 resultan aplicables a todos aquellos casos en
que la expresión ley o locuciones equivalentes son empleados en la Convención a propósito de las restricciones
que ella misma autoriza respecto de cada uno de los derechos protegidos" (párr. 17). Agregando: "El sentido de la
palabra leyes dentro del contexto de un régimen de protección a los derechos humanos no puede desvincularse de
la naturaleza y del origen de tal régimen. En efecto, la protección a los derechos humanos, en especial los derechos
civiles y políticos reconocidos en la Convención, parte de la afirmación de la existencia de ciertos atributos
inviolables de la persona humana que no pueden ser legítimamente menoscabados por el ejercicio del poder
público. Se trata de esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o en las que sólo puede penetrar
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limitadamente. Así en la protección de los derechos humanos, está necesariamente comprendida la noción de la
restricción al ejercicio del poder estatal" (párr. 21). "Por ello la protección de los derechos humanos requiere que
los actos estatales que los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio del poder público, sino que estén
rodeados de un conjunto de garantías enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la
persona, dentro de los cuales, acaso el más relevante tenga que ser que las limitaciones se establezcan por una ley
adoptada por el Poder Legislativo de acuerdo con lo establecido por la Constitución". La Corte concluye, que "la
expresión leyes, utilizada por el artículo 30, no puede tener otro sentido que el de ley formal, es decir, norma
jurídica adoptada por el órgano legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, según el procedimiento
requerido por el derecho interno de cada Estado" (párr. 27).
(6)MIRKINE-GUETZEVITCH, Boris, "Droit Constitutionnel international", Ed. Sirey, Paris, 1933.
I. Introducción
La reforma constitucional ha operado una profunda modificación en lo referente al régimen constitucional de
los tratados (1).
Recordamos que las decisiones en cuanto a la jerarquía, operatividad y condiciones de aprobación fueron
incluidas en el art. 75 que es el que trata de las competencias del Congreso. Es decir que se superpone a los arts. 27
y 31 --no reformados-- y que en algunos aspectos contradice.
La solución adoptada influye así, en forma severa, en el sistema de derechos reconocidos en la parte
dogmática. Esto en un doble aspecto, por una parte la enumeración de nuevos derechos, por la otra la
interpretación de los reconocidos en la Constitución de 1853/60.
El inc. 22 del artículo es una de las normas que fueron objeto de más intensa polémica durante la Convención.
Trataré de desbrozar sus características.
II. Los tratados con jerarquía superior a las leyes
En primer lugar advertimos la indicación del principio general: "Los tratados y concordatos tienen jerarquía
superior a las leyes".
La polémica acerca de la relación de jerarquía dividió durante décadas a la doctrina y la jurisprudencia (2). Las
incógnitas fueron finalmente despejadas por la Corte Suprema en el caso "Ekmekdjian c. Sofovich" (CS, julio
7-992 --La Ley, 1992-C, 543--) donde estableció que los tratados una vez aprobados y ratificados son
directamente operativos en el derecho interno y que "ya no es exacta la proposición jurídica según la cual no existe
fundamento normativo para acordar prioridad al tratado frente a la ley".
Pero estas conclusiones, según tuvo oportunidad de decidir la Corte en "Fibraca Constructora" (CS, julio
7-993), no invalidaban el principio de la prioridad del sistema de derechos y garantías de la Constitución sobre el
derecho internacional.
Después de la reforma existen tratados que en la pirámide jurídica son superiores a las leyes pero inferiores a
la constitución y tratados que tienen el mismo rango de ésta.
III. Tratados con jerarquía constitucional
El inc. 22 enumera dos declaraciones y ocho tratados sobre derechos humanos que, "en las condiciones de su
vigencia tienen jerarquía constitucional".
1. Una de las características de la reforma es que ha establecido un distinto grado de rigidez tanto para las
leyes formales que dicta el Congreso como para las normas constitucionales.
Respecto de las primeras advertimos que algunas, como la reglamentaria de la consulta popular, la ley
convenio sobre coparticipación, las asignaciones específicas de recursos coparticipables, el funcionamiento de la
Auditoría General de la Nación, el trámite y los alcances de la intervención del Congreso en la aprobación de los
decretos de necesidad y urgencia, la reglamentación del Consejo de la Magistratura; requieren mayorías
especiales para su sanción y desde luego para las modificaciones ulteriores, lo que les da un mayor grado de
rigidez que las demás leyes.
2. Los tratados internacionales enumerados son, fuera de toda duda, normas constitucionales; son parte de la
Constitución formal y "tienen jerarquía constitucional" según lo expresa la propia Constitución.
Sólo difieren de las demás normas constitucionales en cuanto a su rigidez, dado que pueden ser denunciados
por el Poder Ejecutivo Nacional "previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de
cada Cámara".
Otros tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso pueden ser
incorporados a la Constitución "con el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cámara".
Aunque el tema no está previsto en modo específico en el art. 75, en mi opinión deberá seguirse el mismo
procedimiento en caso de que los instrumentos incorporados sean reformados en el ámbito convencional
internacional.
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Es decir que el régimen previsto para incluir en la constitución los tratados de derechos humanos y modificar
sus normas, una vez que forman parte de ella, difiere del previsto en el art. 30 y es menos rígido que aquél dado
que omite la necesidad de convocar a una Convención reformadora (3).
3. La primera observación que nos suscita la enumeración del inc. 22 del art. 75, es que la inclusión de la
Declaración Americana y de la Declaración Universal de derechos humanos parece poco fértil. Estos documentos
fueron antecedentes del pacto de San José de Costa Rica (Adla, XLIV-B, 1250) y de los Pactos Internacionales de
Naciones Unidas. Por la propia dinámica de creación del derecho internacional los derechos reconocidos en estas
declaraciones fueron incluidos en su totalidad en esos Pactos. La enumeración de las Declaraciones aparece así
como una redundancia.
Por su parte es difícil interpretar qué razones han llevado a incorporar el Protocolo Facultativo del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Este constituye una norma procesal por la cual el Estado reconoce
la competencia del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas para recibir y considerar las
comunicaciones de individuos que aleguen ser víctimas de una violación. No crea ni modifica competencias en el
orden interno.
4. Más allá de las distinciones entre convenciones sobre derechos civiles y convenciones sobre derechos
culturales y sociales, que incluyen las potestades económicas de los estados, podemos distinguir tres tipos de
cláusulas en los documentos sobre derechos humanos.
Las que se refieren a los derechos civiles, en general coinciden con los principios que forman el fondo jurídico
común de occidente, que tuvo su primera concreción en la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789. Ellos fueron garantizados en forma expresa desde nuestros primeros documentos
constitucionales.
No obstante por la misma índole de los tratados internacionales --que constituyen un piso de protección, que
cuando los estados no respetan, hace nacer responsabilidad internacional-- las convenciones habilitan a los
estados para establecer restricciones legislativas.
Hay un segundo tipo de cláusulas que generan en los estados un compromiso de procurar progresivamente la
plena efectividad de los derechos. Esta actitud corresponde con los derechos relacionados, con el bienestar y la
cultura, también con la plena participación política y la real posibilidad de acceso a las funciones públicas.
Un tercer tipo de cláusulas son las que señalan los "derechos de los pueblos" que en puridad establecen
potestades de los estados nacionales. Ellas están señaladas en el art. 1°, tanto del Pacto de Derechos Civiles de
Naciones Unidas como en el de Derechos Económicos.
Dado que la jurisprudencia de la Corte se inclinó, a partir del caso "Ekmekdjian c. Sofovich" (La Ley, 1992-C,
543), a otorgar directa operatividad a los tratados internacionales sobre derechos humanos, será imprescindible
que el tribunal realice una interpretación de estos dos tipos de clausulas. En esencia ellas son no directamente
operativas e incluidas con la misma jerarquía que las demás normas constitucionales, generan dudas
interpretativas y problemas de complementación. Es de prever, en consecuencia, un considerable aumento de la
litigiosidad hasta que se establezca una doctrina sólida de la Corte Suprema como Tribunal de garantías
constitucionales, que haga compatibles los distintos tipos de normas.
IV. Una salvedad sobreabundante
Recordamos que el despacho de comisión referente a los tratados expresamente enumerados disponía que
éstos "en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional y deben entenderse complementarios de
los derechos y garantías reconocidos por esta Constitución".
Antes de que la Convención considerara el articulado en particular se incluyó sobre tablas el párrafo "no
derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución".
Desde mi punto de vista la salvedad es irrelevante.
Uno de los principios básicos de la interpretación constitucional es que la ley fundamental "es una estructura
sistemática, y sus distintas partes forman un todo coherente por lo que en la inteligencia de cada una de las
cláusulas ha de cuidarse que no se altere el equilibrio del conjunto" (CS marzo 2-993, "Abdo, José c. D.G.I."). "La
hermenéutica de la Constitución no debe efectuarse jamás de modo tal que queden frente a frente los derechos y
deberes enumerados para que se destruyan recíprocamente, sino que debe procurarse su armonía dentro del
espíritu que les dio vida" (CS octubre 6-992, "Bertinotti, Carlos c. Estado nacional").
De tal forma que la salvedad sólo reitera principios básicos de interpretación (4).
Es inequívoco que la inclusión de nuevos derechos, no puede derogar aquellos que continúan en la norma
constitucional. El problema de la inclusión de textos heterogéneos es que, en muchos casos, implica la derogación
del derecho pretoriano y requiere por tanto una nueva labor hermenéutica con el objeto de recrear la armonía.
Esta es la responsabilidad que la reforma genera en los jueces y fundamentalmente en la Corte Suprema.
V. Las restricciones habilitadas por los tratados
Hemos adelantado que los tratados, que son convenios entre grupos muchas veces heterogéneos de estados
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nacionales, habilitan para que éstos mediante ley formal (5) puedan establecer restricciones a los derechos.
Desde mi punto de vista la inclusión con "jerarquía constitucional" de la posibilidad de este tipo de
restricciones, constituye --junto con la demolición de la jurisprudencia anterior-- la crítica sustancial a la profunda
modificación que la reforma ha operado en nuestro sistema de derechos y garantías.
La directiva de que los tratados deben "entenderse complementarios de los derechos y garantías" reconocidos
por la constitución, no soluciona el dilema. Tampoco las normas interpretativas, por lo demás ambiguas, que
contienen los mismos tratados.
La Constitución es esencialmente una norma de habilitación de competencias. Al ubicar a los tratados y la
constitución con la misma jerarquía se habilita al Congreso para establecer restricciones y ellas pueden encontrar
un fundamento que no existe en el sistema de declaraciones, derechos y garantías de la primera parte de la
Constitución.
Las previsiones, en líneas generales, son semejantes en todos los convenios que enumera el inc. 22.
La Convención Americana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la
Convención sobre los Derechos del Niño (Adla, L-D, 3693) habilitan restricciones a la libertad de manifestar la
religión o las creencias, la libertad de expresión, la libertad de reunión, y la libertad de circulación. Las dos
primeras lo hacen también respecto de la libertad de asociación.
Con fórmulas que en todos los casos son muy semejantes expresan que estas libertades "están sujetas
únicamente a las limitaciones prescriptas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la
salud o la moral públicos o los derechos y libertades de los demás".
Es claro que esta habilitación se halla en colisión con los principios básicos de nuestro derecho constitucional.
La protección del orden público y la seguridad han constituido siempre argumentos predilectos de los
regímenes autoritarios para cercenar los derechos. Dictadores, déspotas y tiranuelos han colmado la historia de
ejemplos. En cuanto al módulo "moral pública" es demasiado amplio para impedir libertades tan sustanciales
como la de manifestación religiosa o la libertad de expresión. Puede ser un argumento falaz para limitar la libertad
de reunión de circulación o de asociación.
Creo que es innecesario reiterar que respecto de estas libertades debe regir el principio de que toda regulación
estatal tiene una fuerte presunción de inconstitucionalidad. En consecuencia la posibilidad de restricciones no
debe tener "jerarquía constitucional".
La Corte Suprema en los casos "Verbitsky" y "Servini de Cubría" ha fijado con claridad la
inconstitucionalidad de las restricciones a los derechos que forman el amplio ámbito de la libertad de expresión.
Las mismas reglas deben aplicarse a la libertad de reunión y de circulación y desde luego a la libertad fundamental
de manifestación religiosa.
Será necesario entonces que los tribunales reiteren sus decisiones sobre estos temas y descarten la habilitación
que surge de los tratados.
VI. Los tratados de integración
El inc. 24 del art. 75 incluye un régimen especial para los tratados de integración, que de acuerdo con el
principio general del inc. 22 tienen jerarquía superior a las leyes. Habilita para aprobar tratados de este tipo que
"deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales". Modifica, por tanto, en forma indirecta el
art. 100 de la Constitución (116 en su actual numeración).
El inciso merece las siguientes reflexiones:
En primer lugar la reforma, en su letra, sólo habilita la delegación de competencias y jurisdicción como
consecuencia y para el cumplimiento de los tratados de integración.
No creo que esta interpretación literal sea la que deba prevalecer. De hecho, aun antes de la reforma, el Estado
Nacional había aceptado la jurisdicción obligatoria de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Hace más de 60 años Mirkine Guertzevich(6) anunciaba la internacionalización del derecho constitucional y
hoy es inequívoco que el respeto por los derechos humanos ha dejado de ser un problema exclusivo de la órbita de
los estados. En consecuencia una interpretación armónica del texto debe indicar que también en esta materia se
podrán aprobar tratados que deleguen jurisdicción.
Aunque no hace a la esencia del problema este inciso --como tantos otros de la reforma-- contiene varias
imprecisiones técnicas.
En primer lugar resulta innecesario y confuso reiterar los términos delegación de competencias y jurisdicción,
dado que la jurisdicción constituye una especie dentro del género competencia.
En segundo lugar es equívoco --cuando no limitativo-- el adjetivo supranacionales. La previsión
constitucional debe entenderse para todas las organizaciones internacionales.
El período que respeten el orden democrático y los derechos humanos también es innecesariamente reiterativo
dado que no ha sido derogado el art. 27 que señala que los tratados deben de estar de acuerdo con los principios de
derecho público establecidos por la Constitución.
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La última frase del inciso expresa:
"Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes".
A pesar de la oscuridad de su redacción la directiva es positiva. Debe interpretarse que las normas y decisiones
dictadas, en estas condiciones, por los organismos internacionales tendrán la misma jerarquía que los tratados de
integración.
El procedimiento de aprobación de las convenciones que delegan competencias difiere del previsto para los
demás tratados.
La reforma prevé, por su parte un tratamiento distinto para los tratados con Latinoamérica.
En este caso la aprobación requiere la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
En el caso de los tratados con los demás Estados se establecen dos instancias.
En la primera el Congreso declara la conveniencia de la aprobación con la misma mayoría que la requerida
para las leyes ordinarias.
Después de transcurridos 120 días de este acto el tratado podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta
de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
Esta es la mayoría que se requiere para la denuncia de todos los tratados de integración que delegan
competencias.
VII. Reflexiones finales
La obligación de respetar los derechos humanos siempre ha excedido el límite estrecho de los Estados
nacionales. Esto es claro en la previsión del art. 102 de la Constitución de 1853 (hoy 118) que prevé una extensión
de la competencia territorial de los tribunales nacionales cuando el delito se cometiera contra el derecho de gentes.
A partir de 1983 la república salió de un aislamiento en materia de la observancia de los derechos humanos
que era incompatible con las tradiciones nacionales y produjo heridas graves en la comunidad.
La reforma ha introducido profundos cambios en la parte dogmática por la vía de la incorporación a la
Constitución de algunos tratados internacionales. La técnica es inconveniente.
El derecho internacional tiende a asegurar un piso de protección, más abajo del cual se genera responsabilidad
internacional. La inclusión de los tratados con la misma jerarquía de la Constitución introduce el problema de la
habilitación de las restricciones, que en última instancia debe ser resuelto dando prevalencia a la Constitución.
Esta incorporación obligará a revisar o confirmar una muy sólida jurisprudencia acerca de las libertades
individuales que fue elaborada --con dificultades y contramarchas-- durante más de un siglo. A esto debemos
añadir el dilema de la operatividad de las cláusulas sobre derechos sociales y sobre las potestades económicas de
los estados que incluye el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, hoy parte de
la Constitución.
La determinación del grado de rigidez que debe tener una Constitución es --resulta una redundancia decirlo-esencialmente opinable. Pero el criterio adoptado por la reforma es el inverso al generalmente aceptado. La parte
dogmática resulta, por la vía de la incorporación de los tratados internacionales, menos rígida que la parte
orgánica que, en todos los casos, requiere de una Convención Reformadora.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).
(1)Sobre este tema es siempre necesario recordar el erudito y equilibrado trabajo de VANOSSI, Jorge
Reinaldo, "Régimen Constitucional de los Tratados", Ed. El Coloquio, Buenos Aires, 1969.
(2)Sobre el tema ALBANESE, Susana, "Operatividad y programaticidad de las cláusulas de los tratados
internacionales" (La Ley, 1987-C, 974). BARRANCOS Y VEDIA, Fernando N., "La Corte Suprema de Justicia y
la operatividad de las normas del Pacto de San José de Costa Rica en el orden interno" (La Ley, 1987-D, 333).
GORDILLO, Agustín A., "La supranacionalidad operativa de los derechos humanos en el derecho interno" (La
Ley, 1992-B, 1292, COLAUTTI, Carlos E., "La operatividad de las cláusulas de las convenciones internacionales
de derechos humanos" (La Ley, 1990-C, 821).
(3)Sobre las facultades de la Convención ver: SPOTA, Alberto Antonio, "Las facultades de la Convención
Reformadora de la Constitución Nacional", La Ley, 1994-B, 927.
(4)Sobre el tema LINARES QUINTANA, Segundo V., "Reglas para la interpretación constitucional", Ed.
Plus Ultra, Buenos Aires, 1988.
(5)La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado sobre el sentido de la expresión "leyes"
en la Opinión Consultiva (OC 6/86) del 9 de mayo de 1986, solicitada por el Gobierno de la República Oriental
del Uruguay, en los siguientes términos: "los criterios del artículo 30 resultan aplicables a todos aquellos casos en
que la expresión ley o locuciones equivalentes son empleados en la Convención a propósito de las restricciones
que ella misma autoriza respecto de cada uno de los derechos protegidos" (párr. 17). Agregando: "El sentido de la
palabra leyes dentro del contexto de un régimen de protección a los derechos humanos no puede desvincularse de
la naturaleza y del origen de tal régimen. En efecto, la protección a los derechos humanos, en especial los derechos
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civiles y políticos reconocidos en la Convención, parte de la afirmación de la existencia de ciertos atributos
inviolables de la persona humana que no pueden ser legítimamente menoscabados por el ejercicio del poder
público. Se trata de esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o en las que sólo puede penetrar
limitadamente. Así en la protección de los derechos humanos, está necesariamente comprendida la noción de la
restricción al ejercicio del poder estatal" (párr. 21). "Por ello la protección de los derechos humanos requiere que
los actos estatales que los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio del poder público, sino que estén
rodeados de un conjunto de garantías enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la
persona, dentro de los cuales, acaso el más relevante tenga que ser que las limitaciones se establezcan por una ley
adoptada por el Poder Legislativo de acuerdo con lo establecido por la Constitución". La Corte concluye, que "la
expresión leyes, utilizada por el artículo 30, no puede tener otro sentido que el de ley formal, es decir, norma
jurídica adoptada por el órgano legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, según el procedimiento
requerido por el derecho interno de cada Estado" (párr. 27).
(6)MIRKINE-GUETZEVITCH, Boris, "Droit Constitutionnel international", Ed. Sirey, Paris, 1933.
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