XIV Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Salvador de Bahia, Brasil, 27 - 30 oct. 2009 Bases jurídicas para la institucionalidad pública Francisco José Rullán Silva Introducción Los altos mandatarios de los 21 países latinoamericanos, en el marco de la XIII Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno, realizada en el 2003, suscribieron la Declaración de Santa Cruz de la Sierra, Bolivia, en la cual reiteraron su “empeño en el fortalecimiento institucional del Estado, en lograr administraciones públicas más eficaces y transparentes y en promover los instrumentos necesarios para una mayor participación de la sociedad civil en el proceso de toma de decisiones...” (Carta Iberoamericana de Calidad en la Gestión Pública, CLAD: 5) Si bien ha habido grandes logros, aún queda camino por andar, especialmente con las repercusiones que la crisis económica mundial está acarreando a nuestras naciones. Esto nos llevó a reflexionar en la necesidad que hay de repensar nuestras estructuras jurídicas para fortalecer la institucionalidad democrática y dinamizarla de cara a una realidad nacional en la que existe una marcada tendencia: las personas desean que el sistema político atienda sus requerimientos inmediatos, pero participa en forma muy limitada porque no tiene confianza en sus instituciones y en quienes las dirigen. Con este propósito el panel se origina en análisis de profesionales de distintas disciplinas, y en ese sentido, esta ponencia y se enfoca en dos vertientes: 1. La clásica división de poderes como pilar de la institucionalidad democrática. Desde la publicación de la obra Del Espíritu de las Leyes en 1735 por Charles-Louis de Secondat, Barón de la Brède y de Montesquieu, han transcurrido más de 270 años, sin embargo, la vigencia del pensamiento político es de indiscutible vigencia en nuestros días e invita a comparar las denominadas bases del edificio político de Montesquieu con la situación actual de cualquier estado. El estudio comparado sobre las leyes y políticas y su correcto ordenamiento, la separación de los poderes, el espíritu general de la nación y el estudio del cuerpo y las estructuras políticas, nos conduce por sendas de reflexión para encontrar causes y hacer propuestas, considerando un buen gobierno el que actúa en el marco de las leyes positivas en los límites exigidos por las diferentes legalidades: la natural, la moral, la de las costumbres y usos y circunstancias. 2. La importancia de la cultura en la institucionalidad. Inspirados en la tesis del Sr. Samuel Huntington, acerca de la impermeabilidad de las distintas culturas y su capacidad para generar conflictos, la ponencia trata de establecer linderos, de trasladar el enfoque de análisis a nivel de país en los que se encuentran vigentes rasgos culturales que inciden en la estructura institucional del estado. Cabe señalar que el objeto de esta ponencia es, entre otras cosas, proporcionar un amplio marco de análisis para las ponencias siguientes que conforman el panel, por lo que en primer lugar veremos lo relativo a la soberanía nacional y la división de poderes, para proceder posteriormente a la explicación somera da cada poder para concluir con algunas perspectivas. 1 XIV Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Salvador de Bahia, Brasil, 27 - 30 oct. 2009 I.- La soberanía nacional y la división de poderes En México, al igual que en los países latinoamericanos, la constitución política consagra la soberanía nacional, el poder supremo, estableciendo que todo poder público dimana del pueblo quien es el único que tiene el derecho inalienable de modificar su forma de gobierno. En nuestro caso, esto lo establece el artículo 39 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que a la letra dice: “La soberanía nacional reside esencial y originariamente en el pueblo. Todo poder público dimana del pueblo y se instituye para beneficio de éste. El pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno.” Andrade (1997: 469) explica que este artículo es “la piedra de toque” de nuestro sistema constitucional, la premisa mayor de nuestra constitución, “dado que la parte orgánica de la misma tiene por objeto organizar el poder público, determinar cuáles son los órganos instaurados para ejercer este poder y las facultades y funciones que corresponden a cada uno de ellos, siempre en el entendido de que su origen es la voluntad popular y su propósito el beneficio de la sociedad civil.” (Ídem: 471) Este mismo artículo, nos dice, da sustento a varias ideas, tales como: el carácter republicano de nuestra nación dado que las cuestiones del gobierno son “cosa pública” y no dictado de un monarca o de un cuerpo aristocrático; La noción de servidor público aplicada a quien realiza una tarea gubernamental; La base del capítulo de responsabilidades, etc. (ídem: 469471). En este contexto, se enmarca, la teoría de la separación de poderes, por lo que para su mejor comprensión, comenzaremos por la definición de poder: Basándonos en las definiciones de Haruriou (1980: 130), de poder, poder público y poder político, para efectos de nuestro tema definiremos el poder como la energía de la voluntad que se manifiesta en quienes asumen el gobierno de un grupo humano y que les permite imponerse gracias al doble ascendente de la fuerza y la competencia; que se superpone y centraliza las actividades. La teoría de la separación de poderes, en Legislativo, Ejecutivo y Judicial, tiene sus antecedentes en la “Política” de Aristóteles. Diversos pensadores de la época de la Ilustración también la enunciaron, sin embargo, su formulación definitiva se le atribuye a Charles-Louis de Secondat, Barón de la Brède y de Montesquieu, con la publicación de su obra “Del Espíritu de las Leyes” en 1735, “En cada estado hay tres especies de poderes, el legislativo, el ejecutivo de las cosas que dependen del derecho de gentes y el mismo de los dependientes del derecho civil”, señalaba Montesquieu (1821: 238). Las constituciones políticas latinoamericanas han adoptado este principio de la división de poderes y de acuerdo a las circunstancias propias de cada nación encontramos ligeras variaciones en la redacción pero una gran coincidencia en el fondo: veamos algunos ejemplos: • Bolivia, en el artículo 2 de su constitución política establece que “la soberanía reside en el pueblo; es inalienable e imprescriptible; su ejercicio está delegado a los poderes 2 XIV Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Salvador de Bahia, Brasil, 27 - 30 oct. 2009 Legislativo, Ejecutivo y Judicial. La independencia y coordinación de estos poderes es la base del gobierno. Las funciones del poder público: legislativa, ejecutiva y judicial no pueden ser reunidas en el mismo órgano.” • En el caso de Costa Rica, el artículo 9 de su constitución política declara que “el Gobierno de la República es popular, representativo, alternativo y responsable. Lo ejercen tres Poderes distintos e independientes entre sí: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Ninguno de los Poderes puede delegar el ejercicio de funciones que le son propias… • México, en el primer párrafo del artículo 41 de su constitución política, establece que “El pueblo ejerce su soberanía por medio de los Poderes de la Unión, en los casos de la competencia de éstos, y por los de los Estados, en lo que toca a sus regímenes interiores, en los términos respectivamente establecidos por la presente Constitución Federal y las particulares de los Estados, las que en ningún caso podrán contravenir las estipulaciones del Pacto Federal.” Como se observa el espíritu de las Leyes de Montesquieu, persiste aún en los albores del Siglo XXI, a pesar de las críticas que esta teoría ha recibido respecto de que la rígida y mecánica separación por él establecida no permitiría operar al Estado. II.- El Poder ejecutivo como pilar de la institucionalidad democrática Montesquieu (1821: 247-252) define el espíritu del Poder Ejecutivo de la siguiente manera: La noción de un poder ejecutivo unitario la expresa al señalar que “ha de estar el poder ejecutivo en manos de un monarca; porque esta parte del gobierno, que casi siempre necesita de una acción momentánea, se administra mejor por uno que por muchos...”. La división de poderes nos la vuelve a mostrar al señalar que: “Si el poder ejecutivo no tiene la facultad de contener los atentados del cuerpo legislativo, será despótico, éste; porque como podrá arrogarse cuanto poder quiera imaginarse, aniquilará las restantes autoridades del estado… Pero si no ha de tener el legislativo en los estados libres la facultad de refrenar al ejecutivo; la tiene y ha de tenerla para examinar de qué modo se han ejecutado las leyes que él estableció.” Aquí podemos deducir además el principio de la rendición de cuentas, mientras que el fuero para el ejecutivo lo encontramos en la continuación de la frase que señala: “…Pero cualquiera que sea este examen, no ha de tener el poder legislativo facultad para juzgar a la persona, si la conducta por consiguiente del que ejecuta. Ha de ser sagrada su persona; porque siendo necesaria al estado, a fin de que no se vuelva tiránico el cuerpo legislativo, cesaría la libertad desde el momento que fuese acusado o juzgado el depositario del poder ejecutivo.” En México, nuestra Constitución consagró el Ejecutivo unipersonal, mediante el artículo 80, que establece que “Se deposita el ejercicio del Supremo Poder Ejecutivo de la Unión en un solo individuo, que se denominará "Presidente de los Estados Unidos Mexicanos." Tena (2006: 445-446) nos explica el por qué: 3 XIV Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Salvador de Bahia, Brasil, 27 - 30 oct. 2009 “y es que mientras el Poder que hace la ley debe residir en una asamblea, el Poder que la ejecuta debe depositarse en un solo individuo. Al hacer la ley, se requiere tiempo bastante para cambiar opiniones, para agotar la consulta, para deliberar en suma, pues por su propio destino de generalidad y permanencia, la ley debe ser un acto madurado y seguro…pero una vez que existe la norma general, su aplicación debe ser rápida y enérgica, lo cual no admite discrepancia de opiniones, sino unidad en la decisión y en la acción; por ello el Poder encargado de ejecutar la ley se deposita en un solo individuo, quien debe imprimir unidad en la marcha de la administración”. Por su parte, Fraga (2006: 173) nos explica que el Presidente de la República: “Tiene en nuestra organización constitucional un doble carácter: de órgano político y de órgano administrativo. Su carácter de órgano político deriva de la relación directa e inmediata que guarda con el Estado y con los otros órganos representativos del mismo Estado. Dentro de la esfera que le señala la ley, su voluntad constituye la voluntad del Estado.” El carácter de órgano administrativo, “se configura al realizar la función administrativa bajo el orden jurídico establecido por el Poder Legislativo; es decir, ejecutando las leyes pero no como una simple tarea mecánica, sino como una tarea más amplia y general…” Pichardo (1984: 177-179), nos dice que casi todos los países del orbe han organizado el poder ejecutivo, desde un punto de vista constitucional o formal, en una de dos formas: • Presidencial, donde el ejecutivo es unipersonal y tiende a predominar sobre el legislativo; es electo directamente por el pueblo, ante quien es responsable, los miembros del gabinete no pertenecen al poder legislativo y son nombrados libremente por el titular del ejecutivo; el presidente no tiene facultad para disolver el poder legislativo. • Parlamentario, donde el ejecutivo está dividido entre el jefe del estado y un cuerpo colegiado denominado gabinete de ministros o consejo de ministros y el legislativo predomina sobre aquél. Los miembros del gabinete son parlamentarios ellos mismos y el primer ministro no tiene predominio sobre los demás ministros. La forma en que operan los poderes públicos es materia de la siguiente ponencia que conforma este panel, por lo que no nos detendremos a analizar las facultades específicas del titular del Poder Ejecutivo en México, únicamente dejaremos establecida su importancia como base de la institucionalidad jurídica. Córdova (1982: 11) nos recuerda que el proceso de desarrollo de México, y de los países subdesarrollados en general, “es esencialmente inverso al que se observa en la Europa Occidental” pues la transformación de México de país dependiente y mercantil en país dependiente y capitalista se logró sólo con la unificación política del país. También nos remite a don Emilio Rabasa quien en el año de 1912 hace una defensa del ejecutivo fuerte, ya que a su parecer: “…un presidente no tiene más alternativa que cumplir con la Constitución, lo que equivale a permanecer prácticamente inactivo y dar paso a la anarquía y a la descomposición de la nación, o poner en receso al Legislativo con un piquete de soldados, o bien corromperlo, de modo que el gobierno del país no sea más que dictatorial y anticonstitucional, pero en fin de cuentas gobierno efectivo.” (Córdova, 1982: 17-18) 4 XIV Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Salvador de Bahia, Brasil, 27 - 30 oct. 2009 La Constitución de 1917 siguió un derrotero parecido: el presidente Carranza proponía la organización de un gobierno fuerte que conservara el orden pero coincidiendo con la legalidad. (Córdova 1982: 18), para ello, se le otorgan constitucionalmente al Presidente de la República diversas facultades que le permiten operar con el liderazgo del país. La historia nos muestra cómo, después de la anarquía imperante en nuestro país, pasamos del caudillismo al presidencialismo. Córdova (1982: 52) nos explica en pocas palabras cómo ocurrió dicho cambio: “la destrucción física de los caudillos…, la profesionalización del ejército, la extensión de las comunicaciones que ampliaron inevitablemente la influencia unificadora del centro; la conversión de los jefes militares en empresarios, la participación y final encuadramiento de las masas populares en el partido oficial, la intensificación de la reforma agraria y la entrega de armas a los campesinos son, todos, elementos que indican la transformación del régimen político de México… Se abre…la etapa del presidencialismo, fenómeno de modernización del país que debe ser comprendido como la última forma que adquiere en México el gobierno fuerte.” Coincidiendo con Pichardo (1984: 215) en que el ascendiente del presidente de la república sobre los otros poderes de la Unión tiene su base en un conjunto de factores, que pueden clasificarse como jurídicos y políticos; entre los jurídicos se destacan los siguientes: • La facultad de presentar al Congreso iniciativas de ley; • Su calidad de comandante supremo de la fuerza armada de la federación y de la guardia nacional; • La guardia presidencial con su propio estado mayor; • La facultad exclusiva de proponer al congreso la política económica; • La facultad de nombrar directamente a los altos funcionarios de la administración pública central y paraestatal, aunada a los que le deben ser puestos a consideración. Mientras que entre los factores políticos se tenía: la jefatura del partido en el poder (hegemónico en ese entonces) y la elección de su sucesor primero con consulta a los principales líderes y en los últimos sexenios de la hegemonía partidista, en forma unilateral. Es indudable que la preponderancia presidencialista, a pesar de no tener un reconocimiento constitucional como tal, fue decisiva para la definición del rumbo de nuestro país. Como expresa Pichardo (1984: 214-215), una de las estrategias para atemperar el presidencialismo lo constituye la descentralización de la administración pública, “en el sentido de entregar a los gobiernos locales y municipales facultades, atribuciones, programas, ejecución y recursos que ahora son parte de las funciones del ejecutivo federal.” Este punto será visto en la tercera ponencia de este panel, por lo que no se abunda más. 5 XIV Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Salvador de Bahia, Brasil, 27 - 30 oct. 2009 III.- El Poder Legislativo como pilar de la institucionalidad democrática Debe recordarse, como señala Correa (2004: 1), que en la época de la Ilustración, los representantes de la nación eran originalmente el cuerpo legislativo y el rey, por lo que no es extraña entonces la afirmación de Montesquieu de que “se confiará el poder legislativo al cuerpo de los nobles, y a aquel que se haya elegido para que represente al pueblo; cada uno de los cuales tendrá aparte sus juntas y deliberaciones, y separados intereses y miras”. (Montesquieu, 1821: 238), con lo cual confirmaba las bondades del bicameralismo legislativo y moldeaba el principio de representación en la conformación de las leyes. El principio de representación confluye mayormente en el Poder Legislativo como institución democrática por excelencia; en las constituciones comparadas encontramos que los partidos políticos como instituciones fundamentales de la democracia son los responsables de postular a candidatos a cargos públicos de elección, recordando con ello lo que señalaba Montesquieu de que “El pueblo en la democracia es el monarca bajo ciertos aspectos, y súbdito bajo otros. No puede ser monarca más que por medio de sus votos, que son sus voluntades…las leyes que establecen el derecho de votar, son pues fundamentales en este gobierno. En efecto es allí tan importante arreglar cómo, por quién y sobre qué.” (Montesquieu, 1821: 12). Respecto al “¿cómo?’” el mismo Montesquieu (1821: 248) nos da la respuesta: un poder legislativo bicameral (nobleza y pueblo) que además debe ser renovable pues “cuando diversos cuerpos legislativos se suceden unos a otros, el pueblo que forma mal concepto del cuerpo actual; pone con razón sus esperanzas en el venidero. Pero si subsistiera siempre el mismo cuerpo, no esperaría el pueblo nada de sus leyes; y desde que le viese corrompido una vez se pondría furioso, o volvería indolente”. En cuanto al “¿por quién?” las constituciones políticas latinoamericanas definen los requisitos exigibles para ocupar el cargo de diputado o de senador, según el caso. Entre algunas singularidades (ver cuadro 1) en las que valdría la pena reflexionar, únicamente destacaré el caso de Chile, que desde la perspectiva mexicana parecieran ser alternativas para resolver algunos problemas que se han presentado en nuestro poder Legislativo. Veamos: En la República de Chile, además de los requisitos que la mayoría de las Constituciones establecen para ser elegido Diputado o Senador, se encuentra el de “haber cursado la Enseñanza Media” según lo establecen sus artículos 44 y 46 constitucionales, respectivamente. Así mismo, además de los Senadores electos directamente, el artículo 46 constitucional establece la obligación de incluir en el Senado a personalidades con gran experiencia en el ámbito gubernamental, como lo son ex Presidentes de la República que hayan desempeñado el cargo durante seis años en forma continua, mismos que tendrán carácter vitalicio; dos ex Ministros de la Suprema Corte; un ex Contralor General de la República, elegido por la Suprema Corte; un ex Comandante en Jefe del Ejército, otro de la Armada y Otro de la Fuerza Aérea así como un ex General Director de Carabineros, elegidos por el Consejo de Seguridad Nacional; Un ex Rector de universidad estatal o reconocida por el Estado, designado por el Presidente de la República y un ex Ministro de Estado designado también por el Presidente de la República. 6 XIV Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Salvador de Bahia, Brasil, 27 - 30 oct. 2009 Independientemente de lo que pudiera parecer una injerencia del Ejecutivo en el Poder Legislativo, lo destacable para nosotros es que con ello, se conforma un balance de la representación popular apoyada en la experiencia y conocimiento de determinadas personalidades, con lo que es de suponerse se elaborarían mejores leyes. Finalmente, sobre el “¿qué?” podemos destacar tres principios fundamentales, con las palabras de Montesquieu: Democracia y Libertad y deducimos el de rendición de cuentas: • Democracia: “Se corrompe el principio de la democracia, no solamente cuando se pierde el espíritu de igualdad, sino también cuando éste lo es tal extremadamente, y que cada uno aspira a igualarse con aquellos que ha escogido para que le manden. No pudiendo el pueblo entonces sufrir la potestad misma que él confía, quiere hacerlo todo por sí mismo, deliberar en vez del senado, ejecutar en vez de los magistrados y despojar a todos los jueces. (Montesquieu, 1821: 171). A este respecto González (1984: 18) “Se trata, para los amigos de la democracia, no tanto de encontrar los medios de hacer gobernar al pueblo, como de hacerlo escoger los más capaces de gobernar y de darle sobre éstos un poder lo suficientemente grande para que pueda dirigir la totalidad de su conducta y no el detalle de los actos ni los medios de ejecución…” Esta preocupación, respondió al peligro que entrañaba ‘la tiranía de la mayoría’ puesto que, si bien es un hecho evidente que la soberanía reside en el pueblo, también es muy claro que el gran Montesquieu había dicho en du ‘Democracia en Inglaterra’ –De l’Esprit des Lois- ‘El pueblo es admirable para seleccionar a aquellos a quienes debe confiar una partes de su autoridad… pero ¿sabrá él conducir un negocio, conocer los lugares, las ocasiones, los momentos aprovechables?... ‘Es necesario que el pueblo haga por medio de sus representantes aquello que no pueda hacer por sí mismo’.” ¿Cómo hacer al pueblo escoger a los más capaces de gobernar? Corresponde en gran medida esta responsabilidad a los partidos políticos, pero el legislativo puede apoyar en gran medida estableciendo mejores leyes al respecto para tratar de disminuir el abstencionismo electoral. • Libertad: “Es verdad que al parecer hace cuanto quiere el pueblo en las democracias, pero no estriba la libertad política en hacer uno lo que más quiera. En un estado, es decir, en una sociedad en que hay leyes, no puede consistir la libertad más que en poder hacer lo que se ha de querer, y no ser violentado a hacer lo que no ha de querer uno”. “La libertad política del ciudadano es aquella tranquilidad de ánimo, que procede de la opinión que cada uno tiene de su seguridad; y para gozar de esta libertad, es preciso que sea tal el gobierno, que un ciudadano no pueda temer a otro.” (Montesquieu, 1821: 236). Recordamos con ello, que como servidores públicos sólo podemos hacer lo que nos está permitido en ley a efecto de no dejar en estado de indefensión a los gobernados. • Rendición de cuentas: “…no es necesario que el poder legislativo tenga recíprocamente la facultad de contener al ejecutivo, porque teniendo sus límites naturales la ejecución, es en balde el limitarlo”… “Pero si no ha de tener el legislativo en los estados libres la facultad de refrenar al ejecutivo; la tiene y ha de tenerla para examinar de qué modo se han ejecutado las leyes que él estableció”. (Montesquieu, 1821: 249, 250) • 7 XIV Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Salvador de Bahia, Brasil, 27 - 30 oct. 2009 Del comparativo de las diversas constituciones, encontramos que en varias de ellas se hace referencia a la facultad del Congreso de revisar las cuentas públicas mediante la Contraloría General de la República en Chile o en Bolivia, la Dirección de Probidad Administrativa en Honduras, y la Contraloría General de Cuentas en Guatemala, etc. IV.- El Poder Judicial como pilar de la institucionalidad democrática Destruyen la virtud, “no solamente los delitos, sino también las negligencias…” Así, hay dos géneros de corrupción”, señalaba Montesquieu: “uno cuando el pueblo no observa las leyes; y otro, cuando éstas le corrompen: incurable mal, por hallarse en el remedio mismo”. (Montesquieu, 1821: 132). Montesquieu (1821: 105-116) define las bases del poder judicial en la República de la siguiente manera: “Los magistrados son en el primero [el gobierno republicano] unos testimonios de virtud, y depósitos que confía a la patria a un ciudadano, que no ha de obrar, ni pensar más que para ella”, señalaba Montesquieu, y “cuanto más se acerca el gobierno a la república, tanto más fijo ha de ser el modo de juzgar” por ello “en el gobierno republicano es conforme a la naturaleza de su constitución que el juez se atenga a la letra de la ley; y no puede interpretarla, siempre que se trata del honor, vida y hacienda del menor ciudadano”. Así, “si examinamos las formalidades de justicia, con respecto al trabajo que tiene que tomarse un ciudadano para que le devuelvan su hacienda, o le den satisfacción de un insulto, las hallaremos sobradas sin dudas; si las consideramos con respecto a la conformidad que tienen con la libertad y seguridad de los ciudadanos, las hallaremos cortísimas con frecuencia, y veremos que las molestias, dispendios, lentitudes, y aún peligros de la justicia son el valor que cada ciudadano pone a su libertad”. Correa (2004:3) citando a Montesquieu, nos dice que: “el poder judicial no debe darse a un senado permanente, sino que lo deben ejercer personas del pueblo, nombradas en ciertas épocas del año de la manera prescrita por la ley, para formar un tribunal que sólo dure el tiempo que la necesidad lo requiera. De esta manera, el poder de juzgar, tan terrible para los hombres, se hace invisible y nulo, al no estar ligado a determinado estado o profesión. Como los jueces no están permanentemente a la vista, se teme a la magistratura, pero no a los magistrados”. Por su parte, Tocqueville (2008: 90-91), nos dice que el Poder judicial actúa sobre la sociedad política de tres maneras: “El primer carácter del poder judicial en todos los pueblos es servir de árbitro…el segundo carácter del poder judicial es el de pronunciarse sobre casos particulares y no sobre principios generales…el tercer carácter del poder judicial es el de no poder actuar más que cuando se le llama, o según la expresión legal, cuando se le somete algo…El poder judicial violentaría, en cierta manera, esa naturaleza pasiva, si tomase por sí mismo la iniciativa y se estableciese como censor de las leyes.” Como se observa, el Poder Judicial fue claramente definido desde entonces. 8 XIV Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Salvador de Bahia, Brasil, 27 - 30 oct. 2009 Coincide Tocqueville (2008: 99) con Montesquieu en que las penas extremadas pueden corromper hasta el despotismo mismo cuando nos recuerda que en la Edad Media, los jueces se ensañaban con los criminales que lograban alcanzar y no lograban disminuir el número de culpables, por lo que concluye que al hacer la justicia más segura y más suave, resultaba más eficaz. Al parecer estas siguen siendo las bases para la reforma judicial que se propone en México desde hace tiempo. Para González (1984: 22): Tocqueville influyó en los legisladores mexicanos, quienes, al poner en manos del Poder Judicial la salvaguardia de las instituciones democráticas, en su calidad de intérprete de la Ley Suprema, resolvieron el predominio de los poderes y de la Constitución federal sobre las demás leyes y lo convertían en el supremo defensor de los derechos individuales. Correa (2004: 6) nos dice que en la actualidad: “el ideal de Montesquieu relativo a la función judicial tiene una consecuencia significativa para la organización del poder judicial: los jueces deben ser independientes de los otros dos poderes.” Y que: “…En los Estados modernos entendemos que las leyes son atribuibles al pueblo o nación cuando han sido resultado de un proceso legislativo público en el que ha tenido participación un grupo de representantes del pueblo elegido en votación popular. Aunque los jueces no son elegidos directamente por el pueblo, entendemos que el poder que ellos ejercen es democrático cuando se mantiene vinculado a la ley. La vinculación a la ley no puede ser directa, sino que debe estar mediada por tradiciones argumentativas relativamente autónomas. No puede haber justicia verdaderamente democrática sin una ciencia del derecho que necesariamente distancia al derecho del lego.” (Correa: 2004: 14) En México, según el artículo 94 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la Suprema Corte de Justicia, el Tribunal Electoral, los Tribunales Colegiados y Unitarios de Circuito y en Juzgados de Distrito, son los depositarios del Poder Judicial. Dicho artículo también explica cómo se conformará la Suprema Corte de Justicia de la Nación. La Suprema Corte de Justicia de la Nación, en su página electrónica, define al Poder Judicial de la Federación como el “guardián de la Constitución, el protector de los derechos fundamentales y el árbitro que dirime las controversias, manteniendo el equilibrio necesario que requiere un Estado de derecho.” Y Aclara que “éste es un poder distinto al que imparte la justicia local, es decir, que solo conoce de las materias expresamente asignadas en la Constitución.” (www.scjn.gob.mx) En el caso del Poder Judicial la probidad personal, la independencia de criterio y la competencia profesional de cada uno de sus miembros son primordiales (Tena, 2006: 480), lo que nos conduce a revisar la forma en que son nombrados los Ministros de la Suprema Corte de Justicia: por mandato del artículo 96 constitucional, el Presidente de la República debe someter una terna a consideración del Senado para que éste, por el voto de las dos terceras partes de los senadores presentes, designe al Ministro que deba cubrir la vacante. En caso de que en un plazo improrrogable de 30 días no hubiere acuerdo entre los Senadores, será el Presidente de la República quien lo designe. 9 XIV Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Salvador de Bahia, Brasil, 27 - 30 oct. 2009 Para finalizar esta sección, sólo queda agregar que, como bien señala Valadés (2006: XX), la complejidad a la que se enfrenta el Poder Judicial en México, estriba en “…la falta de una política para auspiciar la uniformidad del derecho” y a manera de ejemplo, señala que “En un aspecto tan sensible como el penal, subsisten tantos códigos sustantivos y adjetivos como entidades federativas hay.” V.- Perspectivas La teoría de la división de poderes, nos conduce a la teoría de la representación. (Pichardo, 1984: 46) explica que la teoría de la democracia supone en toda forma de gobierno la existencia de, cuando menos dos condiciones: a) que los actos de gobierno y las decisiones de autoridad, en tanto voluntad general, reflejen la voluntad de los más y no de los menos; y b) que todos los nacionales sean iguales ante la ley. En el caso de México, es el artículo 40 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos el que establece la democracia como parte de la forma de gobierno, al expresar que “Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una República representativa, democrática, federal…” La democracia representativa es considerada la base del estado de derecho y, conforme el artículo 3 de la Carta Democrática Interamericana tiene como elementos esenciales, entre otros: “El respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales, el acceso al poder y su ejercicio con sujeción al estado de derecho; la celebración de elecciones periódicas, libres y justas y basada en el sufragio universal y secreto como expresión de las soberanía del pueblo; el régimen plural de partidos y organizaciones políticas; y la separación e independencia de los poderes públicos.” (OEA, 2001) Además, como lo establece el artículo 4 de dicha Carta (OEA, 2001), sus componentes fundamentales son: • transparencia de las actividades gubernamentales, • probidad, • responsabilidad de los gobiernos en la gestión pública, • respeto por los derechos sociales y la libertad de expresión y de prensa. • Subordinación constitucional de todas las instituciones del Estado a la autoridad civil legalmente constituida. • Respeto al estado de derecho de todas las entidades y sectores de la sociedad. En este sentido, México ha firmado diversos documentos que buscan “la consolidación de la democracia, la necesidad de retomar el crecimiento económico y la reducción de la desigualdad social, garantizando la inclusión social” (CLAD, 2008) tales como la Carta Iberoamericana de la Función Pública en la XIII Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno, realizada en el 2003, el Código Iberoamericano de Buen Gobierno en la XVI Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno, realizada en el 2006, la Carta Iberoamericana del Gobierno Electrónico (XVII Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno, realizada en el 2007 y la Carta Iberoamericana de Calidad en la Gestión Pública en la X Conferencia Iberoamericana de Ministros de Administración Pública y 10 XIV Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Salvador de Bahia, Brasil, 27 - 30 oct. 2009 Reforma del Estado, 2008) y la Carta Iberoamericana de Participación Ciudadana en la Gestión Pública, propuesta en la XI Conferencia Iberoamericana de Ministros de Administración Pública y Reforma del Estado, realizada en Lisboa, Portugal, en junio de 2009. (www.clad.org.ve) En este contexto, tenemos que en México, según la Secretaría de Hacienda y Crédito Público: “el 60.8 por ciento del gasto público se destina al desarrollo social, que comprende acciones para combatir la pobreza y mejorar el bienestar de las personas y sus capacidades… el 31.7 por ciento a apoyar la actividad económica y sólo 7.5 por ciento se canaliza a las funciones del gobierno… En el período 2000-2008, el gasto público destinado a combatir la pobreza y mejorar el bienestar de las personas creció 53.2 por ciento, es decir, 5.5 por ciento cada año…a la sociedad le cuesta menos mantener un gobierno que logra cada vez mejores resultados, al invertir más en capital humano, facilitar la actividad del aparato productivo, garantizar la seguridad pública y gastar menos en asuntos administrativos” (Notimex, 2009) Lo anterior nos llevaría a pensar que se está mejorando la administración pública, sin embargo, esta información parece no haber permeado a la sociedad mexicana. Por un lado, tenemos que el Consejo Nacional de Evaluación de la política de desarrollo social en México informa de la insuficiencia de las políticas públicas en este rubro con lo que contradice de alguna manera los resultados reportados por la Secretaría de Hacienda; pero coincide en cierta manera en el campo económico, donde por un lado tenemos una encuesta del Banco de México que nos dice que el Índice de Confianza del Consumidor (cifras a mayo de 2009) ha decrecido en los trece meses precedentes siendo 16.9% menor al de mayo de 2008 (Ver gráfica 1), y por el otro lado tenemos la predicción del Fondo Monetario Internacional de que la economía mexicana se contraerá un 3.7% y se tendrá una inflación del 4.8% este año (El Universal, 2009). Esto último podría contribuir a explicar el resultado electoral obtenido en las elecciones intermedias donde el partido oficialista vio una disminución en las preferencias del voto y lo que a su vez nos lleva a reflexionar en la importancia de que la administración pública tenga el verdadero pulso de la situación que guarda el país. Ahora bien, estamos presentando el caso de México, pero esta situación no es privativa de nuestro país, como podremos ver más adelante en la ponencia relacionada con las perspectivas de los procesos de reforma y modernización. Para Huntington, “la institucionalización es el proceso por el cual adquieren valor y estabilidad las organizaciones y procedimientos” y “el principal problema de la política es el atraso en el desarrollo de las instituciones políticas que deben respaldar los cambios económicos y sociales” por ello “… Una sociedad en la que las instituciones son débiles carece de la capacidad necesaria para contener el exceso de ambiciones personales y parroquiales.” (Crevari: 1-3). Como última reflexión, recordamos a Huntington quien señalaba que la diferencia política más importante entre los países se refiere, no a su forma de gobierno, sino al grado de gobierno con que cuentan para asegurar la continuidad y frenar el conflicto político, de ahí que tome mayor actualidad la necesidad de la calidad institucional que como señala el CLAD (2008): 11 XIV Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Salvador de Bahia, Brasil, 27 - 30 oct. 2009 “atañe tanto a las acciones y políticas y programas como a las actividades vinculadas a la racionalización del gasto, la comunicación de resultados alcanzados, la transparencia y responsabilidad pública y la rendición de cuentas a la sociedad. Este enfoque de calidad institucional tiene que ser coherente y estar perfectamente integrado con la calidad en el servicio.” (Epígrafe 22) Para Huntington, “los aspectos más importantes de la modernización política son: • la racionalización de la autoridad; • la diferenciación de nuevas funciones políticas y el desarrollo de estructuras especializadas para ejecutarlas; • la participación política de los grupos sociales. Este último punto, la participación política de los grupos sociales puede ser coyuntural si tomamos la perspectiva de Huntington para la consolidación de las democracias en América Latina que sigue siendo frágil, de ahí que la ponencia final de este panel se verá más a fondo lo relacionado con la institucionalidad y participación ciudadana. V.- Conclusión La teoría de la separación de poderes, en Legislativo, Ejecutivo y Judicial, tiene sus antecedentes en la “Política” de Aristóteles; diversos pensadores de la época de la Ilustración también la enunciaron, sin embargo, su formulación definitiva se le atribuye a Charles-Louis de Secondat, Barón de la Brède y de Montesquieu, con la publicación de su obra “Del Espíritu de las Leyes” en 1735, de la cual pueden extraerse los siguientes principios: • • • • • • • Democracia. Libertad. Prevención del abuso del poder. Rendición de cuentas del ejecutivo al legislativo. Renovación del poder legislativo. Poder Ejecutivo unitario. Fuero del titular del Ejecutivo: Poder legislativo bicameral. Como mencionamos al principio de esta ponencia, el espíritu de las Leyes de Montesquieu, persiste aún en los albores del Siglo XXI, a pesar de las críticas que esta teoría ha recibido respecto de que la rígida y mecánica separación por él establecida no permitiría operar al Estado, pues algunos autores consideran que, una vez que existe la norma general emitida por el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo debe aplicarla rápida y enérgicamente, en razón de ello y debido al caudillismo, se pugnó por un poder ejecutivo fuerte que devino en el presidencialismo aún imperante, aunque menos fuerte, al menos en México y, en la falta de la uniformidad del derecho como se explica en el punto del poder judicial. Mientras que de Huntington, extraemos las lecciones respecto de la problemática que conlleva la modernidad para las instituciones y que resumiremos básicamente en la necesidad de que la sociedad cuente con instituciones fuertes para tener la capacidad necesaria para contener el exceso de ambiciones y estar en condiciones de atender las necesidades sociales. 12 XIV Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Salvador de Bahia, Brasil, 27 - 30 oct. 2009 VI.- Bibliografía Andrade Sánchez, Eduardo. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos comentada. Tomo I, Décimo primera edición. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Universidad Autónoma de México. Editorial Porrúa. México, 1997. Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo (CLAD) Una Nueva Gestión Pública para América Latina. Documento doctrinario suscrito por el Consejo Directivo del Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo, octubre de 1998. Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo (CLAD). Carta Iberoamericana de Calidad en la Gestión Pública. Aprobada por la X Conferencia Iberoamericana de Ministros Administración Pública y Reforma del Estado. San Salvador, El Salvador, 26 y 27 de junio de 2008. Consejo Nacional de Evaluación de la política de desarrollo social en México (CONEVAL). Informe de Evaluación de la Política de Desarrollo Social en México, 2008. México, D.F. 30 de octubre de 2008. Córdova, Arnaldo. La formación del poder político en México. Serie popular Era. Décima edición. Ediciones Era, S.A., México, D.F., Julio de 1982. Correa G., Rodrigo P. et. al. “Poder Judicial y democracia: a rescatar el espíritu del Espíritu”. http://islandia.law.edu/sela/SELA%202004/CorreaPaperSpanixhSELA2004.pdf Crevari, esteban. Compilación. “Orden político y sociedades en Cambio” de Samuel Huntington. http://www.pais-global-com.ar/biografias/SAMUELHUNTINGTON.pdf Fraga, Gabino. Derecho administrativo. 45ª. Edición. Editorial Porrúa, México, 2006. González Pedrero, Enrique. Prólogo de “La Democracia en América” de Alexis de Tocqueville. Fondo de Cultura Económica, cuarta reimpresión, México, D.F., 1984. Habërle, Peter. El Federalismo como forma estructural del estado constitucional. Traducción y estudio preliminar de Joaquín Brage Camazano. Universidad Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. México, 2006. Hauriou, André, et. al. Derecho constitucional e instituciones políticas. Segunda Edición. Biblioteca de ciencia política. Colección Demos. Editorial Ariel, España, 1980. Montesquieu. Del Espíritu de las Leyes. En la imprenta de Demonville. Traducido libremente al español por don M.V.M., Licenciado. Tomo primero. Madrid, 1821. http://books.google.com.mx Notimex. “Más de 60% del gasto se destina a desarrollo social: SHCP”. México, 7 de junio. http://sdpnoticias.com/sdp/contenido/2009/06/07/416327 Organización de los Estados Americanos (OEA). “Carta Democrática Interamericana.” Aprobada en la primera sesión plenaria, celebrada el 11 de septiembre de 2001. Pichardo Pagaza, Ignacio. Introducción a la Administración Pública de México. 1. Bases y Estructura. Primera edición, 1984. Instituto Nacional de Administración Pública. México, D.F. Tena Ramírez, Felipe. Derecho constitucional mexicano. Trigésima octava edición. Editorial Porrúa, México, 2006. Tocqueville, Alexis de. La Democracia en América. Ediciones Gernika, S.A., Tercera edición, México, D.F. 2008. Valadés, Diego. “Nueva perspectiva del Estado”, en El Federalismo como forma estructural del estado constitucional, de Peter Habërle. Traducción y estudio preliminar de Joaquín Brage Camazano. 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El 31 de mayo de 2001 fue nombrado Contador Mayor de Hacienda del H. Congreso del Estado de Tabasco, y al transformarse esta entidad en Órgano Superior de Fiscalización, en diciembre de 2003, es electo Fiscal Superior para el periodo 2004-2010. Miembro del Consejo Directivo de la Asociación Nacional de Organismos de Fiscalización y Control Gubernamental (ASOFIS), A.C, durante el período 2002-2008, asociación a la que sigue perteneciendo y continúa siendo Ponente en cada sus Asambleas y Jornadas de capacitación. Panelista en diversos cursos de la Asociación, Participante en la 25° Asamblea Anual de la Asociación Nacional de Auditores Estatales de los Estados Unidos, en la Ciudad de Scottsdale, Arizona, representando a la ASOFIS, y activo colaborador con las entidades de fiscalización superior que integran dicha Asociación. Panelista en diversos eventos nacionales; Panelista en el XI Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública” y coordinador de panel en el XIII Congreso Internacional del CLAD; ha sido reconocido por los Colegios de Contadores del Estado y galardonado con la presea “Benito Juárez García” otorgada por la ASOFIS en reconocimiento a su contribución al fortalecimiento de la fiscalización. 14 XIV Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Salvador de Bahia, Brasil, 27 - 30 oct. 2009 VII.- Cuadros, tablas y gráficos Cuadro 1: Singularidades del Poder Legislativo en algunas constituciones políticas latinoamericanas PAÍS Argentina Bolivia Chile Chile: Honduras: ASUNTO TEXTO Vicepreside nte de la Nación es Presidente del Senado. Educación Media o equivalente, requisito para ser elegido Diputado o Senador. Autoridades incluidas obligatoriam ente en el Senado. “El Vicepresidente de la Nación será presidente del Senado; pero no tendrá voto sino en el caso que haya empate en la votación”. “El Vicepresidente de la República goza en su carácter de Presidente nato del Congreso Nacional y del Senado, de las mimas inmunidades y prerrogativas acordadas a Senadores y Diputados.” “Para ser elegido Diputado se requiere ser ciudadano con derecho a sufragio, tener cumplido veintiún años de edad, haber cursado la Enseñanza Media o equivalente y tener residencia en la Región a que pertenezca el Distrito Electoral correspondiente durante un plazo no inferior a dos años, contando hacia atrás desde el día de la elección.” Responsabil idad de los diputados en el quórum. “El Senado se compone de miembros elegidos en votación directa por circunscripciones senatoriales, en consideración a las trece Regiones del país…El Senado estará integrado también por: • Los ex Presidentes de la República que hayan desempeñado el cargo durante seis años en forma continua, salvo que hubiese tenido lugar lo previsto en el Inciso tercero del Número 1 del Artículo 49 de esta Constitución. Estos senadores lo serán por derecho propio y con carácter vitalicio, sin perjuicio de que les sean aplicables las incompatibilidades, incapacidades y causales de cesación en el cargo contempladas en los Artículos 55, 56 y 57 de esta Constitución; • Dos ex Ministros de la Corte Suprema, elegidos por ésta en votaciones sucesivas, que hayan desempeñado el cargo a lo menos por dos años continuos; • Un ex Contralor General de la República, que haya desempeñado el cargo a lo menos por dos años continuos, elegido también por la Corte Suprema; • Un ex Comandante en Jefe del Ejército, uno de la Armada, otro de la Fuerza Aérea, y un ex General Director de Carabineros que hayan desempeñado el cargo a lo menos por dos años, elegidos por el Consejo de Seguridad Nacional; • Un ex Rector de universidad estatal o reconocida por el Estado, que haya desempeñado el cargo por un periodo no inferior a dos años continuos, designado por el Presidente de la República; y • Un ex Ministro de Estado, que haya ejercido el cargo por más de dos años continuos, en periodos presidenciales anteriores a aquel en el cual se realiza el nombramiento, designado también por el Presidente de la República. Los senadores a que se refieren las Letras b), c), d), y f) de este Artículo durarán en sus cargos ocho años. Si sólo existieren tres o menos personas que reúnan las calidades y requisitos exigidos por las letras b) a f) de este Artículo, la designación correspondiente podrá recaer en ciudadanos que hayan desempeñado otras funciones relevantes en los organismos, instituciones o servicios mencionados en cada una de las citadas letras.” “Los diputados que con su inasistencia o abandono injustificados de las sesiones, dieren motivo a que no se forme el quórum o se desintegre éste serán expulsados del Congreso y perderán por un período de diez años el derecho de optar a cargos públicos”. 15 ARTICULO DE LA CONSTITUCI ÓN POLÍTICA Artículo 57 Artículo 53 Artículo 44. Artículo 46. Artículo 46. Artículo 187, segundo párrafo. XIV Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Salvador de Bahia, Brasil, 27 - 30 oct. 2009 Gráfica 1: Índice de Confianza del Consumidor FUENTE: Banco de México. Índice de Confianza del consumidor. Cifras a Mayo de 2009. “El Índice se calcula considerando cinco indicadores parciales: des de éstos recogen las opiniones sobre la situación económica actual y esperada del hogar de los entrevistados; otros dos captan las percepciones sobre la situación económica presente y futura del país, y el quinto considera la visión de los consumidores acerca de qué tan propicio es el momento actual para la adquisición de bienes de consumo duradero. En este contexto, la disminución que mostró en mayo pasado el ICC respecto a su nivel en igual mes de 2008, se originó por descensos anuales de sus cinco indicadores parciales.” 16