Posibilidades del acreedor hipotecario cuando, subastado el bien

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Posibilidades del acreedor hipotecario cuando, subastado el bien hipotecado, su producto
resulta insuficiente para cubrir el crédito (a propósito del Auto de la Audiencia Provincial de
Navarra, Sección 2.ª, 111/2010, de 17 de diciembre)
José MARTÍN PASTOR
Doctor en Derecho por las Universidades de Bolonia-Real Colegio de España y de Valencia. Profesor titular de
Derecho procesal de la Universitat de València (Estudi general).
Diario La Ley, Nº 7590, Sección Doctrina, 16 Mar. 2011, Año XXXII, Ref. D-118, Editorial LA LEY
LA LEY 2677/2011
La polémica decisión de la Audiencia Provincial de Navarra, aunque bien acogida inicialmente por la opinión
pública mayoritaria, es jurídica y económicamente criticable, ya que, por una parte, contradice abiertamente lo
dispuesto por los arts. 570 y 579 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1911 del Código Civil; y, por otra parte,
puede provocar una contracción todavía mayor del crédito hipotecario.
Jurisprudencia comentada
I. INTRODUCCIÓN
El AAP Navarra, Secc. 2.ª, 111/2010, de 17 de diciembre (LA LEY 227016/2010), ha resuelto que la entrega —
mediante su adjudicación— de la vivienda hipotecada salda la deuda del cliente con la entidad financiera, por lo
que ésta no puede exigir al ejecutado una cantidad adicional para compensar la depreciación inmobiliaria del bien
hipotecado (1) . En este artículo, en primer lugar, expondré las diferentes posibilidades con las que cuenta el
acreedor hipotecario para el cobro de la deuda, y, a continuación, analizaré y valoraré críticamente dicha
resolución judicial.
II. LAS POSIBILIDADES DEL ACREEDOR HIPOTECARIO
1. Presentación de las posibilidades del acreedor hipotecario
Los arts. 681 (LA LEY 58/2000) a 698 L 1/2000, de 7 de enero (LA LEY 58/2000), de Enjuiciamiento Civil (en
adelante, LEC) regulan un procedimiento especial cuando el ejecutante pretende exclusivamente una ejecución
sobre bienes hipotecados o pignorados. No obstante, conviene recordar que el acreedor hipotecario, para la
defensa de su derecho de crédito garantizado con una hipoteca, dispone de diferentes posibilidades, unas
procesales y otras extraprocesales, y dentro de las primeras puede acudir a la tutela judicial declarativa o a la
ejecutiva.
En primer lugar, el acreedor hipotecario podría acudir al procedimiento declarativo común correspondiente a la
cuantía, y ejercitar una pretensión declarativa de condena. Si en él obtiene una sentencia estimatoria podría pedir
su ejecución. Esta primera posibilidad es más teórica que práctica pues, constituyendo la escritura pública de
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constitución de la hipoteca un título ejecutivo no judicial (art. 517.2.4 LEC (LA LEY 58/2000)), normalmente el
acreedor hipotecario acudirá directamente al proceso de ejecución, sin pasar previamente por el proceso
declarativo mencionado.
En segundo lugar, el acreedor hipotecario puede utilizar las diferentes posibilidades ejecutivas que le ofrece el
ordenamiento jurídico. Dentro de las mismas se puede distinguir entre las procesales y las extraprocesales. La
posibilidad ejecutiva extraprocesal consiste en acudir al procedimiento ejecutivo extrajudicial. Las posibilidades
ejecutivas procesales son dos: instar el proceso ordinario de ejecución dineraria o el proceso especial de ejecución
hipotecaria.
2. La venta extrajudicial del bien hipotecado
El procedimiento de ejecución extrajudicial de la hipoteca inmobiliaria (2) está contemplado en el art. 129 de la Ley
Hipotecaria (en adelante, LH) (3) , que prevé que «en la escritura de constitución de la hipoteca podrá pactarse la
venta extrajudicial del bien hipotecado, conforme al art. 1858 del Código Civil (LA LEY 1/1889), para el caso de
falta de cumplimiento de la obligación garantizada. La venta extrajudicial se realizará por medio de notario, con las
formalidades establecidas en el Reglamento hipotecario» (4) .
La venta extrajudicial del bien hipotecado no constituye un proceso de ejecución, sino simplemente un
procedimiento para la venta extrajudicial en pública subasta del inmueble hipotecado partiendo de la inscripción
registral vigente de hipoteca y amparado en el principio de autonomía de la voluntad de las partes, sin perjuicio de
la posibilidad del deudor de acudir al procedimiento declarativo común de oposición y de obtener la suspensión de
dicho procedimiento o de solicitar la retención de la cantidad que deba entregarse al acreedor o la anotación
preventiva de demanda prevista implícitamente en el art. 236.l).3 RH.
3. El proceso ordinario de ejecución
A) Supuestos en los que se deberá acudir al proceso ordinario de ejecución
Si el acreedor hipotecario dispone del título ejecutivo —la escritura pública de constitución de la hipoteca— el
cauce procesal normal para formular la pretensión ejecutiva será el proceso especial de ejecución hipotecaria. No
obstante, el acreedor hipotecario deberá instar el proceso ordinario de ejecución cuando en el caso concreto no se
cumplan todos los requisitos previstos en los arts. 681.1 (LA LEY 58/2000) y 682 LEC (LA LEY 58/2000). En
concreto:
1.º) Cuando la ejecución no se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados en garantía de la
deuda por la que se proceda.
A esta conclusión se puede llegar interpretando el art. 682.1 LEC (LA LEY 58/2000)a sensu contrario,
ya que, según el mismo, las normas reguladoras del procedimiento especial de ejecución hipotecaria
«solo serán aplicables cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes pignorados o
hipotecados en garantía de la deuda por la que se proceda». Esto podrá suceder cuando el acreedor
hipotecario considere que el valor obtenido por el bien hipotecado en la realización forzosa no va a
ser suficiente para hacer efectivo el derecho de crédito hipotecario, es decir, para cobrar las
cantidades aseguradas por la hipoteca.
Es cierto que en el supuesto de que el acreedor hipotecario haya acudido al proceso especial de
ejecución hipotecaria y, subastado el bien hipotecado, su producto haya resultado insuficiente para
cubrir la deuda garantizada, «podrá pedir el embargo por la cantidad que falte y la ejecución
proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución» (art. 579 in fine LEC (LA
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LEY 58/2000)) (5) . Pero el acudir desde un inicio al proceso ordinario de ejecución posibilita que el
acreedor hipotecario pueda obtener el embargo —con su correspondiente anotación preventiva— de
los bienes no hipotecados de su deudor una vez despachada la ejecución, con la consiguiente posible
ventaja desde el punto de vista de la prioridad respecto de otros acreedores de dicho deudor.
Acudiendo al proceso especial de ejecución hipotecaria, para poder embargar los bienes no
hipotecados de su deudor, el acreedor hipotecario tendrá que esperar a la realización de la garantía
hipotecaria y a la comprobación de su insuficiencia para el pago de la deuda garantizada.
2.º) Cuando el acreedor hipotecario sea a su vez acreedor personal del mismo deudor y quiera
reclamar conjuntamente —en un mismo proceso de ejecución— todas las cantidades que le debe
dicho deudor.
Del art. 681.1 LEC (LA LEY 58/2000) se deduce claramente que en el proceso especial de ejecución hipotecaria
únicamente se podrá ejercitar la acción para exigir el pago de deudas garantizadas por la hipoteca.
Esta circunstancia se podrá dar, entre otros, en los siguientes casos:
a) Cuando la deuda reclamada supere la cantidad garantizada, es decir, cuando se quieran reclamar
otras cantidades que sean exigibles conforme a la propia escritura pública de constitución de la
hipoteca o de acuerdo con pactos o cláusulas incluidos en dicha escritura, pero que no puedan ser
reclamadas en el procedimiento especial de ejecución hipotecaria por no estar cubiertas por la
garantía hipotecaria. Por ejemplo, cuando la cantidad que se deba por intereses exceda de la
cantidad asegurada por dicho concepto.
b) Cuando se quieran reclamar otras cantidades que sean exigibles conforme a pactos o cláusulas
incluidos en la escritura pública de constitución de la hipoteca, pero que no puedan ser reclamadas
en el procedimiento especial de ejecución hipotecaria por derivarse de pactos o cláusulas no
inscritos.
c) Cuando el acreedor hipotecario quiera reclamar conjuntamente el pago de dos deudas derivadas
de distintos negocios jurídicos. Por ejemplo, en el caso de que el deudor deje de pagar las cuotas
derivadas de sendos préstamos —uno hipotecario y otro personal— que le han sido concedidos por
una misma entidad financiera.
En estos casos, el acreedor hipotecario deberá acudir al proceso ordinario de ejecución para acumular a la
pretensión ejecutiva hipotecaria una pretensión ejecutiva no hipotecaria —crediticia o personal—, como a
continuación se explicará. Y todo ello con independencia de que la ejecución se dirija contra el bien hipotecado y
otros bienes del deudor o exclusivamente contra el bien hipotecado.
Es posible que en determinados supuestos la pretensión ejecutiva crediticia solo se dirija contra la parte del valor
de la finca hipotecada que supere el importe garantizado por la hipoteca. Por ejemplo, cuando el deudor carezca
de otros bienes, o cuando el acreedor considere suficiente perseguir solamente dicha parte del valor de la finca
hipotecada.
En este último supuesto, la necesidad de acudir al proceso de ejecución ordinario y de acumular las mencionadas
pretensiones se deduce del art. 555.4 LEC (LA LEY 58/2000) que, aunque se refiere a la acumulación de procesos
de ejecución pendientes, dispone que «cuando la ejecución se dirija exclusivamente sobre bienes especialmente
hipotecados, solo podrá acordarse la acumulación a otros procesos de ejecución cuando estos últimos se sigan
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para hacer efectivas otras garantías hipotecarias sobre los mismos bienes».
No obstante, es cierto que, cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra el bien hipotecado, el ejecutante
podría haber optado por el procedimiento especial de ejecución hipotecaria y que, de acuerdo con el art. 692.1.II
LEC (LA LEY 58/2000), cuando el propietario del bien hipotecado sea el propio deudor el precio del remate se
destinará, en la cuantía que exceda del límite de la cobertura hipotecaria, al pago de la totalidad de lo que se deba
al ejecutante por el crédito que sea objeto de la ejecución, pero una vez satisfechos, en su caso, los créditos
inscritos o anotados —hipotecas o embargos— posteriores a la hipoteca. Pero se debe tener presente que el acudir
al proceso de ejecución ordinario proporciona el ejecutante la ventaja de obtener el embargo —con su
correspondiente anotación preventiva— del bien hipotecado, y ganar prioridad, respecto de eventuales acreedores
que inscriban o anoten su crédito con posterioridad a dicho embargo, sobre las cantidades obtenidas con la
realización de dicho bien en la parte que excedan de la cantidad asegurada. Y ello porque la garantía que
proporciona ese embargo no la podrá obtener el ejecutante en el procedimiento especial de ejecución hipotecaria.
3.º) Cuando no se cumplan los requisitos exigidos por el art. 682.2 LEC (LA LEY 58/2000). En concreto, cuando en
la escritura de constitución de la hipoteca los interesados no hayan determinado el precio en que tasan el bien
hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, o no se haya fijado un domicilio del deudor para la práctica de
requerimientos y notificaciones.
La posibilidad del acreedor hipotecario de acudir al proceso ordinario de ejecución estando en disposición de una
escritura pública de constitución de una hipoteca se deduce claramente, por una parte, de los arts. 126 LH y 81
LHMPSD, que, con anterioridad a la reforma procesal de 2000, establecían, respectivamente, la posibilidad de
perseguir bienes hipotecados o pignorados en juicio ejecutivo conforme a las disposiciones de la LEC (LA LEY
58/2000) y de que el acreedor hiciese efectivo su crédito mediante los procedimientos establecidos en dicha
norma; y, por otro lado, de los arts. 545.3.III, 555.4, y 568 LEC (LA LEY 58/2000), que dentro del Título III —«De
la ejecución: disposiciones generales»— y, por lo tanto, en el marco del procedimiento ordinario de ejecución,
regulan distintas cuestiones procesales cuando la ejecución se dirige exclusivamente contra bienes hipotecados.
B) Pretensiones acumulables
Cuando el acreedor hipotecario acuda al proceso ordinario de ejecución en la demanda ejecutiva podrá formular, en
su caso —es decir, cuando se den el primero o el segundo de los supuestos previstos en el apartado anterior—,
dos pretensiones:
1.ª) Una pretensión ejecutiva hipotecaria, que tendrá como fundamento un título ejecutivo que será
la escritura pública de constitución de la hipoteca.
2.ª) Una pretensión ejecutiva crediticia —o también denominada personal—, que se fundamentará en
un título ejecutivo que estará constituido por la escritura pública en la que se haya constituido el
derecho de crédito del acreedor —la misma escritura pública de constitución de la hipoteca, pero sin
referencia a la hipoteca del bien, u otra escritura pública distinta— (6) .
4. El proceso especial de ejecución hipotecaria
Tanto el art. 129 LH como los arts. 579 (LA LEY 58/2000), 681.1 (LA LEY 58/2000), y 682.1 LEC (LA LEY 58/2000)
disponen que la acción para exigir el pago de deudas garantizadas por hipoteca podrá ejercitarse directa y
exclusivamente contra los bienes hipotecados, sujetándose su ejercicio a lo dispuesto en el Título IV del Libro
Tercero de la LEC (LA LEY 58/2000) —«De la ejecución dineraria»—, con las especialidades que se establecen en
su Capítulo V —«De las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados»—, pero siempre y
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cuando se cumplan las exigencias y requisitos del art. 682.2 LEC (LA LEY 58/2000). Como se deduce de lo
expuesto, en primer lugar, se aplicará la normativa especial (arts. 681 (LA LEY 58/2000) a 698 LEC (LA LEY
58/2000)) y, supletoriamente, serán de aplicación las normas de la ejecución dineraria ordinaria.
Estas particularidades de la ejecución hipotecaria también serán de aplicación cuando la reclamación se limite al
pago de una parte del capital del crédito o de los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes, si vence
alguno de esos plazos sin cumplir el deudor su obligación y esa estipulación consta inscrita en el registro. En este
caso, si para proceder al pago de alguno de los plazos del capital o de los intereses es necesario enajenar el bien
hipotecado y aún quedan por vencer otros plazos de la obligación, se realizará la venta y se transmitirá la finca al
comprador con la hipoteca correspondiente a la parte del crédito que no esté satisfecha (art. 693.1 LEC (LA LEY
58/2000)).
Sin embargo, es conocido que en la práctica se suele pactar un vencimiento anticipado de las deudas a plazos si
se deja de cumplir alguno de los plazos. Esta posibilidad la recoge el art. 693.2 LEC (LA LEY 58/2000), que permite
la reclamación de la totalidad de lo adeudado por el capital y los intereses, siempre que se hubiese convenido el
vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los diferentes plazos y esa estipulación conste inscrita en
el Registro.
En este último supuesto, el deudor podrá liberar el bien consignando la cantidad exacta que por el principal y los
intereses estuviese vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los
vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo durante la tramitación del
procedimiento y resulten impagados total o parcialmente, en dos situaciones: a) Cuando el acreedor solicite que se
comunique al deudor dicha posibilidad; y b) cuando el bien hipotecado sea la vivienda habitual, y sin necesidad del
consentimiento del acreedor. El pago también lo podrá realizar cualquier tercero con el consentimiento del
ejecutante. Cuando el deudor —o el tercero— consigne dicha cantidad, se tasarán las costas y, satisfechas éstas,
se dictará decreto liberando el bien y declarando la terminación de la ejecución (art. 693.3 LEC (LA LEY 58/2000)).
Cuando el acreedor hipotecario acuda a este proceso especial de ejecución hipotecaria, dirigiendo la ejecución
exclusivamente contra bienes hipotecados en garantía de una deuda dineraria, podrá acontecer que, una vez
subastados los bienes hipotecados, su producto resulte insuficiente para cubrir el crédito. En este caso, la Ley
autoriza al ejecutante para solicitar el embargo de otros bienes del deudor por la cantidad que falte, prosiguiendo
la ejecución de acuerdo con las normas ordinarias aplicables a toda ejecución (art. 579 in fine LEC (LA LEY
58/2000)).
III. ANÁLISIS Y VALORACIÓN CRÍTICA DEL AUTO DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE NAVARRA,
SECCIÓN 2.ª, NÚM. 111/2010, DE 17 DE DICIEMBRE
1. El supuesto de hecho
Una conocida entidad bancaria concedió a un cliente un préstamo con garantía hipotecaria por un total de
71.225,79 €. Como consecuencia de una serie de impagos en las cuotas pactadas, el acreedor hipotecario decidió
dar por resuelto el contrato y ejecutar la hipoteca. La subasta que se realizó para la venta del inmueble
hipotecado quedó desierta al no producirse ninguna puja, como consecuencia de la depreciación inmobiliaria del
bien hipotecado, resultando adjudicado dicho bien a la entidad bancaria por un importe de 42.895 €. Con
posterioridad a dicha adjudicación, la entidad ejecutante solicitó la prosecución de la ejecución por la cantidad no
cubierta por la subasta (28.129,52 € en concepto de deuda principal y 8.438,86 € calculados para intereses,
costas y gastos).
Con fecha 13 de noviembre de 2009, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Estella/Lizarra dictó
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resolución en los autos de ejecución de títulos judiciales núm. 1071/2008, en cuya parte dispositiva se dice
literalmente: «No ha lugar a la continuación del procedimiento de ejecución por las cantidades que la parte
ejecutante solicita en su escrito de fecha 16 de octubre de 2009, dejando la vía de ejecución por las cantidades
que en su día puedan resultar de la tasación de costas y liquidación de intereses que se practiquen».
Interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución —rollo de apelación civil núm. 74/2010—, el AAP Navarra,
Secc, 2.ª, 111/2010, de 17 de diciembre, ha desestimado dicho recurso, confirmando la resolución recurrida (7) .
2. La fundamentación jurídica
La parte recurrente basó su petición de revocación del auto recurrido y de continuación de la ejecución por la
cantidad restante que se le adeudaba, alegando, por un lado, que el ejercicio de esta petición no constituía un
abuso de derecho —en contra de lo que había sostenido en el auto recurrido—; y, por otro lado, que la subasta en
su día celebrada, y por la que se le adjudicó la finca objeto de garantía del préstamo concedido, no cubría la deuda
reclamada.
El AAP Navarra, Sección 2.ª, 111/2010, de 17 de diciembre (LA LEY 227016/2010), ha desestimado el recurso
interpuesto por la entidad financiera al amparo de los siguientes razonamientos:
1.º) El ejercicio de la petición de continuación de la ejecución por la parte recurrente no constituye
un abuso de derecho.
Inicialmente, la AP Navarra da la razón a la parte recurrente, ya que en dicha resolución podemos
leer que «no estaríamos ante un abuso de derecho, dado que en definitiva la Ley procesal —en
concreto, el art. 579 LEC (LA LEY 58/2000) (8) — permite a la parte ejecutante solicitar lo que
solicita, esto es, que se continúe la ejecución respecto de otros bienes del ejecutado, dado que con
los objeto de realización mediante la subasta no han sido suficientes para cubrir la deuda
reclamada» (FD 4.º, a), y que «formalmente cabría entender que la actuación del banco se ajusta a
la literalidad de la Ley y que efectivamente tiene derecho a solicitar lo que ha solicitado, por lo que
cabría entender que no existiría el abuso de derecho que se le imputa» (FD 4.º, c).
2.º) La doctrina de los actos propios, según la cual el valor del bien viene dado por la valoración que
se realizó, por la entidad bancaria, en la escritura de préstamo con garantía inmobiliaria.
Para la desestimación del recurso interpuesto, el primero de los argumentos esgrimidos por el auto
objeto de este comentario parte de la base de que «la afirmación de la parte recurrente de que la
finca en sí tiene un valor real que es inferior a la deuda reclamada, debe contrastarse con la propia
valoración que se hace en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, que formalizaron las
partes y singularmente por lo que supone un acto propio, del propio banco, cuando, con arreglo a las
cláusulas séptima, novena bis y décima, siendo el objeto y finalidad del préstamo la adquisición de la
finca finalmente subastada, y a los efectos de su valor en subasta, se fijó la cantidad 75.900 €.
Es decir, el propio banco en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria y en relación con la
finca que es objeto de subasta y que se ha adjudicado materialmente la citada entidad bancaria, la
valorada en una cantidad que era superior al principal del préstamo, que recordemos era de
71.225,79 €.
Siendo ello así, es atendible las razones por las cuales la Juzgadora de Instancia no considera
oportuno en este caso continuar la ejecución, por entender que el valor de la finca, no obstante el
resultado de la subasta, es suficiente para cubrir el principal de la deuda reclamada e incluso
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encontrándose por encima de dicho principal, siendo circunstancial el que la subasta, al haber
resultado desierta, tan solo sea adjudicada en la cantidad de 42,895 €, pero lo cierto es que, como
señala el auto recurrido, el banco se adjudica una finca, que él mismo valoraba en una cantidad
superior a la cantidad adeudada por el préstamo concedido, a salvo el tema de intereses y
costas» (FD 4.º, b).
3.º) La no constancia en las actuaciones de otro valor de tasación de la finca, que no sea el que
consta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, debido a la preclusión en que incurrió la
entidad recurrente.
Para rebatir la alegación de la parte recurrente consistente en que el valor de la finca subastada y
adjudicada materialmente al banco tenía un valor real inferior al que en su día se fijó como precio de
tasación a efectos de subasta, se precisa que «la argumentación de que el valor real de la finca al
tiempo en que se le adjudica es inferior, vendría dado o apoyado en una eventual nueva tasación,
que aportó con el escrito de recurso siendo desestimada su aportación por auto de la Sala de fecha
6 de septiembre de 2010, al que nos remitimos y cuyas razones para rechazar dicho documento
damos por reproducidas. Como consecuencia de dicho auto, que no fue recurrido y, por lo tanto, es
firme, lo cierto es que no consta en las actuaciones otro valor de tasación de la finca que no sea el
que consta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria» y que «a la razón expuesta de la
falta de acreditación del valor real de la finca, en cuanto a que sea inferior a la que fue fijada en su
momento, cabe añadir que la adjudicación de la finca materialmente al banco, habida cuenta de la
tasación que en su día se aceptó por el banco ejecutante, determina que consideremos ajustada a
derecho la resolución de la Magistrada-Jueza de Primera Instancia y ello a los efectos de entender
que, con su adjudicación, el principal y algo más ha sido cubierto con dicho bien, de manera que tan
solo con respecto a las costas y liquidación de intereses restantes deberá continuar la
ejecución» (FD 4.º, c).
4.º) La responsabilidad de las entidades bancarias en la crisis económica y en la consiguiente
depreciación inmobiliaria.
Por último, la desestimación del recurso se fundamenta en que la actual crisis económica y la
consiguiente depreciación del mercado inmobiliario «tiene también en su origen una causa precisa y
que no es otra (...) que la mala gestión del sistema financiero del que resultan protagonistas las
entidades bancarias, recuérdense las "hipotecas basuras" del sistema financiero norteamericano.
No querernos decir con esto que el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA sea el causante de la crisis
económica, pero sí no puede desconocer su condición de entidad bancaria y, por lo tanto, integrante
del sistema financiero, que, en su conjunto y por la mala gestión de las entidades financieras que
sean, en definitiva bancos y otras entidades crediticias y de naturaleza financiera, han desembocado
en una crisis económica sin precedentes desde la gran depresión de 1929.
(...) moralmente es rechazable que se alegue para intentar continuar la ejecución la pérdida de valor
de la finca que servía de garantía al préstamo, que no se hubiera concedido si no hubiera tenido un
valor suficiente para garantizar el préstamo concedido, que fue fijado por la entidad bancaria ahora
ejecutante, o cuando menos aceptado, siendo que dicha pérdida de valor es directamente achacable
a la crisis económica, fruto de la mala praxis del sistema financiero, que repetimos, aun cuando no
quepa atribuirla directa y especialmente al BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, sí que no deja de
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ser una realidad que forma parte de los protagonistas de dicho sistema financiero, y de ahí que
resulte especialmente doloroso, que la alegación que justifica su pretensión, esté basada en unas
circunstancias que esencialmente y como vulgarmente se dice, ha suscitado una gran sensibilidad y
levantado "ampollas"» (FD 4.º, c).
Como consecuencia de los razonamientos expuestos, en la parte dispositiva del auto comentado se
desestima el recurso de apelación, considerando correctas las consideraciones vertidas en el auto
recurrido para entender que la adjudicación material de la finca al banco ejecutante cubría más del
principal reclamado, por lo que la ejecución únicamente podía continuar respecto de las costas y de
la liquidación de intereses.
3. Valoración crítica
Para la adecuada valoración de la resolución que nos ocupa hay que partir del principio reconocido en el art. 570
LEC (LA LEY 58/2000), según el cual «la ejecución forzosa solo terminará con la completa satisfacción del acreedor
ejecutante».
Como ya se ha señalado al exponer el supuesto de hecho de la resolución que nos ocupa, el acreedor hipotecario
acudió al proceso especial de ejecución hipotecaria, dirigiendo la ejecución exclusivamente contra el bien
hipotecado en garantía de la deuda dineraria. Como en dicho procedimiento no entraron en juego las reglas del
mercado y la subasta quedó desierta o sin postor —porque no compareció nadie, o porque no se hizo postura o
puja alguna que fuera admisible, ya por no superar el tipo mínimo legalmente exigido o ya porque, aunque lo
superaba, las condiciones no eran aceptables—, el acreedor ejecutante hizo uso de las posibilidades legales que le
ofrece el art. 671.I LEC (LA LEY 58/2000), adjudicándose el bien inmueble por una cantidad igual o superior al 50%
de su valor de tasación.
Ahora bien, la subasta del bien —con el resultado de su adjudicación al acreedor— no libera al deudor, ya que,
siendo el precio de adjudicación del bien inferior a la cantidad adeudada, aquél solo quedará liberado con el
completo pago de su deuda. De la misma forma el acreedor hipotecario no ve extinguido su crédito por la ejecución
—y consiguiente adjudicación— del bien, sino con la completa satisfacción de dicho crédito. Prueba de ello la
encontramos en el ya citado art. 570 LEC (LA LEY 58/2000); en los arts. 654.1 y 672.1.I de la misma norma, según
los cuales el precio del remate se entregará al ejecutante a cuenta de la cantidad por la que se haya despachado
ejecución; y en el también ya citado art. 671.I del mismo texto legal, según el cual el bien subastado podrá ser
adjudicado al acreedor por la cantidad que se le deba por todos los conceptos —produciéndose en ese caso la
extinción de la deuda y la terminación de la ejecución—, únicamente cuando esa cantidad sea inferior al 50% de su
valor de tasación (9) .
Una cosa es que con lo obtenido por la realización del bien solo se pague al acreedor hipotecario el principal de su
crédito, los intereses devengados y las costas causadas, sin exceder por cada uno de estos conceptos el límite de
la respectiva cobertura hipotecaria, y otra muy distinta es que con ese pago siempre se extinga la deuda y se dé
por terminada la ejecución. Cuando la realización de la garantía hipotecaria resulte insuficiente para el pago de la
deuda garantizada, esto es, cuando la deuda hipotecaria sea superior a lo obtenido con la venta del bien
hipotecado, sigue existiendo un crédito del acreedor, que no se extingue con la ejecución de la garantía (10) .
Por lo tanto, por razones de economía procesal, cuando en la ejecución hipotecaria, una vez subastado el bien
hipotecado, su producto —esto es, el precio del remate o de la adjudicación (11) resulte insuficiente para cubrir el
crédito, el ejecutante podrá solicitar la transformación del procedimiento de ejecución —esto es, el paso de una
ejecución hipotecaria especial a una ejecución dineraria ordinaria (12) —, y el embargo de otros bienes del deudor
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por la cantidad que reste, hasta la total y completa satisfacción de su crédito pendiente (13) .
Siguiendo lo dispuesto por la SAP Sevilla, Secc. 6.ª, núm. 172/2006, de 20 de abril, (LA LEY 241778/2006) «ante la
insuficiencia del crédito derivado de la acción real que está garantizada con el objeto hipotecado o pignorado, el
ejecutante podrá utilizar la acción personal frente al deudor en el mismo procedimiento, ya que el objeto
garantizado por la acción real ha sido insuficiente».
Y ello por el principio de responsabilidad patrimonial universal, consagrado en el art. 1911 CC (LA LEY 1/1889),
según el cual «del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes —no solo con el bien
hipotecado (14) —, presentes y futuros».
Entrando ya a comentar la fundamentación jurídica de la resolución objeto de este trabajo, debo comenzar
compartiendo la argumentación de que el ejercicio de la petición de continuación de la ejecución por la parte
recurrente no constituye un abuso de derecho, ya que se realiza al amparo de lo dispuesto por el art. 579 LEC (LA
LEY 58/2000).
Sin embargo, no comparto el resto de los razonamientos esgrimidos. Así, en primer lugar, no se puede sostener que
el valor del bien viene dado por la valoración que se realizó, por la entidad bancaria, en la escritura de préstamo
con garantía inmobiliaria, o ampararse en la no constancia en las actuaciones de otro valor de tasación de la finca,
que no sea el que consta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria.
La valoración del bien que se realiza en la escritura de constitución de la hipoteca por los interesados cumple una
función específica en un momento temporal determinado. Dicha valoración es importante para determinar el precio
en que tasan el bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta (art. 682.2.1 LEC (LA LEY 58/2000)).
Ahora bien, dicha valoración, en la ejecución dineraria hipotecaria y a efectos del pago al ejecutante, carece de
relevancia. A la ejecución hipotecaria se acude porque el acreedor dispone de un título ejecutivo —en este caso,
la escritura de préstamo con garantía inmobiliaria (arts. 517.2.4 (LA LEY 58/2000) y 685.4 LEC (LA LEY 58/2000))—
que documenta una deuda dineraria no satisfecha, y en dicho procedimiento se dictará auto conteniendo la orden
general de ejecución y despachando la misma, con expresión de «la cantidad (...) por la que se despacha la
ejecución, por todos los conceptos» (art. 551.2.3 LEC (LA LEY 58/2000)). Y hasta que no se haya satisfecho dicha
cantidad al ejecutante no se podrá dar por terminada la ejecución (art. 570 LEC (LA LEY 58/2000)).
En consecuencia, si con la subasta en su día celebrada —y por la que se adjudicó el ejecutante la finca objeto de
garantía del préstamo concedido—, no se cubrió la cantidad por la que se había despachado ejecución, ya que el
precio de la adjudicación —regulado por el propio legislador en el art. 571 LEC (LA LEY 58/2000) (15) — fue inferior
a dicha cantidad, hay que concluir que el pago que se hizo al ejecutante —no monetario, sino por sustitución o en
especie mediante la adjudicación del bien— no lo satisface de forma completa.
Por todo ello, una vez realizada la garantía hipotecaria y comprobada su insuficiencia para la satisfacción del
ejecutante, debería haberse estimado su petición relativa al embargo de bienes no hipotecados del deudor por la
cantidad pendiente de pago, de acuerdo con las reglas generales de la ejecución dineraria ordinaria.
Como se podrá observar, el sistema de dación en pago y cancelación de hipoteca, esto es, la limitación de la
responsabilidad del deudor hipotecario al bien hipotecado, con la posibilidad de que aquél cancele la deuda
hipotecaria mediante la entrega de dicho bien a la entidad financiera, no resulta admisible, hoy por hoy, en nuestro
ordenamiento jurídico. Ha sido introducida en los Estados Unidos de Norteamérica, y no siempre con efectos
positivos.
Por otra parte, el auto en cuestión se fundamenta en una argumento voluntarista y en una valoración moral
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subjetiva, aludiendo a la responsabilidad de las entidades bancarias en la crisis económica y en la consiguiente
depreciación inmobiliaria. Esta responsabilidad habrá que exigirla cómo, dónde y cuándo corresponda, pero es
inadmisible alegarla para fundamentar una resolución judicial que abiertamente contraría el principio de legalidad,
infringiendo, entre otros, los arts. 570 (LA LEY 58/2000) y 579 LEC (LA LEY 58/2000) y 1911 CC.
Merece la pena destacar que también existe jurisprudencia que, resolviendo el mismo supuesto de hecho, no ha
seguido la postura del auto objeto de este comentario (16) , y que la entidad bancaria perjudicada por dicho auto
ha interpuesto contra el mismo un incidente de nulidad de actuaciones, por esgrimir argumentos irrazonables y
arbitrarios, anunciando, en caso de que sea desestimado, un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional por
infracción del art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) y del derecho a la tutela judicial efectiva (17) .
Para finalizar, y asumiendo el riesgo de no ser un experto en el área económica, sí que me atrevo a pronosticar que
la polémica decisión de la Audiencia Provincial de Navarra, aunque inicialmente bien acogida por la opinión pública
mayoritaria (18) , es criticable también desde el punto de vista económico, ya que supone un debilitamiento del
acreedor hipotecario, que puede provocar un aumento de las garantías exigidas por las entidades bancarias para
conceder préstamos hipotecarios, una contracción todavía mayor del crédito hipotecario, un endurecimiento del
acceso a dicho crédito y, en definitiva, menos hipotecas y más caras, en contra del interés general.
(1)
Un comentario breve de esta resolución judicial lo podemos encontrar en VERDÚ VILELA, J. A., «¿Dación en pago y
cancelación de hipoteca? Comentario de urgencia al auto núm. 111/2010, de 17 de diciembre de 2010, dictado por la
Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Navarra», en Diario LA LEY, núm. 7557, Sección Tribuna, 28 de enero de
2011, año XXXII (LA LEY 1673/2011).
Ver Texto
(2)
A pesar de que las SSTS, Sala 1.ª, de 4 de mayo de 1998, y de 20 de abril de 1999 —en contra de las SSTS, Sala 3.ª,
de 16 de octubre de 1995, y de 23 de octubre de 1995, y del ATS, Sala 3.ª, de 4 de abril de 1995— consideraron
inconstitucional el procedimiento de ejecución extrajudicial de la hipoteca inmobiliaria del antiguo art. 129.II LH y de
los arts. 234 y ss. RH, argumentando que el art. 117.3 CE (LA LEY 2500/1978) proclama que el ejercicio de la
potestad jurisdiccional corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales; que dicho procedimiento violaba el
derecho de los ciudadanos a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978); y que se infringían los
principios de jerarquía normativa (art. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978)), legalidad (art. 9.1 y 3 CE) y reserva de Ley (art.
117.3 CE), el legislador de 2000 lo consideró constitucional.
Ver Texto
(3)
El procedimiento de realización extrajudicial de la hipoteca mobiliaria está previsto en los arts. 86 a 88 LHMPSD.
Ver Texto
(4)
Esta remisión hay que entenderla hecha a los arts. 234 a 236.o) RH.
Ver Texto
(5)
Además de pasar de la ejecución hipotecaria a la ejecución dineraria ordinaria, como precisa el AAP Barcelona,
Sección 1.ª, de 20 de noviembre de 2006, la parte ejecutante también podría acudir al procedimiento declarativo e,
incluso, al monitorio.
Ver Texto
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(6)
Un análisis de las clases de acumulación de pretensiones en función de los legitimados pasivos y de las
especialidades procesales en el proceso ordinario de ejecución cuando la demanda ejecutiva se dirija única y
exclusivamente contra bienes hipotecados se puede encontrar en MARTÍN PASTOR, J., en AA.VV., Derecho Procesal
Civil, Cizur Menor (Navarra), Aranzadi Thomson Reuters, 2010, págs. 848 y ss.
Ver Texto
(7)
Un precedente de esta solución, en un caso muy similar, lo encontramos en el AJPII núm. 2 de Valdepeñas, núm.
112/2005, de 30 de septiembre, que fue revocado por el AAP de Ciudad Real, Sección 2.ª,, núm. 43/2006, de 7 de
marzo.
Ver Texto
(8)
La inserción del texto entre guiones es mía.
Ver Texto
(9)
Como se indica en el AAP de Ciudad Real, Sección 2.ª, núm. 43/2006, de 7 de marzo: «El valor de mercado es una
cosa y el de tasación es otra diferente y lo único cierto es que éste fija el límite legal de adjudicación del bien a favor
del acreedor, al señalar que éste será del 50%, salvo que el acreedor opte por adjudicárselo por todo lo que se le
adeuda, situación que, lógicamente, solo acontecerá cuanto éste sea inferior a aquél, es decir, que la Ley fija como
mínimo legalmente admisible el importe global de lo reclamado, por cuanto en caso contrario no tiene sentido la
alternativa que ofrece el citado art. 671, salvo si se entiende en una interpretación congruente con el art. 670.4 del
mismo texto legal que "aprobará el remate a favor del mejor postor, siempre que la cantidad que haya ofrecido
supere el cincuenta por ciento del valor de tasación o, siendo inferior, cubra, al menos, la cantidad por la que se haya
despachado ejecución". Señalado un mínimo legal ya en la regulación legal y que se deriva de la voluntad contractual
de las partes que lo acordaron al fijarlo en la escritura de constitución de aquélla, no cabe hablar de abuso del
derecho, por adjudicárselo conforme al mismo, cuando las reglas del mercado no han entrado en juego y han
permitido que se adjudique por la mitad del valor fijado».
Ver Texto
(10)
Vid. el AAP de Ciudad Real, Sección 2.ª, núm. 45/2006, de 15 de marzo.
Ver Texto
(11)
Así, el AAP de Ciudad Real, Sección 2.ª, núm. 45/2006, de 15 de marzo.
Ver Texto
(12)
Como se ha señalado (AAP de Lleida, Sección 2.ª, núm. 9/2007, de 10 de enero; AAP de Ciudad Real, Sección 2.ª,
núm. 43/2006, de 7 de marzo; y AAP de Ciudad Real, Sección 2.ª, núm. 45/2006, de 15 de marzo), no se trata de una
nueva ejecución, sino de una continuación de la que ya estaba en marcha.
Para el AAP de Cádiz, Sección 2.ª, núm. 44/2007, de 27 de abril: «Ese precepto tiene como finalidad el evitar que
haya de acudirse a un nuevo proceso cuando los bienes del deudor subastados sean insuficientes, configurándose
dos posibles procedimientos dentro de un solo proceso, el especial hipotecario hasta satisfacer la deuda y el de
ejecución ordinario para cobrar el resto de aquélla no satisfecha con la hipoteca».
Ver Texto
(13)
Así, la SAP de Las Palmas, Sección 5.ª, núm. 254/2006, de 25 de mayo.
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(14)
La inserción del texto entre guiones es mía.
Ver Texto
(15)
De acuerdo con el AAP de Ciudad Real, Sección 2.ª, núm. 43/2006, de 7 de marzo, en la ejecución hipotecaria el
acreedor hipotecario, en caso de subasta desierta o sin postor, «no tiene otra salida, pues ni ha podido participar en
la única subasta, y debe adjudicarse el bien al precio que sea —en caso contrario—, perdería las opciones de
satisfacción, monetaria o por sustitución, al poder entrar en juego el párrafo 2.º del citado precepto, que, lógicamente
y por razones de seguridad jurídica, no puede aplicarse a los procesos de ejecución hipotecaria».
Ver Texto
(16)
Vid. el AAP de Ciudad Real, Sección 2.ª, núm. 43/2006, de 7 de marzo, y el AAP de Ciudad Real, Sección 2.ª, núm.
45/2006, de 15 de marzo.
Ver Texto
(17)
Vid. «BBVA considera "arbitrario" el auto que obliga al banco a cancelar una hipoteca», en Diario Abierto (en
http://www.diarioabierto.es/).
Ver Texto
(18)
Vid. el artículo de RÍOS, P. - PELLICER, L., «Hipoteca legal, pero inmoral», en El País, 29 de enero de 2011.
Ver Texto
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