220-151334 - Libros | Seminarios | Nueva Legislacion

OFICIO 220-151334 DEL 03 DE AGOSTO DE 2016
REF.: REGLAS SOBRE REGISTRO DE GARANTÍAS MOBILIARIAS
Me refiero a su escrito radicado en esta entidad con el número 2016-01-358768
mediante el cual en ejercicio del derecho de petición, describe la situación de
hecho que se presenta entre una serie de compañías, la primera (ABCD) que se
halla en liquidación judicial, amén del supuesto incumplimiento de las obligaciones
contraídas en virtud del contrato de prenda suscrito con anterioridad, donde la
citada compañía pignoró las acciones que el posee en la compañía (WXYZ) con el
fin de garantizar la obligación de otro accionista, para luego formular las siguientes
preguntas:
1. Antes que se cierre la liquidación, qué acciones debe emprender el accionista
CINCO de la compañía WXYZ para que le traspasen a su nombre las acciones del
accionista UNO, quien sigue siendo la compañía ABCD en liquidación, y de esta
manera las acciones de la compañía ABCD en liquidación queden registradas en
el libro de acciones a nombre del accionista CINCO?
2. Puede el liquidador, a solicitud del accionista CINCO, ordenar que esas
acciones sean adjudicadas al accionista CINCO?
3. En caso de que no se pueda ni lo uno, ni lo otro, cuál es el paso a seguir para
que las acciones de la compañía ABCD en liquidación sean registradas en el libro
de acciones de la compañía WXYZ a nombre del accionista CINCO?
4. Si llegare a cerrarse la liquidación de la compañía ABCD en liquidación y las
acciones de la compañía ABCD en liquidación en la compañía WXYZ sigan a
nombre de la compañía ABCD en liquidación, que acciones debe emprender el
accionista CINCO?
Al respecto es necesario advertir que el derecho de petición en la modalidad de
consulta, tiene por objeto conocer un concepto u opinión de la Entidad sobre las
materias a su cargo, mas no está dirigido a resolver situaciones particulares, ni
menos asesorar a los peticionarios en el manejo de asuntos en que tengan interés
como asociados, administradores o asesores, pues sus respuestas en esta
instancia se insiste, son de carácter generales y como tal no son vinculantes ni
comprometen la responsabilidad de la Entidad.
A su vez, tratándose de temas que se relacionen con los procesos concursales
que se tramitan ante la Entidad, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con la
Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez
Caballero, no le es dable a la Entidad como autoridad administrativa pronunciarse
ni intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades
jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales debe pronunciarse
como juez en las instancias procesales a que haya lugar.
Consecuente con lo expresado, a título meramente ilustrativo procede remitirse en
su orden a los conceptos emitidos mediante Oficios 220-150173 del 11 de
noviembre de 2015 y 200-108075 del pasado 10 de junio, a través del cual esta
Superintendencia se pronunció acerca del término en general para inscribir en el
Registro de Garantías Mobiliarias las cauciones constituidas con anterioridad a la
entrada de la Ley 1676 del 2013, y sobre la garantía mobiliaria en el caso de
acciones que no se transan en bolsa .
1. Del término para inscribir las garantías
(“…”)
El plazo previsto en el artículo 85 de la Ley 1676 de 2013 para inscribir en el
Registro de Garantías Mobiliarias las cauciones constituidas con anterioridad a la
entrada en vigencia de dicha ley, tenía como único propósito la operatividad de las
reglas sobre prelación establecidas en el artículo 48 ibídem. Es decir, se previó un
régimen de transición para aquellas garantías constituidas con anterioridad, cuya
prelación la daba la fecha del perfeccionamiento del contrato de prenda por la
entrega de los bienes o por su registro, en los casos en que ello era procedente,
para que dichas operaciones pudieran oponer dicha prelación a las garantías
mobiliarias que se llegasen a registrar con posterioridad a la entrada en vigencia
de la ley.
Así las cosas, la falta de registro dentro del plazo aludido no impacta en la
constitución ni en la vigencia de las prendas celebradas con anterioridad a la
entrada en vigencia de la Ley 1676 de 2013. Sin embargo, la extemporaneidad en
el registro de la prenda puede llevar a que, en caso de una ejecución, las
garantías que se registren antes de la prenda, desplacen al acreedor prendario y
se paguen de preferencia. En este caso, se aplicaría la regla general prevista en el
artículo 48 de la Ley 1676 de 2013, que al efecto prescribió:
“Artículo 48. Prelación entre garantías constituidas sobre el mismo bien en
garantía. La prelación de una garantía mobiliaria sin tenencia, incluyendo la de sus
bienes derivados o atribuibles, constituida de conformidad con esta ley, así como
los gravámenes surgidos por ministerio de la ley, judiciales y tributarios, se
determina por el momento de su inscripción en el registro, la cual puede preceder
al otorgamiento del contrato de garantía.
“Una garantía mobiliaria que sea oponible mediante su inscripción en el
registro, tendrá prelación sobre aquella garantía que no hubiere sido
inscrita. Respecto de garantías cuya oponibilidad frente a terceros de
conformidad con lo previsto en esta ley, ocurre por la tenencia del bien o por el
control sobre la cuenta de depósito bancario, la prelación se determinará por el
orden temporal de su oponibilidad a terceros. Si la garantía mobiliaria no se
inscribió en el registro, su prelación contra otros acreedores garantizados con
garantías mobiliarias no registradas será determinada por la fecha de celebración
del contrato de garantía. Entre una garantía mobiliaria oponible a terceros
mediante su inscripción en el registro y una garantía mobiliaria oponible a terceros
por cualquier otra forma prevista en esta ley, la prelación será determinada,
cualquiera que sea la fecha de constitución por el orden temporal de su inscripción
o por la fecha de su oponibilidad a terceros, de ser esta anterior.” (Negrilla y
subraya fuera de texto).
En el mismo sentido, el artículo 2.2.2.4.41 del Decreto 1074 de 2015, reglamentó
lo atinente con la aplicación de los efectos de la ley de garantías mobiliarias a las
constituidas antes de la vigencia de la misma, así:
“Artículo 2.2.2.4.41. Registro de Garantías Mobiliarias Constituidas antes de la
vigencia de la Ley 1676 de 2013. Para efecto de la aplicación de los artículos 49 y
85 de la Ley 1676 de2013 respecto de la prelación de las garantías mobiliarias
constituidas con anterioridad a la vigencia de dicha ley, se aplicarán las
siguientes reglas:
“1. Para las garantías nobiliarias constituidas con anterioridad al 20 de febrero de
2014, su prelación contra otros acreedores garantizados con garantías mobiliarias
registradas en el Registro de Garantías Mobiliarias sobre el mismo bien en
garantía, estará determinada por la fecha y hora que en su momento se dio por su
inscripción en los registros anteriores. Esta fecha y hora serán consignadas en el
formulario de registro por el acreedor garantizado al momento de la inscripción en
el Registro de Garantías Mobiliarias.
“2. Para las garantías mobiliarias constituidas antes del 20 de febrero de 2014 y
que no hubieran tenido la obligación de registrarse, su prelación contra otros
acreedores garantizados con garantías mobiliarias registradas en el Registro de
Garantías Mobiliarias, estará determinada por la fecha en que se hubiere
celebrado el contrato. Esta fecha y hora serán consignadas en el formulario de
registro por el acreedor garantizado al momento de la inscripción en el Registro de
Garantías Mobiliárias.
“En los casos enunciados en los numerales 1 y 2 de este artículo, el derecho de
prelación de que trata la Ley 1676 de 2013, surgirá únicamente para los
acreedores garantizados que hubieran efectuado su inscripción en el Registro de
Garantías Mobiliárias antes del 20 de agosto de 2014, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 85 de la Ley 1676 de 2013 y en este decreto.
“Si la garantía mobiliaria constituida con anterioridad al 20 de febrero de 2014, es
una garantía mobiliaria prioritaria de adquisición según la definición de los
artículos 8º y 54 de dicha ley, el acreedor garantizado deberá hacer referencia al
carácter especial de la garantía de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18
de este decreto.
“Así mismo, el beneficiario de la garantía mobiliaria prioritaria de adquisición sobre
bienes de inventario, deberá notificar a los acreedores precedentes una vez
realizado el registro de la garantía nobiliaria constituida con anterioridad a la
vigencia de la Ley 1676 de 2013, en los términos del inciso 2º del artículo 22 de la
misma.
“En los eventos descritos anteriormente, en los que no se haya hecho la
inscripción en el Registro de Garantías Mobiliarias antes del 20 de agosto de
2014, su prelación estará determinada según las reglas previstas en el Título V de
dicha ley.” (Negrilla y subraya fuera de texto).
2. Garantías mobiliarias sobre acciones no transadas en bolsa.
Frente a la inquietud que se planta en el sentido de establecer si el contrato de
Prenda sobre unas acciones, las cuales garantizan una obligación adquirida por
cualquiera de los socios, debe registrarse ante Confecámaras como garantía
mobiliaria, el Despacho manifestó entre otros:
(…)
“La pregunta será atendida considerando dos escenarios: el primero en el cual la
sociedad que emite las acciones no es la acreedora garantizada de las deudas
adquiridas por el socio. El segundo, la sociedad que emite las acciones sí es la
acreedora garantizada de las deudas adquiridas por el socio.
Previo a resolver (…) es indispensable revisar las normas de la Ley 1676 de 2015
que indican que su régimen cobija a las acciones que no estén representadas por
anotaciones en cuenta, tal como expresamente lo señalan los artículos siguientes:
“Artículo 3°. Concepto de garantía mobiliaria y ámbito de aplicación
[…]
Cuando en otras disposiciones legales se haga referencia a las normas sobre
prenda, prenda civil o comercial, con tenencia o sin tenencia, prenda de
establecimiento de comercio, prenda de acciones, anticresis, bonos de prenda,
prenda agraria, prenda minera, prenda del derecho a explorar y explotar, volumen
aprovechable o vuelo forestal, prenda de un crédito, prenda de marcas, patentes u
otros derechos de análoga naturaleza, derecho de retención, y a otras similares,
dichas figuras se considerarán garantías mobiliarias y se aplicará lo previsto por la
presente ley.” (subrayas no son del texto)
“Artículo 6°. Bienes en garantía. Para garantizar obligaciones presentes y futuras,
propias o ajenas, el garante podrá, además de los casos contemplados en la ley,
constituir garantías mobiliarias a favor del acreedor garantizado sobre:
[…]
4. Acciones, cuotas y partes de interés representativas del capital de sociedades
civiles y comerciales, siempre que no estén representadas por anotaciones en
cuenta.”
En relación con el primer escenario propuesto, debe decirse que si bien la
oponibilidad, prelación y preferencia de una garantía constituida sobre acciones
está sujeta a la regulación de la ley señalada, lo que concierne al manejo del
gobierno de una sociedad comercial, frente al efecto que el gravamen tiene sobre
las relaciones de los asociados con la sociedad, requerirá que se dé noticia a la
sociedad sobre la garantía constituida, con el objeto de que sus administradores
tomen nota del alcance de la prenda y los derechos que incluye.
Así las cosas, si bien la prenda sobre las acciones debe ser inscrita en el registro
de garantías mobiliarias, se hace necesario que la sociedad tome nota del
gravamen en el libro de registro de accionistas, con el objeto de instrumentar las
determinaciones contractuales respecto del ejercicio de la calidad de accionista.
Para tal propósito, el accionista garante debe informar a la sociedad adjuntando el
certificado expedido por el registro y dejar claro los derechos que incorpora el
gravamen y que inciden directamente en las relaciones con la sociedad y los
demás accionistas. “
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su escrito, con los efectos
contemplados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo.
Para mayor información e ilustración sobre los temas societarios, se sugiere
consultar la página de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co).