A. y S. t. 232 p. 312-325 - Poder Judicial de la Provincia de
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Reg.: A y S t 232 p 312-325. En la ciudad de Santa Fe, a los cinco días del mes de agosto del año dos mil nueve, se reunieron en acuerdo los señores Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia, doctores Daniel Aníbal Erbetta, Rafael Francisco Gutiérrez, Mario Luis Netri y Eduardo Guillermo Spuler, con la presidencia del titular doctor Roberto Héctor Falistocco, a fin de dictar sentencia en los autos caratulados “Z., M. C. -Infracción Art. 173 Inc. 3° del Código Penal- sobre RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD” (Expte. C.S.J. Nro. 260, Año 2007). Se resolvió someter a decisión las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿es admisible el recurso interpuesto? SEGUNDA: en su caso, ¿es procedente? TERCERA: en consecuencia, ¿qué resolución corresponde dictar? Asimismo se emitieron los votos en el orden que realizaron el estudio de la causa, o sea doctores Gutiérrez, Spuler, Erbetta, Netri y Falistocco. A la primera cuestión -¿es admisible el recurso interpuesto?-, el señor Ministro doctor Gutiérrez dijo: 1. De las constancias obrantes en los autos principales surge que, habiendo tramitado la investigación de acuerdo con lo prescripto en los artículos 374 II y siguientes del Código Procesal Penal, la señora agente fiscal formula requisitoria de elevación a juicio contra C. A. G. y M. C. Z. (fs. 272/285 vta.). Concretamente, la representante del Ministerio Público Fiscal atribuye a G. “haber hecho firmar mediante un despliegue de maniobras engañosas a la Sra. T. N. R., una escritura pública traslativa de dominio de la propiedad de calle Laprida 848, apareciendo como vendedora la Sra. R. y como comprador el imputado, no entregándole suma de dinero alguno por tal concepto conociendo la escasa capacidad de su cliente, ya que era su abogado, para comprender cabalmente el alcance y significación de tal acto, para lo cual presentó ante la escribana autorizante testigos falsos, causando el consiguiente perjuicio patrimonial a la denunciante”. A Z., por su parte, la acusa de “haber realizado una cooperación necesaria, autorizando una escritura pública con irregularidades y constancias falsas con inobservancia de los recaudos exigidos por leyes nacionales y provinciales para el otorgamiento de tales instrumentos públicos, conducta sin la cual G. no habría podido consumar el despojo patrimonial”. En cuanto a la calificación legal, subsume la acción de G. en las previsiones del artículo 173 inciso 3° del Código Penal -en carácter de autor-, y a la conducta de Z. en el artículo 293, en concurso ideal con el 173 inciso 3° -en grado de partícipe necesaria-. Contra dicha acusación, la defensa técnica de M. C. Z. deduce por un lado la nulidad de la misma, alegando que la requisitoria se formula por un hecho distinto al imputado, y por otro oposición, en base a distintos argumentos (fs. 295/299). Por auto del 2 de agosto de 2006, el Juzgado en lo Penal de Instrucción de la Décimo cuarta Nominación de la ciudad de Rosario rechaza los planteos defensivos y ordena la elevación de la causa a plenario (fs. 314/320). Entiende el órgano jurisdiccional -en lo que aquí es de interés- que el requerimiento de elevación a juicio es concordante con los hechos intimados, que el derecho de defensa no se ha visto desmerecido y que las pruebas colectadas permiten concluir que la acusación es acorde con el grado de convicción requerido por el artículo 325 del Código de rito penal. Contra ese auto, el abogado defensor de Z. interpone recurso de apelación (f. 324), que es concedido. En fecha 26 de febrero de 2007, la Sala Tercera de la Cámara de Apelación en lo Penal de la ciudad de Rosario resuelve -por mayoría- confirmar la decisión impugnada (fs. 396/399). 2. Contra dicha resolución, el curial defensor impetra recurso de inconstitucionalidad con fundamento en el artículo 1, inciso 3° de la ley 7055 (fs. 1/19 de estos autos). Sostiene que el pronunciamiento adolece del vicio de arbitrariedad, al omitir decidir sobre dos de los agravios introducidos en la apelación. Relata que en el memorial de ésta peticionó, en primer lugar, la nulidad del auto atacado por basarse en una errónea apreciación de los hechos. En segundo lugar –continúa-, pidió la nulidad de la acusación por vulnerar el principio de congruencia -dado que el hecho por el que se acusa es distinto del hecho imputado- y por sustentarse en prueba ilegal -ya que V. y O. son considerados en el auto como testigos mendaces y, por ende, no pueden aparecer en el proceso brindando testimoniales de cargo contra otros imputados-. Finalmente –indica-, se desgranaron argumentos de fondo en orden a la no participación de la escribana Z. en delito alguno. Advierte que tales agravios fueron contestados por el Fiscal de Cámaras y no fueron desconocidos por el tribunal, que los mencionó al resumir sus postulaciones. Señala que el voto en minoría propició la nulidad de la acusación por ampliar la plataforma fáctica imputada; en tanto que el vocal del segundo voto -al que adhirió el tercero- disintió con dicha solución, considerando que la intimación había sido correcta, pero soslayando considerar, antes del fondo del asunto, el resto de las nulidades planteadas -la de la acusación por basarse en prueba ilegal y la del auto del juez de instrucción-. Observa que el pedido de invalidez del auto que resuelve la oposición a la acusación nunca pudo ser dejado de lado por el voto mayoritario, porque el mismo es un acto procesal principal y decisivo para la validez del proceso. Expresa que el vocal del tercer voto, a pesar de no tratar el punto relativo a la nulidad del auto, aparece como reconociendo que las afirmaciones del juez de instrucción fueron erradas, aunque de modo conjetural, estimando de importancia que se verifique cuál de los dos inmuebles de la denunciante se encontraba embargado, cuestión sobre la que están de acuerdo tanto la denuncia como la defensa: que G. compró a R. un inmueble y luego pagó los embargos que R. tenía sobre otro. En otro orden, manifiesta que el A quo también incurre en arbitrariedad al considerar -por mayoría- que la intimación ha sido correcta. Se agravia de que el tribunal afirme que la posibilidad de doble encuadre legal ha sido conocida por Z. y le ha permitido el descargo en su integridad, sin valorar debidamente los argumentos defensivos y la jurisprudencia citada por esa parte. Sostiene que el derecho de defensa en juicio exige que el imputado sea puesto en conocimiento de la conducta que se le atribuye, y la imputación correcta de un hecho que se tipifica en el delito de defraudación en calidad de partícipe necesario debió requerir expresamente la mención de que se adjudicaba haber cooperado con el coimputado para perjudicar económicamente a la señora R., mediante el otorgamiento de la escritura traslativa de dominio, engañando a la otorgante respecto del contenido del acto -o mediante una fórmula similar-, pero nunca podía carecer de los verbos o palabras que indicaran inequívocamente actuación conjunta con el coimputado, actuación engañosa y perjuicio económico para la denunciante. Advierte que nada de ello figura en la imputación realizada a Z. al tiempo de ejercer su defensa material, donde sólo se ha mencionado la irregular confección de una escritura. Agrega que no es cierto que la escribana conociera ese otro hecho, pues si bien se hicieron múltiples presentaciones en ejercicio del derecho de defensa, de ninguna de ellas puede extraerse una referencia al delito de defraudación o a una participación necesaria con G. Tras repasar sucintamente dichas presentaciones, insiste en que la acusación, al imputar un hecho ampliado -en el sentido de contener una conducta que no ha sido atribuida al momento de la indagatoria- ha violado el derecho de defensa, al no respetarse el principio de congruencia. Evacuado el traslado correspondiente, la Sala Tercera de la Cámara de Apelación en lo Penal de la ciudad de Rosario resuelve -de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Fiscal de Cámaras- conceder el recurso interpuesto (fs. 23/23 vta.). 3. En el examen que corresponde efectuar a tenor de lo dispuesto en el artículo 11 de la ley 7055, no encuentro razones para apartarme de lo decidido sobre el particular por el A quo. En efecto, se encuentran reunidos en el sub lite los requisitos de admisibilidad exigidos para el remedio impetrado y, en particular, cabe apuntar que si bien la resolución atacada no es sentencia definitiva ni auto interlocutorio que ponga término al pleito o haga imposible su continuación, en las específicas circunstancias de la causa provoca un gravamen de imposible o insuficiente reparación ulterior, lo que habilita el franqueamiento de la vía extraordinaria (cfr. A. y S. T. 70, pág. 136; T. 92, pág. 416; T. 97, pág. 197; T. 107, pág. 149; T. 114, pág. 491; T. 117, pág. 367; T. 134, pág. 42; T. 173, pág. 423; T. 198, pág. 425; T. 201, pág. 85). A tal conclusión se arriba atendiendo a lo normado en el artículo 4°, inciso c, de la ley provincial 6898, que veda el ejercicio de funciones notariales a “los encausados por cualquier delito de acción pública desde que se hubiera decretado la prisión preventiva y mientras ésta dure”. Vale aclarar que la frase “decretado la prisión preventiva” ha sido interpretada por este Cuerpo in re “Gabenara Boero” (A. y S. T. 108, pág. 79) como equivalente en nuestro ordenamiento ritual al “auto de procesamiento”. Y en el procedimiento especial por el que se tramita la presente causa, puede considerarse que el auto de fecha 2 de agosto de 2006 es el acto procesal mencionado en la citada ley. Este temperamento, además, es acorde con el criterio que sigue el máximo Tribunal de Justicia la Nación para evaluar la definitividad del resolutorio impugnado y, por ende, la admisibilidad del recurso extraordinario federal (cfr. Fallos 316:942, voto de la mayoría, considerando 6°; Fallos 318:259, voto de la mayoría, considerando 3°). Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General (fs. 29/30 vta.), voto por la afirmativa. A la misma cuestión los señores Ministros doctores Spuler, Erbetta, Netri y el señor Presidente doctor Falistocco expresaron idénticos fundamentos a los expuestos por el señor Ministro doctor Gutiérrez y votaron en igual sentido. A la segunda cuestión -en su caso, ¿es procedente?- el señor Ministro doctor Gutiérrez dijo: El detenido estudio de la causa me convence de que asiste razón al recurrente, pues el pronunciamiento impugnado presenta defectos de fundamentación que lo tornan incompatible con las garantías constitucionales de defensa en juicio y debido proceso (Arts. 7 y 9 de la Constitución Provincial) y el principio de congruencia, extremo que determina su anulación con sustento en el artículo 1 inciso 3° de la ley 7055. Liminarmente, cabe poner de resalto que la congruencia consiste en aquella exigencia que obliga a establecer una correlación total entre dos términos y, concretamente en materia penal, requiere que el núcleo fáctico sometido a juzgamiento sea esencialmente el mismo a lo largo de todo el proceso: desde su intimación en la indagatoria o audiencia imputativa, su formulación en la requisitoria de elevación a juicio o acusación, su descripción -según el trámite que se siga- en el auto procesamiento, de apertura a juicio o de elevación a juicio y su análisis en la sentencia (cfr. A. S. T. 122, pág. 140; T. 127, pág. 1; T. 197, pág. 422). El fundamento del principio radica en la garantía constitucional del debido proceso y -más específicamente- en una de sus manifestaciones: la inviolabilidad de la defensa en juicio. De tal suerte que lo que no pudo ser materia de contradictorio entre las partes, aquello que sobrevino intempestiva y sorpresivamente, no puede ser materia de la decisión jurisdiccional pues lesionaría las reglas de una discusión franca, convergente y sin trampas. Vale traer a colación las reflexiones de Vélez Mariconde quien, al precisar los alcances del principio de congruencia, señalaba que “la unidad esencial de objeto entre la acusación y la sentencia no se exige por amor a la simetría sino para asegurar la defensa del acusado, para evitar que a éste se lo condene por un hecho que no tuvo en cuenta” (Vélez Mariconde, Alfredo. Derecho Procesal Penal. T. II, 2ª ed. Buenos Aires, Ediciones Lerner, 1969, pág. 236). Trasladado el concepto al momento procesal alcanzado en el sub iudice, puede afirmarse que la correlación que debe existir entre el hecho intimado en la declaración indagatoria y el contenido en la requisitoria de elevación a juicio se apoya en la necesidad de asegurar al imputado el correcto ejercicio de su defensa material en el acto previsto para ello, lo que supone ponerlo en conocimiento de todos los elementos relevantes del hecho por el cual comparece a declarar. Es oportuno reafirmar este último aserto: “para que sea eficaz y cumpla sus fines, la intimación debe ser concreta, expresa, clara y precisa, circunstanciada, integral y oportuna”, y ello implica -entre otras cosas- que debe incluir “todas las circunstancias jurídicamente relevantes” y ser hecha “antes y no después de la declaración indagatoria” (Vélez Mariconde, op. cit., págs. 222/223). Aceptar la validez de una intimación que no satisfaga tales recaudos supondría pretender que la defensa hipotéticamente contemple toda la gama de cuestiones y posibles derivaciones del hecho intimado, lo que conlleva a una lesión irreparable al ejercicio de ésta, una exigencia de heroicidad y un esfuerzo exacerbado e ilógico que atenta contra su normal desarrollo -cfr. criterio similar de esta Corte in re “Aliendro” (A. y S. T. 98, pág. 317)-. Por el contrario, la intimación que los satisface ubicará al imputado en condiciones adecuadas para ejercer, con plenitud de facultades, su derecho a contestarla. Por ello, en definitiva, el principio de congruencia constituye también una derivación del derecho de audiencia. Los razonamientos hasta aquí articulados permiten dejar sentado -siempre atendiendo a las vicisitudes del sub examine y la normativa que disciplina el trámite seguido en el caso- que si la requisitoria de elevación a juicio se formula por un hecho no intimado previamente en la declaración indagatoria o sus eventuales ampliaciones, ello conducirá a la nulidad absoluta de tal acto y de los sucesivos basados en él, con fundamento en la inobservancia de una las formas sustanciales del proceso: el derecho a ser oído como expresión material del derecho de defensa. Finalmente, y en orden a visualizar de modo más acabado el conjunto de esta temática, se impone aclarar los alcances del principio iura novit curia. Al respecto, debe tenerse en cuenta que la correlación que se exige “no atañe a la definición o calificación legal del hecho imputado”; en otros términos: “no cabe confundir ... el aspecto fáctico con el jurídico-penal, es decir, la situación de hecho que el actor penal pone en tela de juicio cuando se la atribuye al acusado ... con la valoración de derecho sustantivo de esa situación” (Vélez Mariconde, op. cit., págs. 235/236). Aún en ese ámbito, “la voz ‘correlación’ no es ... sinónimo de identidad o adecuación perfecta en toda su extensión. No se extiende más allá de los elementos fácticos esenciales y de las circunstancias y modalidades realmente influyentes en ellos” (Clariá Olmedo, Jorge A. Tratado de Derecho Procesal Penal. Buenos Aires, Ediar, 1960, pág. 508). En suma, el “concepto procesal de hecho” respecto del cual debe evaluarse el principio de congruencia, “describe el ‘acontecimiento histórico’ sometido al tribunal a través de la acusación, en tanto conforma una unidad según la concepción cultural” (Roxin, Claus. Derecho procesal penal. Buenos Aires, Editores del Puerto, 2000, pág. 160). Por ello, sin mengua del respeto debido al principio de congruencia, se ha admitido desde antiguo que la distinta calificación de los hechos delictuosos no compromete la garantía constitucional de la defensa en juicio; y que por imperio de la regla iura novit curia, el órgano jurisdiccional puede establecer un encuadre jurídico diferente, siempre y cuando la plataforma fáctica sea la misma (Fallos 186:297; 256:416; 306:423; 316:1793; 327:2790; etc.) y la modificación no implique un cambio tan repentino y de tal entidad que desbarate la estrategia defensiva del acusado, impidiéndole “formular sus descargos” (Fallos 319:2959, votos de los jueces Petracchi y Bossert con cita de Fallos 242:234; 329:4634, dictamen de la Procuración General que la Corte hace suyo). En definitiva, la exigencia de correlación no se extiende a la subsunción de los hechos bajo conceptos jurídicos y el cambio de calificación no configura -salvo excepciones- agravio constitucional, a condición de que verse sobre los mismos hechos. Bajo la premisa, entonces, de que el principio de congruencia -con el alcance arriba precisado- tiene base constitucional y las resoluciones que no lo observan comprometen la garantía de la defensa en juicio, corresponde analizar la cuestión traída a conocimiento de este Cuerpo y, específicamente, el agravio que sostiene que la acusación se formuló por un hecho no intimado previamente. En ese orden, debe puntualizarse que el comportamiento endilgado a M.C. Z. en la declaración indagatoria consistió en “haber realizado una escritura traslativa de dominio de parte de la Sra. N. R. al señor C. A. G., en forma irregular, con testigos falsos, sin que la señora N. R. comprendiera el acto que estaba celebrando, sin haber realizado los pedidos de certificación sobre el estado jurídico de los bienes, ni certificados catastrales, incumpliendo con las formalidades de ley, hecho ocurrido en fecha 27 de julio de 1999” (f. 192 de los principales). Tras ser invitada a deponer, la compareciente se limitó a negar las imputaciones en su contra, se remitió a lo expresado en escritos acompañados en las actuaciones y manifestó que no tenía más nada que agregar. Posteriormente, y sin que se ampliara la declaración, la señora fiscal requirió la elevación a juicio de la causa, atribuyendo a Z. el “haber realizado una cooperación necesaria, autorizando una escritura pública con irregularidades y constancias falsas con inobservancia de los recaudos exigidos por leyes nacionales y provinciales para el otorgamiento de tales instrumentos públicos, conducta sin la cual G. no habría podido consumar el despojo patrimonial” (f. 282). Dicha conducta fue subsumida en el artículo 293, en concurso ideal con el 173 inciso 3° -en grado de partícipe necesaria-. Como se relató, la defensa de Z. dedujo nulidad y oposición contra dicha acusación planteando, entre otros agravios, la vulneración del principio de congruencia. En el pronunciamiento de baja instancia, el cuestionamiento fue rechazado con cita de jurisprudencia vinculada con la regla iura novit curia y evaluándose que la imputada había tenido una amplia intervención en el proceso y había conocido el curso que iba tomando la investigación. Se estimó, en suma, que la atribución de los hechos había sido clara y que la acusación era “concordante con el conocimiento que tuvo la imputada de las conductas investigadas” (f. 318). A su turno, la Sala -por mayoría- confirmó dicho temperamento. El vocal del segundo voto señaló que “la intimación ha sido correcta, puesto que se ha referido al hecho en su objetividad, apareciendo viabilizado luego, la subsunción legal, que ha permitido que pueda habilitarse la probabilidad de un doble encuadre ideal; aspecto este último que por otro lado ha sido conocido por la Ena. Z. y le ha permitido el descargo en su integridad” (f. 398 y vta.). El vocal del tercer voto compartió dichas consideraciones. Ahora bien, el contraste de los hechos descriptos en ambas piezas procesales -el acta de la indagatoria y la requisitoria de elevación a juicio- me convence de que la identidad de circunstancias fácticas esenciales exigidas ha sido infringida en lo que atañe al delito de estafa, y por ende, los argumentos expuestos por la mayoría en el pronunciamiento impugnado no pueden ser vistos como la necesaria derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las particularidades de la causa. Para así concluir, no puede soslayarse el examen de los tipos contemplados en los artículos 173 inciso 3° y 293 del Código Penal, pues es la ley sustantiva la que proporciona los criterios para determinar si una circunstancia fáctica resulta relevante como elemento típico y, consecuentemente, trascendente a los fines de una correcta intimación. En ese orden, es sabido que “si bien algunos de los casos previstos en el artículo 173, incisos 1°, 3°, 4°, 9° y 10°, poseen elementos especiales, todos ellos conservan la estructura básica del delito de estafa y pueden quedar comprendidos en aquél” (Donna, Edgardo Alberto. Derecho Penal parte especial. Tomo II-B. Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2001, 1ª ed., pág. 342). Los elementos fundamentales del tipo de estafa son el fraude -ardid o engaño-, el error y el acto de disposición patrimonial perjudicial. Pero además, “dichos elementos no pueden aparecer en forma aislada, sino que deben estar relacionados de manera especial”, es decir, “deben darse en el orden descripto y vincularse por una relación de causalidad -o si se prefiere de imputación objetiva-, de modo tal que sea el fraude desplegado por el sujeto activo el que haya generado error en la víctima y ésta, en base a dicho error, realice una disposición patrimonial perjudicial” (Donna, op. cit., pág. 273). Precisados los elementos objetivos del tipo, surgen los subjetivos: el conocimiento y la voluntad del autor o partícipe en relación con los mismos. Como otra importante pauta interpretativa de la figura contenida en el inciso 3° del artículo 173, debe tenerse en cuenta que “la disposición castiga un atentado a la propiedad bajo la modalidad de la estafa”, consistiendo la acción típica “en engañar al sujeto pasivo para que firme un documento, defraudándolo, es decir, perjudicándolo patrimonialmente” (Donna, op. cit., págs. 380/381). Distintos son el bien jurídico protegido y la conducta descripta en el delito contemplado en el artículo 293. En efecto, “en la falsedad ideológica nos encontramos con un documento ... (que) contiene declaraciones falsas sobre hechos a cuya prueba está destinado: en él se hacen aparecer como verdaderos hechos que no han ocurrido, o se hacen aparecer hechos que han ocurrido de un determinado modo, como si hubiesen ocurrido de otro distinto”. Además, “el delito se consuma cuando el documento público queda perfeccionado como tal” (Creus, Carlos. Derecho penal. Parte especial. Tomo I. Buenos Aires, Astrea, 1983, pág. 449/452). El fundamento de la punición -como en las demás figuras del capítulo- radica en “la protección de la seguridad jurídica, que abarca las funciones de autenticidad, veracidad e indemnidad” del documento, “y de allí la exigencia de perjuicio, que debe ser de algunas de las tres funciones que se le han dado” -garantía, perpetuación y prueba- (Donna, Edgardo Alberto. Derecho Penal parte especial, Tomo IV, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2004, pág. 128). En el caso, el Ministerio Público pretende llevar a juicio a la imputada por la comisión de una conducta que es encuadrada legalmente -además de en el tipo previsto en el Art. 293 C.P.en una defraudación especial y que, por ello, supone la presencia de los elementos típicos arriba mencionados, ninguno de los cuales -sin embargo- aparecen en la intimación original. Ciertamente, el análisis del núcleo fáctico contenido en ambos actos procesales permite visualizar la existencia de circunstancias comunes relacionadas con la falsedad instrumental, y ello es así dado que la fiscalía ha llegado a la conclusión de que el hecho imputado en la indagatoria -consistente en una serie de irregularidades notariales- ha constituido el aporte concreto que la escribana Z. ha prestado en el hecho cuya autoría adjudica a G., referido a una maniobra fraudulenta en perjuicio del patrimonio de T. N R.. Sin embargo, no se advierte que en el acto indagatorio se haya hecho alguna alusión a que tales acciones y omisiones en la confección de la escritura pública -que podrían configurar por sí mismas un delito autónomo de falsedad instrumental- formaban parte de un ardid o engaño, ni que el acto de disposición causaba un perjuicio patrimonial a N. R., ni obviamente el nexo entre ambas circunstancias y el error de la víctima, ni -en definitiva- que las irregularidades constituían su colaboración en una estafa de la que participaba G.Ninguno de estos elementos típicos -esenciales para la existencia de una defraudaciónfueron mencionados expresamente en la declaración indagatoria, ni podían inferirse razonablemente del hecho intimado tal como le fue descripto, sino que fueron introducidos recién con la acusación fiscal. Por ello, no puede considerarse que en el caso se esté ante un mero cambio en la subsunción típica del hecho, sino ante una variación sustancial -aunque parcial- del sustrato fáctico objeto del proceso. Como se aclaró al comenzar este razonamiento, el respeto debido al principio de congruencia no hace necesaria una identidad matemática o el uso de las mismas palabras para describir el acontecimiento histórico, ni tampoco mantener incólume su encuadre jurídico. Pero aún en esos términos, es claro que circunstancias fácticas objetivas relevantes del hecho que es materia de la requisitoria de elevación a juicio han estado ausentes al momento de brindársele a la imputada la oportunidad de ejercer su defensa material y efectuar sus descargos. Sobre esa base, interpretar -como se hace en el pronunciamento impugnado- que se está dentro del campo del principio iura novit curia, que los elementos materiales contenidos en la indagatoria no han sido modificados en la acusasión y que sólo es divergente la calificación jurídica dada a los hechos; siendo que, en realidad, se amplió la materialidad de los hechos atribuidos y considerados por la defensa, implica un sustantivo agravio al derecho a la jurisdicción incompatible con el debido proceso. Vale reiterar que a diferencia de la falsedad ideológica, la defraudación exige un ardid -que en el caso del artículo 173 inciso 3° asume perfiles específicos-, una maniobra dirigida a engañar a la víctima quien, bajo error, efectúa una disposición que supone un perjuicio económico a la parte damnificada. Desde luego, ello también conlleva a que el objeto del dolo sea distinto en ambas figuras, pues una cosa es que las irregularidades notariales se cometan con conocimiento de las mismas y voluntad en relación con la afectación de la seguridad del tráfico jurídico, y otra, que además se realicen con conocimiento de que forman parte de un ardid o engaño y con la intención de facilitar un perjuicio patrimonial. En consecuencia, si también éste es el delito imputado, podría haber también otras defensas oponibles. En síntesis, la representante de la vindicta pública no postula un simple encuadre jurídico de circunstancias presentes en la declaración indagatoria, sino que ha desbordado indebidamente la plataforma fáctica de la intimación original, que la imputada y su defensa técnica han tenido en miras a lo largo de la investigación y que en su unidad y precisión debía ser respetada -a falta de ampliación de aquella declaración-. Y al acusarse a Z. por una acción con contornos parcialmente distintos de aquélla respecto de la cual fue obligada a comparecer y se le dio la oportunidad de ejercer su defensa material, se ha privado a la imputada de la ocasión de presentar su descargo y ofrecer pruebas -en el acto dispuesto por la normativa procesal para ello- con relación a tramos del hecho que luego le sería atribuido en la requisitoria de elevación a juicio, lo que importa la conculcación del principio de congruencia y la inviolabilidad de la defensa en juicio, que exige que el imputado sea oído. De esta manera, puede diferenciarse en la requisitoria, la acusación por los hechos encuadrados en la figura del artículo 293 del Código Penal, sobre la cual se formuló una descripción imputativa adecuada, y la del artículo 173 inc. 3 del Código Penal -en concurso ideal-, para lo cual se adicionaron circunstancias no debidamente imputadas. Es este último añadido lo que da lugar al vicio de incongruencia y por el cual se propicia la anulación. A lo expuesto cabe aún agregar que el análisis del auto atacado revela que –en las particulares circunstancias de la causa y en referencia a la imputación por falsedad ideológicalleva también la razón el recurrente cuando señala que se omitió el tratamiento de su agravio relativo a la nulidad de la acusación por sustentarse en prueba ilegal; por lo que el tribunal del reenvío –además de volver a juzgar la congruencia entre la requisitoria fiscal y la declaración indagatoria en base a los parámetros arriba señalados- deberá pronunciarse expresamente sobre dicha cuestión. Con los alcances que surgen de los considerandos precedentes, voto por la afirmativa. A la misma cuestión, el señor Ministro doctor Spuler expresó idénticos fundamentos a los expuestos por el señor Ministro doctor Gutiérrez y votó en igual sentido. A la misma cuestión, el señor Ministro doctor Erbetta dijo: Considero que asiste razón a la Defensa en punto a la alegada violación al principio de congruencia, por cuanto entiendo que la Actora penal ha requerido la elevación de la causa a juicio (art. 374 XI del C.P.P.) por una base fáctica que excede la que le fuera atribuida a Z. al momento de la declaración indagatoria (arts. 316 y stes. del Código Procesal Penal). Para solventar tal conclusión, cabe, en primer término, delimitar el alcance del principio de congruencia, el cual puede ser definido como “la necesaria identidad entre el hecho delictivo sobre el que se dicta la sentencia, el hecho contenido en la acusación (...) y el hecho intimado al imputado al recibírsele declaración (y también el expresado en la requisitoria fiscal de investigación, si existiere). Entre ellos debe existir una correlación fáctica esencial, en resguardo del derecho de defensa” (Cafferata Nores, José; Tarditti, Aída. “Código Procesal Penal de Córdoba – Comentado”. Tomo II. Editorial Mediterránea, 2003, pág. 263). Esta garantía presenta crucial trascendencia para el proceso, llegándose a afirmar que el derecho a ser oído no tendría sentido si no se exigiera que la sentencia se expida exclusivamente “sobre el hecho y las circunstancias que contiene la acusación, que han sido intimadas al acusado y, por consiguiente, sobre aquellos elementos de la imputación acerca de los cuales él ha tenido oportunidad de ser oído” (Maier, Julio B. J. “Derecho Procesal Penal”. Tomo I, 2ª edición, 3ª reimpresión. Bs. As., Editores del Puerto, 2004, pág. 568). Resulta incuestionable, entonces, que constituye una de las tantas reglas que tutelan la inviolabilidad de la defensa en juicio reconocida constitucionalmente (arts. 18 y 75 inc. 22 C.N.; arts. XVIII y XXVI D.A.D.D.; arts. 10 y 11 D.U.D.H.; art. 8 C.A.D.H.; art. 14 P.I.D.C.P.). De conformidad con lo expresado, y con lo dispuesto puntualmente por el artículo 8.2.b de la Convención Americana de Derechos Humanos que exige una “comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada”, debe reconocerse que el principio de congruencia nace con la primera intimación de los hechos. Así, salvo que se amplíe la imputación durante la Instrucción, para lo cual debe citarse nuevamente al encartado para que efectúe su descargo material, “la plataforma fáctica informada en su primera declaración no puede ser variada en el auto de procesamiento ni en la acusación o el auto de elevación a juicio, ya que en ese caso tal variación sorprendería al mismo con la atribución de nuevos sucesos sobre los cuales ni él personalmente ni su defensa técnica pudieron contestar tempestivamente” (Jauchen, Eduardo M. “El Juicio Oral en el Proceso Penal”. Santa Fe, Rubinzal Culzoni Editores, 2008, pág. 55). En este sentido, desde hace tiempo la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que resulta violatoria del principio de congruencia la falta de necesaria correlación “entre el hecho comprendido en la declaración indagatoria, el que fue objeto de la acusación y el que fue considerado en la sentencia final” (Fallos: 314:333). Más recientemente, y ya en su actual integración, ha establecido en similar tenor que “el hecho que se juzga debe ser exactamente el mismo que el que fue objeto de imputación y debate en el proceso, es decir, aquél sustrato fáctico sobre el cual los actores procesales desplegaron su necesaria actividad acusatoria o defensiva” (Fallos: 329:4634). En consecuencia, surge claro que la inclusión en la acusación fiscal de un segmento del hecho no contenido en la atribución de conducta efectuada en la declaración indagatoria importa una manifiesta violación al principio aquí analizado (cfr. voto del Dr. Lázzari al que adhirieron en este aspecto los Dres. Negri y Genoud de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires en autos “C., A. E. s/Tentativa de robo calificado” del 26.9.2007). En el presente caso, la Fiscal solicitó que se le recibiera a Z. declaración indagatoria “por la presunta comisión de los delitos previstos en los arts. 292, 293 y 296 del C. Penal” (fs. 137/v. del expediente principal), ante lo cual al efectivizarse la misma en fecha 19 de octubre de 2004 se le atribuyó a la imputada “haber realizado una escritura traslativa de dominio de parte de la Sra. N. R. al señor C. A. G., en forma irregular, con testigos falsos, sin que la señora N. R. comprendiera el acto que estaba celebrando, sin haber realizado los pedidos de certificación sobre el estado jurídico de los bienes, ni certificados catastrales, incumpliendo con las formalidades de ley, hecho ocurrido en fecha 27 de julio de 1999” (f. 192 de los autos principales). Luego de producidas las pruebas de la Instrucción, y sin que medie ampliación de la imputación, la Fiscal al requerir elevación de la causa a juicio en fecha 27 de marzo de 2006 sostuvo que la base fáctica de la acusación consistía en haber la encartada “realizado una cooperación necesaria autorizando una escritura pública con irregularidades y constancias falsas con inobservancia de los recaudos exigidos por leyes nacionales y provinciales para el otorgamiento de tales instrumentos públicos, conducta sin la cual G. no habría podido consumar el despojo patrimonial”, entendiendo que tal hecho encuadraba en los artículos 293 y 173 inc. 3 del Código Penal -en grado de partícipe necesaria-, ambos en concurso ideal (f. 282 del expediente principal). De este modo, más allá de la variación de la calificación legal del hecho (cuya trascendencia en orden a la posible afectación del principio de congruencia se encuentra ampliamente controvertida en la doctrina procesal penal actual), entiendo, tal como adelantara, que en la requisitoria fiscal se ha ampliado la base fáctica achacada a Z. en relación a la contenida en la declaración indagatoria. Ello así, teniendo en cuenta que, tal como lo afirma la Juez de Cámara doctora Ramón en su voto en disidencia en el auto impugnado, al intimarse el hecho “no se hizo saber a la imputada que se le atribuía convergencia intencional con el coimputado a fin de despojar ardidosamente a la denunciante de la propiedad del inmueble” (f. 397 de la causa principal). Es decir, la “cooperación necesaria” en la defraudación atribuida a G. se le endilgó a Z. sorpresivamente recién en la acusación fiscal e implica un aspecto del hecho que en modo alguno puede asimilarse o subsumirse en la conducta que le fuera originariamente enrostrada. Relevante resulta mencionar que tal conclusión no se ve desmerecida por la circunstancia de haber calificado la Fiscal la conducta atribuida a Z. como defraudación y falsedad ideológica en “concurso ideal”, ya que entiendo que la exigencia de congruencia también tiene decisivos efectos en estos casos, en los cuales para poder acusarse por ambas figuras penales es imprescindible que la intimación del hecho haya contenido todos los elementos fácticos integrativos de la imputación. En consecuencia, estimo que el vicio señalado debió acarrear la parcial nulidad de la requisitoria de elevación a juicio, exclusivamente en relación a la eventual participación de Z. en la maniobra fraudulenta a la que se alude en el acto procesal regulado en el artículo 374 XI del Código Procesal Penal. De conformidad con tal afirmación, considero pertinente aclarar en este punto, que si bien la defensa postuló oportunamente “la nulidad de la acusación, en virtud que la misma en violación al principio de congruencia, ha atribuido un hecho distinto al que le fuera imputado a mi defendida, al tiempo del ejercicio del derecho de defensa” (f. 295 de la causa principal), en realidad ello no es estrictamente cierto, no correspondiendo por ende resolver la cuestión exactamente del modo pretendido. Es que, el hecho por el cual se acusara a la encartada no fue “distinto” al que fuera originariamente incriminado, sino que el problema consiste en que se adicionó a la imputación inicial un nuevo aspecto sobre el cual no se otorgó a Z. posibilidad de ejercer su defensa material. Es por ello que la nulidad no debió abarcar a todo el requerimiento fiscal, dado que no existía motivo para invalidarlo en relación a la irregular confección de la escritura que había sido correctamente intimada y respecto de la cual se le había garantizado el derecho de defensa. Por lo demás, estimo no luce acertada desde la óptica constitucional la motivación aportada por el Juez de grado para rechazar la nulidad parcial de la acusación fiscal, la cual fuera a su vez ratificada por voto mayoritario de la resolución impugnada. En efecto, en el auto de primera instancia se sostuvo que “no se ha visto desmerecido el derecho de defensa ya que la Escribana Z. ha tenido amplia intervención y de las múltiples presentaciones por ella efectuadas se advierte su cabal conocimiento del curso que iba tomando la investigación, y del grado de participación y/o responsabilidad que la vinculaba al proceso”, resaltándose que habría presentado un escrito que referiría a la cuestión de la participación en el ilícito endilgado a G. (fs. 317v./318 de la causa principal). Discrepo con tales afirmaciones, en la convicción de que la complicidad en la eventual conducta ilícita del abogado no le fue atribuida y que la descripción previa del hecho endilgado “no se suple ni queda superada por la circunstancia de que un imputado se manifieste conocedor de los hechos que se están investigando” (Corvalán, Víctor: “La congruencia en el proceso penal”, publicado en LL 1998-D, 348). En síntesis, considero que el auto recurrido, en cuanto confirma el rechazo de la nulidad de la requisitoria de elevación a juicio (naturalmente nulidad parcial exclusivamente en relación a la defraudación como se explicara), convalida una manifiesta violación al principio de congruencia y por ende a la garantía de inviolabilidad de la defensa en juicio, lo que habilita su descalificación desde el punto de vista constitucional, siendo por ende innecesario el examen del resto de los agravios. Voto, pues, por la afirmativa. A la misma cuestión, el señor Ministro doctor Netri dijo: Coincido con la resolución que propicia la procedencia del recurso de inconstitucionalidad, por considerar que asiste razón a la defensa en punto a la achacada vulneración de los principios de congruencia y defensa en juicio. Todo conforme lo que seguidamente fundamento. En punto a la cuestión involucrada en el sub litem -de la congruencia y la defensa en juicio, cabe de inicio señalar que inveterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que el hecho que se juzga debe ser exactamente el mismo que el que fue objeto de imputación y debate en el proceso, es decir, aquél sustrato fáctico sobre le cual los actores procesales desplegaron su necesaria actividad acusatoria o defensiva (en tal sentido, Fallos: 314:333; 329:4634). De ello se colige que, si se incluyera en la requisitoria fiscal un hecho o suceso no contenido en la atribución de la conducta endilgada en la declaración indagatoria, ello importaría una manifiesta violación al principio de congruencia. Respecto del caso, surge de las constancias de autos que se imputó a Z. -en su declaración indagatoria- “haber realizado una escritura traslativa de dominio de parte de la Sra. N. R. al señor C. A. G., en forma irregular, con testigos falsos, sin que la señora N. R. comprendiera el acto que estaba celebrando, sin haber realizado los pedidos de certificación sobre le estado jurídico de los bienes, ni certificados catastrales, incumpliendo con las formalidades de ley, hecho ocurrido en fecha 27 de julio de 1999” (f. 192 de los principales). Y posteriormente, sin que medie ampliación de la indagatoria, la fiscal formuló su requisitoria de elevación a juicio atribuyéndole “haber realizado una cooperación necesaria autorizando una escritura pública con irregularidades y constancias falsas con inobservancia de los recaudos exigidos por las leyes nacionales y provinciales para el otorgamiento de tales instrumentos públicos, conducta sin la cual G. no habría podido consumar el despojo patrimonial” encuadrable en los artículos 293 y 173 inc. 3 del C.P., en concurso ideal y en grado de partícipe necesaria (f. 282 del principal) Por ello, luce demostrado que la base fáctica reprochada a la justiciable en la declaración indagatoria fue ampliada al atribuírsele en la requisitoria fiscal una convergencia intencional con el coimputado a fin de despojar ardidosamente de la propiedad del inmueble a la denunciante. Razón por la cual, debería haberse nulificado parcialmente la requisitoria de elevación a juicio, en punto a la defraudación imputada en exceso. Desde que, como señalara en su voto el doctor Erbetta, a la imputación inicial se le adicionó un nuevo aspecto sobre el cual no se otorgó a Z. la posibilidad de ejercer su defensa material. Conforme lo antedicho, considero acreditada la afectación sustancial de los principios constitucionales de congruencia y defensa en juicio. Sentado ello, entiendo que si bien lo expuesto alcanza para descalificar el pronunciamiento desde la óptica constitucional -en tanto viabilizaba la acusación por el delito de defraudación prevista en el artículo 173 inc. 3 del C. P. en grado de partícipe necesaria-, cabe apuntar que el análisis del auto atacado revela -en las particulares circunstancias de la causa y en referencia a la imputación por falsedad ideológica- que aparece también atendible la articulación del recurrente relativa a la omisión de tratamiento de su agravio relativo a la nulidad de la acusación por sustentarse en prueba ilegal; por lo que el tribunal del reenvío deberá pronunciarse expresamente sobre tal cuestión. Voto, pues, por la afirmativa con los alcances explicitados. A la misma cuestión, el señor Presidente doctor Falistocco expresó idénticos fundamentos a los expuestos por el señor Ministro doctor Gutiérrez y votó en igual sentido. A la tercera cuestión -en consecuencia, ¿qué resolución corresponde dictar?-el señor Ministro doctor Gutiérrez dijo: Atento el resultado obtenido al tratar la cuestión anterior, corresponde declarar procedente el recurso interpuesto y, en consecuencia, anular la resolución impugnada, con costas (artículo 12, ley 7055). Disponer la remisión de los autos al Tribunal que corresponda a fin de que dicte un nuevo pronunciamiento conforme las pautas sentadas en el presente decisorio. Así voto. A la misma cuestión los señores Ministros doctores Spuler, Erbetta, Netri y el señor Presidente doctor Falistocco dijeron que la resolución que se debía adoptar era la propuesta por el señor Ministro doctor Gutiérrez y así votaron. En mérito del acuerdo que antecede, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia RESOLVIÓ: Declarar procedente el recurso interpuesto y, en consecuencia, anular la resolución impugnada, con costas. Disponer la remisión de los autos al Tribunal que corresponda a fin de que dicte un nuevo pronunciamiento conforme las pautas sentadas en el presente decisorio. Registrarlo y hacerlo saber. Con lo que concluyó el acto firmando el señor Presidente y los señores Ministros por ante mí, doy fe. Fdo.: FALISTOCCO-ERBETTA-GUTIÉRREZ-NETRI-SPULERFernández Riestra (Secretaria)
