ECB Empresarial La Nueva Ley de la Garantía Mobiliaria Promoviendo el acceso al crédito garantizado Mediante Ley Nº 28677 (01.03.2006), se ha promulgado la Ley de la Garantía Mobiliaria, la cual constituye un cambio radical en las reglas establecidas por el Código Civil (25.07.1984) respecto del tratamiento jurídico de la Prenda como derecho real de garantía que afecta a los bienes muebles, pues a partir de la fecha de su vigencia (30.05.2006) y en atención a los cambios efectuados, ya no existirá la garantía real de la prenda, siendo reemplazada por la garantía mobiliaria definida como la afectación de un bien mueble mediante un acto jurídico, destinada a asegurar el cumplimiento de obligaciones ya sean presentes o futuras, determinadas o determinables, sujetas o no a modalidad, siendo oponible a terceros a partir de su inscripción en el Registro. Si bien es cierto la nueva Ley constituye un cambio radical con el actual tratamiento legal de la prenda en el país, el beneficio económico para el Perú sobrepasaría largamente los costos de esta reforma. En legislaciones comparadas, el beneficio económico de reformar el marco de garantías reales mobiliarias alcanza más del 20% del PBI del país (1). Con la dación de la Ley de la Garantía Mobiliaria, se ha establecido un mecanismo facilitador del tráfico jurídico de las garantías mobiliarias, pues ha sido intención del legislador el eliminar una serie de trabas a dicho tráfico, las mismas que se hallaban en el Código Civil derogado en las disposiciones referidas a la Prenda, como son la prohibición del pacto comisorio, la incertidumbre en el establecimiento de las prelaciones de las garantías, la imposibilidad de afectar bienes ajenos, entre otras, que a la larga han desincentivado la constitución de las actuales prendas y un encarecimiento del crédito para los eventuales deudores, pues los acreedores con la finalidad de salvaguardar su crédito se han visto en la necesidad de restringir el acceso al mismo y/o elevar las contraprestaciones para su otorgamiento. En este contexto, la nueva Ley ha precisado criterios más amplios y fáciles para la constitución de las garantías mobiliarias, incluyendo a los bienes muebles registrados e inclusive futuros; se ha establecido una regla clara y simple para establecer el orden de prelación de los acreedores garantizados: prevalecerá el derecho del acreedor que accedió primero al registro, eliminado toda incertidumbre sobre este aspecto; y finalmente, autoriza la posibilidad de que el acreedor garantizado pueda adquirir la propiedad de los bienes muebles afectados en garantía, asegurando de manera concreta el retorno del crédito en caso de incumplimiento del deudor. Bienes que pueden otorgarse en garantía mobiliaria A diferencia de lo establecido por el Código Civil en su artículo 885º (el cual es modificado en parte por la Ley Nº 28677), la nueva Ley considera muebles entre otros a las naves y aeronaves, los pontones, plataformas y edificios flotantes; las locomotoras, vagones y demás material rodante afecto al servicio de ferrocarriles. Dicha inclusión de estos bienes antes considerados como inmuebles constituye una corrección del legislador a la ficción legal establecida en el Código Civil, la cual originaba una confusión al momento de constituirse la garantía, pues conforme a lo señalado, en aplicación del Código Civil se podía constituir una hipoteca sobre un avión y no una prenda como en realidad debió ser, con el consecuente incremento de costos y riesgos para el acreedor al celebrar este tipo de contratos, pues forzando la institución jurídica utilizada (hipoteca) se debía constituir sobre un bien mueble. Asimismo señala la nueva Ley que se puede constituir garantía mobiliaria sobre uno a varios muebles específicos, sobre categorías genéricas de bienes muebles o sobre la totalidad de los bienes muebles del constituyente, sean presentes, futuros, corporales o incorporales (2). Constituyente no propietario El Código Civil precisaba en su artículo 1068 que la prenda sólo tiene validez si es otorgada por el propietario del bien materia de prenda o por su representante autorizado; en cambio, la Ley Nº 28677 señala que cualquier persona con capacidad legal de ejercicio, sea física o jurídica, nacional o extranjera, puede ser constituyente, deudor acreedor garantizado, lo que implica una amplitud de criterio desde que la nueva norma faculta también la preconstitución de garantías sobre bienes ajenos, futuros y obligaciones futuras o eventuales. La prelación de pago El nuevo sistema de garantías establece que el pago derivado de la ejecución de la garantía mobiliaria se imputará primero al capital, luego, a los intereses que se devenguen, las primas del seguro pagadas por el acreedor, las costas y costos procesales, las penalidades, la indemnización por daños y perjuicios, los gastos y las comisiones, en ese orden. En este aspecto, la Ley de aparta de lo establecido en el Código Civil (artículo 1257º): el pago se imputa primero a los intereses, luego a los gastos y finalmente al capital. Sin embargo, el criterio vigente en nuestro cuerpo civil, se seguirá aplicando en tanto la deuda no se encuentre en ejecución de una garantía mobiliaria, de esta forma bien podría decirse que incluso en ejecución de garantía podrían coexistir dos sistemas de prelación de pagos, uno tratándose de ejecución de bienes inmuebles (p.e. la hipoteca) y de bienes muebles no sujetos a garantías mobiliarias (p.e. los warrants) y otro referido a las garantías mobiliarias. El registro jurídico de bienes y el registro mobiliario de contratos Se dispone que el Registro Jurídico de Bienes centralizará a todos los registros de muebles existentes (bienes muebles, propiedad vehicular, de naves o aeronaves, embarcaciones pesqueras y buques) y en el que se registrarán la cesión de derechos, fideicomisos, arrendamientos, leasing, contratos preparatorios, medidas cautelares, entre otros. Asimismo, se crea el Registro Mobiliario de Contratos en el que se inscribirán todos aquellos actos referidos a bienes muebles no registrados, así como los bienes futuros, en cuyo caso, éstos últimos una vez que adquieran existencia permanecerán en dicho registro si se tratase de bienes no registrados, o serán trasladados al registro respectivo si se tratase de bienes muebles registrados. Una innovación importante consiste en para proceder a la inscripción de los actos constitutivos de garantías mobiliarias y los demás relacionados a ésta, se realizarán mediante formulario registral, el cual contendrá los requisitos de identificación de las partes, bienes y demás condiciones establecidas en el artículo 19º de la Ley; estableciéndose que deberá estar certificadas por un Notario Público. Resulta una novedad de la Ley de Garantías Mobiliarias que en caso el registrador detecte alguna observación respecto del acto constitutivo, deberá de proceder a la anotación preventiva por un plazo de noventa (90) días útiles, sin necesidad de observar previamente el título; subsanado el título procederá a efectuar la inscripción definitiva, surtiendo sus efectos desde el momento de presentación del formulario registral. Asimismo, se faculta a la SUNARP a la utilización de formularios electrónicos para la inscripción y certificación de los actos inscribibles establecidos en la Ley, lo que a mediano plazo facilitara la constitución de dichas garantías. Oponibilidad frente a terceros El acto constitutivo deberá constar por escrito y para ser opuesto frente a terceros deberá inscribirse en el Registro correspondiente, ya sea en el Registro Jurídico de Bienes o en el Registro Mobiliario de Contratos. La diferencia que existe con lo regulado anteriormente por el Código Civil es que el artículo 1061º del Código Civil precisaba que para el caso de oponibilidad de la prenda frente a terceros debía constar por escrito de fecha cierta, y para el caso de bienes muebles inscritos la prenda surtía efectos desde su inscripción en el registro respectivo, ratificado con el artículo 1068º del Código Civil que consagra el Derecho Preferente del Acreedor Prendario de manera absoluta cuando éste logra la inscripción registral (3). De otro lado, la Ley de Garantías Mobiliarias precisa que también la transmisión del acto constitutivo debe ser inscrito en el Registro para que pueda surtir efectos frente a terceros. Prelación en el caso de cesión de derechos A diferencia de lo establecido en el artículo 1217º del Código Civil mediante el cual se estableció que en el caso de concurrencia de cesión de derechos sobre un mismo bien, prevalecía la que primero se había comunicado al cedente, ahora se dispone que prevalecerá el acreedor que primero haya inscrito la cesión en el registro. Es importante señalar que la Ley sólo ha derogado este artículo en lo referente a la cesión de derechos, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 1215º del Código Civil la cesión de derechos sólo surtirá efectos para el deudor desde el momento en que se le notifique fehacientemente o éste la acepte. Garantía inmobiliaria preconstituida Se establece como novedad la constitución de la garantía mobiliaria preconstituida, es decir aquella sujeta a una condición para su existencia, pero sólo en los siguientes casos: ■ Sobre bien mueble ajeno, antes de que el constituyente adquiera la propiedad de dicho bien. ■ Sobre bien mueble futuro, antes de que exista. ■ Para asegurar obligaciones futuras o eventuales. Estas garantías deberán ser inscritas en el registro respectivo para que puedan ser oponibles a tercero, adquiriendo eficacia una vez cumplida la condición, en cuyo caso sus efectos se retrotraen a la fecha de su presentación. Ejecución de la garantía mobiliaria Sobre se ha precisado que mediante acuerdo de partes se puede proceder a la venta extrajudicial del bien mueble afectado en garantía mobiliaria; para tal efecto establece como condiciones que en el mismo acto constitutivo se otorgue poder irrevocable a un tercero para realizar y formalizar la transferencia del bien mueble. En este caso, el poder irrevocable que se otorgue no tendrá la limitación establecida en el artículo 65º del Código Civil (la cual se refiere al plazo de vigencia no mayor a un año), para el caso de la garantía mobiliaria este tipo de poder tendrá vigencia hasta el cumplimiento de la obligación garantizada. En caso de incumplimiento del deudor, el acreedor procederá a remitir una comunicación notarial al deudor y al constituyente dejando constancia de dicha situación, y si en el plazo de tres días no se subsana el incumplimiento, se procederá a la venta del bien por parte del representante designado; en ningún caso se podrá suspender la venta del bien mueble afecto a la garantía, salvo que el deudor cancele el íntegro de la deuda. Por otro lado, se precisa que es nula la venta realizada a precio menor a las dos terceras partes del valor del bien mueble pactado por las partes o en su defecto, del valor comercial del bien mueble al tiempo de su venta. La nulidad debe ser planteada dentro de los 15 días siguientes a la venta, siendo este plazo uno de caducidad. Si en caso transcurrieran 60 días, o en su defecto otro plazo acordado por las partes, desde la remisión de la comunicación notarial sin haberse producido la venta del bien mueble afecto a garantía, el acreedor garantizado podrá solicitar su ejecución judicial conforme al Código Procesal Civil Licitud del pacto comisorio Si bien el Código Civil (artículo 1006º) ha prohibido que el acreedor se haga dueño de la cosa prendada (pacto comisorio), con la Ley de la Garantía Mobiliaria se faculta a las partes a establecer el pacto comisorio, pero se han establecido como condiciones bajo sanción de nulidad: ■ Que se incluya el valor del bien mueble afecto en garantía mobiliaria acordado por las partes y, ■ Que las partes otorguen poder específico e irrevocable a un representante para que en caso de incumplimiento proceda a suscribir la documentación necesaria para la transferencia del bien. El plazo de vigencia de este poder irrevocable no estará sujeto al establecido en el artículo 153º del Código Civil. Si el valor de la venta fuera mayor que el valor del bien vendido, el acreedor ejecutante podrá exigir el saldo mediante la emisión de un título con mérito ejecutivo, o en la vía de proceso de ejecución. Si el valor del bien mueble fuere mayor que el monto de la deuda, el acreedor deberá pagar el saldo al representante designado en el acto constitutivo en un plazo de diez días, si no lo realizara, el deudor podrá exigir judicialmente el pago de una multa no menor a cinco veces el valor de la diferencia, mas interese y gastos. Finalmente, respecto de este punto, señala la nueva norma que resulta requisito de validez de la transferencia que el acreedor pague al representante la diferencia del valor o la multa mencionada anteriormente. Deficiencias de la nueva Ley Por otro lado, consideramos que aún existen algunos aspectos que no han sido tomados en cuenta por la nueva Ley, por lo que en el entendido que toda norma es perfectible las mencionamos. El artículo 1065º del Código Civil estableció la figura de la prenda legal y que la misma se debía de extender de oficio por el registrador, lo cual aseguraba la constitución de dicha garantía a favor del acreedor; en la actual norma, si bien es cierto se derogan todas las relativas a institución de la prenda, consideramos se debió actualizar dicha figura para asegurar al acreedor. En el caso de la ejecución de la garantía mobiliaria se ha señalado que es nula la venta realizada en precio menor a las dos terceras partes del valor del bien mueble pactado por las partes, o en su defecto, del valor comercial del bien mueble al tiempo de la venta; lo que implica que efectuada una convocatoria para venta del bien en la que no se presenten compradores, no se podrán realizar ventas posteriores depreciando el precio del bien hasta lograr su venta, pues existe un límite legal a su valor. A nuestro criterio el mecanismo adoptado constituirá una traba para que el acreedor pueda recuperar el crédito otorgado en caso de incumplimiento del deudor. A mayor abundamiento, la norma comentada, trata el supuesto de que las partes no hayan indicado el precio de venta, en cuyo caso, dice la Ley, se venderá al valor comercial del bien mueble al tiempo de la venta; en primer lugar debemos señalar que resulta incompatible con lo precisado en el inciso 3 del artículo 19º de la propia Ley, que establece que el acto jurídico constitutivo de la garantía mobiliaria deberá contener como mínimo el valor del bien acordado por las partes o fijado por un tercero de común acuerdo. Sin perjuicio de lo anterior, no se precisa cómo se establecerá dicho valor comercial. Esta figura de venta directa del bien materia de afectación se ve agravada en su funcionamiento, cuando la Ley precisa más adelante que en caso transcurran 60 días desde la emisión de la carta notarial al deudor, y el bien mueble no hubiese sido vendido, el acreedor podrá solicitar su ejecución judicial conforme al Código Procesal Civil, lo que implica que probablemente en muchos casos se tenga que recurrir al poder judicial para lograr finalmente la venta del bien materia de afectación, con la consiguiente pérdida de tiempo y elevación de los costos para el acreedor garantizado. Por otro lado, de conformidad con lo establecido en el artículo 25º de la Ley en los procedimientos de disolución y liquidación de empresas, el orden de preferencia en el pago de los acreedores, se rige según lo establecido en el artículo 42.1 de la Ley Nº 27809, Ley General del Sistema Concursal; lo que implica que se mantiene la situación de que en caso se realice el bien prendado se preferirá en primer lugar: las remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los trabajadores; en segundo lugar: los créditos alimentarios; y en tercer lugar: los créditos garantizados con hipoteca, prenda, con el consiguiente perjuicio para el acreedor garanti- zado, siendo necesario, a nuestro criterio, que se modifique la Ley Nº 27809 en cuanto al citado orden de preferencia, otorgándole un orden privilegiado a este tipo de acreedor con la finalidad de asegurar un mejor y mayor tráfico jurídico de las garantías mobiliarias. NOTAS (1) Heywod W. Fleisig, Nuria De la Peña, Alejando M. Garro y Roberto Muguillo, "Costo económico de los defectos del marco legal argentino para los créditos con garantías de bienes muebles". Washington, DC: Center for The Economic Análisis of Law, 1999; tomado de FLEISIG, Heywood W.; DE LA PEÑA, Nuria; CANTUARIAS, Fernando; en “Trabas Legales al Crédito en el Perú: Garantías Mobiliarias”, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Diciembre 2000, página 24. (2) Sin embargo, existen bienes muebles que no se pueden afectar en garantía mobiliaria, como son las remuneraciones, el fondo de compensación por tiempo de servicios, los warrants, los certificados de depósito, los bienes inembargables señalados en el artículo 648 del Código Procesal Civil, el encaje bancario, el encaje legal, los Fondos de Aportes Obligatorios, el Fondo de Longevidad, el Fondo complementario, los demás señalados en el artículo 20º del DS. Nº 05497-EF-TUO de la Ley del Sistema Privado de Administración del Fondo de Pensiones. (3) ALDEA CORREA, Vladik. "Un Análisis Económico del Derecho Preferente del Acreedor Prendario". En Garantías, Selección de textos, Facultad de Derecho, PUCP. Lima, año 2003, páginas 55 y 55. ■ PRINCIPALES INNOVACIONES DE LA NUEVA LEY DE LA GARANTÍA MOBILIARIA Nueva Ley de la Garantía Mobiliaria (Ley Nº 28677) Normativa derogada del Código Civil respecto a la Prenda Bienes muebles comprendidos Vehículos, construcciones, saldo de cuentas ban- No se consideraban como bienes muebles, las naves y aeronaves, carias, depósitos bancarios, cuentas de ahorro o los pontones, plataformas y edificios flotantes y las estaciones y vías certificados de depósito, acciones o participacio- de ferrocarril y el material rodante afectado al servicio. (Art. 885º). nes en sociedades o asociaciones, derechos patrimoniales de autor, bienes muebles futuros, pólizas, naves o aeronaves, locomotoras, entre otros. Pacto Comisorio Se permite la adjudicación del bien dado en ga- El acreedor no puede apropiase del mueble dado en garantía (Art. rantía. (Art. 53.1) 1066º del CC), salvo la prenda de dinero. Oponibilidad a terceros Debe estar inscrito en el Registro correspondien- Debe constar en documento de fecha cierta, salvo los bienes muete (registro constitutivo). Art. 17º. bles inscribibles. Preconstitución de Se pueden preconstituir sobre bienes muebles aje- El Código Civil no regula la preconstitución de las garantías mobigarantías mobiliarias nos, sobre bienes muebles futuros y para asegu- liarias. rar obligaciones futuras o eventuales. Prelación y preferencia Tiene preferencia el acreedor garantizado sobre La preferencia subsiste cuando existe posesión del acreedor o del la base de la fecha de su inscripción en el Registro tercero designado por las partes, o cuando se trate de prenda inscorrespondiente. Art. 25º. crita. Procedimiento de Se realiza mediante el Formulario de Inscripción No existía ningún tipo de formulario. inscripción registral Registral, el cual tiene carácter de declaración jurada y debe estar certificado por notario público. Registro Se crea el Registro Mobiliario de Contratos. Los actos jurídicos se inscribían en el Registro de Bienes Muebles.