ÍNDICE I. Generalidades. A. Los derechos reales de garantía. B. Características de los derechos reales de garantía. II. Ley de la garantía mobiliaria. A. Antecedentes. B. La garantía mobiliaria y la prenda. C. La garantía mobiliaria y el sistema numerus clausus. D. Características del derecho real de garantía mobiliaria. E. Recaen sobre bienes muebles. F. La tradición. G. Bienes de propiedad del deudor. H. El objeto de garantizar una obligación. III. La garantía real mobiliaria. A. La extensión de la garantía mobiliaria. B. Constitución de la garantía real mobiliaria. C. Constitución de la garantía real mobiliaria sobre créditos y títulos valores. D. Los requisitos de validez de la garantía real mobiliaria. E. El acto jurídico constitutivo de la garantía mobiliaria. F. Contenido. G. Las garantías mobiliarias sucesivas. IV. El acreedor y el deudor. A. Derechos y obligaciones del acreedor prendario. B. Derechos y deberes del deudor. V. La ejecución de la garantía real mobiliaria. A. La venta extrajudicial. B. La venta judicial. C. El pacto comisorio. VI. Importancia de la ley de garantía mobiliaria. VII. Conclusiones. INTRODUCCIÓN La Ley 28677 creó la Garantía Mobiliaria en reemplazo del caótico y desarticulado sistema que existía en materia de garantías sobre muebles. Con la entrada en vigencia de esta ley (1 de junio de 2006) se derogó el derecho real de Prenda previsto en el Código Civil (artículos 1055 al 1089) y todas las prendas sin desplazamiento contenidas en la legislación especial. Durante el régimen anterior no había duda que la Prenda del Código Civil y algunas garantías especiales constituían verdaderos derechos reales, por la sencilla razón que la Prenda era un derecho regulado en el Libro V del Código Civil. El artículo 881 del Código Civil señala: “Son derechos reales los regulados en este Libro y otras leyes”. Esta es la expresión del numerus clausus que rige en el Perú, es decir sólo son derechos reales los previstos en el Libro V del Código (posesión, propiedad, usufructo, uso, habitación, superficie, servidumbre, hipoteca, anticresis y retención) y los regulados en otras normas. Cabe preguntarse: ¿tratándose de derechos que no están en el Código Civil, como la Garantía Mobiliaria, su condición de derecho real depende de la denominación asignada por las normas, o deben examinarse las características funcionales de la titularidad?. Esta es la cuestión central que trataré de dilucidar en las siguientes líneas, a propósito de la regulación de la Garantía Mobiliaria. I. GENERALIDADES: A. LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA Los derechos reales de garantía son aquellos que tienen por objeto otorgar seguridad al acreedor con el propósito de que los préstamos que otorga le sean devueltos por el deudor quien es el que debe responder con su patrimonio por todas las obligaciones que contraiga. Los bienes que conforman el patrimonio del deudor sirven de garantía a sus obligaciones, de modo que cuanto mas abundante y solido sea el patrimonio del deudor no solo ofrecerá mayor seguridad al acreedor sino que gozara de mayor capacidad de crédito. Las garantías reales recaen sobre el derecho real del propietario-deudor con el objeto de asegurar el cumplimiento de la obligación frente a su acreedor; de modo que no existe derecho real de garantía si no hay derecho de propiedad que garantice el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el propietario deudor. Es importante dejar claro que no es la posesión del bien lo que concede la garantía sino la transmisión de la facultad de disposición que puede ejercer el acreedor este o no el bien gravado bajo su posesión, de modo que el acreedor esta facultado para vender el bien cuando hay incumplimiento de la obligación principal puesto que es la voluntad manifestada del deudor. B. CARACTERÍSTICAS DE LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA. Las características más importantes son: a) Son derechos reales porque recaen como gravámenes sobre el derecho de propiedad el cual debe soportar el gravamen. b) Son derechos accesorios puesto que no tienen independencia, sino, que dependen y sirven a los fines de la obligación principal. Esto es tan cierto que si la obligación principal de extingue, también se extingue la garantía real. c) Son indivisibles puesto que se mantienen incólumes durante la vigencia de la obligación hasta que sea cancelada en su totalidad sin admitir en lo absoluto que la obligación sea cumplida en partes o que tenga injerencia en la garantía real, esta permanecerá indivisible. d) Son voluntarios puesto que estas garantías recaen exclusivamente sobre los bienes de la propiedad del deudor como expresión de su propia voluntad coincidente con la del acreedor. e) No admiten el pacto comisorio puesto que el acreedor esta prohibido de pactar para apropiarse del bien objeto de la garantía real aun cuando no se haya cumplido con la obligación principal. Mas adelante veremos que existe una excepción en los derechos reales de garantía mobiliaria. f) Crean derechos preferentes puesto que el acreedor esta facultado para ser pagado con el valor económico de los bienes sobre los cuales cayó la garantía real, desde luego este derecho opera en el caso de incumplimiento de la obligación. Como consecuencia de este derecho nace el derecho de persecución que faculta al acreedor a perseguir el bien otorgado en garantía allí donde este y en poder de quien se encuentre. II. LEY DE LA GARANTÍA MOBILIARIA: La ley 18677, que es la nueva ley de garantía mobiliaria, tiene vigencia desde el 30 de abril de 2006; esta ley tiene la virtud de unificar y simplificar la regulación de la diferentes prendas e hipotecas que incidían sobre bienes muebles incluidos naves y aeronaves y otros bienes que hasta antes de la promulgación de esta ley eran considerados como inmuebles. Esta ley instituye un nuevo régimen de garantías mobiliarias derogando totalmente los artículos del 1055 a 1090 del código civil referentes a la prenda. En consecuencia esta ley sustituye el sistema de la garantía real prendaria y faculta el sistema de garantías reales mobiliarias puesto que se constituyen sobre cualquier tipo de bien o derecho que el acreedor considere con relevancia económica. La nueva Ley tiene por objeto regular la denominada garantía mobiliaria que recaerá sobre los más distintos bienes muebles para asegurar obligaciones de toda naturaleza: presentes o futuras, determinadas o determinables, sujetas o no a modalidad. Aunque está dirigida principalmente hacia la falta de desposesión del bien, también se incluye la garantía con desplazamiento, que equivaldría a la prenda clásica. Pero no sólo se ocupa de la constitución y régimen de la garantía, también estructura un sistema de publicidad registral mobiliaria y se ocupa de los procedimientos de realización del bien, en todo lo cual se introduce importantes innovaciones en el Derecho civil y mercantil peruano. A. ANTECEDENTES: La Ley de Garantías Mobiliaria es una Ley anunciada desde hace mucho tiempo en nuestro país. Entre sus antecedentes cabe citar el anteproyecto de Garantías Mobiliarias de mayo del 2003, y entre sus fuentes directas la Ley Modelo Interamericana de Garantías Mobiliarias y el Art. 9 del Uniform Comercial Code de los EUA. En laratio de la nueva norma se encuentra la intención de formar parte de un proceso de modernización del Derecho de garantías que viene a ser una exigencia de las economías competitivas en el escenario de un mercado cada vez más globalizado. Esta exigencia se ha hecho sentir en el mundo a través de una serie de instituciones supranacionales y centros de estudios económicos privados que han empujado en la dirección de un sistema de tipo anglosajón con 3 características centrales: unificación de las garantías mobiliarias, sistema de archivo de aviso de garantías y toma privada de posesión del bien. En efecto a diferencia de lo que ha ocurrido en Europa, ha sido en nuestro cono sur donde se ha dejado sentir la necesidad de seguir los dictados de la tendencia internacional hacía la armonización de normas regulatorias de las garantías mobiliarias. La constatación de la urgencia de conseguir competitividad en las relaciones con las grandes economías, y la globalización del comercio de bienes y servicios, especialmente dentro del eje norte- sur americano, ha sido el campo fértiles el que diversos organismo supranacionales han impulsado la reforma de la legislación aplicable a las transacciones garantizadas con bienes muebles. Este aliento vino, principalmente, de la OEA, a través de la llamada Ley Modelo Interamericana sobre Transacciones Garantizadas, de 8 de febrero de 2002, aprobada en la Sexta Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado. En esta reunión se discutieron “los contratos de préstamos internacionales de naturaleza privada, y en particular la uniformidad y armonización de los sistemas de garantías mobiliarias, comerciales y financieras internacionales”. La resolución que contiene su aprobación subraya que la adopción de la Ley Modelo por las Estado miembros “reducirá considerablemente el costo de la obtención del crédito y facilitará el comercio y las inversiones internacionales en la región”. En gran medida, esta propuesta supranacional tuvo como antecedente directísimo el modelo del Art. 9 del Código de Comercio uniforme de EUA (en adelante 9 ECC), Ley modelo federal que rige, sin mayores variaciones en todos los Estado de la unión americana y en buena parte de Canadá, inclusive, desde hace poco en las provincias francesas de tradición románica. El Art. 9 de la Ley Modelo Interamericana y el anteproyecto de Ley de Garantía Mobiliaria peruana coinciden en todos los temas. El más importante de todos ellos es el objetivo de llegar a constituir un marco normativo único de regulación de todas las garantías mobiliarias sobre cualquier tipo de bien mueble. En abstracto, los beneficios que otorga un sistema uniforme de garantías resulta en apariencia innegable: reglas comunes de creación de creación, de perfeccionamiento, de ejecución, de ordenación de créditos y prioridad, así como una única solución a los efectos que han de darse a su inscripción registral. Pero esta tentadora idea no debe hacer que dejemos de advertir que ante la heterogeneidad extrema que presentan los bienes muebles y las distintas finalidades de su tráfico, puede que no sea conveniente tanta uniformidad. La flexibilidad es regla en materia de publicidad registral mobiliaria, y ha dado buenos resultados en otras economías avanzadas. Ahora bien, en nuestro país la iniciativa de implantar un nuevo sistema que reestructure nuestro antiguo sistema prendario, mirando más el sistema norteamericano, la tomó el Ministerio de Economía y Finanzas con la publicación del Documento de Trabajo del 31 de julio de 2001 que lleva por título : “Facilitando el acceso al crédito mediante un sistema efectivo de garantías mobiliarias”. En él se detallan las limitaciones del acceso al crédito en Perú, engarzando básicamente en la propiedad inmobiliaria, con notable ausencia de financiamientos respaldados por bienes muebles. Además de la escasa participación de los actores en el acceso al crédito mobiliario, se llama la atención sobre lo costos que resulta dicho crédito. Las altas tasas de interés inciden negativamente en el acceso al mercado y son el resultado de los riesgos comerciales, jurídicos y políticos que vivimos, buena parte de las economías latinoamericanas. Se añade que mientras que en otros países las empresas y los consumidores financian sus adquisiciones directamente del proveedor con tasas de intereses lo suficientemente bajas para alentar dicha adquisición, en nuestro país son pocas las empresas que acuden al expediente crediticio con apoyo de su patrimonio mobiliario. Más bien, con muchos sacrificios se alcanzan a competir con otras empresas del exterior en condiciones muy desfavorables. Nuestro sistema de garantías mobiliarias no ha cumplido con dinamizar la capitalización empresarial, y tampoco ha fomentado la producción y circulación de riqueza. Esta iniciativa recibiría un fuerte espaldarazo con la publicación definitiva de la Ley Interamericana de Garantías Mobiliarias. Sobre es base es que la disposición final primera del anteproyecto de Ley de la Garantía Mobiliaria de mayo del 2003, anunciaba la entrada en vigor de la Ley para enero del 2004, lo que finalmente se ha producido en febrero de 2006. B. LA GARANTÍA MOBILIARIA Y LA PRENDA: El vocablo prenda proviene de la voz latina pignus que a su vez deriva de pugnus que significa puño. Los romanos conocieron la prenda y la hipoteca como garantías destinadas a asegurar los créditos, diferenciando ambas garantías según el modelo en que el acreedor asumía la posesión de la cosa. Nuestro primer código civil llego a regular la prenda bajo la denominación de las obligaciones y los contratos; actualmente el conjunto normativo que regula la prenda es la ley de garantía mobiliaria la cual contiene una novedosa regulación que se espera contribuya con la efectividad al movimiento económico financiero del país tomando como base que todo bien mueble este o no inscrito tiene relevancia económica y social. C. LA GARANTÍA MOBILIARIA Y EL SISTEMA NUMERUS CLAUSUS: El sistema adoptado por nuestra legislación en cuanto a la creación de los derechos reales es el numerus clausus según el cual los derechos reales solo se crean por la ley, de modo que la creación del derecho de garantía real mobiliaria responde a este sistema de conformidad con el artículo 881 del código civil. La nueva ley, por su orientación de concentrar o centralizar en unidad los registros mobiliarios ha creado el registro de bienes muebles y el sistema integrado de garantías y contratos, unificando la información existente sobre estas materias en el registro mobiliario de contratos así como en todos los registros jurídicos de bienes. D. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO REAL DE GARANTÍA MOBILIARIA: Sin confundir con la caracterización general de los derechos reales de garantía nos ocuparemos de las características de la prenda como garantía real. Recaen sobre bienes muebles: Es la característica más importante puesto que la diferencia de los demás derechos de garantía; entendemos por bienes muebles aquellos considerados por su movilidad o desplazamiento por acción de una fuerza externa o por si mismos pues son aquellos que se puedes trasladar de un lugar a otro sin menoscabo de su sustancia. La tradición: El bien mueble objeto de garantía debe ser entregado al acreedor o a la persona que este designe, esto por regla general, pero sin embargo existe también la prenda sin tradición o llamada también entrega jurídica. al respecto de esto la ley 28677 dice que la garantía mobiliaria puede darse con o sin desposesión del bien mueble; es consecuencia se puede ser la entrega real o efectiva del bien a favor del acreedor, como también la garantía puede recaer sin la entrega de la posesión quedando en posesión del bien el constituyente deudor, o en su caso, se puede trasladar la posesión a un tercero designado por las partes. Bienes de propiedad del deudor: Esta característica de la prenda mobiliaria es común a todos los actos de disposición de un bien por parte del titular, esto es, que el deudor goce del derecho de propiedad sobre el bien objeto de la garantía. En consecuencia la exigencia para la validez de la prenda mobiliaria es que grave el bien quien sea su propietario o quien este autorizado legalmente. El objeto de garantizar una obligación: Todo contrato de mutuo o de crédito con garantía mobiliaria se constituye con el objeto de garantizar el cumplimiento de una obligación principal adquirida por el deudor. De modo que el incumplimiento de la obligación le otorga al acreedor el derecho de vender el bien mueble objeto de la garantía mobiliaria. III. LA GARANTÍA REAL MOBILIARIA: La garantía mobiliaria es la afectación de un bien mueble mediante un acto jurídico destinada a asegurar el cumplimiento de una obligación principal. La garantía mobiliaria puede darse con o sin desposesión del bien mueble. En el caso de desposesión puede pactarse la entrega del bien mueble afectado en garantía al acreedor garantizado o a un tercero depositario. La garantía real mobiliaria es el derecho real de garantía de naturaleza accesoria que tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de una obligación derivada de la obtención de un préstamo o un crédito de dinero teniendo como objeto los bienes muebles en toda su clasificación. A. LA EXTENSIÓN DE LA GARANTÍA MOBILIARIA: En la LGM se establece que salvo pacto en contrario, la garantía no sólo comprenderá la deuda principal, sino también los intereses, comisiones y gastos, primas de seguro pagadas por el acreedor garantizado, costas y costos procesales, gastos de custodia y conservación del bien, penalidades y la indemnización de daños y perjuicios y cualquier otro concepto acordado hasta el monto del gravamen establecido en el acto jurídico. El monto de las obligaciones garantizadas puede ser variable, siempre que sea determinable. Por ejemplo, no será obligatorio indicar un monto determinable de las obligaciones garantizadas cuando la garantía mobiliaria asegure todas las obligaciones presentes y futuras, en lo que se conoce como garantía sábana. Precisamente la garantía abierta o sábana fue regulada en el Art. 172 de la Ley 26702, General del Sistema Financiero, con el propósito de dar el marco jurídico a una práctica común entra las instituciones bancarias por la que se garantizan todas las obligaciones directas o indirectas, existentes o futuras que asumieran los clientes con las empresas del sistema financiero. Con la finalidad de evitar prácticas abusivas, esta norma fue modificada por la Ley 27682 y ésta a su vez por la ley 27851, estableciéndose finalmente que éstas garantías respaldarán obligaciones propias, existentes o futuras cuando así se estipule expresamente en el contrato. Asimismo se dispuso que los bienes garantizados por terceros sólo garantizaran las obligaciones del deudor que hubieran sido expresamente señaladas por el otorgante de la garantía. Con la dación de la LGM, se quiebran estas previsiones puesto que se permite todo tipo de pacto en cuanto a la determinación de la obligación. Peor aún, la ley va más allá del campo estrictamente mobiliario, pues deroga las leyes que se han mencionado. B. CONSTITUCIÓN DE LA GARANTÍA REAL MOBILIARIA: Esta Ley establece requisitos estandarizados y flexibles para la constitución de cualquier tipo de garantía mobiliaria, teniendo como meta la reducción drástica de los actuales costos de transacción. Así, tenemos que: a) El acto jurídico constitutivo constará por escrito y podrá instrumentarse por cualquier medio fehaciente que deje constancia de la voluntad de quien lo otorga, incluyendo el télex, telefax, intercambio electrónico de datos, correo electrónico y medios ópticos o similares, conforme a la Ley de Firmas y Certificados Digitales, su Reglamento y demás normas aplicables; b) Cuando se afecte en garantía mobiliaria títulos valores o valores representados mediante anotaciones en cuenta, la garantía mobiliaria se constituirá de acuerdo con lo dispuesto por la ley de la materia. La presente ley se aplicará supletoriamente en lo que sea pertinente; Asimismo, se establecen disposiciones referentes a la preconstitución de una garantía mobiliaria: condiciones, eficacia, prelación y su falta de perfeccionamiento. C. CONSTITUCIÓN DE LA GARANTÍA REAL MOBILIARIA SOBRE CRÉDITOS Y TÍTULOS VALORES: En este caso la garantía mobiliaria se constituirá de acuerdo a la ley de la materia puesto que la norma señala que cuando se trata de tomar como garantía mobiliaria títulos y valores se debe aplicar la ley especial sobre la materia. La prenda sobre crédito se presenta cuando el propietario de un crédito lo mantiene en documento y obtiene un préstamo con la entrega a su acreedor en garantía de una obligación. La prenda sobre crédito solo procede cuando estos constan en documentos o instrumentos que deben ser entregados al acreedor para mantenerlos en su poder. Son créditos susceptibles de garantía mobiliaria aquellos que otorgan el derecho al cobro de los intereses, prestaciones periódicas y el capital. Respecto a la prenda sobre títulos valores diremos que el titulo es el instrumento de percepción material para la constitución del gravamen prendario, es pues mediante el titulo que el crédito tiene existencia y presencia material. D. LOS REQUISITOS DE VALIDEZ DE LA GARANTÍA REAL MOBILIARIA: Para la validez del derecho real de garantía mobiliaria que no es otra cosa que el derecho real de prenda mobiliaria se requiere: a) Bien mueble inscrito: Este requisito se encuentra establecido en el articulo 17 de la ley materia de mi análisis según el cual, la obligación principal a la cual sigue la prenda como derecho accesorio exige, para su constitución, un acto solemne, esto quiere decir que para su oponibilidad requiere la formalidad de contar con la escritura publica y su perfeccionamiento mediante la inscripción en los registros públicos. b) La entrega con o sin desposesión del bien objeto de la garantía: Como ya dije, este derecho real de garantía se perfecciona generalmente con la tradición la cual consiste en el desplazamiento de la posesión del bien a favor del acreedor o de un tercero elegido por las partes. pero también puede ser perfeccionado sin tradición o con tradición jurídica mediante la cual el bien se encuentra bajo la posesión del deudor. c) La inscripción: Al constituirse el negocio jurídico, el acto constitutivo debe estar inscrito en el registro correspondiente. d) La capacidad de las partes: Además de los requisitos anteriores se necesita que los sujetos tengan la plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles por si mismos o por representación convencional, otorgada con las facultades especiales expresadas literalmente y por escritura publica o representante legal. E. EL ACTO JURÍDICO CONSTITUTIVO DE LA GARANTÍA MOBILIARIA: 1. Contenido: El acto jurídico constitutivo de la garantía mobiliaria deberá contener como mínimo: a) Información que permita identificar al acreedor garantizado, al deudor, al depositario y a los representantes de las partes intervinientes; b) En caso de bienes no registrados, la declaración jurada del constituyente sobre su condición de propietario del bien mueble afectado en garantía mobiliaria; c) El valor del bien mueble afectado en garantía y el monto determinado o determinable del gravamen; d) Información sobre el bien mueble afectado en garantía y sobre la obligación garantizada; e) La fecha cierta del acto jurídico constitutivo y el plazo de vigencia de la garantía mobiliaria; f) La forma y condiciones de la ejecución del bien mueble afectado en garantía mobiliaria; y, g) La indicación de los datos de inscripción del bien mueble en un Registro Jurídico de Bienes, cuando corresponda. 2. Las garantías mobiliarias sucesivas: Durante la vigencia de la garantía mobiliaria, el constituyente puede constituir garantías de segundo y posteriores rangos sobre el mismo bien mueble, siempre que cumpla con dar aviso notarial al acreedor garantizado de la misma garantía. El anteproyecto de la LGM disponía que no se requería dar aviso a los acreedores garantizados de rangos precedentes ni menos contar con su autorización. Aun más, indicaba que era nulo el pacto que hiciera vencer en forma anticipada el plazo establecido para el cumplimiento como consecuencia de la constitución de garantías sucesivas. Como la ley no dice nada al respecto, no existiendo prohibición expresa sería válido un pacto de semejante naturaleza, lo que poco contribuiría a la capitalización del patrimonio mobiliario. IV. EL ACREEDOR Y EL DEUDOR: La presente Ley plantea la eliminación todos los privilegios existentes en el acceso a las garantías, de forma tal que las garantías especiales que antes existían sólo a favor de algunas actividades económicas (prenda agrícola, minera, industrial, global y flotante, etc.) quedan subsumidas en el concepto omnicomprensivo de la "Garantía Mobiliaria". En este sentido, en la tercera Disposición Final se indica que debe entenderse como garantía mobiliaria cualquier referencia a los siguientes tipos de prenda: a) Prenda civil; b) Prenda comercial; c) Prenda de acciones; d) Prenda de créditos; e) Prenda agraria; f) Prenda industrial; g) Prenda minera; h) Prenda global y flotante; i) Prenda de motores de aeronaves; j) Prenda de marcas, patentes y demás derechos de análoga naturaleza; k) Prenda vehicular; l) Hipoteca sobre naves; m) Hipoteca sobre aviones; n) Hipoteca de embarcaciones pesqueras; o) Hipoteca minera; p) Registro fiscal de ventas a plazos y otras similares. Cabe resaltar que esta Ley considera que las naves, aviones, embarcaciones pesqueras, pontones, plataformas, edificios flotantes, estaciones, vías de ferrocarril y material rodante afectado al servicio, son bienes muebles. Es decir, las garantías a constituirse sobre estos bienes se consideran como garantías mobiliarias, habiéndose derogado los incisos 4, 6 y 9 del artículo 885 del Código Civil que calificaba dichos bienes como bienes inmuebles. A. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PRENDARIO: El acreedor garantizado, salvo pacto distinto, tiene el derecho de ejecutar la garantía mobiliaria cuando se produzca el incumplimiento de la obligación garantizada. Excepcionalmente, el acreedor garantizado podrá ejecutar la garantía mobiliaria antes del vencimiento de la obligación garantizada, cuando cuente con fundamentos razonables y objetivos de que el bien mueble dado en garantía mobiliaria no se encuentra debidamente conservado o descubriera otras circunstancias que pudieran dificultar o hacer imposible la ejecución de la garantía mobiliaria. El acreedor garantizado, en caso de que tuviese la posesión del bien mueble, tendrá la calidad de depositario y deberá cuidarlo y mantenerlo en buen estado. Si el acreedor garantizado dañara o pusiera en peligro el bien mueble afectado en garantía mobiliaria, el deudor o el constituyente tendrán derecho a exigir su entrega en depósito a una tercera persona, sin perjuicio de la indemnización a que hubiere lugar; el deterioro o daño del bien mueble se verificará comparando el estado de conservación encontrado con el declarado en el inciso 5 del artículo 19 de la presente ley o mediante peritaje acordado entre las partes. Si el acreedor garantizado tiene la posesión del bien dado en garantía mobiliaria y éste produce frutos o intereses, el acreedor garantizado los percibirá por cuenta del deudor, y los imputará a los intereses de la deuda garantizada y el exceso que hubiere al capital; salvo pacto en contrario. El acreedor garantizado está obligado a devolver el bien afectado en garantía mobiliaria al constituyente o deudor cuando se cumpla con la obligación principal garantizada. Si se perdiere o destruyere el bien dado en garantía mobiliaria, éste será pagado por el acreedor garantizado, quien sólo podrá eximirse de esta obligación, probando que no se perdió o destruyó por su culpa. Cuando la pérdida fuere por caso fortuito o fuerza mayor, acaecida después de extinguida la obligación principal garantizada, el acreedor garantizado pagará los bienes afectados en garantía mobiliaria si no tuvo justa causa para demorar su devolución. Tiene igual responsabilidad el acreedor garantizado que, sin haber tenido causa legal, rehúsa el pago de la obligación garantizada ofrecido por el deudor. Si el acreedor garantizado pierde la posesión del bien mueble afectado en garantía mobiliaria puede recuperarla en poder de quien se encuentre, inclusive del deudor. B. DERECHOS Y DEBERES DEL DEUDOR El constituyente o, en su caso, el eventual adquirente del bien mueble afecto en garantía mobiliaria, tendrá, salvo pacto distinto, los siguientes derechos y deberes: El derecho de usar, disfrutar y disponer del bien mueble afectado en garantía mobiliaria, incluidos sus frutos y productos. Deberá abstenerse de todo acto que importe abuso del bien mueble; La obligación de entregar la posesión del bien mueble dado en garantía mobiliaria al representante designado para su venta o, en su defecto, al acreedor garantizado cuando éste notifique al constituyente su decisión de proceder a la ejecución de la garantía mobiliaria. La obligación de conservar el bien mueble afecto en garantía mobiliaria y, consecuentemente, evitar su pérdida o deterioro. Si el constituyente o, en su caso, el eventual adquirente, dañara o pusiera en peligro el bien mueble dado en garantía mobiliaria, el acreedor garantizado tendrá derecho a exigir su entrega en depósito a una tercera persona o proceder a la ejecución de la garantía mobiliaria conforme al Título III de la presente ley , sin perjuicio del derecho a solicitar la entrega de un bien mueble de igual o mayor valor al que reemplaza; el deterioro o daño del bien mueble se verificará comparando el estado de conservación encontrado, con el declarado en el inciso 5 del artículo 19 de la presente ley o mediante peritaje acordado entre las partes; La obligación de permitir que el acreedor garantizado inspeccione en cualquier momento el bien mueble afectado en garantía mobiliaria para verificar su cantidad, calidad y estado de conservación. Dicha inspección no debe perturbar la posesión pacífica y regular del constituyente o, en su caso, del eventual adquirente; y, La obligación de informar, por conducto notarial, al acreedor garantizado sobre la ubicación, traslado, venta, transformación o transferencia del bien mueble afectado en garantía mobiliaria, que no está incorporado en un Registro Jurídico. Es aplicable al eventual depositario lo establecido en los incisos 2, 3, 4 y 5 de este artículo. V. LA EJECUCIÓN DE LA GARANTÍA REAL MOBILIARIA: La ley permite que el acreedor garantizado pueda adjudicarse la propiedad del bien otorgado en garantía, debiéndose para ello incluir en el pacto el valor del bien y otorgar poder específico e irrevocable a un tercero común para que en caso de incumplimiento proceda a suscribir la documentación necesaria para la transferencia del bien mueble afecto en garantía. Otra de las novedades de la norma bajo análisis es que no sólo permite la ejecución extrajudicial de la garantía mobiliaria, sino que, además, precisa reglas básicas para su realización, de forma tal que se procura proteger al deudor del abuso del acreedor ejecutante. De esta forma se cuenta con un marco legal que establece los requisitos de venta y las sanciones en caso de abuso, cubriendo así el interés de ambas partes de que se obtenga el máximo beneficio en la venta del bien en garantía. A. LA VENTA EXTRAJUDICIAL: La nueva ley fomenta al máximo la ejecución extrajudicial de los bienes que sirven a la garantía. La venta extrajudicial no es una novedad en la ley. El CC de 1984 ya la introdujo en el Art. 1069. La diferencia está en que ahora no hará falta pacto expreso para que pueda llevarse a cabo, pues el Art. 47 de la ley hacer de este sistema de realización la regla general, mientras que el pacto en contra para que la venta se haga con arreglo al CPC viene a ser la excepción. Para que opere hace falta que en el acto constitutivo de la garantía las partes otorguen un poder específico e irrevocable a un tercer para que realice y formalice la transferencia. Este representante no podrá ser en ningún caso el propio acreedor. No opera en este caso, el segundo párrafo del Art. 153 CC que limita a un año el plazo del poder irrevocable. Tampoco el Art. 156 CC que manda que el poder conste en escritura pública. A estas dos excepciones debió seguirse otra por la cual el fallecimiento del poderdante no impida que el representante cumpla con el encargo, al modo de lo que opera en la legislación mercantil, en la que el poder conferido mediante el endoso de títulos valores en procuración o garantía no son afectados por la muerte del endosante. Así como el acreedor garantizado será civil y penalmente responsable de la existencia, exigibilidad y cuantía de la obligación garantizada al momento de la venta del bien, el representante será civilmente responsable del cumplimiento de las condiciones acordadas para la venta. Se le impone el deber de actuar con diligencia y buena fe. Se prevé la necesidad de una carta notarial en la que el acreedor comunique al deudor el incumplimiento. Es importante resaltar que la ley introduce una medida de protección a favor del deudor. El bien no podrá venderse por menos de las 2/3 partes de su valor pactado o en su defecto de su valor comercial. La nulidad de la venta, sujeta a un plazo bastante corto de 15 días, opera como un remedio a la contravención de esta norma. En caso de que el mueble estuviese afecto a gravámenes anteriores a la garantía mobiliaria que dio lugar a la venta, el representante designado deberá consignar a la orden del Juez especializado en lo civil el importe total de la venta del bien mueble dentro de los 3 días hábiles siguientes al cobro del precio. En caso de gravámenes posteriores se deberá consignar el saldo de precio de venta que hubiese luego de hacerse cobro el acreedor garantizado. B. LA VENTA JUDICIAL: La realización judicial es claramente excepcional. Solo procede en caso de pacto expreso en contra de la venta extrajudicial o en los casos de imposibilidad de venta directa (Art. 47,6). En efecto, de no conseguirse la venta directa dentro de los 60 días de la remisión de la carta notarial del deudor, el acreedor podrá solicitar la venta judicial. C. LA INCAUTACIÓN: La ley contempla un mecanismo novedoso de tipo judicial policial que va a ser parte del debate sobre el nuevo modelo. Nos referimos al expeditivo instituto de la incautación del bien objeto de la garantía, que permitirá que el acreedor mobiliario o el adquirente del bien puedan tomar posesión de éste. En caso de que el deudor no cumpla con entregar el bien, se podrá solicitar en vía sumarísima que el Juez ordene a las autoridades policiales su incautación, dentro de las 48 horas de recibido el requerimiento. El Juez deberá ordenar la incautación con la sola solicitud del interesado, sin notificar al deudor del pedido ni admitir ningún medio impugnatorio que pudiera entorpecer la ejecución de su mandato. D. EL PACTO COMISORIO: Una de las más llamativas innovaciones de la ley es la inclusión del pacto comisario, prescrito tradicionalmente en le legislación civil peruana. Derogado el artículo 1066 del CC, el acreedor podrá adjudicarse el bien garantizado como parte del pago ante el incumplimiento del deudor. Para que opere, tan solo se impone al acreedor el procedimiento de comunicar notarialmente al deudor su interés de adjudicarse el bien consignando el monto detallado de la obligación garantizada no pagada y el valor del bien afectado que hubiera sido acordado por las partes (Art. 53,2LGM). Se debe recalcar que para la validez del acuerdo que permitirá la adjudicación al acreedor, se requiere, bajo sanción de nulidad, incluir el valor del bien mueble afecto acordado por las partes, además de haber otorgado poder irrevocable común para la realización del bien (Art. 53). Consideramos que puede pactarse que el valor del bien se actualice a la fecha de su apropiación, con intervención de peritos independientes adjudicándose el acreedor el 100% de ese valor. Si el valor del bien mueble afecto fuera mayor que el monto de la deuda, el acreedor garantizado podrá exigir el saldo mediante la emisión de un título ejecutivo o en la vía del proceso de ejecución. Si por el contrario, el valor del bien fuera mayor que la deuda, el acreedor deberá pagar la diferencia dentro del plazo de 10 días de recibida la comunicación del acreedor. Vencido dicho plazo sin pagarse la diferencia, el deudor podrá exigir en la vía sumarísima el pago de una multa no menor de cinco veces la diferencia, más intereses y gastos. En realidad la multa es de 4 veces el saldo, pues la quinta parte corresponde al saldo propiamente dicho. VI. IMPORTANCIA DE LA LEY DE GARANTÍA MOBILIARIA: Como ya hice mención, la garantía mobiliaria tiene la particularidad de recaer sobre bienes muebles en general con tradición real o sin ella. La garantía mobiliaria, que en esencia no es sino la prenda, ahora unificada, es una institución que se ha venido adecuando a los avances del dinámico y creciente intercambio de los bienes muebles, en el contexto de una actividad económico-financiera cada vez mas intensa. La fluidez del intercambio de bienes muebles es posible por su transportabilidad a grandes distancias y en considerables volúmenes; todo esto ha permitido que jurídicamente se haya dado paso al manejo concentrado de los registros especiales que existan tales como el registro minero, agrario, industrial, etc. de modo que es necesario reunir bajo una única garantía mobiliaria a todas las prendas y otorgarle un dinamismo que impacte positivamente en el mercado de créditos. Con la nueva ley todos los bienes muebles podrán ser afectados en garantía la misma que podrá gozar de publicidad registral. Ello ciertamente contribuye a generar mayores fuentes de financiamiento puesto que recupera el valor comercial de un sin numero de vienen muebles que anteriormente se encontraban excluidos del mercado financiero. Ello tiene una especial incidencia en los pequeños y medianos empresarios que no contaban con acceso al crédito por no ser propietarios de un inmueble que pudieran afectar en garantía. Así mismo, la ley determina que la constitución de garantía mobiliaria se realizara atreves de su inscripción en el registro único de la garantía mobiliaria poniendo fin a la disgregación registral. VII. CONCLUSIONES: En resumen, podemos señalar que las principales innovaciones de la LGM son: La eliminación de los 16 registros prendarios existentes y su reemplazo por un solo Registro Mobiliario de Contratos. La creación del Sistema Integrado de Garantías y Contratos sobre Bienes Muebles, a través del cual los usuarios podrán acceder a todos los asientos electrónicos que registren las garantías mobiliarias otorgadas. Se dispone que, salvo pacto en contrario, la garantía no solo comprenderá la deuda principal (como sucede en la legislación aún vigente), sino también otros conceptos, como las penalidades e indemnización por daños y perjuicios, así como los intereses, comisiones, gastos, primas de seguro pagadas por el acreedor garantizado, costas y costos procesales, gastos de custodia y conservación del bien. Se autoriza al acreedor a apropiarse del bien en caso de que el deudor incumpla en el pago de su obligación, esto es, se permite el pacto comisorio. En caso de que el acreedor decida apropiarse de los bienes del deudor, deberá reembolsarle la diferencia (si es que la hubiera) en un plazo de 10 días; en caso contrario, el deudor podrá exigir el pago de una multa no menor de 5 veces la diferencia, más intereses y gastos. Se promueve y regula la venta extrajudicial de los bienes garantizados. De esta manera se intenta evitar que el remate de los bienes sea solicitado ante el Poder Judicial. Como garantía para el deudor, se dispone que los bienes no pueden venderse por debajo de las 2/3 partes de su valor. Se regula un procedimiento expeditivo de incautación, con la finalidad de que el acreedor pueda tomar posesión inmediata de los bienes garantizados que se encuentran en poder del deudor.
