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EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA INTEGRIDAD MORAL EN LAS
PERICIALES JUDICIALES DE DERECHO DE FAMILIA.
(The fundamental right to moral integrity in judicial expert informs on right of family.)
Mª Jose Blanco Barea.
Investigadora juridica independiente
coordinadora Cvv-Psi
PALABRAS CLAVE: Derecho, Integridad moral, Periciales, Familia, Multidisciplinar, Indemnidad,
Función, Socializadora, Estado.
RESUMEN:
El derecho fundamental a la integridad moral (autoidentificación bio-psico-social, según el Tribunal
Constitucional) debe reflejarse siempre en los informes periciales médicos y/o psicológicos de los
procedimientos judiciales de familia. El enfoque multidisciplinar del derecho a la integridad moral en
estos informes, desde la proposición de la prueba hasta la ratificación del informe los
procedimientos de familia, permitirá la protección de la garantia de indemnidad, la detección y
prevención de la violencia en el entorno familiar y la mejor intervención administrativa en orden a
solucionar los conflictos promoviendo más eficazmente la función socializadora de la familia en un
Estado Social y Democrático de Derecho. La dimensión colectiva del derecho a la integridad moral,
legitima la intervención e implicación de todos los profesionales en orden a remover los obstáculos
culturales que en el entorno familiar, condicionan o dificultan el libre desarrollo de la personalidad
del ser humano desde que nace. El objetivo de las periciales médicas y psicológicas en los
procedimientos de familia, desde el enfoque derechos humanos-salud colectiva, es promover el
concepto amplio de salud que entronca más allá del bienestar individual, con la utopía de la
felicidad del ser humano en su dimensión social.
Abstract
The fundamental right to moral integrity (bio-psico-social self-identification, according to the
Constitutional Court) must be always reflected in the medical and/or psychological expert
information of the judicial procedures of family. The multidisciplinary approach to of the right to
moral integrity in these information, from the proposal of the test to the ratification of the report the
family procedures, will allow the protection of the indemnity guarantee, the detection and prevention
of the violence in the familiar surroundings and the best administrative intervention in order to solve
the conflicts, promoting more effectively the socializing function of the family in a Social and
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Democratic State of Right. The collective dimension of the right to moral integrity legitimizes to the
intervention and implication of all the professionals in order to remove the cultural obstacles that in
the familiar surroundings condition or make difficult the free development of the personality of the
human being since it is born. The objective of expert medical and the psychological expert informs
in the family procedures, from the approach right collective human-health, it is to promote the ample
concept of health that connects beyond the individual well-being, with the utopia of the happiness of
the human being in its social dimension.
Introducción: ¿Juristas en un Congreso de Psiquiatría?
Las Ciencias de la Salud y las Sociales tenemos una asignatura pendiente, porque la gran mayoría
nos matriculamos en las respectivas Licenciaturas con el deseo de aprender a ayudar.
Temperamento, carácter, personalidad, vocación, sea cual sea la razón, lo cierto es que nos
satisface ayudar y por eso lo hacemos.
El riesgo de contaminar con las vivencias y percepciones personales una exposición
metodológicamente científica o con rigor objetivo, sobre todo cuando el área de conocimiento es el
de las Ciencias Sociales y el foro es el de las Ciencias de la Salud, con especialistas de la
Psiquiatría y Psicología del prestigio de los que, -sería mi deseo- estén leyendo esta conferencia
virtual, solo se puede minimizar exponiendo el método de estudio y los principios o valores de los
que se ha partido o que motivan a quien expone, a presentar su trabajo1.
Me preocupa, como a todos, el poder de influencia que los profesionales de las áreas de la Salud y
del Derecho tenemos sobre los demás. Creo, como todos, que es muy necesario, por respeto al
libre desarrollo de la personalidad del individuo en su dimensión individual y colectiva, que nos
esforcemos en ejercer el poder de persuasión imprescindible en la prestación de servicios en el
área de la Salud y del Derecho, sin confundir influencia con manipulación, ni ésta con el control de
la voluntad de las personas, los pueblos, los grupos sociales.
El enfoque multidisciplinar
En la licenciatura tuve el primer contacto con los diversos modelos, métodos, escuelas, que
conforman las "Ciencias de la Salud Mental." En los primeros cursos de la Licenciatura ya
comprendí que había un distanciamiento entre las disciplinas del área de la Salud (Psiquiatría,
Psicología y, en general, las ciencias médicas) por un lado y las ciencias sociales, (en concreto, las
jurídicas), por otro. Las múltiples razones de esta falta de entendimiento mutuo tenían mucho que
ver con el método científico de unas y otras áreas de conocimiento y el uso del lenguaje técnico
son uno de los obstáculos. Pero esto no era el obstáculo más difícil de sortear. A mi juicio, la propia
clasificación entre ciencias de la Salud y ciencias sociales, concretamente jurídicas, anuncia el
grado de divergencia entre unas y otras. Estrechamente relacionado con los conceptos de Salud y
los de Derecho así como con el uso que de ellos han hecho los dirigentes político-estatales, a lo
largo de la Historia, el desencuentro entre unas y otras disciplinas están mediatizadas por el recelo,
la desconfianza, e incluso el desprecio por lo que unas y otras pueden aportar al bien común e
individual, a la salud colectiva y a la individual.
Mis años de ejercicio profesional de la abogacía, hasta el año 2001, los había enfocado siempre
con un El ejercicio de la abogacía tiene algo de terapia psicológica con el cliente. Por eso mismo
puede ser tan perjudicial, el abogado que desempeña un papel más allá del de consejero legal,
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sobre todo si tiene cualidades personales de persuasión y empatía, puede cometer los errores que
la persecución del intrusismo intenta evitar. Igualmente, el terapeuta que traspasa los límites de su
función y dirige su intervención hacia decisiones legales o desde criterios jurídicos, puede generar
una indefensión judicial tan dañina para la salud como la terapia de un jurista.
No podemos olvidar la deficiente formación de muchos profesionales del Derecho y de la Medicina.
Incluso la personalidad del profesional y su ideología, vivencias y, en algunos casos, su adscripción
a las luchas de poder político o a comunidades más o menos cerradas con códigos de conducta
rígidos que se basan en la obediencia a unas reglas éticas, morales, políticas o económicas que,
en una misión de apostolado, se inculcan a las personas unas veces con respeto a la voluntad y
libertad de opción de los demás, y otras utilizando técnicas de persuasión tan fácilmente eficaces
cuando el receptor del mensaje se encuentra en una situación de necesidad y de debilidad.
Muchas organizaciones políticas, religiosas, ideológicas, filosóficas, de presión social, y, sobre
todo, económicas, se sirven de los profesionales de la Salud y del Derecho, para implantar el orden
social que postulan, como norma moral para así tener más posibilidades de la adscripción al orden
político que en su momento, presenten en unas elecciones o implanten a través de modificaciones
legales.
En el ejercicio de la profesión, comprobé cómo influye en el resultado de la prueba, el enfoque
pericial que se aporte y cómo la selección del perito es muy determinante en orden a demostrar y
convencer al Juez (o al Jurado o al propio Médico Forense y demás equipos psicosociales de los
Juzgados) de que la interpretación de los hechos debe ser la que alega la parte para que sea
aplicada la ley según la interpretación que de la misma, sostenga la parte.
Las pruebas periciales
Las pruebas periciales como toda la actividad desarrollada en un proceso judicial, van
encaminadas a convencer al Juez (o al Jurado) de que la realidad hay que acotarla según se alega
para que se le aplique la ley según la interpretación de la misma que se sostenga. Es, por lo tanto,
el proceso judicial un proceso de interpretación integradora de la realidad jurídica. La labor final del
Juez consiste en :
1º) una valoración de lo alegado y probado conforme a reglas de valoración de la prueba, entre las
que la carga de la prueba, esto es, a quien correspondía probar los hechos y a quien no y quien
teniendo obligación de probarlos lo hizo o no lo hizo, tiene mucha trascendencia.
2º) una interpretación de la ley (la doctrina legal y la jurisprudencia elaboran interpretaciones, de
acuerdo con los criterios gramaticales, sistemáticos, históricos, lógicos... a que se refiere el articulo
3 del Código Civil)
3º) un silogismo por el que el Juez decidirá si la interpretación de la ley por la que se va a regir,
contempla en el supuesto de hecho, la realidad tal como la alegan las partes y si lo alegado lo han
probado y han convencido de ello al Juez.
El articulo 117.3 de la Constitución Española dice que "el ejercicio de la potestad jurisdiccional en
todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los
Juzgados y Tribunales determinados por las leyes", significa que las sentencias y demás
resoluciones las dictan los Jueces y Tribunales.
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Pero si las partes en la actividad probatoria consiguen convencer al Juez de que dicte sentencia
según la interpretación de los hechos y de la norma jurídica en la que los subsumen, es innegable
que el ciudadano puede fijar el contenido de su sentencia. A esto es a lo que llamamos actividad de
parte, auxiliares en la Administración de Justicia2.
A partir de estas premisas, mi participación en lo foros de Internet, especialmente en la RedIris, me
dio la oportunidad de comprobar que el enfoque ya iniciado de la interdisciplinariedad era
insuficiente. No se trataba de entendimiento mutuo. No bastaba con tener unos conocimientos
básicos de las otras áreas de conocimiento. Había que encontrar la intersección entre todas.
El proyecto de la CVV-PSI.REDIRIS
En agosto del 2001, diseño el proyecto de la Comunidad Virtual de Trabajo Multidisciplinar para el
estudio de la Violencia Psicológica3. Durante casi 9 meses, se debatió en listas privadas con
sistema de BSCW. En agosto del 2002 es presentado en Rediris y autorizado el proyecto, se
inaugura la nueva fase. Mas tarde fue designada enlace externo en el Programa Prevención de la
Violencia. Actualmente se ha constituido en un referente importante para profesionales, estudiosos,
expertos, que desde el enfoque multidisciplinar y coparticipado, abordamos el complejo y
multidimensional hecho socio-cultural de la violencia.
Pues bien, la metodología de estudio de las Cvv-Psi, permite a quienes dependen de editoriales y
Congresos para desarrollar su currículo, debatir los temas y estar en contacto con otros enfoques,
lo que revierte en un enriquecimiento del trabajo individual4.
Para los que no dependemos de estas publicaciones, la posibilidad de contrastar y someter a
críticas y debate, cada avance en las investigaciones, nos permite complementar en mucho, lo que,
al no estar adscritos a la Universidad, nos falta.
Este es, pues, el método de Estudio y de Trabajo que vengo desarrollando y que en este Congreso
propongo que, en el fondo, es el mismo de todo Congreso Virtual: el diálogo tras la exposición de
un documento de trabajo, desde el enfoque multidisciplinar5.
EL MODELO DE ESTUDIO MULTIDISCIPLINAR, esto es, el que además de interrelacionar las
Ciencias de la Salud con las Sociales, buscase siempre el núcleo común a todas. Si unas y otras
analizan la realidad y la acotan según como vayan a intervenir en ella, la intersección tendría que
ser la realidad, pero si la interpretación de la misma es diferente, la fórmula del enfoque
multidisciplinar debía basarse en el punto de común de todas las acotaciones de la realidad.
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El individuo, la persona, todas las Ciencias de la Salud y las Jurídicas intervienen en la realidad del
individuo. Su identidad física y psíquica. Pero hay algo más, su relación con el bios, y su dimensión
colectiva como ser social.
Así pues, la identidad bio-psico-social del individuo es el núcleo del enfoque multidisciplinar. Si la
Psiquiatría y el Derecho respetan la identidad bio-psico-social del individuo, la interdisciplinariedad
dará como resultado unas interpretaciones de la realidad coherentes y no contradictorias.
Hemos aprendido que la unicidad del ser humano como identidad fisio-psiquica ha sido negada o
afirmada en la Historia de las Ciencias y de la Filosofía, bien sosteniendo la separación del cuerpo
y el alma, bien potenciando la influencia unas veces de lo físico sobre lo psíquico y otras veces al
contrario. Por razones de tipo religioso, político o económico, se ha sesgado la unicidad del
individuo.
La unicidad del ser humano y la naturaleza social del mismo constituyen una realidad fisio-psiquica
inescindible en sí misma y determinada en gran parte por el bios, tanto en lo referente al desarrollo
biológico como al de su personalidad. Esta unicidad bio-psiquica se desarrolla y vive en un entorno
social concreto, que es el inmediato y los que se conocen culturalmente, sin olvidar el que
construye mentalmente, con o sin distorsión de la realidad física, según interfiera alguna
enfermedad mental o no.
El ser humano, esa unicidad fisio-psiquica tiene una doble relación con el referente bio-social: de
dependencia y de control. El ser humano, se relaciona con otros seres humanos de ese referente
bio-social, organizando la convivencia, u oponiéndose a las reglas establecidas, creando otras,
evolucionando culturalmente, bio-psico-socialmente.
El ser humano que acude a un tercero -ser humano también- para que resuelva un conflicto
personal con trascendencia jurídica y consecuencias para su salud, no es un paciente, cliente,
justiciable, ciudadano, demandante o demandado, es un ser humano con unas coordenadas
concretas bio-psico-sociales, de las que se prescinde habitualmente sustiyéndolas por las
coordenadas de la situación jurídica.
Es preciso abrir canales de comunicación que, desde la interdisciplinariedad, promuevan el
conocimiento multidisciplinar de la realidad psico-social del individuo en sí mismo considerado, de
los grupos sociales, de la dimensión social de las personas y de la base individual de los grupos,
comunidades y sociedades.
El enfoque multidisciplinar es posible porque las áreas de la Salud y las sociales, en especial la
jurídica, buscan un mismo fin: complementar lo necesario para que el equilibrio de la
autoidentificación bio-social de cada ser humano, no sea puesto en peligro o, en su caso, no se
agrave.
Las ciencias de la Salud se ocupan de la identidad fisio-psiquica, bio-psicológica. Las ciencias
sociales se ocupan de la identidad social, socio-jurídica.
No podemos retrasarlo más, es el momento de que unos y otros nos centremos en la
autoidentificacion bio-psico-social de manera que desde el área de la salud se cuide también la
dimensión social y los derechos de los ciudadanos asi como sus deberes, y desde el campo del
Derecho se cuide de la salud.
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El derecho fundamental a la integridad moral en las periciales multidisciplinares de derecho
de familia
Pues bien, existe un derecho fundamental: el derecho a la integridad moral, que en nuestra
Constitución reconoce el artículo 15 y que el Tribunal Constitucional define como la garantía de
indemnidad, el derecho a la autoidentificación bio-psico-social. Este derecho fundamental protege
al individuo frente a todo riesgo o situación de peligro para el equilibrio bio-psico-social.
El fin de las periciales es convencer al Juez de que interprete la realidad a la que le va a aplicar la
ley, según el informe del perito. Es un informe cuya finalidad es servir de fundamentación fáctica a
la aplicación de la ley. No es un informe sobre la interpretación de la ley la consecuencia jurídica
que la ley anuda al supuesto de hecho. Por lo tanto, no puede contener juicios de valor sobre la
consecuencia jurídica. De ahí que el lenguaje que use el perito tenga que ser el de su especialidad.
Ahora bien, si los conceptos periciales coinciden con los jurídicos, y la terminología es la misma, el
distanciamiento entre la psiquiatría y psicología con el Derecho se acorta. Por esta razón nos
parece importante exponer la Teoria sobre el Derecho a la integridad moral que, basada en el
enfoque multidisciplinar y en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, proponemos.
Las periciales en Derecho de Familia deben solicitarse, practicarse y valorarse con el núcleo
común a cuantos intervienen en el proceso judicial, de garantizar que se respete el derecho a la
equilibrada autoidentificación bio-psico-social de las partes, y demás sujetos de la relación jurídica
familiar. Los procesos de incapacitación, regidos por "la causa y motivo" (Santos,F. 2002)6, los
procesos sobre menores, mediando o no procesos de separación, nulidad o divorcio, regidos por
"el interés preponderante del menor: el derecho a desarrollar su personalidad conforme a ultimo
articulo de la declaración derechos del niño :"Artículo 10º "El niño debe ser protegido contra las
prácticas que puedan fomentar la discriminación racial, religiosa, o de cualquiera otra índole. Debe
ser educado en un espíritu de comprensión, tolerancia, amistad entre los pueblos, paz y fraternidad
universal, y con plena conciencia de que debe consagrar sus energías y aptitudes al servicio de
sus semejantes."
Esto implica el derecho a tener un referente parental que esté equilibrado, esto es, que sea uno,
dos o más (hijos que conviven con un progenitor y el compañero o compañera de esta) los que
realizan la función de la patria potestad faciliten recíprocamente que ese referente bio-social básico
de los menores, esté equilibrado, lo que exige proteger a la madre y a los hijos de toda ingerencia
de género, especialmente cuando se torna violencia psicológica que tan poca atención se le presta,
dado el índice de violencia física. Los procesos matrimoniales en los que el vinculo conyugal y su
ruptura debe analizarse desde la perspectiva de lo que el vinculo y la realidad bio-social de cada
miembro de la pareja suponga para su equilibrio, previniendo la violencia como respuestas a
agresividades contenidas, los abusos, como respuestas a las decisiones libremente tomadas.
En esta tarea, todos debemos empeñarnos en prevenir que el conflicto degenere en violencia o que
la violencia degenere en crimen, o que el miedo degenere en sintomatologías tan graves como las
que relataremos en esta conferencia.
En la primera parte de esta conferencia expondremos un resumen del desarrollo de las
investigaciones que, en relación a la Teoría de la Integridad Moral, se ha llevado a cabo,
demostrando que el enfoque multidisciplinar y coparticipado, no solo impulsa la investigación, sino
que la acerca al ciudadano fundamentalmente, en orden a una difusión de los resultados en un
lenguaje y lógica expositiva culturalmente más comunicativa7.
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Así llegaremos a la segunda parte de esta conferencia virtual, en donde se aplicará la Teoría
Jurídica del derecho a la Integridad Moral y según el método de trabajo en Red de la Cvv-Psi, se
aportará como documento de trabajo, la propuesta que se presenta en este Congreso Virtual: el
enfoque Derechos Humanos/Salud colectiva de los conflictos familiares y el método ecológico para
el tratamiento de la violencia de género y la familiar, como criterio multidisciplinar para un uso
terapéutico del Derecho en via judicial. Este uso terapéutico, desde el enfoque multidisciplinar,
parte de los conceptos básicos de la mediación8 familiar como alternativa cultural para la solución
de conflictos, en concreto, los criterios de actuación del mediador como modelo para abogados,
fiscales, peritos y Jueces, que evitarán reciclar el conflicto en vía judicial, invisibilizar la violencia, y
permitirá que el uso de los recursos legales se incardine dentro de una nueva cultura que
promueva la expansión de los derechos humanos de forma que la sociedad vaya por sí misma
creando los mecanismos saludables de prevención de la violencia y de protección de la integridad
moral de los individuos en los grupos a los que pertenezcan (familia, escuela, trabajo,
asociaciones, etc....)
Solo cuando el derecho a la tutela judicial efectiva cuente con un sistema judicial preventivo de la
violencia, no potenciador de los conflictos y ágil en la resolución de los mismos podrá el ciudadano,
verdaderamente de forma libre y voluntaria, optar por una mediación familiar, como alternativa
cultural y no como salida ante la ineficaz Administración de Justicia.
Si los sistemas de mediación necesitan para ser efectivos un cambio cultural y estos sistemas son
una alternativa saludable a la expansión de los derechos humanos, deberemos iniciar
paralelamente el cambio cultural desde la vía judicial, porque solo así será una alternativa, que es
lo que garantiza el éxito de la mediación.
La mediación no puede sustituir al Estado de Derecho. Y mucho menos, desestabilizar el sistema a
través de "falsas mediaciones" o de "falsos expertos" que, sembrando el caos desde la
desinformación, pretenden lucrarse económicamente o, peor aún, adoctrinar mediáticamente a la
población.
Al ser una alternativa y no un remedio a los problemas de la Administración de Justicia, se
protegerá a las víctimas de los simuladores de la mediación, tanto por parte de quienes ofrecen
estos servicios como por parte de quienes deciden someterse a ellos.
La polémica entre la aplicación del Derecho civil o la del Derecho penal, para la protección de las
víctimas de violencia, esa dicotomía entre "violencias civiles y violencias penales", quedarán
resuelta por las propias partes. Cuando no haya violencia, sabrán resolver sus conflictos sin
necesidad de someter sus más íntimas decisiones a la voluntad de un tercero.
Las víctimas de violencia tendrán el respaldo inmediato en un Estado de Derecho que sea garante
del principio de presunción de inocencia a la par que protector de la vida e integridad moral de las
victimas, con finalidad de reinserción cultural, concepto más integral que el de reinserción social
clásico del Derecho Penal.
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La teoría jurídica del derecho a la integridad moral
A. La constitución española de 1.978
La Constitución Española de 1.978 tiene una estructura normativa que va más allá de una
declaración programática de principios. Tras el Título Preliminar, el Título I se denomina "De los
Derechos y Deberes Fundamentales" abriendo como pórtico a los 5 capítulos de este Título, el
artículo 10
"La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la
personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y
la paz social".
Es muy importante tener en cuenta que aunque el Título se denomina Derechos fundamentales,
hay que distinguir:
fIg1
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El derecho fundamental a la integridad moral se reconoce en el artículo 15 junto al derecho a la
vida, a la integridad física y moral. El uso del término "moral" da lugar a confusiones. El sentido
usual de la palabra "moral" no es el adecuado para interpretar este artículo. Si atendemos a la
redacción del texto constitucional "Todos tienen derecho a la vida, a la integridad física y moral, sin
que en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes"
y sabemos cuáles son los efectos de las torturas y los tratos inhumanos o degradantes sobre la
autoidentificación bio-psico-social, la integridad moral en nuestra Constitución no puede ser
concebida como sinónimo de honestidad, honor, estima pública.
La integridad física se recoge en el texto constitucional junto a la integridad moral, porque se
protege la unicidad de la persona, aunque se destaque la integridad física como bien jurídico
especialmente protegido. El uso de la cópula "y" en la frase "derecho a la vida "y" a la integridad
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física "y" moral" es enumerativo y afirmativo. No se usa el término "integridad psíquica o mental",
se dice "integridad moral" pero "integridad física y moral". La unicidad de la persona está
garantizada en nuestra Constitución.
B. Concepto de integridad moral
Reconocido como derecho fundamental en el artículo 15 de la Constitución, es uno de los derechos
menos desarrollados Jurisprudencialmente. Hasta tal punto es así, que existiendo los "Delitos
contra la integridad moral" según redacción del Código Penal de 1.995, y habiéndose debatido en
el Congreso de los Diputados la redacción y significado del artículo 169 en el Proyecto, 173 en el
Texto publicado, para sancionar los abusos de poder en los entornos laborales que menoscaben la
integridad moral de los trabajadores, aún se sigue difundiendo que el acoso psicológico en el
trabajo no está tipificado como delito, no es sancionable penalmente en España9
.
Por su parte, la doctrina jurídica puede decirse que se divide en dos grandes corrientes doctrinales
en torno al concepto de integridad moral. La línea divisoria se encuentra entre los que exigen una
humillación, para que se cometa el atentado a la integridad moral, y los que no la consideran
inseparable10.
RODRÍGUEZ MESA: identifica integridad moral con dignidad personal
CONDE PUMPIDO: "Derecho de toda persona a recibir un trato acorde con su condición de ser
humano libre, a ver respetada su personalidad y voluntad, a no ser degradado o rebajado a una
condición inferior a la de persona.
DE LA CUESTA ARAZMENDI "dignidad en cuanto fundamento de la libertad moral y de la
personalidad del ser humano...se atenta contra la integridad moral cuando se la degrada a cosa y
producen vejación o humillación"
DÍAZ PITA: se atenta contra la integridad moral cuando se intenta doblegar la voluntad y se causa
vejación"
OLMEDO: la nota de la integridad moral es que la persona, en cuanto tal, posee una dimensión
espiritual y valorativa que la diferencia de los animales y de las cosas"
DEL ROSAL: desde la idea de la inviolabilidad de la personalidad humana, derecho a ser tratada
como persona y no como cosa, ..a no ser un puro y simple medio para la consecución de cualquier
fin, sea lícito o ilícito.
RODRIGUEZ MESA: conjunto de sentimientos, ideas y vivencias cuyo equilibrio, al facilitar al
individuo la opción de unas posibilidades sobre otras, permite la unicidad de cada uno de los seres
humanos y su libre desarrollo de acuerdo a sui condición de persona"
BARQUIN: asegura que hace falta un examen más complejo y detenido, siendo urgente elaborar
una teoría sobre la integridad moral
Prácticamente todas las concepciones filosóficas y doctrinales jurídicas, parten de la base de que
al ser humano se le distingue de los animales y de las cosas en su capacidad de libertad, voluntad,
de decidir por sí mismo, casi diríamos que identifican al ser humano con la autonomía de la
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voluntad y de desplazamiento, de decidir por sí mismo qué hacer ya donde ir.
Dos dudas sugiere la lectura de todos los textos: falta su correlación con la psicología y la
psiquiatría, así como con la sociología. Por otro lado la mayoría de los argumentos y doctrinas
están pensadas en base a un ser humano con la plenitud de sus facultades, sin ninguna limitación.
Es la raíz de la discriminación social y por tanto de la jurídica. El Derecho no solo es la Ley, sino las
reglas sociales de convivencia, la interpretación y aplicación del Derecho y el cumplimento e
incumplimiento de cualquiera de estas normas.
La dignidad es un valor superior del ordenamiento jurídico, que junto con el libre desarrollo de la
personalidad, fundamentan el orden político y la paz social. A partir de ahí, todos los derechos de la
persona, tienen el núcleo insoslayable de la dignidad. Y de estos derechos, el de la integridad
moral encarna el valor de dignidad elevándolo a la categoría de derecho fundamental.
Este derecho a la integridad moral, no puede identificarse con la capacidad de entendimiento. A mi
juicio, se identifica con las coordenadas de cada individuo, sean las que sean, cuyo equilibrio debe
respetarse y procurarse, por parte de la sociedad.
Optamos por a definición de RODRIGUEZ MESA: conjunto de sentimientos, ideas y vivencias cuyo
equilibrio, al facilitar al individuo la opción de unas posibilidades sobre otras, permite la unicidad de
cada uno de los seres humanos y su libre desarrollo de acuerdo a sui condición de persona"
Un paso más en esta teoría: la dignidad se predica del ser humano en general, como especie. Así
como la vida se predica del ser humano como especie, la integridad moral viene a ser el derecho a
la propia vida de cada individuo concreto, en atención, no solo a sus coordenadas psicológicas, su
personalidad, sino en relación a miembro de la sociedad. La integridad moral es el derecho a la
identidad individual, el equilibrio psicofísico, es el derecho al equilibrio bio-psico-social de cada ser
humano en atención a sus propias circunstancias, es el derecho a vivir como ser humano, como el
ser humano que se es. Es lo que da sentido al derecho a la vida. El ser humano tiene derecho a
una vida digna, esto es, ser respetado como un ser vivo de la especie humana. Tiene derecho a su
incolumidad física, y psíquica, por eso existe el delito de lesiones, por eso hay que prestar
consentimiento para una intervención quirúrgica.
El ser humano tiene derecho al honor, esto es, a la autoestima personal y a ser respetada esa
autoestima por los demás. Tiene derecho a la propia imagen, a la libertad ideológica, religiosa, a
expresar libremente sus opiniones, a recibir información veraz. El ser humano tiene derecho a la
vida para vivirla en su plenitud. Pero el derecho a la vida sería de tipo homogéneo, igual
formalmente, casi robotizado, si no fuese porque tiene derecho a su integridad moral, que significa
derecho a su unicidad como persona, esto es, a desarrollar su personalidad y al complemento de
todas sus limitaciones por parte de la sociedad para que, con arreglo a sus coordenadas, pueda
finalmente ser ese individuo único e irrepetible, libre.
El sometimiento de los ciudadanos y los poderes públicos a la ley y al Derecho, tiene su guía en el
respeto a los derechos fundamentales, según el sistema establecido en nuestra Constitución,
habida cuenta del respeto absoluto que se establece respecto de los fundamentalísimos, cuyo
núcleo insoslayable es el valor de la dignidad, especialmente el derecho a la integridad moral de
cada persona como ser social único, esto es, en su dimensión individual para participar en
sociedad. La libertad se configura así como un derecho que debe ejercerse para que los demás
sean libres. Esto es, no concebimos la libertad definiendo los límites, sino abriendo su abanico
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hacia la convivencia libre de los demás.
La aplicación de esta concepción para las desigualdades económicas, físicas, psíquicas, sociales,
de género, etc, impone un ejercicio de solidaridad permanente para dotar del mayor grado de
autonomía posible a los que tienen (tenemos) necesidades especiales que cubrir.
La relación con el valor superior del ordenamiento jurídico, la dignidad, que en nuestra Constitución
no se configura como un derecho fundamental, sino como el núcleo insoslayable de cada uno de
los derechos fundamentales, convierte al derecho a la integridad moral en la encarnación en tal
concepto jurídico, del valor superior de la dignidad.
El derecho a la integridad moral, reconocido en el artículo 15 de la Constitución, es el derecho a la
autoidentificación fisio-psíquica, autodeterminación de la persona, al autogobierno, -conceptos
coincidentes con la psicología- a los que la sociología jurídica añade bio-social. Esto significa,
derecho a la autoidentificación de cada individuo según sus coordenadas fisio-psíquicas Y según
las expectativas a que jurídicamente tiene derecho, para auto identificarse como ser social.
Es decir, si las coordenadas fisio-psíquicas dificultan las relaciones sociales, el acceso a todos los
recursos sociales, públicos o privados, el derecho a la integridad moral concede al individuo el
derecho a que sea complementada su autoidentificacion fisio-psíquica en todo lo necesario.
Y si su autoidentificacion bio-psico-social necesita complementos o protección jurídica, el derecho a
la integridad moral le concede el derecho a exigir de la sociedad y de los poderes públicos todo lo
necesario para ser esa persona que quiere ser en sociedad.
Así, el derecho a la integridad moral significa que los discapacitados tenemos derecho a todos los
complementos, para lograr el mayor grado de autogobierno, de autodeterminación.Los menores de
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edad tienen derecho a desarrollar su autoidentificación, a que no se les predetermine por razón de
género o discapacidad.
Los ancianos tienen derecho a que se les complemente en lo necesario para que la edad y
limitaciones físicas no les impidan seguir auto identificándose como lo que son. Y la mujer, tiene
derecho a toda la protección jurídica necesaria, para lograr su mayor autoidentificación como
persona sin imposiciones por razón de género.
El derecho a la integridad moral se conculca desde el momento en que se pone en situación de
riesgo o de peligro la autoidentificación bio-psico-social. Es decir, no es preciso jurídicamente que
se produzca ese desequilibrio, ni los resultados dañosos para la salud, la integridad física y moral.
La reciente sentencia del Tribunal STC TC 2.ª S 221/2002 de 25 Nov.--Ponente: Sr. Jiménez
Sánchez, perfila el concepto de integridad moral de sentencias anteriores, y deja sentada la
siguiente doctrina:
"..Debe tenerse en cuenta, por otra parte, que para poder apreciar la vulneración del art. 15 CE
aducida no es preciso que la lesión de la integridad moral se haya consumado, sino que a efectos
de que el derecho invocado se estime lesionado basta con que exista un riesgo relevante de que la
lesión pueda llegar a producirse (en este sentido TC SS 35/1996, de 11 Mar., FJ 1; 207/1996, de
16 Dic., FJ 2; 5/2002, de 14 Ene., FJ 4). En el supuesto que ahora se examina es claro que el
riesgo aducido debe considerarse un riesgo relevante, pues fue la apreciación de dicho riesgo
(fundada, no sólo en la valoración que el órgano judicial efectuó de las declaraciones de la menor,
en las que ponía de manifiesto su miedo a padecer daños y la aversión que le producía el volver
con su familia adoptiva, sino también en la existencia de un informe efectuado por un perito
psicólogo) lo que llevó al juez de Primera Instancia a dictar el auto por el cual, con el fin de evitar el
daño que el retorno de la menor con su familia adoptiva podía ocasionarle, atribuyó su guarda a la
Junta de Andalucía y estableció expresamente que se efectuara manteniendo la situación de
guarda de hecho en la que en ese momento se encontraba la menor.
Por ello la Audiencia Provincial, al resolver el recurso de apelación interpuesto contra dicha
resolución por los padres adoptivos de la menor, no podía dejar de valorar el riesgo que para la
salud psíquica de ésta conllevaba en aquel momento el cumplimiento de la resolución judicial por la
que se ordenaba iniciar el proceso de reinserción con su familia adoptiva."
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C. Argumentos jurídicos para un enfoque multidisciplinar de la autoidentificacion
bio-psico-social
Las ciencias de la "salud mental" desarrollan los conceptos de personalidad, trastornos mentales,
alteraciones, enfermedades, etc, según las distintas escuelas. Corríjanme si me equivoco, pero no
hay un consenso en las Ciencias de la Salud sobre estos aspectos.
Jurídicamente, la identidad bio-psico-social del individuo se construye en atención a los siguientes
preceptos constitucionales:
El articulo 1 de la Constitución proclama: "España se constituye en un Estado social y democrático
de Derecho". El Estado de Derecho se garantiza en el articulo 9.1 de la Constitución Española "Los
ciudadanos y los poderes públicos están sometidos a la Constitución y al resto del ordenamiento
jurídico", artículo 24 de la Constitución "Todos tienen derecho a la Tutela Judicial Efectiva" y se
garantiza este sometimiento con el articulo sin que en ningún caso pueda producirse indefensión "
y artículo 117 del mismo texto constitucional "La Justicia emana del pueblo.....El ejercicio de la
potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado,
corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales".
Esta estructura básica del Estado Español es una forma de organizar la convivencia social, el
orden político y la paz social. Esta forma tiene un contenido insoslayable, tiene una razón de ser,
está fundamentada en "La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes,
el libre desarrollo de su personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son el
fundamento del orden político y de la paz social" (artículo 10 de la Constitución).
España se constituye en un Estado social y democrático de derecho para garantizar que la
dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de su
personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás, sea el fundamento de las leyes y
normas a las que todos los ciudadanos y los poderes públicos están sometidos, incluido el Poder
Judicial como órgano encargado de hacer efectiva la tutela judicial sin que en ningún caso pueda
producirse indefensión.
Cada persona desde que nace en un entorno en el que el orden político y la paz social tienen su
fundamento en la dignidad, va desarrollando su personalidad a través de la educación que recibe
de quien se encargue de su supervivencia física, y de la sociedad que tiene el deber de procurarle
y garantizarle el acceso a cuantos servicios, recursos, medios, sean precisos para su desarrollo
fisio-psíquico y social. Los poderes públicos tienen el deber de remover los obstáculos que las
desigualdades físico-psíquicas, sociales, económicas y culturales, pongan al libre desarrollo de la
personalidad, para garantizar la igualdad. El deber de solidaridad de todos los ciudadanos y
ciudadanas debe completar ese derecho a la igualdad y libre desarrollo de la personalidad. La
libertad ideológica, religiosa y de culto, el derecho a la intimidad personal y familiar y a la propia
imagen, la libertad de residencia, circulación, la libertad de expresión, el derecho a la información,
el de reunión y asociación, conforman el elenco de lo que el derecho a la educación es en este
Estado social y democrático de derecho:
"Todos tienen derecho a la educación. La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la
personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y
libertades fundamentales"
Como vemos, la persona desde que nace, va desarrollando su UNICIDAD, va desarrollando su
identidad fisio-psíquica y social (INTEGRIDAD MORAL, artículo 15 de la Constitución) desde el
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derecho a la educación para el pleno y libre desarrollo de su personalidad, en un entorno social
organizado como Estado Social y Democrático de Derecho, en un orden político y paz social
fundamentado en la dignidad de la persona, en el que la ignorancia de las leyes no excusa de su
cumplimiento porque el deber de exigir el respeto a la Constitución y al resto del ordenamiento
jurídico corresponde a todos, porque a todos vinculan las leyes.
En este orden político, el incumplimiento de las leyes no deja sin función a la dignidad porque se ve
reforzada por el derecho a la tutela judicial efectiva para seguir fundamentando la paz social.
La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento, como fundamento del orden político y de
la paz social, pues al estar todos sometidos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico,
que debe tener como núcleo insoslayable la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le
son inherentes, y el libre desarrollo de su personalidad, no solo garantiza que nadie se excuse de
cumplir las leyes, sino que permite, por la misma razón, que todos y cada uno y una de nosotros y
nosotras podamos exigir el cumplimiento de las leyes. La dimensión colectiva de la dignidad a que
alude el Tribunal Constitucional, refuerza el orden político y la paz social por cuanto los derechos
inviolables inherentes a cada persona, lo son por ser derechos del ser humano como ser social,
como individuo cuyo libre ejercicio de sus derechos se desarrolla en un orden político que garantiza
el cumplimiento de las leyes.
Así pues, el cumplimiento de las leyes democráticas es para la persona uno de los factores
determinantes de que su dignidad y libre desarrollo de la personalidad fundamenten el orden
político y la paz social. El incumplimiento de las leyes desequilibra el orden político pero la dignidad
de la persona al exigir su cumplimiento, no se verá desposeída de su función, porque tiene el
refuerzo de la tutela judicial efectiva.
Sin embargo, el incumplimiento de las normas coloca a la persona, a su identidad fisio-psíquica, en
un "desorden". Para poner orden, ejercerá su derecho a la tutela judicial efectiva. Sabe la persona
que su interpretación de las leyes es posible que no sea compartida por los titulares de los órganos
judiciales. Pero entre su aprendizaje se incluye el deber de someterse a las decisiones judiciales
firmes (otro día hablaremos de la desobediencia civil), por lo que una sentencia desestimatoria no
tiene por qué afectar a su identidad fisio-psíquica en el entorno social.
Ahora bien, cuando la persona es sometida a un reiterado, sistemático, incumplimiento de las
normas que regulan su relación en la sociedad, cuando se le niegan sistemáticamente derechos o
se le imponen obligaciones abusivamente, cuando se desordena el orden político de su entorno, la
persona se ve privada del referente aprendido ideológica, religiosa, ética, culturalmente. En
definitiva, la persona se ve inmersa en un desorden que objetivamente puede no ser grave, pero
que subjetivamente, en atención al propio desarrollo de su identidad fisio-psíquica y cultural, su
bio-identidad fisio-psíquica, afecta a su autoidentificación. La dimensión colectiva, externa, de la
identidad bio-fisio-psíquica no puede mostrarse en un entorno desordenado, en el que no puede
cumplir aquellas normas que han constituido sus resortes culturales más afianzados. La ideología,
los credos y los cultos interiorizados, asumidos como básicos por la persona, como resultado de su
educación, forman parte de la autoidentificación bio-fisio-psíquica y cultural. Las coordenadas
fisio-psíquicas concretas de cada ser humano, son los ejes que se desequilibran desde el principio
y pueden romperse a consecuencia de la violencia psicológica.
En la jurisprudencia y la doctrina es común confundir el derecho a la integridad moral con el honor,
con la intimidad, con la libertad ideológica, de credo. Si repasamos la literatura jurídica, las
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sentencias del Tribunal Constitucional, veremos la diferencia entre, por ejemplo, las publicaciones y
resoluciones sobre el derecho a la igualdad o a la libertad de expresión, (no faltan textos sobre
estos derechos en cualquier mínima biblioteca de un abogado) y las escasísimas investigaciones
jurídicas sobre la integridad moral. La confusión con la dignidad humana es otro de los típicos
errores de enfoque al tratar este tema.
Un error más es el que deriva de que la mayoría de los estudios se centran en los daños derivados
de la vulneración del derecho a la integridad moral.
Porque la mayoría de la jurisprudencia sobre integridad moral se ha dictado a propósito de los
delitos contra la integridad moral. El error de identificar acción u omisión (trato degradante) con el
bien jurídico protegido (integridad moral), lleva a algunos autores y sentencias a definir la integridad
moral en términos de honor, estima, de sentimientos de humillación, de sufrimiento moral, cuando
esto son características de la conducta de trato degradante. Violencia, agresividad, proceso de
violencia, daños físicos, psíquicos, integridad psíquica y unicidad de la persona, son conceptos no
depurados en Ciencia Jurídica que, consecuentemente, tienen sus correlativas resoluciones
judiciales que no perfilan el concepto.
Por nuestra parte, como hemos expuesto, entendemos que los conceptos que se deducen de la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional y el T.S se refieren al equilibrio personal, la
autoidentificación bio-psico-social. Es decir, cada individuo, desde sus coordenadas
fisio-psicológicas, se auto identifica a sí mismo como parte de un bios, pero se identifica además,
en un entorno social concreto. Esto no quiere decir que esté de acuerdo con ese entorno social,
quiere decir que es tal y como es en ese entorno social tanto si sigue sus pautas de
comportamiento, como si no. Quiere decir, también, que se auto identifica a sí mismo, y sabe lo
que necesita del entorno social así como qué puede aportar él mismo.
La integridad moral es definida por la jurisprudencia constitucional y penal como sigue:
STC 120/1990, de 2 de Julio: "derecho a ser tratado como un ser humano libre y digno, que
conlleva la exigencia de respeto por parte de todos".
TS 2ª, S 06-04-2000, núm. 588/2000, rec. 4665/1998. Pte: García-Calvo y Montiel, Roberto
"..Integridad Moral, dado que ésta -como manifestación directa de la dignidad humana- comprende
tanto las facetas de la personalidad como las de la identidad individual, el equilibrio psicofísico, la
autoestima o el respeto ajeno que debe acompañar a todo ser humano.."
AP Cádiz, sec. 1ª , S 12-07-1999, rec. 92/1999. Pte: Rodríguez Rosales, Marcelino "...Los bienes
jurídicos protegidos son distintos y el delito del art. 173 lo ha cometido el reo al someter a su
esposa a un acoso constante, en todo tiempo y lugar, sin descanso, llegando a provocarle una
situación de angustia y depresión....
Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de veintinueve de mayo de 1998, se puede "afirmar
la iniquidad con que el acusado trató a su rival, la humillación moral y los graves sufrimientos
físicos y psicológicos a que fue sometida su víctima a través de los golpes (aquí felizmente no los
hubo) y el terror producido mediante el modus operandi utilizado ... Con esta base, ninguna duda
cabe albergar sobre el trato degradante infringido por el acusado con grave menoscabo de la
integridad moral de quien lo sufrió, que es la acción típica del tipo penal aplicado y que, además, se
adecua perfectamente al concepto de tratos degradantes acuñado por el Tribunal de Estrasburgo,
como son aquellos que pueden crear en las víctimas sentimientos de terror, de angustia y de
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inferioridad susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar en su caso su resistencia
física o moral".
AP Barcelona, sec. 7ª , S 26-01-2001, núm. 70/2001, rec. 926/2000. Pte: Barrientos Pacho, Jesús
María "El delito del artículo 173 representa, en opinión doctrinal casi unánime, el tipo básico de las
conductas incluidas dentro del Título VII del Libro II del Código Penal como delitos contra la
integridad moral. En dicho Título se trata de dar tutela, como se enuncia, a la integridad moral de
las personas; esa integridad protegida ha sido identificada con la idea de dignidad e inviolabilidad
de la persona y, tomando como referencia la STC 120/1990, de 27 de junio, abarca su
preservación no solo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra
toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular. En el
contexto en que se encuentra el precepto aplicado, la integridad moral se ha identificado también
con la integridad psíquica entendida como libertad de autodeterminación y de actuación conforme a
lo decidido....
AP Toledo , sec. 2ª , S 19-12-2000, núm. 28/2000, rec. 28/2000. Pte: Cruz Mora, Juan Manuel de
laCon reconocimiento constitucional expreso, en el art. 15 de la. C.E., y hoy tras la publicación del
nuevo Código penal, en los arts. 173 a 177 del texto punitivo, en donde aparece como idea central
la inviolabilidad de la persona a la que aludía como bien protegido jurídicamente la STC 120/1990;
los actos que envilecen, humillan, vejan o denigran la integridad moral de otro, cuando se cometen
en las condiciones o circunstancias a que alude la Ley, constituyen Tortura. Que la importancia y
repercusión social del delito de que se trata han sido puestos de manifiesto por la S.T.S. 31 Enero
1994, y 2 Marzo 1998, entre otras, al decir que "la tortura es una de las manifestaciones delictivas
más grave en un Estado de Derecho, porque quien está revestido de una cierta autoridad la utiliza
contrariamente a lo que como tal autoridad o agente de la misma debe respetar y atenta muy
gravemente al orden jurídico cuya defensa la propia Constitución le encomienda", y "la tortura,
tema de palpitante actualidad porque los derechos fundamentales del art. 24 de la Constitución, por
encima de cualquier disquisición jurídica, representan los pilares básicos del proceso justo
amparado por 1 Carta Magna... Cuando esa integridad moral, esa inviolabilidad de las personas, se
encuentra, sometida a una situación de intensa dependencia personal y sujeta a unas reglas
administrativas que limitan otros derechos (situación penitenciaria), la legislación y la sociedad son
especialmente sensibles ante el atentado, porque las posibilidades de defensa de la víctima son
muy reducidas... reduce a la víctima a la condición de simple objeto pasivo, arrebatándole la
posibilidad de la mera interlocución, inyectándole el síndrome del castigo merecido. La
quintaesencia de la tortura."...
AP Barcelona, sec. 3ª, S 17-04-2000, rec. 278/2000. Pte: Ingelmo Fernández, Ana "..atenta contra
la integridad moral de una persona cuando se veja su dignidad de ser humano recurriendo a
formas de presión sobre su voluntad, que pueden tal vez ser necesarias para seres que carezcan
de razón, pero no utilizables sin humillar la dignidad del hombre cuando para el se emplean"
El derecho a la integridad moral en los procesos de resolución de conflictos de derecho de
familia
La familia como núcleo básico de la organización social, puede ser el mejor o el peor de los
referentes bio sociales de los miembros que la componen. Los conflictos derivados de los derechos
de la mujer, de los ancianos, de los discapacitados, de los menores, se generan desde los mismos
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hogares y desde ahí, a la sociedad. La intervención de los profesionales y autoridades en la privacy
está más que fundamentada en lo que denominamos naturaleza de Derecho cuasi público.
Conviene, puesto que no estamos en un congreso de Derecho, exponer el concepto de derecho
subjetivo y el de Derecho objetivo privado y público.
El negocio juridico de derecho de familia. derecho cuasipublico.
El negocio jurídico es una evolución del concepto de contrato, de forma que el contrato pasa a ser
un tipo de negocio jurídico. Numerosas son las teorías jurídicas sobre el negocio jurídico, pero en
general se admite que: En la realidad se producen hechos (un terremoto, un nacimiento), se
producen actos (son los hechos que se producen por la voluntad del individuo: relaciones
sentimentales) Esto son realidades que se convierten en jurídicas cuando se les anuda una
consecuencia jurídica (terremoto: legislación urbanística sobre terremotos, matrimonio).
Las realidades que se producen por la voluntad de las personas pueden dar lugar a relaciones con
otras personas, o con cosas. Estas relaciones serán jurídicas en los aspectos que el Derecho
contemple. Así surge la relación contractual (basada en la declaración de voluntad de comprar,
vender, trabajar, constituir una sociedad anónima). El contrato da origen a una relación jurídica
entre personas (comprador y vendedor, trabajador y empleador) y a una relación jurídica
persona-cosa (comprador-objeto comprado) Pero las relaciones jurídicas persona/persona y
persona/cosa NO SOLO SURGEN de una declaración de voluntad de celebrar un contrato, por
ejemplo las relaciones paterno-filiales no surgen de un contrato entre padre e hijo. Estas relaciones
son realidades, situaciones, que el Derecho contempla en algunos aspectos.
Las relaciones jurídicas, por lo tanto, son situaciones jurídicas creadas por la ley o por la
declaración de voluntad de las partes. A estas relaciones, el Derecho objetivo (las leyes) anudan
derechos y deberes entre las partes, que son lo que llamamos derechos subjetivos y deberes
jurídicos.
Los derechos subjetivos y los deberes jurídicos contemplados por el Derecho, pueden ser:
1. Los que las partes voluntaria y libremente han fijado, y el Derecho Objetivo (la ley) permite,
protege, no prohíbe (ejemplo: régimen de separación de bienes o régimen de gananciales en el
matrimonio) (tipo de contrato laboral)
2. Los que el Derecho Objetivo impone a las partes, (ejemplo: sea cual sea el régimen matrimonial
económico, con el "dinero de los cónyuges sea privativo de uno o común de los dos, primeramente
está destinado a satisfacer las necesidades de la familia...vivienda, alimentación") (salario mínimo,
alta en SS...) Entre estos derechos subjetivos se encuentran los derechos fundamentales como el
derecho a la integridad moral que obliga a no poner en situación de riesgo ni de peligro la
autoidentificación bio-psico-social de los miembros de la familia y de los trabajadores.
El referente social de la autoidentificacion bio-psicológica impone a las partes de cualquier relación
jurídica una dimensión pública, por lo que los negocios jurídicos (las relaciones jurídicas creadas
por la voluntad de las partes) tienen unos efectos jurídicos dependientes de la voluntad y otros
dependientes de la ley. Por eso el contrato es un tipo de negocio jurídico, porque además de lo que
las partes acuerden, hay aspectos jurídicos que se les impone por ley. En la medida en que el
Estado considere necesario imponer y proteger aspectos de las realidades sociales, en la medida
que el Estado considere necesario regular relaciones jurídicas, habrá más o menos derechos
subjetivos y deberes jurídicos que no dependan de la voluntad de las partes.
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Pues bien, ningún derecho subjetivo, ningún derecho fundamental, es ABSOLUTO, esto es, no
existe en "estado puro", existe en una relación jurídica, en la que hay derechos y deberes
recíprocos (derecho a vivienda deber de pagarla...derecho a trabajar deber de pagar salario, etc).
Forzosamente en toda relación jurídica habrá un mínimo de colusión de derechos y deberes de
cada parte. El ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes con buena o mala fe,
abusiva, extralimitadamente, o sin abusos ni extralimitaciones, será el que convierta esa colusión
en conflictos juridicos cuya solución deba ser resuelta por un tercero que proteja esencialmente los
derechos y deberes indisponibles, (Juez o árbitro) o por las partes libre y voluntariamente decididas
a solucionar ellas el conflicto PERO respetando esos derechos y deberes indisponibles (Barón y
Munduate, 2003). Si alguna de las partes actúa de mala fe, o se extralimita, o abusa, de sus
derechos, intimidando a la otra para que cumpla sus deberes, si se usa la violencia para ejercer los
derechos, la mediación no es posible y urge que el tercero (Juez o árbitro) decida la cuestión antes
de que la violencia degenere mas las relaciones. La medida de la intervención del tercero, la
intensidad en la intervención, será la que proteja a la víctima realmente o la que potencie la
violencia entre las partes (si concede mas de lo proporcional o menos de lo proporcionalmente
adecuado)
Si no se usa la violencia para resolver el conflicto, las partes "culturalmente respetuosas con los
derechos subjetivos y deberes jurídicos indisponibles, de buena fe, serán quienes mejor sepan
solucionar el conflicto de sus relaciones jurídicas". PERO ¿cómo saber si las partes saben lo que
es indisponible? ¿Cuantas mujeres maltratadas, trabajadores, conocen sus derechos
indisponibles? Por estas y otras razones, el Derecho evolucionó - y ¡¡ costó mucho esfuerzo que lo
hiciera!!- de forma que el Derecho que regula las relaciones privadas ( el derecho civil, el derecho
mercantil, el derecho laboral) se convirtiera en Derecho cuasi publico, esto es, se le diera un
carácter de "cosa pública" a las relaciones familiares, empresariales, y de trabajo, por las que el
Estado social y democrático de Derecho no vuelve la cara a lo que ocurre en las "casas, en las
empresas", sino que vela porque lo que ocurra dentro respete los derechos y cumpla los deberes
mínimos. Por eso, los acuerdos de separación y divorcio, los acuerdos sobre régimen de visitas, los
convenios colectivos, los contratos, las conciliaciones laborales, deben someterse a la validación
judicial.
En cualquier caso, haya o no haya buena fe, hay unos mínimos fijados por la ley que se concretan
en cada caso en función de los derechos e intereses de las partes de cada concreta relación
jurídica. Así entra en juego la subjetividad de cada cual; la autoidentificacion bio-psico-social. Una
mujer comprometida socialmente con la igualdad, contra la violencia de género, tendrá entre sus
coordenadas esenciales, este aspecto, su autoidentificacion bio-psico-social tendrá mucho que ver
con esta acción social. Si le ponen techos de cristal en su trabajo o en su relación de pareja, será
una "victima que se defienda y sepa defenderse", de forma que en juicios, negociaciones y
mediaciones exija respetar ese derecho en el nivel que para ella le reporta equilibrio. La que no
esté comprometida, será "víctima que desconocerá sus derechos o cuyo nivel de mínimo
indisponible, estará por debajo de la comprometida".
¿Cómo saber que se está ejerciendo sin abusar el derecho a exigir el respeto a la integridad
moral? Atendiendo a las circunstancias concretas, información, formación, acceso a recursos
sociales, coherencia personal en su defensa, uso de recursos sociales, y sobre todo: asesores y
terapeutas con quien cuente o pueda contar y nivel de protección judicial y administrativa en
relación a lo que en términos generales da de sí el sistema (retrasos, etc...) Y aquí entran
fácilmente los mercaderes de credos y corrientes religiosas o pseudos religiosas, científicas o
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pseudos científicas, filosóficas o pseudos filosóficas, ideológicas y políticas o falsamente
ideológicas, parafolkloricas, paramilitares, que crean un caldo de cultivo óptimo para que las
estafas económicas en el área de la salud generen otras tantas en el campo del asesoramiento
jurídico.
Ideologías políticas, creencias, ritos culturales, no son perniciosas para la salud en si mismas
consideradas. El riesgo es la utilización de estos referentes de la personalidad para controlar las
voluntades, con el consiguiente desequilibrio psico-físico que ello provoca en las víctimas11.
El concepto de función y el derecho a la integridad moral
En Derecho de Familia hablamos de derechos subjetivos para cumplir deberes jurídicos. Es decir,
no se contempla la relación jurídica de forma estática, sino dinámica: el ejercicio de los derechos se
medirá por el cumplimiento de los deberes para los que se otorgan.
Si todos los derechos deben ejercerse respetando la integridad moral de los miembros de la
familia, y la autoidentificacion bio-psicológica es social, en un orden político en el que los derechos
fundamentales son irrenunciables, el proceso de solucion de conflictos, sea el que sea, tiene que
garantizar y exigir a las partes, peritos, fiscales y jueces, que el objeto no sean los derechos o los
deberes, sino las funciones. El Derecho y la Salud, un binomio que ya está funcionando como
engranaje en el abordaje del nuevo concepto de Salud: Derechos Humanos-Salud colectiva.
El referente de los Derechos Humanos y su expansión cultural es el referente social que hay que
proteger en la autoidentificación bio-psicológica del individuo. Los conflictos familiares son un
indicio de violencias psico-sociales de género y contra la infancia. El reduccionismo a las luchas
políticas que utilizan como palanca para acceder al poder, las luchas feministas, y las respuestas
de los que se resisten a entrar en la nueva cultura de la igualdad de géneros, tenemos que impedir
que contamine al Poder Judicial, a esa labor exclusiva de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado que
hemos definido como un proceso de interpretación de la realidad para aplicar la norma, en el que
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las partes, sus abogados, peritos y autoridades judiciales y administrativas, cooperamos. Detectar
las consignas políticas e ideológicas que potencian el conflicto de los estudios y reivindicaciones
que, a la par de denunciar, y reclamar protección, llevan a cabo lo que CORSI (2003)12 denomina
descarga catártica, es el ejercicio mas saludable que las Ciencias y la Administración Pública y
Judicial pueden hacer. El popularismo del séptimo arte, los betseller y la prensa deben ser objeto
de análisis científico multidisciplinar que levante los mantos sagrados del consumismo pseudos
científico, para aportar a la sociedad, el mejor de los servicios profesionales, el mejor de los
servicios públicos, el mejor de los sistemas de resolución de conflictos: el que no ponga en peligro
la integridad moral de ninguna de las partes o impida que se agrave el peligro cuando el daño ya se
ha causado.
En este sentido, las asociaciones de hombres y mujeres por la igualdad de géneros, 13 las
investigaciones desde la Psicología de las consecuencias para el hombre de la cuestión de género,
y los enfoques multidisciplinares que promueven un desarrollo de la masculinidad acorde con la
igualdad de géneros son una fuente de conocimiento inmejorable para conocer el referente
bio-social de la autoidentificación bio-psicológica, frente a los referentes socio-culturales
anticonstitucionales que representan las cada vez más populares, luchas que se están planteando
desde un ejercicio abusivo de la paternidad biológica14.
El interés superior del menor, lo define la Psiquiatría y la Psicología en relación con el ejercicio de
la patria potestad, como el proceso de facilitación de cada progenitor respecto del otro, del
desempeño de su función parental.
La Teoría del derecho a la Integridad Moral que proponemos añade a ese planteamiento el respeto
a la autoidentificacion biopsicosocial de cada progenitor y de cada una de las personas que por
razón de convivencia, realizan una función de patria potestad de hecho, dentro del orden politico y
social que diseña el binomio Derechos Humanos-Salud Colectiva.
Lo que significa que el padre debe facilitar a la madre realizar su función sin imposiciones de
género y viceversa. Lo que significa que la guarda y custodia y el ejercicio del derecho de visitas
debe proteger a los menores de una educación y cultura discriminadora por razón de género.
El binomio derechos humanos/salud colectiva para detectar las violencias psico-sociales
Las violencias psico-sociales se aprenden. Esta es la diferencia con la agresividad. El núcleo
básico de socialización que constituye la familia debe ser un entorno en el que se garantice que los
modelos de violencia social no se reproduzcan desde la cuna, para luego ser reciclados en los
entornos sociales en los que los menores se desenvuelvan (ejemplo el preocupante índice de
violencia escolar) y finalmente se reproduzcan cuando sean adultos en sus respectivos núcleos
familiares y laborales.
" A menudo la violencia es previsible y evitable. Aun siendo a veces difícil establecer una
causalidad directa, algunos factores parecen claramente predictivos de violencia. Identificarlos y
medirlos puede servir para advertir oportunamente a las instancias decisorias de la necesidad de
actuar. "
"La responsabilidad de crear ambientes a salvo de violencia no puede recaer solo sobre la madre,
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es un desafío de todos. El derecho del niño y del adolescentes responsabilidad del adulto"15
"Resulta de gran interés social dejar abierto el interrogante acerca de cuáles tendrían que ser las
profundas modificaciones que habría que introducir en la educación de las nuevas generaciones de
varones, para contribuir a una cultura de la no violencia, de la paz y la igualdad.16
El método de estudio multidisciplinar y coparticipado de la Cvv-Psi sirvió para que desde
asociaciones de victimas de violencia se propusiera explicar gráficamente y de forma amena y
comprensible, sin perder rigor, el proceso de violencia. Este fue el resultado:
La violencia vulnera siempre el derecho a la integridad moral. Además, producirá daños y lesiones.
Pero si se protege este derecho a la integridad moral, estaremos previniendo la violencia, porque si
se sanciona a quien impide a un discapacitado su autogobierno, se evita que lo maltraten. Si se
sanciona a quien impide a un menor desarrollar su autoidentificación, se evita el maltrato.
Si se protege a la mujer que denuncia las imposiciones culturales por razón de género, se evita el
maltrato.
Para entender cómo el derecho a la integridad moral es la clave de prevención jurídica de la
violencia, definiré estos conceptos recurriendo al símil de un proceso de fabricación y embalaje.
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El proceso de violencia se pone en marcha antes de que se cometan agresiones, antes de que se
produzcan daños. La violencia es un proceso con una estructura bien definida: la del ejercicio del
poder. Sea de hecho o de derecho, la violencia es un proceso por el que se encaminan los actos y
omisiones que el violento va produciendo para controlar, dominar, obligar a otra persona a soportar
las agresiones.
El violento, con cada agresión, no solo encamina sus actos, sino que traslada a ese proceso a la
persona objeto de violencia. Independientemente de que consiga o no su finalidad, el proceso de
violencia no solo dirige los actos y omisiones, dirige también a la víctima hacia esa forma de actuar,
de forma que quede a merced de las agresiones. De esta forma, la violencia es, siempre, una
dominación de la víctima por cuanto, si la víctima recibe una y otra agresión, es porque se le anula
la voluntad, se la convierte en un embalaje y se la coloca en la cinta transportadora. La psicología
explica cómo se produce esa transformación en embalaje y por qué la víctima no puede bajarse de
la cinta transportadora.
La violencia psicológica es el tipo de violencia más consentida, menos sancionada y apenas
prevenida, de todos los tipos de violencia que, como tal, según la clasificación de la Organización
Mundial de la Salud, es una cuestión de Salud Pública. Los expertos coinciden en que,
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culturalmente, hay toda una serie de factores que contribuyen a "naturalizar" la violencia, a
"normalizar" e incluso "invisibilizar" la violencia. Personalmente creo que no es tan desconocida,
que la sociedad sabe identificar el abuso, la intimidación, la amenaza, el control mental que se
ejerce sobre las víctimas. Pero, igualmente comprueba día a día, que no se sanciona. Lo que falta
es una enérgica actuación por parte de los Poderes Públicos, que incluye una fase de prevención
general a través de la necesaria intervención del Derecho Penal, coordinada con un intenso plan de
divulgación e información, de manera que progresivamente lo que se normalice sea el derecho a
no ser objeto de ese trato degradante en que consiste, siempre, la violencia psicológica.
Porque, no cabe duda, la violencia psicológica es un trato degradante, es la extralimitación en el
ejercicio de un derecho, que por lo tanto se convierte en un ejercicio del poder sin cobertura
jurídica. La ley no ampara el abuso del derecho ni el ejercicio antisocial del mismo. Ese ejercicio
antijurídico del poder, anula la voluntad de la víctima, y digo voluntad porque, sea cual sea la
capacidad intelectual, la edad, o las facultades psíquicas y recursos psicológicos, la personalidad y
circunstancias de la víctima de violencia, la víctima llega un momento en que "aprende a sobrevivir"
en la cinta transportadora, vestida de embalaje, como consecuencia de que su voluntad acaba
siendo dominada,
hasta el punto de no ser capaz de reconocerse a sí misma sin esa envoltura de embalaje, ni es
capaz de salirse de la cinta transportadora. Por eso una de las principales evidencias clínicas de la
violencia es la desorientación, la falta de seguridad en su misma, la baja autoestima. Privar de
voluntad a una persona es reducirla a cosa.
Algunas víctimas sí saben vencer la resistencia de la cinta transportadora, algunas víctimas están
cerca de los grupos de presión y saben reconocer las fábricas y los yacimientos de materia prima.
Estas víctimas tienen una autoidentificación fisio-psicológica, tan clara, que reclaman su bios, su
autoidentificacion social, frente a todos los yacimientos y fábricas. Estas víctimas necesitan tanto
amparo como cualquier otra, porque la ausencia de lesiones físicas no es lo que define la
intensidad de la violencia. Y porque el ejercicio de los derechos, cuando tiene además de una
dimensión individual (defensa de la integridad física y psíquica) una dimensión colectiva (derecho
de la mujer, discapacitado, del anciano, del menor. a ser persona, a ser esa persona libre de todo
tipo de condicionamientos, libre de todo tipo de materias primas que condicionen o congelan la
identidad), exige un respaldo colectivo, que ata ahora no se está ejerciendo con la difusión social y
arropo judicial que se ofrece a las victimas con lesiones físicas.
La vida de todo tipo de victima de violencia corre el mismo peligro tanto si previamente hay
lesiones físicas como si no. Pero es que además, conforme van avanzando los estudios se van
evidenciando los graves daños a la salud que la violencia psicológica ocasiona. Y, sobretodo, hay
que proteger a las victimas de violencia psicológica sin lesiones físicas, para que a las que sufren
agresiones de este tipo, se las proteja en los juzgados de esta violencia psicológica que queda
sepultada bajo las heridas y los golpes, confundiéndose las agresiones que se meten en el
cuerpo-embalaje, con la cinta transportadora. Y mientras esta no se desguace y mande a la
chatarra, haya o no haya agresiones físicas, la inercia de la cinta transportadora, e incluso la
electricidad estática, atraerá hacia el violento toda la materia prima necesaria para ampliar su
cadena de producción de agresiones a los sujetos más cercanos a la víctima, especialmente los
menores, a los que se desprotege desde los yacimientos judiciales, permitiéndoles que se suban a
la cinta transportadora, porque como son niños, disfrutarán del paseo, como si de un parque de
atracciones se tratara, como si los derechos derivados de la patria potestad y del ejercicio del
derecho de visitas tuviesen tan poca importancia como los violentos le dan a los juegos de niños.
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Jugar un niño es desarrollar su autoidentificación biopsicosocial, y hay que tener mucho cuidado
con los juguetes que usan los padres para entretenerlos, para convertir a los hijos en agresiones
directas contra la madre-embalaje, que trata por todos los medios de cerrar la fábrica de
"desintegridad" moral de sus hijos. Este concepto de violencia psicológica, por lo tanto, entronca
directamente con el concepto del derecho a la integridad moral.
Hay una Jurisprudencia sobre educación, paz familiar, que utiliza conceptos culturales como
prejuicios que convierten a las sentencias judiciales en resoluciones nulas de pleno derecho por
cuanto prejuzgan, predeterminan el fallo en función de una cultura absolutamente vulneradora de la
identidad, de la integridad moral de la mujer, congelada por el factor género, destruida por la
violencia psicológica, que siempre precede a la física y que es la que consigue que la violencia
física sea naturalizada por la victima de tanto miedo, pánico, como se le ha calado hasta las
entrañas, y empapa de terror a los menores que, solo pueden defenderse congelando su identidad
, su libre desarrollo de la personalidad, para aceptar esos códigos de conducta inaceptables en un
adulto que no haya sido educado en un ambiente de violencia.
Al Derecho lo que debe importarle es que si la víctima pide que paren el mecanismo, hay que
hacerlo. Y hay que tener en cuenta la fuerza de la inercia. Si no se protege a la víctima, parar la
cinta transportadora solo producirá el efecto de la inercia, se tambaleará la víctima y la inercia la
sujetará más al espacio en el que estaba antes de que se ordenara el cese del proceso productivo
de agresiones.
Yacimientos Judiciales y Legislativos.- El problema, el grave problema, es que los yacimientos de
materia prima, están también en los Juzgados, a donde las cintas transportadoras llegan y donde
se pretende que, con mediaciones, negociaciones, con resoluciones civiles, la propia víctima tenga
que aceptar una ralentización en la velocidad del desplazamiento sobre la cinta transportadora,
para recibir otro tipo de agresiones, las que conforman esa violencia judicial que convierte a la
víctima en recipiente objeto de análisis, y de ensayos "civiles" de cómo disolver en un elemento
químico inocuo, las agresiones. No hablo de la victimización judicial, hablo de la inaplicación del
correctivo penal por no haber leído el manual de instrucciones, hablo de las agresiones al derecho
a la tutela judicial efectiva que no resuelve sobre el fondo del asunto porque omiten toda referencia
al derecho a la integridad moral. Hablo de que los derechos de los discapacitados, menores,
ancianos y los de la mujer, no se respetan en los Juzgados que están dentro de la sociedad fábrica
y a los que los grupos de presión deberían denunciar con el gran argumento de la Constitución, los
Tratados Internacionales y Declaraciones de Derechos Humanos, civiles y políticos, de la
legislación, que, en España -ordenamiento jurídico que conozco- es lo que marca la diferencia
entre una resolución "justa" y una resolución "injusta".
Las concepciones culturales del ejercicio de la patria potestad se pueden ejemplificar con estas tres
sentencias:
1.- Sentencia Tribunal Supremo núm. 720/2002 (Sala de lo Civil), de 9 julio Jurisdicción: Civil
Recurso de Casación núm. 482/1997.
Ponente: Excmo. Sr. D. Alfonso Villagómez Rodil.
"...El derecho de los hijos a conocer y relacionarse con sus progenitores y la continuación de estas
relaciones en el futuro, a medida que resulten más frecuentes y faciliten el conocimiento mutuo, no
se puede predecir y en todo caso el hijo en su momento es quien debe de decidir, pero no se
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puede privar ni negar al demandante de principio, con los datos que integran el «factum» del pleito,
la oportunidad, de acuerdo a la legalidad, de poder ejercer como padre, y cumplir los deberes que
como tal le corresponden.
La despreocupación y alejamiento temporal al menos externo y formal, sin perjuicio de la
concurrencia de posibles desavenencias con la madre, no constituye causa suficiente para decretar
privación de la patria potestad, ya que, tampoco estamos ante un supuesto de desamparo total al
menor (Sentencias de 5-10-1987 [RJ 1987\ 6716] y 11-10-1991 [RJ 1991\ 7447]), razones todas
suficientes para el rechazo del motivo.
En este último motivo se aporta como infringido el artículo 160 del Código Civil, para lo que se
aduce que el régimen de visitas que la sentencia establece no resultaría beneficioso para el menor,
sino más bien perjudicaría sus intereses y lo perturbarían.
Se trata de una afirmación gratuita, carente de la necesaria adveración probatoria, que contradice
el referido artículo 160 en cuanto establece el derecho del padre o de la madre a relacionarse con
sus hijos, aunque no ejerzan la patria potestad. Resulta precepto imperativo al declarar que no
podrán impedirse las relaciones personales sin justa causa y, al tiempo, en caso de conflicto, se
autoriza a los jueces a resolver lo más conveniente, atendiendo a las circunstancias y es lo que con
todo acierto, ponderación y racionalidad adecuada decidió la sentencia que se recurre, atendiendo
principalmente al informe psicológico aportado a las actuaciones, precisamente a instancias de la
recurrente, que pone de manifiesto que la relación paterno-filial resultarían en este caso
beneficiosas para el menor y no es factor excluyente la falta de comunicación en el pasado, pues,
al contrario, actuaría más bien con efectos recuperadores para restaurar una relación rota,
propiciada por el contacto personal del padre con su hijo, y que resulta del todo oportuna
atendiendo la edad de éste.
La sentencia establece a tales efectos medidas controladas graduables, sucesivas y no definitivas,
para que precisamente pudieran ser modificadas, según fueran evolucionando las relaciones
(Sentencia de 22-5-1993 [RJ 1993\ 3977]), pues, dejando a los progenitores la oportunidad de
establecer acuerdos para la forma de practicar el régimen de visitas, se toma la previsión, si esto
no se produce, de fijar cautelarmente una primera etapa consistente en la comunicación la tarde de
los sábados de 17 a 20 horas en presencia de la madre o algún familiar del entorno materno, para
seguidamente, de forma progresiva, al darse resultados satisfactorios a los intereses y estado
anímico del menor, ir aumentando la comunicación. En caso contrario, y aquí es donde las
previsiones judiciales resultan intensas y decisivas, bien se mantendría la relación que queda dicha
o se suspendería. Se toma también la medida de llevarse a cabo un seguimiento detallado del
desarrollo de la relación paterno-filial que se instaura y también se restaura.
No cabe decisión más juiciosa y acoplada a las circunstancias del caso, al resultar completa y con
proyección al futuro. El derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su
propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la
reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy
prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar. Este derecho sólo cede en caso de
darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor (Sentencias de
30-4-1991, 19-10-1992 [RJ 1992\ 8083] y 22-5 y 21-7-1993 [RJ 1993\ 6175]).
En este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, con
referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad.
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Según la Cámara la suspensión del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada
probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe
una resolución incompatible ya ejecutable al respecto..."
Obsérvese que los padres-guadiana, cuando aparecen, siempre deben ser bien recibidos.
2. Auto Audiencia Provincial Tarragona (Sección 1ª), de 15 julio 2002 Jurisdicción: Civil Recurso de
Apelación núm. 233/2002. Ponente: Ilmo. Sr. D. Antonio Carril Pan.
PATRIA POTESTAD: PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD: por incumplimiento de deberes:
estimación: desamparo de menores: malos tratos.
".. relato que también confirmó el consumo excesivo de bebidas alcohólicas y la falta de respeto y
adecuado trato no sólo para la esposa sino también para los hijos, relato que si bien no directo si
ha de ser considerado en el ámbito de una testifical de referencia que es traído a los autos a través
del personal encargado de velar por el bienestar del menor, alejados por ello, de cualquier finalidad
expúrea, máxime si se debe considerar que en el ámbito de la familia esa fuente de referencia se
convierte, frecuentemente, en la vía de superar las barreras del ámbito familiar en cuyo contexto se
enumeran con frecuencia verdaderos martirios para los menores, no siempre físicos sino
psicológicos o de abandono afectivo.
Todo lo referido nos lleva a rechazar el recurso interpuesto por el padre, que, sin embargo, no debe
influir en el hecho de que la entidad amparante adopte las medidas más adecuadas para favorecer
la vuelta de los menores con los padres con el establecimiento de auxilios o controles que se
estimen precisos en interés de aquella."
Obsérvese que cuando el Estado actúa, lo hace siempre en contextos culturales de exclusión
social
3º) Sentencia Audiencia Provincial Málaga núm. 654/2002 (Sección 5ª), de 23 octubre Jurisdicción:
Civil Recurso de Apelación núm. 604/2002. Ponente: Ilmo. Sr. D. Mariano Fernández Ballesta.
SEXTO: Por lo que se refiere al fondo del asunto es de considerar que ha quedado demostrado
documentalmente la falta de atención, de hecho, de la solicitante con respecto a su hija Natalia
desde el momento de su nacimiento. Ello, independientemente de que la causa del abandono haya
sido la falta de salud de la madre o su carencia de medios económicos, ha ocasionado que desde
el primer momento la pequeña haya sido atendida por su tía, incorporándola de hecho a su familia,
en la que la menor se siente plenamente integrada. No deja de ser cierto que durante seis o siete
años la madre ha consentido esta situación y que no ha hecho nada por recoger a su hija y hacerse
cargo de la atención a sus necesidades de toda índole, sin que su oposición a los acuerdos
formales de acogimiento familiar preadoptivo, desvirtúen lo anterior.
No se ha acreditado que al momento de oponerse, en el presente procedimiento, a la adopción
plena de su hija, se encuentra en condiciones de hacerse cargo de ella, y por otra parte, como
acertadamente advierte la Sra. Juez, un cambio tan importante de la situación familiar y espiritual
de la menor como significaría el entrar en la compañía de su madre a la que ni siquiera conceptúa
como tal, le resultaría de todo punto perjudicial.
Las expuestas circunstancias históricas son expresivas del incumplimiento por la solicitante de las
obligaciones derivadas de la patria potestad, lo que constituye motivo legal de privación de la
potestad a tenor de lo dispuesto en el artículo 170 del Código Civil en relación con lo que dispone
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el artículo 154 del mismo Cuerpo Legal, debiendo en consecuencia confirmarse la sentencia de
instancia, con desestimación del recurso
Obsérvese que las madres Guadiana, no tienen el mismo tratamiento jurisprudencial que los
padres guadiana.
4º) Sentencia Audiencia Provincial Orense núm. 172/2002 (Sección 1ª), de 23 abril Jurisdicción:
Civil Recurso de Apelación núm. 343/2001.
Ponente: Ilmo. Sr. D. José Ramón Godoy Méndez.
"Así pues, no solamente se da una opinión unánime en los diversos informes producidos a
instancia de la Consellería de Familia, sino que en análogos términos se produce el informe del
Ministerio Fiscal y, lo que en definitiva debe considerarse determinante, el resultado de la
exploración de los tres menores. En efecto, la voluntad exteriorizada por los tres menores no deja
margen de duda respecto de su integración familiar con sus padres preadoptivos y la estructuración
familiar así conseguida, considerando a estos como a sus auténticos padres, su ferviente deseo de
que tal situación persista y su desvinculación con su familia biológica, a la que ni siquiera
recuerdan o lo hacen vagamente, puesto que en definitiva el transcurso del tiempo es inexorable, y
habiéndose producido la resolución que declara la situación de desamparo en fecha 2 de
noviembre de 1993, por cierto no recurrida por su familia biológica, y decretando el acogimiento
familiar preadoptivo el 7 de junio de 1995, es claro que la creación de nuevos vínculos afectivos
progresivamente arraigados en los menores corren parejos a la pérdida de los anteriores, yen
definitiva del olvido, cuando y a mayor abundamiento en su familia biológica nunca gozaron del
cariño y atención propios de una normal relación paterno filiar, situación predicable tanto respecto
del padre como de la madre biológica. Así las cosas, y siendo prevalente en la materia el interés
del menor, principio consagrado tanto en tratados y convenios internacionales ratificados por
España, como en la propia Constitución Española, Código Civil y reiterada y constante
jurisprudencia del T.S., se está en el caso de estimar adecuado al buen cumplimiento de tales
principios la confirmación de la sentencia apelada y por ende el no acogimiento del recurso..."
Obsérvese cómo se tiene en cuenta la opinión de los menores, cuando de los excluidos sociales se
trata, para reinsertarlos en los ambientes acomodados de quienes pueden proporcionar calor de
hogar.
Conclusiones y propuestas
Las concretas coordenadas fisio-psicológicas y psíquicas de cada individuo, el desarrollo de su
personalidad, el derecho a su autogobierno en relación al bios, al entorno social en que se
desenvuelve, entendiendo por entorno social es que es y el que debe ser, según el articulo 28 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos, Articulo 28 de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos:
"Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los
derechos y libertades proclamados en esta Declaración se hagan plenamente efectivos".
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EL PROYECTO DE LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN INTEGRAL CONTRA LA VIOLENCIA DE
GÉNERO.Esta iniciativa es merecedora de elogios: por primera vez, el factor género se eleva a la categoría
de institución jurídica y se le dota de una regulación específica.
Sin embargo estimamos que, desde el punto de vista que venimos exponiendo, existe una
contradicción y unos errores básicos que de manera enunciativa son:
1º. La definición de violencia de género como todo acto de violencia, sería preferible sustituirla por
una definición que, en castellano, indique claramente que la violencia es esa cinta transportadora,
esa estructura para producir agresiones, actos u omisiones que vayan contra algún derecho de la
persona, cuya materia prima se extraiga de los yacimientos en los que se encuentra el factor
género. La exposición de motivos lo explica perfectamente "...la violencia tiene un origen y final
común, la agresión a las mujeres motivada por esa carga social asignada al género femenino..."
2º. La violencia de género no solo vulnera el derecho a la igualdad. Reconocido este derecho
formalmente, después de décadas de reivindicación, convendría reivindicar el derecho de la mujer
a ser esa persona que quiere ser, esto es el derecho a la integridad moral. Este derecho que en
1.995 se debatió y consensuó en el Congreso, se aprobó su protección penal en el artículo 173 del
Código Penal que sigue vigente. El derecho de la mujer a ser persona, a no ser instrumentalizada,
está citado a lo largo del proyecto en numerosas ocasiones, solo falta ponerle el nombre y citar el
artículo de la Constitución: derecho a la integridad moral, a la autoidentificación biopsicosocial.
El derecho a auto identificarse biopsicosocialmente, y a que se respete esta identidad no depende
del referente masculino, depende del referente "persona, ser humano". Así se evita el riesgo de
que la mujer avance al compás que lo ha hecho el hombre, así se protegen derechos de la mujer
de los que fisiológicamente solo pueden ser titulares las mujeres, en especial la salud, cuyas
connotaciones de género están tan poco desarrolladas como están poniendo de manifiesto el
Grupo de Género y Salud de la SESPAS.
De la misma manera que en materia de publicidad se alude en el proyecto a la DIGNIDAD, debería
aludirse en el primer artículo al derecho fundamental a la integridad moral, que es el derecho a ser
tratado como el concreto ser humano que se es.
Así tiene sentido que se prevean los Centros de recuperación integral. La concordancia del
derecho vulnerado, integridad moral, con la recuperación integral de la víctima daría a la ley el
sentido verdaderamente integral de la protección que pretende dispensar.
3º) Entre las medidas de protección social, debería añadirse junto a los supuestos de acoso sexual,
el llamado "mobbing" o acoso moral en el trabajo que, cuando se dirige a la mujer, tiene un claro
componente de género.
4º) Las medidas previstas para las mujeres con discapacidad deberían ser genéricas y no
centrarlas en la sordera y ceguera. Una cláusula general por la que se garantizara el complemento
necesario habida cuenta de la discapacidad, con especial atención a las discapacidades psíquicas,
dando entrada en todo momento al Ministerio Fiscal sección de incapaces, y al Juez, habida cuenta
de que el sistema tutelar español se basa en la garantía de control judicial de las actuaciones de
los tutores, curadores y guardadores de hecho.
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5º) Debería reconocerse la figura de "guardador de hecho paterno-filial" esto es, las nuevas parejas
de las víctimas de malos tratos, que están realizando la función paterno-filial ante los
incumplimientos de los progenitores, de análoga manera a como se hace con los guardadores de
hecho de una persona que aún no ha sido declarada incapaz.
ACTUACIÓN PROCESAL DE LAS PARTES. LA MALA FE PROCESAL
La mala fe procesal se ha convertido en una mala praxis judicial. Está naturaliza la violencia en el
ejercicio del derecho a la Tutela Judicial efectiva hasta tal punto que se admite como algo normal la
redacción de demandas con todo tipo de violencias "verbales", que no hacen más que potenciar el
conflicto entre las partes.
El proceso Judicial debe ser una via donde se denuncien los hechos, no donde se enfrenten las
partes como si de un circo romano se tratase.
Las demandas deberían redactarse de forma que se plantease jurídicamente el conflicto, con
reglas técnicas. La víctima de violencia "familiar", que perdió algo importante, sometida al
Síndrome de adaptación paradójica a la violencia doméstica17, que está en tratamiento y sabe
usar la clave de su integridad moral, solicita urgentemente a las autoridades judiciales protección
de esa garantía a la indemnidad, a no ser puesta en peligro ni en situación de riesgo.
Este trabajo reivindica el "uso terapéutico del Derecho": el binomio derechos humanos/salud
pública como expansión de los derechos humanos, que se está preconizando desde organismos
internacionales la Organización Mundial de la Salud. Este enfoque debe ser una Norma Suprema
de tipo práctico, para interpretar y aplicar el Derecho, como siempre ha sido, en beneficio de la paz
social, para solucionar el conflicto, para proteger a las víctimas. En este sentido, es muy
esperanzadora la propuesta de Martínez-Pujalte (2000)18
"..Es decir, carece por completo de sentido la memorización de textos legales o la exégesis
legislativa tradicional separada de los casos concretos a los que la ley se aplica, pues, en definitiva,
la mera información acerca del material normativo puede ser obtenida por el estudiante o por el
futuro jurista por su cuenta, y no requiere para nada del magisterio del profesor universitario;
mientras que, en cambio, para lo que éste resulta insustituible es para enseñar a comprender los
problemas que se plantean y a razonar acerca del Derecho (30). Y, en la medida en que el
conocimiento jurídico es siempre instrumental respecto del enjuiciamiento de problemas de la
realidad, la evaluación de los conocimientos de los estudiantes deberá descansar únicamente en
este último aspecto: en la solución de casos prácticos o en el análisis crítico de las soluciones
adoptadas por resoluciones judiciales; no sólo en la Universidad, sino --con mucho más motivo-después de la Universidad: resulta completamente absurdo, por ejemplo, que el sistema ordinario
de acceso a la carrera judicial se base en una prueba sólo apta para evaluar la capacidad de
memorización de los aspirantes, y que no ofrece en cambio ningún indicio de su aptitud para
formular una interpretación jurídica constructiva ni para proporcionar una solución razonable,
fundada en el Derecho, a los casos concretos que se les plantearán como jueces.
Tal sistema de oposiciones es un residuo de la antigua concepción de la función judicial como mera
aplicación mecánica de la ley, que no responde a la realidad, como se ha tratado de exponer en las
primeras páginas de este trabajo..."
El grave error consiste no sólo en que se está desprotegiendo a la víctima, con defensas y
sentencias episódicas, inconcretas e inexactas.
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El grave error consiste en que se está reciclando la violencia psicológica en sede judicial, en esa
sede de un Estado de Derecho que debe ante todo, velar por la protección de los derechos
fundamentales, especialmente en su vertiente colectiva.
Evidentemente hay excepciones, y cada vez son más numerosas. Cada vez hay más juristas que,
están abordando desde una perspectiva multidisciplinar, dirigida a proteger a las víctimas y a
contribuir a una cultura sin violencia psicológica.
La mala fe procesal es un tipo de violencia psicológica. Y la violencia es la OMS en el Informe
sobre violencia y salud de octubre de 2003, declarando que la violencia es un grave problema de
Salud Pública, ofrece una definición de violencia como ejercicio del poder mediante la fuerza, física
o intimidatorio.
La realidad social de la violencia psicológica es un gran mosaico que la evolución cultural del ser
humano ha ido forjando. La agresividad es un instinto básico necesario y que se diferencia de la
violencia.
"El ser humano es agresivo por naturaleza, pero es pacífico o violento según su propia historia
individual y la cultura a la que pertenece. De este modo la agresividad es una potencialidad de
todos los seres vivos, mientras que la violencia es un producto esencialmente humano,...Podemos
definir la violencia como una modalidad cultural, conformada por conductas destinadas a obtener el
control y dominación sobre otras personas. La violencia opera mediante el uso de operaciones que
ocasionan daño o perjuicio físico, psicológico o de cualquier otra índole. Incluso la violencia por
omisión está vinculada con el poder que permite causar daño por no participar" "Inevitable es la
agresividad, pero perfectamente evitable es la violencia19
Ejercicio del poder para controlar o dominar. El abuso del poder para dominar, controlar a las
personas. En sociedades democráticas, ni siquiera el Estado puede dominar, ni controlar, puesto
que la máxima coacción que se ejerce por el Estado, la privación de libertad personal a través del
ejercicio del ius puniendi , la Administración de Justicia y la Penitenciaria deben aplicar las penas
sin someter a trato degradante ni torturas a los detenidos, o condenados, y con finalidad de
reinserción social. Por eso no existe la pena de muerte en sociedades verdaderamente
democráticas, ni la de cadena perpetua. Por eso aunque se condene a 200 años de prisión, el
cumplimiento de las penas tiene un limite máximo, y se establecen grados de cumplimiento, porque
la finalidad de la pena no es solo de castigo, sino, fundamentalmente, de socializar, de educar en
los valores culturales de respeto a los Derechos Humanos.
Si la violencia, por lo tanto, es ejercicio del poder para dominar, jurídicamente deberemos aplicar la
teoría del poder jurídico, del abuso del poder, del abuso del derecho del que emana ese poder.
Pero como la violencia es ejercicio abusivo del poder derivado de una norma jurídica, poder de
derecho o bien ejercicio del poder derivado de una situación de hecho, poder de hecho, deberemos
buscar en el ordenamiento jurídico las normas que regulen el poder de hecho y el de derecho.
Quien actúa con violencia, justificará que ejerce un derecho, que cumple un deber, y llegará incluso
a reconocer el daño o la situación de riesgo porque se amparará en una norma para excusar y
exculpar su responsabilidad. Es decir, utilizará el fraude de ley para justificar su conducta.
La legítima defensa que se ejerce en vía judicial debe ser la ajustada tanto para detener la
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violencia como para impedir que se recicle, lo que significa que la proporción entre violencia y
defensa será la que consiga neutralizarla, involucrar a un tercero y establecer un nuevo orden de
relaciones (Corsi y otros, 2003).20
El abuso del derecho (que es abuso del poder que otorga el derecho) ya se conocía en el Derecho
Romano. El jurisconsulto Gayo recoge la prohibición de no maltratar a los esclavos, por no hacer
mal uso de nuestros derechos. Los actos de emulación en la recepción del derecho canónico y la
doctrina de que "quien usa de su derecho no causa daño", dan como resultado entender que no
existe abuso del derecho si no se causa daño con intención de causarlo.
Con estas bases históricas, el Código Civil proclama en el artículo 1089 que fuentes de
obligaciones son actos u omisiones ilícitas o en que intervenga cualquier clase de culpa o
negligencia. Los primeros se rigen por la legislación penal, los segundos se quedan en el ámbito
civil.
La doctrina francesa elabora la teoría del abuso del derecho, en conexión con la moral social y con
la finalidad de causar daño sin beneficio para el que lo causa.
De esta manera se consolidan dos teorías principales sobre el abuso del derecho: la subjetiva, que
exige la intención de dañar, y la objetiva, que habla de un uso del derecho contrario a los intereses
o fines sociales del mismo. Como siempre, surge la teoría mixta, y los que niegan rotundamente
que exista en derecho la categoría de abuso del derecho, por cuanto quien abusa no tiene derecho.
Para acabar de apoltronarse en el abuso del derecho los que, de una u otra manera, lo toleran,
surgen las críticas en orden a la imposibilidad de la prueba del abuso del derecho, y de esta
manera se desalienta a las víctimas a ejercitar acciones frente a los abusos, porque se les advierte
de que la prueba es imposible.
Es de resaltar lo que sostienen Pérez González y Alguer21, quienes desde la yuxtaposición de
culpas a que hemos hecho referencia anteriormente, no tienen duda al afirma que, en base al 1902
y al 1258, que habla de la buena fe en el cumplimiento de los contratos, no obstante lo cual, una
interpretación sistemática e histórica es aplicable al cumplimiento de cualquier tipo de obligación
contractual o extracontractual. Estos autores concluyen que, el deber de actuar con buena fe,
fundamenta que si no se hace así se está abusando del derecho. De esta forma, niegan el principio
de que quien usa de su derecho no cause daño, porque la intención de causar daño no depende de
que efectivamente lo cause, ni el daño causado depende de que haya intención. La sentencia de
13 de Junio de 1942 recoge lo que en aquel momento fue la moderna teoría del abuso del derecho,
impulsada por las nuevas necesidades de la vida práctica y por una humanización del derecho civil
y proclama que "incurre en responsabilidad el que obrando aparentemente en ejercicio de su
derecho, traspasa los linderos de la equidad y la buena fe, con daño a terceros...concepto de
abuso del derecho... elementos esenciales: uso de un derecho objetiva o externamente legal, daño
a un interés no protegido, inmoralidad o antisocialidad de ese daño., manifestada tanto en forma
subjetiva... o bajo forma objetiva (... anormalidad en el ejercicio del derecho)".
Sentada la doctrina de que el abuso del derecho se produce, bien por intención, o bien por ejercicio
antisocial, los tecnócratas del franquismo, en 1974, reforman el artículo 7 del Código Civil, de
manera que se distinguen dos partes:
-La Ley no ampara el abuso del derecho ni el ejercicio antisocial del mismo.
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- Todo acto u omisión que por la intención de su autor o las circunstancias en que se realice,
sobrepase los límites normales del ejercicio del derecho, con perjuicio para tercero, dará lugar a la
correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas que impidan la persistencia del
abuso.
Así pues, el abuso del derecho forma parte de los límites intrínsecos del ejercicio del derecho, del
ejercicio del poder. Pero este ejercicio tiene además límites extrínsecos, que son la protección a
terceros de buena fe, y la colisión con los derechos de otros. En teoría cabe hablar de abuso del
derecho que no cause daño, pero lo que está claro es que cuando se causa daño a través del
ejercicio abusivo del derecho, se está cometiendo una ilegalidad, se están incumpliendo los límites
legales, se está incumpliendo la Ley.
El que actúa de esta manera, procurará justificar que su conducta se encuentra dentro de los
límites del ejercicio de su derecho, es decir, intentará demostrar que está amparado por una ley,
que ni abusa de su derecho ni causa daño, o, como mínimo, no responde de los daños.
Quien exija la responsabilidad por ejercicio abusivo del derecho, deberá demostrar bien la
intención, bien la extralimitación.
Retomemos el tema en relación a la mala fe procesal y recordemos que hemos dicho que es
violencia, y que atenta siempre contra la garantía de indemnidad, contra el derecho a no ser puesto
en situación de riesgo ni de peligro, la autoidentificación biopsicosocial.
Recordemos que hemos dicho que el violento intentará justificar ante la opinión pública su
conducta. Si sabemos que alegando los derechos fundamentales, basta con demostrar un principio
de prueba unos indicios sobre la vulneración de los derechos, para que sea la otra parte la que
esté obligada a demostrar que no se ha producido tal vulneración, comprenderemos que, en vía
judicial, se eleve a la enésima potencia el acoso, pues, con todo el armamento jurídico de las
mejores asesorías y de los mejores informes psiquiátricos y psicológicos en contra de la victima, el
agente acosador recurra una y otra vez a justificar su conducta en todas las leyes en que pueda
ampararse. Hará todo lo que sea, menos reconocer la mínima posibilidad de que la víctima tenga
alguna parte de razón.
Negará una y otra vez que su conducta sea un riesgo para la víctima. Cuanto más actúe así, mas
evidenciará el desprecio hacia la autoidentificación bio-psico-social. El acosador, en vía judicial,
está en situación de jaque mate, porque haga lo que haga para seguir acosando, solo conseguirá
demostrar que lo está haciendo. Es lo que he dado en llamar "la espiral del acosador", se enredará
en la propia justificación de su conducta. Solo tiene una salida: dejar de jugar a ganar, a dominar e
iniciar el aprendizaje cultural de lo lúdico del juego. La víctima está en vía judicial continuamente en
situación de jaque.
Para que no sea mate, debe utilizar la defensa psico-jurídica más catártica que existe: la defensa
colectiva de asociaciones o sindicatos. Y si el acosador decide dejar de jugar a ganar, asegurarse
de que no está simulando para aprovechar el menor descuido y atacarla de nuevo. Especialmente
con los testigos mudos, la víctima debería usar una defensa catártica y procurar que la red de
acoso se rompa porque alguno desde dentro, ha comprendido lo que es el acoso y decide salirse
del grupo acosador.
Cuanto más se atrincheren en el derecho a ejercer el poder, más estarán eludiendo, ocultando e
incluso justificando su conducta violenta.
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Hay suficientes investigaciones psicológicas, sociológicas, jurídicas, que demuestran el grave daño
a la salud, individual y colectivo, como para fundamental el ejercicio antisocial del maltrato familiar.
La regla de la inversión de la carga de la prueba, debería aplicarse en Derecho de familia. En este
momento se está configurando una nueva cultura en las relaciones familiares y, lógicamente,
encuentra su resistencia en quienes quieren no ya mantener la cultura actual, sino retroceder a
épocas pasadas. El entorno social, el bio-social de la autoidentificacion de las mujeres y los
hombres que luchan por la igualdad de género, necesita, también, una respuesta catártica por
parte de las autoridades administrativas y judiciales. Autoridades y trabajadores conseguirán
neutralizar la violencia e instaurar un nuevo orden, con la intervención de unos terceros.
Por el derecho de las nuevas generaciones, de los niños y las niñas de la vida. Que nadie
contamine esta nueva cultura manipulando la información y el desarrollo de la misma. Que nadie
nos dé soluciones ni nos impida libre, voluntaria, coparticipadamente, seguir accediendo al saber,
al conocimiento de la realidad laboral en su dimensión global y en la concreta de cada caso.
CLAVES PARA LA DEFENSA CATÁRTICA
Transmitir a terceros la percepción subjetiva de la víctima, es defender a la persona de la violencia
a la que está sometida.
Ahora bien, para neutralizar la violencia y para implicar a terceros en la tarea de equilibrar la
relación de poder, hay que asesorar a la víctima socio-jurídica y psicológicamente, a fin de que
pueda comprender su realidad según otras percepciones, jerarquizando de mayor a menor los
derechos que tienen más protección formal, y los que tienen mayor desprotección en la mala praxis
judicial.
Este asesoramiento no puede excluir la defensa de la percepción subjetiva de la víctima. Puede
ocurrir que con el asesoramiento, conscientemente, reconstruya su percepción, pero es importante
que esta reconstrucción le reporte a la víctima mayor grado de independencia y seguridad en sí
misma, porque sufra menos pero tenga mas vitalidad para defender su percepción subjetiva
reconstruida. La ética profesional de cada cual será la que garantice que se ha respetado su
voluntad, que no se ha influido sobre ella sin su conocimiento ni consentimiento. Hay que saber
detectar a tiempo tanto la manipulación del receptor como la sumisión desesperada de la victima, a
fin de evitar relaciones de dependencia que interfieran en el objetivo primordial: defender a la
victima de violencia psicológica (con o sin acometimientos físicos), implicando a terceros en la
neutralización de la violencia para detener el curso de la espiral jurídica de conflictos innecesarios,
que retroalimenten al sujeto violento y lo hacen invencible, inmodificable.
La táctica jurídica básica del sujeto violento consiste en generar en la víctima la necesidad de
plantear conflictos jurídicos para defender su percepción subjetiva, al tiempo que, con las mismas
palabras, genera en los terceros la necesidad de protegerlo a él, al que perciben como el "no
conflictivo".
La defensa más generalizada, se dedica a demostrar que las victimas son las inocentes en los
conflictos, a base de defender frente a terceros, parte de la percepción subjetiva y parte de lo que
dice la norma que debe aplicarse.
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Claves para descifrar el mensaje encriptado de la violencia psicológica: la ocupación de la voluntad
de la victima y la "ignorancia aprendida" del entorno social, es una propuesta concreta de cómo
defender la percepción subjetiva de la víctima. El derecho a la defensa jurídica letrada es la
garantía máxima, el requisito imprescindible para que los Jueces y Tribunales cumplan con su
función pública de Juzgar y hacer ejecutar lo Juzgado. La Tutela Judicial efectiva solo es posible si
se conjuga la defensa técnica (letrada) con el ejercicio de la función jurisdiccional y la actuación del
Ministerio Fiscal.
El orden social depende de un orden político para garantizar los derechos. Sólo incluyendo los
derechos humanos irrenunciables en el conjunto con el que interseccionen los demás que
conforman el enfoque multidisciplinar, podrá abordarse la tarea social de equilibrar las relaciones
de poder, neutralizando la violencia. Aquellas relaciones de poder que se establecen con el único
fin de dominar usando la violencia, se extinguirán. Las que se ejerciten abusiva o
extralimitadamente, se equilibrarán. Las que no reporten beneficio alguno una vez neutralizadas, se
abandonaran por el sujeto violento y, en su lugar se instaurará una nueva relación.
CLAVES PARA QUE LOS TERCEROS ( en vía Judicial ) IDENTIFIQUEN LA VIOLENCIA
La ambivalencia del comportamiento del agente violento, en la dinámica del poder, consiste, en
nuestra opinión, en emitir un único mensaje, con un único significado para el sujeto violento, que es
percibido e interpretado de distinta forma por la víctima y por los terceros, que carecen de los
conocimientos necesarios para identificar la violencia.
El desconocimiento cultural de lo que es la violencia psicológica, favorece al sujeto violento que es
consciente de lo que quiere conseguir con su conducta agresiva, aunque niegue que sea una
conducta violenta, porque, culturalmente, sabe que a los terceros su mensaje llegará a través del
filtro cultural de la "ignorancia aprendida". No se trata sólo de la indefensión aprendida, se trata del
desinterés social. Es preciso estimular a los que no son víctimas de violencia a que quieran
entender y conocer lo que los receptores de la percepción subjetiva de las víctimas exponen.
Es posible que el desconocimiento cultural, que al fin y al cabo es un desamparo social de quienes
no quieren oír, una y otra vez, las quejas, lamentaciones, llantos, crispaciones de las víctimas, se
deba a que la recepción del mensaje les produce la misma frustración que la propia víctima está
denunciando, esto es, reciben el mensaje de lo invencible e inmodificable del poder ejercido
abusivamente, ante lo cual, se inhiben.
Cuando el tercero es alguien con capacidad de actuación y decisión, como un Juez, hay que
conseguir estimularle, para que vea posibilidades de que, a través del ejercicio de su propio poder,
pueda corregir el desequilibrio.
Ahora bien, no podemos perder de vista lo que hemos dicho antes, que el sujeto violento emite un
único mensaje encriptado. Las claves para descifrarlo las tiene la víctima. Pero como el mensaje
llega a los receptores a través de la "ignorancia aprendida", por mucho que la víctima se lo quiera
descifrar, no podrá. Tiene que ser el propio receptor el que lo haga.
La encriptación se oculta en la simplicidad del mensaje:
- el violento no es responsable de la "crispación" de la víctima.
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- el violento no ha hecho nada para "crispar" a la víctima
La única manera de implicar a los terceros en la tarea de equilibrar la relación de poder, es mostrar
esa relación de poder en su estructura estática. La única manera de estimular a que salgan de la
ignorancia aprendida es mostrar al tercero que el mismo mensaje en la dinámica del poder, puede
ser percibido de distinta forma según se coloque el tercero en lugar del que alega una percepción
subjetiva de violencia o en lugar de quien niega la violencia. El mensaje es el mismo, encriptado, y
la clave para descifrarlo la lleva el mismo mensaje. Pero al atravesar el filtro de la ignorancia
cultural aprendida, la clave se encripta a su vez, de tal manera que en cada receptor la clave es
distinta.
Por ello es preciso llevar a cabo una reestructuración cognitiva en el tercero, que muchas veces
vendrá de la mano del descifrado que haga el Juzgador de una instancia superior en vía de
recurso. Y si se ha conseguido que en primera instancia el Juzgador descifre el mensaje, es
preciso que en la resolución se indique el descifrado que se ha llevado a cabo.
Si no conseguimos romper el filtro cultural de la ignorancia aprendida, o lo que es peor, intentamos
que el mensaje de la víctima sea percibido después de pasar por el filtro, el resultado será,
lógicamente, que el Juez percibirá el mensaje del sujeto violento debidamente filtrado. Si, como
hemos dicho antes, el sujeto violento consigue con el mismo mensaje generar en la víctima la
necesidad de plantear conflictos judiciales para defender su percepción subjetiva, de forma que
ante terceros el sujeto violento es el no conflictivo, una víctima de quien plantea conflictos, la
estrategia de defensa tiene que ir encaminada a demostrar que la percepción de los terceros es
errónea, está filtrada, y la mejor manera de hacerlo, en nuestra opinión, es mostrar las dos
percepciones del mismo mensaje.
De esta forma, se garantiza la defensa de la percepción subjetiva de la víctima, que se verá
reconfortada viendo como se expone, cómo se cuenta, se relata lo que él necesita decir, necesita
que se sepa. Y como, paralelamente, se expone la percepción filtrada que todos conocemos tienen
los terceros, se prepara el terreno para que sean los terceros los que efectúen la reconstrucción
cognitiva de la percepción filtrada de la violencia.
Para analizar desde el enfoque multidisciplinar la reconstrucción cognitiva jurídica, aportamos estas
claves. Preparar un documento con lo que el agresor haya manifestado en declaraciones, escritos,
etc. Se trata de citar textualmente los mensajes encriptados
1º) Exponer la percepción subjetiva de la víctima frente a las citas textuales del documento base.
Lo ideal seria presentar un documento que contenga la declaración de la víctima tal y como la
expone, para lo que será preciso tener a disposición de las personas con discapacidad, los que no
conozcan el idioma del foro judicial, los menores de edad, lo necesario para que puedan
expresarse (el entorno para el menor, traductores, sistemas de comunicación adaptados a
discapacidades).
2º) Exponer la percepción de terceros sin descifrar el mensaje citando lilo que relata el agente
violento, (documentos, declaraciones en otros procedimientos, etc...).
3º) Formular las preguntas que, partiendo de la percepción subjetiva de la víctima, "estimulen" a
que el tercero (en vía judicial) se cuestione si la percepción que tiene del mensaje puede estar
equivocada.
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4ª) Exposición de la percepción de quien asuma la defensa ante los Juzgados y Tribunales. El
abogado o la abogada tienen que tener garantizado el cumplimiento de su función. La transmisión
a terceros de la percepción subjetiva de la víctima debe efectuarse psico-jurídicamente, de forma
que se explique al Juez qué parte del mensaje describe hechos acaecidos, y qué parte es un
indicio de desorientación, indefensión aprendida, información recibida etc...De esta forma, quien
defiende, podrá argumentar y probar que si a una persona le regalan el cd de los Panchos, y
responde con una agresión física, o siente miedo, es preciso averiguar por qué. (...si tu me dices
ven, lo dejo todo...no detengas el momento con las indecisiones...que no se te haga tarde, y te
encuentres en la calle, perdida, sin rumbo y en el lodo..)
PROPUESTA LEGISLATIVA PARA QUE SE USEN LAS CLAVES EN VÍA JUDICIAL
La denuncia de la víctima debe efectuarse ante el médico forense y el experto en violencia del
servicio de atención a las víctimas. La declaración debe realizarse con técnicas psicológicas que
faciliten que la víctima exponga su percepción subjetiva. De esta declaración (con los medios
técnicos necesarios para que pueda llevarla a cabo las personas con discapacidad, menores,
ancianos..) deberá quedar grabada. Se entregará al Juez con un informe que explique al Juez y al
Fiscal, qué mensaje estaba encriptado, de forma que el Juez, previa lectura a la víctima de su
declaración y ratificación de la misma, responda a las preguntas que en una reconstrucción
cognitiva de terceros efectúe el abogado y el experto en violencia, de forma que el Juez pueda usar
su llave privada y descifre el mensaje encriptado.
Esta propuesta ni siquiera necesita una reforma legislativa, puede acordarse como Instrucciones de
Fiscalía, del CGPJ a través de la iniciativa que parta de Juntas de Jueces. Aunque a primera vista
pudiera parecer que ralentizaría la actividad judicial porque este procedimiento supondría dedicar 3
veces más de tiempo a la primera declaración, téngase en cuenta además de la efectividad en
orden a la protección de la víctima, el ahorro de tiempo, dinero, trabajo, de cara a la instrucción o
fase probatoria en juicios sin fase de instrucción.
Todo ello, contando con un Centro de Documentación, Información y Asesoramiento como los que
ya existen, permitirían que en la práctica, el DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
sustituyera a las MALAS PRAXIS JUDICIALES. Y de aquí a la PREVENCIÓN DE LA VIOLENCIA,
hay menos de un paso22.
___________________________________________________________
Si han llegado hasta aquí, y creen que lo que hemos expuesto sobre la teoría jurídica del derecho a
la integridad moral, se parece a algo que la psiquiatría, la psicología o las ciencias de la salud
estudian, ya tenemos el punto de intersección para el enfoque multidisciplinar que propongo utilizar
complementariamente al desarrollo del enfoque salud/derechos humanos, por el efecto que de cara
a la prevención, no sólo de enfermedades, sino de lo que llamo sintomatologías sociales (todas las
dificultades para hacer fáciles las opciones más saludables) puede suponer la aceptación por la
comunidad científica, del concepto de autoidentificación biopsicosocial como garantía de
indemnidad del individuo en su dimensión individual y colectiva.
El enfoque Salud/Derechos Humanos lo viene desarrollando La Fundación The François-Xavier
Bagnoud Center for Health and Human Rights is the first academic center to focus exclusively on
health and human rights www.hsph.harvard.edu/fxbcenter/V1N1mannetal.htm.
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Todo sistema de Salud debe incardinarse en el derecho proclamado en el articulo 28 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos: "Toda persona tiene derecho a que se
establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta
Declaración se hagan plenamente efectivos".
Jonathan M. Mann, MD, y otros, propusieron :
"Dos aproximaciones complementares de definir y avanzar el bienestar de la humanidad son la
salud y los derechos humanos. El próposito de este artículo, cuya armazón está dividida en tres
partes, es de explorar la colaboración potencial entre los campos de la salud y los derechos
humanos. La primera relacion abarca el impacto (positivo y negativo) de los politícos de la salud y
los programas y las prácticas de los derechos humanos. El próposito es el encontrar el equilibrio
optimo entre las metas de la salud publica y las normas de los derechos humanos. La segunda
relacíon propone que las violaciones de los derechos humanos tiene importante consecuencias
para la salud que hasta ahora no han sido consideradas y que deben de ser descritas y
determinadas. La tercera relación, que es la mas fundamental de todas, propone que la promoción
y la protección de la salud esta asociada de modo inextricable a la promocion y proteccion de la
dignidad y de los derechos humanos. La dependencia recíproca que existe entre la salud y los
derechos humanos tiene importantes implicaciones conceptuales y prácticas.
Hoy en diá la investigación, la enseñaza, la experiencia practica y la promocion son requisitos
necesario para pader explorar la intersección entre la salud y los derechos humanos. Este trabajo a
su vez intenta revitalizar el campo de la salud, contribuir al enriquecimiento de la teoría y la práctica
de los derechos humanos, y ofrecer nuevas vías para comprender y avanzar el bienestar de la
humanidad en al mundo moderno."
www.hsph.harvard.edu/fxbcenter/V1N1mannetal.htm Health and Human Rights: An International
Journal Vol. 1, No. 1, Fall 1994
Inaugural Issue Health and Human Rights Jonathan M. Mann, MD, MPH; Lawrence Gostin, JD, LLD
(hon.); Sofia Gruskin, JD, MIA; Troyen Brennan, MD, JD, MPH; Zita Lazzarini, JD, MPH; Harvey V.
Fineberg, MD, PhD
Salud!!
MªJosé Blanco Barea
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Http://www.droitshumains.org/uni/formation/02ens_indiv_e.htm. Informe sistemático sobre los
derechos humanos.
35. Documentación seleccionada en las carpetas del Centro de Documentación de la Cvv-Psi
cvv-info , BSCW de Rediris, "Enfoque Multidisciplinar" "Violencia de Género" "Violencia y Derecho"
"Violencia y psicologia", cuya selección ha sido efectuada por la autora de este trabajo, como
coordinadora de la Cvv-Psi.
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Citas
1 El diagnóstico de la enfermedad de parkinson juvenil a los 36 años, con un bebé recien nacido, y
la imposibilidad de seguir trabajando como abogada, así como la experiencia personal de quien
hoy es mi marido, victima de acoso psicológico en el trabajo, y mi deseo de seguir desarrollando mi
vocación jurídica, son datos personales que posiblemente se vislumbren en la defensa de la Teoría
Jurídica sobre el Derecho a la Integridad Moral que he ido elaborando en los últimos dos años. Soy
investigadora no adscrita a la Administración Universitaria, pero vinculada al espiritu y rigor
universitario desde que en 1.982 inicié mi Licenciatura y en 1.986 la preparación de oposiciones a
Judicatura, que abandoné por consejo de 3 preparadores que aseguraban que "mi método de
estudio no era apto para las oposiciones pero era idóneo para un ejercicio de la abogacía que me
auguraban muy exitoso". El método es el de la coordinación de las Ciencias Sociologico-Juridicas
con las de la Salud.
2 ".. La esencial naturaleza interpretativa de toda actividad jurídica implica, a mi modo de ver, que
la enseñanza que se imparte en las Facultades de Derecho ha de estar principalmente destinada a
la formación de intérpretes del Derecho: de sujetos capaces de razonar sobre la base del Derecho,
de encontrar el sentido de las normas, de conectar la literalidad de las disposiciones legislativas y
constitucionales con los valores subyacentes a ellas y con los principios de justicia compartidos por
la comunidad política, y de ofrecer soluciones justas a los casos concretos. Resulta bien evidente
que para lograr esa finalidad sirven de poco los métodos didácticos tradicionales. Con referencia al
sistema de enseñanza jurídica en Argentina, se ha hecho el siguiente juicio, que puede
perfectamente trasladarse a la realidad española: «Reconocer al Derecho como un proceso
dinámico implica la futilidad de un sistema educativo que solamente enseña al alumno a
memorizar. Si queremos abogados y jueces que redacten escritos y sentencias conscientes de su
función de hacer vivir la ley, que en su interpretación de las normas tengan en cuenta los fines y
necesidades sociales derivados de fuentes tan diversas como la historia legislativa de las normas y
la propia concepción del juez sobre los valores de la sociedad y que, además, sean capaces de
formular sus argumentos para que sean lo más coherentes posibles con la totalidad del sistema
jurídico, tanto jurisprudencial como legislativo, debemos cambiar la concepción del sistema
educativo» (19)". Martinez-Pujalte,A. Enseñanza juridica e interpretacion: bases para una revision
de la metodologia didactica del derecho LALEY 2000 abril Número 5027 p.1-5
3 cvv-psi.info
4 Así lo han manifestado autores como Ana Martos Rubio, Diana Scialpi, Lidia Guevara, y otros en
sus publicaciones recientes, asi como en los mensajes de reconocimiento que constan en archivos
de la Cvv-Psi.
5 Trabajo en Red, multidisciplinar, coparticipado, solidario y de voluntariado que se ha desarrollado
a través de la Comunidad Virtual de Trabajo Multidisciplinar sobre la violencia psicológica. La
experiencia en el Aula de Trabajo Virtual de la Comunidad Virtual de Trabajo Multidisciplinar para el
estudio de la Violencia Psicológica en la RedIris, Cvv-Psi.info , enlace externo de la Organización
Mundial de La Salud. El debate entre expertos y profesionales se constata que es posible y
fructífero. La coparticipación de afectados es imprescindible. Se constatan las dificultades de
debate, distorsiones y problemas así como el dinamismo que, según los distintos tipos de
suscriptores, se imprimen en el area interna.
6 Fundaciones Tutelares Públicas: Un modelo de Futuro (la experiencia andaluza). En: Jornadas
Protección de Incapaces, Centro de Estudios Juridicos de la Administración de Justicia. 2002 Junio
24-26 Editadas: Ministerio de Justicia Estudios Juridicos Ministerio Fiscal V-2002 Santos, 2003. p.
5º Congreso Virtual de Psiquiatría. Interpsiquis Febrero 2004. Psiquiatria.com
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932-935
7 Martinez-Pujalte,A. Enseñanza juridica e interpretacion: bases para una revision de la
metodologia didactica del derecho LALEY 2000 abril Número 5027 p.1-5 "Y es que, en el fondo, lo
que no cabe perder de vista es que las piezas que integran el ordenamiento están orientadas
siempre a la solución de problemas concretos y reales, y cobran sentido en la medida en que son
utilizadas para la solución de tales problemas. El Derecho no es un saber teórico o especulativo,
sino un saber práctico, pues su objeto no es «una esencia puramente especulable, puesta ante
nuestra consideración para ser contemplada. Se trata aquí de conductas, acciones, decisiones
humanas, es decir, objetos que hacen referencia a la realidad concreta, y que no pueden ser
entendidos --en tanto que jurídicos-- privados de esa referencia a la realidad» (15). El Derecho
tiene una finalidad práctica: la solución de casos reales; por ello, «el objeto terminal de la
gnoseología jurídica es siempre una decisión a tomar en una circunstancia concreta» (16), y
--como ha subrayado Arthur Kaufmann-- sólo en esa decisión jurídica acerca del caso concreto
alcanza el Derecho su plena realización. Tal decisión exige por lo demás una adecuada
comprensión por parte del juzgador de todas las circunstancias del problema --distintas en cada
uno--, pues únicamente desde ellas cabrá indagar la respuesta normativa. Por tanto, el juez, lejos
de ser la boca que pronuncia las palabras de la ley, es, por el contrario, «el que a través de la
interpretación anima las palabras muertas de la ley con la realidad de la vida» (17). Todo ello
muestra, en definitiva, la necesaria naturaleza interpretativa de toda actividad jurídica (18). El
Derecho no es la ley; es una actividad humana que trata de ofrecer soluciones a problemas
concretos suscitados en la conducta social del ser humano, desde una valoración de esa conducta
a tenor de parámetros contenidos en las diversas piezas que integran el Derecho.
8 Munduate,L y Barón,M La mediacion como estrategia de resolucion de conflictos.Documentación
del curso básico de mediación. Consejo Andaluz de Relaciones Laborales. Junta de Andalucía.
Disponible en URL www.juntadeandalucia.es/empleoydesarrollotecnologico/anexos/
9 Blanco,MJ (2003). ¿Una Ley antiacoso? Revista de Relaciones Laborales. nº7. Universidad País
Vasco.2003. pag 97-120
10 Barquín, J (2001). Delitos contra la integridad moral. Bosch en su estudio penal sobre "los
delitos contra la integridad moral", hace una selección de los autores que han profundizado en este
tema. pag.50-58
11 Blanco,Mj (2003) "¿Tiene el movimiento asociativo un modelo de protección de incapaces?
Fundaciones Tutelares Públicas: Un modelo de Futuro (la experiencia andaluza). En: Jornadas
Protección de Incapaces, Centro de Estudios Juridicos de la Administración de Justicia. 2002 Junio
24-26 Editadas: Ministerio de Justicia Estudios Juridicos Ministerio Fiscal V-2002, 2003. p. 455-494.
Epigrafe III..El necesario control del sectarismo p.466-473
12 Corsi,J y otros. "Violencias Sociales". Ariel,2003. pag 38-39
13 hombres@ahige.org Asociación de Hombres por la Igualdad de Genero; Luis Bonino, Jorge
Corsi, son ejemplos de esta nueva cultura
14 "La importancia del factor género en la violencia contra la mujer: un enfoque psicológico y
social", de Blanca Cantón Román, www.sepv.org/ensayos/canton.pdf
5º Congreso Virtual de Psiquiatría. Interpsiquis Febrero 2004. Psiquiatria.com
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15 "El niño en la Violencia Familiar" (2002) Multicausalidad de la violencia. Laura Viola Urugay.
Violencia Familiar.2002. Universidad Uruguay & Programa de Seguridad Ciudadana. Ministerio del
Interior
16 "Violencias Sociales" Capitulo 3 Violencia y género: la construcción de la masculinidad como
factor de riesgo. Jorge Corsi y Luis Bonino. Ariel-2003
17 Montero, A ( 2001) Síndrome de adaptación paradógica a la violencia doméstica: una propuesta
teórica. Ciencia y Salud, 2001, vol. 12, nº 1, pags. 371-397
18 op.citada
19 Sanmartín, José, citado en página 16. "Violencias Sociales" Gabriela Peyrú y Jorge Corsi .Ariel.
junio 2003
20 Violencias Sociales, op.citada
21 Castán,J (1.978). Derecho civil español, común y foral. Duodécima edicion. Tomo I.Vol.II página
64
22 Las técnicas básicas de actuación de los mediadores pueden ser útiles para sintetizar el
problema, no potenciar el conflicto y proteger a la víctima al tiempo que al imputado se le va
introduciendo en la comprensión del procedimiento, con miras a la comprensión de la pena que, de
demostrarse en juicio los hechos y su responsabilidad, se le impondría. Munduate,L y Barón,M
(2003) op.c. , en la documentación del curso básico de mediación, se refieren a ellas en las
diapositivas 76 a 82
5º Congreso Virtual de Psiquiatría. Interpsiquis Febrero 2004. Psiquiatria.com
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