La prohibición del anatocismo en los contratos de consumo -CORREGIDA

EL ANATOCISMO EN LOS CONTRATOS DE CONSUMO
1.
NOCIONES PRELIMINARES
El anatocismo es la capitalización de los intereses. Los intereses ya vencidos se
agregan al capital y producen, a su vez, nuevos intereses.
En el curso de la historia, el anatocismo ha sido visto con disfavor por las diferentes
legislaciones, puesto que los pactos que lo implican “[…] han sido la forma de usura
más simple y frecuente […]”1. Aún, hoy en día, existe “[…] una presunción firme de que
el deudor que ha consentido la cláusula de anatocismo, o bien no ha previsto sus
ulteriores consecuencias, o bien ha tenido que obrar bajo un angustioso apremio […]”2.
En las legislaciones comparadas, salvo con muy específicas excepciones, el
“anatocismo” —capitalización de intereses— se encuentra prohibido3; y lo propio
ocurría con la ley argentina.
2.
EL ANATOCISMO EN EL DERECHO PRIVADO ARGENTINO. LA CUESTIÓN
ANTES Y DESPUÉS DE LA LEY 23.928
El art. 623 del Código Civil, en su redacción original, prohibía al anatocismo como
principio general aplicable a todas las relaciones jurídicas.
Por aquel entonces, la doctrina calificaba a la pauta legal de Vélez Sarfield como
“prohibición relativa”4; luego de fijar, en forma terminante, que “no se deben intereses
de los intereses”, determinaba las excepciones al principio:
a) convención de capitalización posterior al vencimiento de los intereses o,
b) incumplimiento de pago de la liquidación judicial que contuviera intereses.
Además, se indicaban otros supuestos de excepción5: en el caso de intereses
retributivos adeudados al mandatario6, el gestor de negocios7 y el fiador8.
1
LLAMBIAS, Jorge Joaquín, "TRATADO DE DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES", 2da. Ed., Perrot, Bs.As., 1975, T. II-A,
pág. 235.
2 BUSSO, Eduardo B., "CODIGO CIVIL ANOTADO", Ediar, Bs.As., 1958, T.IV., pág. 324
3 Ejemplos: Cód. Civ. alemán, arts. 248 y 289; Cód. Federal suizo de las Obligaciones, art. 314; Código de Chile, art.
2210; Código de México de 1928, art. 2937; Cód. Civ. de Colombia, art. 2235 (citados por Luis de Gasperi, Tratado
de Derecho Civil, “Obligaciones en General”, T. II, p. 664, Tea, 1964.
4 BUSSO, Eduardo B., Op. cit., loc. cit
5 ALTERINI, Atilio Aníbal, AMEAL, Oscar José, LOPEZ CABANA, Roberto M., "CURSO DE OBLIGACIONES", 4a. Ed. Act.,
2da. Reimp., Abeledo-Perrot, Bs.As., 1992, T. II, pág. 120. En contra: REZZONICO, Luis María, "ESTUDIO DE LAS
OBLIGACIONES EN NUESTRO DERECHO CIVIL", Librería Editorial Ciencias Económicas, Bs.As., 1958, pág. 264.
6 Art. 1950 Cód. Civ.: El reembolso comprenderá los intereses de la anticipación desde el día en que fue hecha.
En el derecho comercial, se marcaban, también, diversas excepciones al principio que
regía en el Código Civil, en un régimen calificado como “más generoso”9:
a) Cuenta Corriente Bancaria:se permitía la capitalización trimestral de intereses
en forma automática10;
b) Cuenta Corriente Mercantil: se admitía la capitalización por convención de
partes11.
c) Mutuo Mercantil los intereses vencidos podían capitalizarse mediando
demanda judicial o convenciónespecial. En el primer caso, era necesario que
los intereses seanadeudados por un período no inferior a un año; en la
convenciónespecial, se interpretó, desde un punto de vista, que dicho pacto
debía ser posterior al vencimiento (art. 623, Cód. Civil12), y desde otro, que era
válida la convención anticipada13.
Por su parte, la Jurisprudencia, mediante el fallo plenario “Calle Guevara, Raúl” del
27/8/200314, modificando el fallo plenario “Uzal SA c/ Moreno” del 2/10/1991, la
Cámara Nacional en lo Comercial estableció como doctrina obligatoria:
“[…] a) Además de los supuestos establecidos en el texto legal positivo, existen otros
en los que cabe la capitalización del interés devengado por un crédito cuyo obligado se
encuentre en mora y,
b) así, cuando la decisión judicial remita al “interés cobrado por los bancos públicos” —
o concepto equivalente— y ello se refiera a una tasa de corto plazo —menor que el
lapso de la mora—, el acreedor está habilitado para liquidar el interés del modo en que
lo haría la banca tomada como referencia de esa tasa […].”
7
Art. 2298 Cód. Civ.: El gestor puede repetir del dueño del negocio todos los gastos que la gestión le hubiese
ocasionado, con los intereses desde el día que los hizo; y el dueño del negocio está obligado además a librarle o
indemnizarle de las obligaciones personales que hubiese contraído.
8 Art. 2030 Cod. Civ.: El fiador subrogado en los derechos del acreedor, puede exigir todo lo que hubiese pagado por
el capital, intereses y costas, y los intereses legales desde el día del pago; como también la indemnización de todo
perjuicio que le hubiese sobrevenido por motivo de la fianza.
9 ALEGRIA, Héctor y RIVERA, Julio César, "LEY DE CONVERTIBILIDAD", Abeledo-Perrot, Bs.As., 1991, pág. 176.
10 Art. 795, Cód. Com.: En la cuenta corriente bancaria los intereses se capitalizarán por trimestre, salvo estipulación
expresa en contrario.
11 Art. 788 Cód. Com.: Las partes podrán capitalizar los intereses en períodos que no bajen de 3 (tres) meses,
determinar la época de los balances parciales, la tasa del interés y la comisión, y acordar todas las demás cláusulas
accesorias que no sean prohibidas por la ley.
12 CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Félix A., "DERECHO DE LAS OBLIGACIONES", 2da. Ed., 1ra. Reimp.,
Platense, La Plata, 1979, T. 1, pág. 838; FERNANDEZ, Raymundo L. y GOMEZ LEO, Osvaldo R., "TRATADO TEORICOPRACTICO DE DERECHO COMERCIAL", Reimpresión, Depalma, Bs.As., 1991, T. III-B, pág. 192.
13 Art. 569 Cód. Civ.: Los intereses vencidos pueden producir intereses, por demanda judicial o por una convención
especial. En el caso de demanda, es necesario que los intereses se adeuden a lo menos por 1 año.
14 Calle Guevara, Raúl (Fiscal de Cámara) s/Revisión de Plenario” (Expediente Nº S. 2572/2001).
https://www.pjn.gov.ar/Publicaciones/00006/00014875.Pdf
Fuera de las excepciones legales, el pacto de capitalización era nulo, de nulidad
absoluta, por contrariar principios de orden público social y económico15, acarreando la
nulidad de la cláusula, pero no la del contratode mutuo al cual accedía16.
En conclusión: en el derecho argentino de Vélez Sarfield, el principio era la prohibición
de capitalizar intereses, salvo disposición legal que lo autorizara.
Con la Ley 23.928, llamada Ley de Convertibilidad, se modificó sustancialmentela
naturalezadel art. 623 del Cód. Civil de Vélez Sarfield17. Si bien el primer párrafo no
varió —“no se deben intereses de los intereses”—, se hizo una alteración radical a la
primera excepción, permitiendo la convención anticipada de capitalización de intereses
“con la periodicidad que acuerden las partes”. Agregando, en el último párrafo, que
“serán válidos los acuerdos de capitalización de intereses que se basen en la
evolución periódica de la tasa de interés de plaza”18.
La modificación se insertó en la entraña del sistema. Además de permitir el pacto
anticipado, admitió los acuerdos sobre tasas variables, dando por tierra con todas las
prevenciones que históricamente se hicieron contra el anatocismo.
3.
BREVE RESEÑA DE LOS FUNDAMENTOS DEL ANTEPROYECTO CCYC19.
A fin de entender el propósito de este ensayo, resulta apropiado repasar algunos de
los argumentos de la Comisión integrada por los Dres. Lorenzetti, Highton de Nolasco
y Kemelmajer de Carlucci, en cuanto a los fundamentos y principios que inspiraron el
actual Cód. Civ. y Com.de la Nación:
“[…] El anteproyecto regula tanto los contratos civiles como los comerciales […] el
aspecto más discutido es la regulación de los contratos de consumo en el ámbito
del Código Civil y su grado de extensión.
“Es necesario [...] regular [...] distinguiendo el tipo general del contrato de consumo.
Una vez establecida esta premisa, es necesario precisar cuál es el método para
ordenar con claridad estas disposiciones [...].
El sistema queda ordenado entonces de la siguiente manera:
15
Cfme. ALTERINI, Atilio, AMEAL, Oscar José y LOPEZ CABANA, Roberto, Op.cit., loc. cit...
Cfme. ALEGRIA, Héctor y RIVERA, Julio César, Op. cit., pág. 173.
17 La norma tuvo su antecedente en Proyecto de Unificación del derecho privado, redactado por la "Comisión
Especial de Unificación Legislativa Civil y Comercial" de la Cámara de Diputados de la Nación, que preveía: " Art.
623: Se deben intereses de los intereses si: 1) Se ha convenido la acumulación de intereses al capital. 2) Se ha
demandado judicialmente el cobro del capital. La acumulación de intereses al capital ocurrirá en la fecha de
interposición de la demanda. 3) En los demás casos previstos en este Código"
18 Art. 623 Cód. Civ.: No se deben intereses de los intereses, sino por convención expresa, que autorice su
acumulación al capital, con la periodicidad que acuerden las partes, o cuando liquidada la deuda judicialmente con
los intereses, el juez mandase pagar la suma que resultare, y el deudor fuese moroso en hacerlo. Serán válidos los
acuerdos de capitalización de intereses que se basen en la evolución periódica de la tasa de interés de plaza.
(Artículo sustituido por art. 11. de la Ley N° 23.928 B.O. 28/3/1991)
19FUNDAMENTOS
DEL ANTEPROYECTO DE CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf
16
a) Contratos discrecionales: en ellos hay plena autonomía privada.
b) Contratos celebrados por adhesión: cuando se demuestra que hay una adhesión
a cláusulas generales redactadas previamente por una de las partes, hay una tutela
basada en la aplicación de este régimen.
c) Contratos de consumo: cuando se prueba que hay un contrato de consumo, se
aplica el Título III, sea o no celebrado por adhesión, ya que este último es un
elemento no tipificante [...], en materia de interpretación se consagra el principio de
la buena fe, en concordancia con el Título Preliminar.
[...] hemos decidido incorporar la regulación de los contratos de consumo [...]
asumiendo [...] que constituyen una fragmentación del tipo general de contratos, que
influye sobre los tipos especiales, y de allí la necesidad de incorporar su regulación
en la parte general.
Por estas razones, se propone incluir en el Código Civil una serie de principios
generales de protección del consumidor que actúan como una “protección mínima”,
lo que tiene efectos importantes:
a) En materia de regulación, ello implica que no hay obstáculos para que una ley
especial establezca condiciones superiores.
b) Ninguna ley especial en aspectos similares puede derogar esos mínimos sin
afectar el sistema. El Código, como cualquier ley, puede ser modificado, pero es
mucho más difícil hacerlo que con relación a cualquier ley especial. Por lo tanto,
estos “mínimos” actúan como un núcleo duro de tutela.
c) También es considerable el beneficio en cuanto a la coherencia del sistema,
porque hay reglas generales sobre prescripción, caducidad, responsabilidad civil,
contratos, del Código Civil que complementan la legislación especial proveyendo un
lenguaje normativo común.
d) En el campo de la interpretación, se establece un “dialogo de fuentes” de manera
que el Código recupera una centralidad para iluminar a las demás fuentes. El
intérprete de una ley especial recurrirá al Código para el lenguaje común de lo no
regulado en la ley especial y, además, para determinar los pisos mínimos de tutela,
conforme con el principio de interpretación más favorable al consumidor.
De conformidad con esta perspectiva, se produce una integración del sistema legal
en una escala de graduación compuesta por:
a) los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional;
b) los principios y reglas generales de protección mínima y el lenguaje común del
Código;
c) la reglamentación detallada existente en la legislación especial. Los dos primeros
niveles son estables, mientras que el tercero es flexible y adaptable a las
circunstancias cambiantes de los usos y prácticas.
6. Cláusulas abusivas
[...] Se define la cláusula abusiva conforme a un criterio general: es abusiva la
cláusula que, aunque se haya negociado individualmente, tiene por objeto o por
efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones
de las partes, en perjuicio del consumidor. Ello se complementa con los listados
existentes en las leyes especiales.
También se define la situación jurídica abusiva, diciendo que ella se configura
cuando el mismo resultado abusivo se alcance a través de la predisposición de una
pluralidad de actos jurídicos conexos. Ello es consistente con lo dispuesto en
materia de ejercicio abusivo en el Título Preliminar y de contratos conexos en la
parte general de contratos.
Se establece que no pueden ser declaradas abusivas las cláusulas relativas a la
relación entre el precio y el bien o el servicio procurado y las que reflejen
disposiciones vigentes en tratados internacionales o en normas legales imperativas,
lo cual es coherente con normas de derecho comparado. [...].”
4.
LAS OGLIGACIONES DE DAR DINERO: ARTÍTULO 770 CCYC
TUTELA DE LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES.
Y LA
El art. 770 fue introducido en el Libro Tercero, Derechos Personales; Título I,
Obligaciones en general; capítulo 3, Clases de obligaciones; Sección 1ª, Obligaciones
de dar, parágrafo 6°, Obligaciones de dar dinero:
“Anatocismo. No se deben intereses de los intereses, excepto que:
a) una cláusula expresa autorice la acumulación de los intereses al capital con una
periodicidad no inferior a seis meses;
b) la obligación se demande judicialmente; en este caso, la acumulación opera
desde la fecha de la notificación de la demanda;
c) la obligación se liquide judicialmente; en este caso, la capitalización se produce
desde que el juez manda pagar la suma resultante y el deudor es moroso en
hacerlo;
d) otras disposiciones legales prevean la acumulación.”
La actual redacción del art.770, CCyC, es la conjunción del art. 623, Cód. Civ. (Ley
23.928), arts. 569, 788, 795, Cód. Com., y jurisprudencia previamente comentada con
las adiciones del inc. a) y la incorporación del inc. d).
Abiertamente, esta disposición contradice todos los fundamentos que expresaron los
codificadores del Nuevo Código Civil y Comercial respecto de la Relación y Contratos
de Consumo.
Al momento de la codificación del Código Civil y del Código Comercial, Vélez y
Acevedo consagraban el principio de la autonomía de la libertad como eje rector de los
negocios jurídicos.
Mosset Iturraspe expuso claramente que:
“[...] la protección del consumidor, que es, en rigor, tutela del mercado, saneamiento de
las relaciones de cambio o del tráfico negocial, ha menester una jerarquía de primer nivel
como es la que le otorga jerarquía constitucional. Esa incorporación está diciendo del
grado de compromiso que la cuestión alcanza frente al bienestar general; está marcando
la preeminencia indudable frente a meras normas legales, a las que, ante un eventual
conflicto, deroga, y asimismo señala el derrotero de eventuales reformas como el signo
de perennidad o permanencia que se le adjudica. ”20
Como tutela del mercado, tiene muchísima relevancia el porcentaje que representan
los contratos de consumo en nuestra sociedad. Lamentablemente, el Instituto Nacional
de Estadísticas y Censos (INDEC) no publica el dato con la cantidad de los contratos
de consumo que se realizan anualmente (ya que publican su valuación y variación en
términos económicos), pero resulta indubitable que el 99% de ellos son obligaciones
de dar dinero y, en el 1% restante, podemos agrupar a las acciones publicitarias
gratuitas dirigidas a consumidores, familia y/o grupo social21.
Por otra parte, tal como señala el Dr. Sánchez Cannavó, en su libro Crédito al
Consumo22:
“[...] mediante el informe realizado por la PROCELAC en el período 2014/6 “Créditos
para el consumo-Análisis del fenómeno socioeconómico y su impacto en los sectores
populares”, se constató el incremento de las operaciones de préstamos para el consumo.
El informe concluye que: 1) El sistema financiero penetró la economía de los sectores
populares mediante los denominados préstamos en efectivo o vía emisión de tarjetas de
crédito, a partir de la masificación del consumo; 2) En la Argentina, los créditos
personales dominan el mercado de préstamos en pesos a personas físicas y presentan
un crecimiento sostenido; 3) La promitente situación de este mercado atrajo a entidades
financieras y no financieras de distinto tipo y marco legal [...].”
“[...] Se destaca que, mientras algunos consumidores pueden contraer endeudamiento
sostenible —en la medida que sus ingresos permitan afrontar el pago del crédito sin
atravesar una endeble situación económica—, a muchos otros los coloca en una
situación crítica en cuanto a su subsistencia [...].”
A todas luces, esta situación desnaturaliza los preceptos protectorios de las relaciones
de consumo consagrado en la legislación vigente (arts. 42, 43, 75, inc. 22 de la
Constitución Nacional, Ley 24.240), como así también supone una contradicción con el
Libro III, Capítulo IV,Título III “Contrato de Consumo”, ya que el art. 770 CCyC,
alcanza a todas las obligaciones de dar dinero, sin distinción de su causa fuente,
permitiéndose en los contratos de consumo —dado que la contraprestación se pacta
en dinero— que “una cláusula expresa autorice la acumulación de los intereses al
capital [...] o bien que otras disposiciones legales prevean la acumulación”.
20
Mosset Iturraspe, Nuevos Derechos de los usuarios y consumidores, AAVV, La reforma de la Constitución, Santa
Fe y Buenos Aires, 1994, P. 90.
21 Art. 1 Ley 24240: Objeto. Consumidor. Equiparación. La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o
usuario. Se considera consumidor a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa,
bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.
Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión
de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio
propio o de su grupo familiar o social.
(Artículo sustituido por punto 3.1 del Anexo II de la Ley N° 26.994 B.O. 08/10/2014 Suplemento. Vigencia: 1° de
agosto de 2015, texto según art. 1° de la Ley N° 27.077 B.O. 19/12/2014).
22
Sánchez Cannavó, Sebastián. Crédito al Consumo. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: DyD, 2018.
5.
ACTUALIDAD: ANÁLISIS PRÁCTICO DEL ANATOCISMO EN EL SISTEMA
DE CONSUMO.
En nuestro criterio, la situación actual es apremiante, toda vez que el anatocismo se
encuentra plenamente instalado en nuestras relaciones consumeriles; situación que se
agrava, debido a que la mayoría de los actores del Derecho de Consumo lo
desconoce.
A los efectos prácticos, ponemos en análisis, por un lado, un Contrato de Adhesión
para un Crédito Personal y, por el otro, el Contrato de Adhesión para un Crédito
Hipotecario (CER, UVI, UVA).
Para el primero, vamos a utilizar el modeloque comercializa el Banco Provincia
disponible en el siguiente sitio web23, el cual expresa en su parte pertinente:
“[...] Cláusula 9º. “LAS PARTES” acuerdan que la falta de pago de cualquier cuota
de capital y/o interés en las fechas de vencimiento pactadas y/o la apertura del
concurso preventivo o la declaración de quiebra de “EL DEUDOR”, o si disminuye
por acto propio las seguridades otorgadas al acreedor para el cumplimiento de la
obligación, o si no ha constituido las garantías prometidas entre otros supuestos
relevantes, producirá la mora de pleno derecho sin necesidad de interpelación
previa alguna, quedando “EL BANCO” en tal caso facultado a dar por decaídos
todos los plazos y a exigir la totalidad de las sumas adeudadas por todo concepto.
o
Si “EL DEUDOR” incurriera en mora, “EL BANCO” queda expresamente
autorizado a capitalizar los intereses devengados e impagos, y para aplicar a
partir del vencimiento de la obligación la tasa que haya estado vigente
durante cada período de mora incrementada en un 30%. En todas las
obligaciones caídas en mora, será de aplicación también una tasa adicional a
la pactada en cada operación, que no supere el 50% de la que corresponda al
redescuento para atender situaciones transitorias de iliquidez, en concepto de
intereses punitorios. “LAS PARTES” pactan expresamente la capitalización
semestral de los intereses.
o
Si “EL DEUDOR” incurriera en mora, “EL BANCO” queda expresamente
autorizado a capitalizar los intereses devengados e impagos, y para aplicar a
partir del vencimiento de la obligación la tasa que haya estado vigente
durante cada período de mora incrementada en un 50%, para el cálculo de
intereses punitorios. “LAS PARTES” pactan expresamente la capitalización
semestral de los intereses.
Cláusula 10º. “EL DEUDOR” acepta en forma expresa que, cada vez que
incurriera en mora, además de las sumas correspondientes a los intereses
compensatorios, moratorios y punitorios, “EL BANCO” percibirá los cargos
correspondientes a los gastos generados en la gestión de cobro y regularización
de la deuda [...].”
Para el segundo ejemplo, vamos a utilizar el modelo obligatorio que surge del ANEXO
de la Comunicación “A” 6166/2016 BCRA - Manuales de originación y
23
https://www.bancoprovincia.com.ar/CDN/Get/BP1697_WEB
administración de préstamos24, para lo cual vamos a transcribir las partes
pertinentes:
“[...] Sección 3. Pautas mínimas del contrato de crédito con garantía hipotecaria
con creación y emisión de Letras Hipotecarias.
En la presente sección, se establece un modelo de contrato de crédito con las
pautas mínimas que debe contener. Las cláusulas del contrato que no estén allí
previstas deberán ajustarse a las disposiciones contenidas en las normas sobre
“Protección de los usuarios de servicios financieros”.
En los casos de préstamos hipotecarios expresados en Unidades de Valor
Adquisitivo actualizables por “CER”, Ley 25.827 (“UVA”), y en Unidades de
Vivienda actualizables por “ICC”, Ley 27.271 (“UVI”), las cláusulas deberán
adecuarse en función de lo establecido en las normas sobre “Política de crédito”.
II.2. Procedimiento de ejecución. [...] Las costas y gastos que origine EL DEUDOR
con motivo del incumplimiento quedan a su exclusivo cargo. Los montos
adeudados por este concepto devengarán desde la fecha de su erogación,
intereses a la tasa que rija en el Banco de la Nación Argentina para operaciones
de descuento a treinta días, incrementada en un cincuenta por ciento. Estos
intereses se capitalizarán cada treinta días corridos.
III.10. Débito automático. (La siguiente redacción se aplica cuando se pacte esta
modalidad de pago)[...]EL DEUDOR presta conformidad para que los intereses
que se devenguen con motivo de los saldos deudores que se produzcan en
su cuenta corriente sean debitados y capitalizados una vez por mes
calendario y en la fecha que EL ACREEDOR determine, previa notificación al
DEUDOR [...].
III.12. Caducidad de plazos. La mora en el cumplimiento de cualquiera de las
obligaciones asumidas por EL DEUDOR bajo LA LETRA, en especial la falta de
pago en término de los servicios de amortización e intereses o el acaecimiento de
cualquiera de los supuestos enumerados en la cláusula III.11. permitirá al
ACREEDOR declarar la caducidad de todos los plazos y, en consecuencia, a
exigir la inmediata e íntegra devolución y reembolso del capital
desembolsado, y la aplicación de los intereses compensatorios y punitorios
pactados hasta la total devolución del capital adeudado con más los
intereses y las costas y costos que se originen como consecuencia del
procedimiento de ejecución. Se pacta expresamente que, en caso de mora,
ambos intereses se capitalizarán en forma... (diaria, semanal, mensual,
trimestral, etc., según lo determine cada Institución).
III.13. En todos los casos de mora, el saldo de capital adeudado devengará,
además del interés compensatorio pactado, un interés punitorio equivalente
al... (cada acreedor fijará criterios objetivos de definición, ajustados a las
disposiciones vigentes en la materia, establecidas por el Banco Central de la
República Argentina) [...].”
De una rápida lectura, se puede advertir que los citados Contratos de Adhesión para
Crédito Personal e Hipotecario, en caso de incurrir el consumidor en mora, lo exponen
ante la certera posibilidad de sobreendeudamiento.
24
http://www.bcra.gov.ar/pdfs/comytexord/A6166.pdf
Mediante un simple ejemplo podemos tomar dimensión del tema:
Tasa fija para Crédito Personal Bco. Provincia CTFAV 86,55%, información en sitio
web25:
Independientemente del tipo de amortización utilizado, francés o alemán, lo central es
tomar conciencia que, ante la falta de cumplimiento, ocurren una de estas dos
circunstancias:
1)
La tasa para el cálculo de los intereses aumenta en un 30%. O sea 86.55%
+ 25.96% = 112.51% adicionándole en concepto de intereses punitorios
hasta un 50% del valor de la tasa para descubiertos en cuenta corriente, que
actualmente ronda en 79,62% (sitio web26) o sea 39.81%. Tasa
total:112.51% + 39.81% = 152.32%
2)
En la segunda opción, se mantiene la Tasa original de 86.55% para los
intereses, pero se aumentó en 50% dicho monto, para el cálculo de los
punitorios, o sea 86.55% + 43.28% = 129.83%. Tasa total: 86.55% +
129.83% = 216.38%.
Los montos que surjan de la aplicación de estos porcentajes serán CAPITALIZADOS
semestralmente, aumentando la base para el cálculo de nuevos intereses, que
siempre se calculan al valor de la tasa al momento del vencimiento (DEJA DE SER
FIJA). A todas luces esto no tiene viabilidad alguna dentro de un sistema de protección
a los usuarios y consumidores.
El mismo ejercicio podemos realizar con los Contratos Hipotecarios UVA, UVI, CER,
pero además cuentan con la diferencia que la deuda de CAPITAL es indexada,
resultando en un perjuicio aún mayor para el consumidor, en caso de mora y
aplicación de la cláusula del ANATOCISMO.
Cabe recordar los Contratos Hipotecarios UVA surgen de la necesidad que tienen los
usuarios y consumidores de acceder a créditos, por plazos que van desde los 10 a 30
años, con el fin de una vivienda propia y la necesidad que tienen las entidades
bancarias de indexar el valor del capital prestado.
Razón de ello y mediante el Decreto 146/17 se modifica la prohibición de indexación
de la Ley de Convertibilidad Nº 23928:
“[...] ARTÍCULO 5° — Establécese que los siguientes instrumentos quedarán
exceptuados de lo dispuesto en los artículos 7° y 10 de la Ley N° 23.928 y sus
modificatorias, de conformidad con las condiciones establecidas a continuación y
lo que se establezca en la reglamentación:
a)
Préstamos con garantía hipotecaria, de conformidad con lo establecido
en los artículos 2205 y subsiguientes del Código Civil y Comercial de la Nación y
financiaciones de saldo de precio de boletos de compraventa de terrenos, lotes o
parcelas u otros inmuebles que cumplan con los requisitos establecidos en el
25
https://www.bancoprovincia.com.ar/CDN/Get/A5388_Banca_Personal_tasas_costos_condiciones_vigentes
26
https://www.bancoprovincia.com.ar/CDN/Get/Descubierto_Cuenta_Corriente
artículo 1170 del Código Civil y Comercial de la Nación. A los instrumentos
enumerados en el presente inciso, podrá aplicárseles el coeficiente de
estabilización de referencia (CER) previsto en el artículo 4° del decreto 214 del 3
de febrero de 2002. (Inciso sustituido por art. 128 de la Ley N° 27.444 B.O.
18/6/2018).
b)
Valores negociables con o sin oferta pública, por plazos no inferiores a
DOS (2) años, a los que podrá aplicarse el Coeficiente de Estabilización de
Referencia (CER) previsto en el artículo 4° del Decreto N° 214 del 3 de febrero de
2002.
c) Contratos de obra o aquellos que tengan por objeto el desarrollo de actividades
relacionadas con la construcción, comercialización y financiamiento de inmuebles,
obras de infraestructura y desarrollos inmobiliarios, todos por plazos no inferiores a
DOS (2) años, a los que podrá aplicarse el Coeficiente de Estabilización de
Referencia (CER), previsto en el artículo 4° del Decreto N° 214 del 3 de febrero de
2002, o el Índice del Costo de la Construcción (ICC), para el Gran Buenos Aires
que publica el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA Y CENSOS (INDEC),
para vivienda unifamiliar modelo seis.
Lo indicado en el párrafo anterior abarca a toda actividad u operación inmobiliaria
en la que el Estado nacional sea parte. (Segundo párrafo incorporado por art. 82
de la Ley N° 27.431 B.O. 2/1/2018).”
En este tipo de contratos, en donde el valor del Capital se indexa, en caso de
incumplimiento, la entidad bancaria ejecuta judicialmente el inmueble y
adicionalmente, reclama los intereses por el capital no amortizado que están vencidos
y no se hayan satisfecho a la fecha de la demanda, así como los que devengue la
cantidad total, objeto de reclamación principal por ambos conceptos, desde dicha
fecha hasta el día en que el pago se realice. Es decir, se cobran intereses de demora
sobre los intereses impagados.
Hoy en día, permitir anatocismo en contratos indexados contradice el mandato
constitucional del art. 42, en cuanto insta a las autoridades a “proveer la protección,
seguridad y resguardo de los intereses económicos de los consumidores”.
6.
PROTECCIÓN JUDICIAL ARGENTINA Y EL CASO ESPAÑA.
En caso de insolvencia y/o ante una eventual ejecución judicial por parte de una
entidad financiera, un consumidor y/o usuario de estos servicios financieros debe
presentarse ante la justicia para solicitar el control judicial sobre las cláusulas que
determinen la capitalización de intereses.
El art. 771 CCyC, autoriza al juez a reducir los intereses cuando la tasa fijada o el
resultado derivado del anatocismo, “excede, sin justificación y desproporcionadamente
el costo medio del dinero para deudores y operaciones similares en el lugar donde se
contrajo la obligación.”27
El consumidor deudor queda librado a una interpretación judicial, ante un hecho que, a
todas luces, resulta incuestionablemente inconstitucional, debiendo afrontar los costos
de llevar adelante tal reclamación. Si bien se ha entendido que los procesos de
consumidores se equiparan al BLSG (Beneficio de Litigar sin Gastos)28, el usuario no
se encuentra exento de tener que abonar los honorarios de un profesional ya que no
existe patrocinio letrado gratuito para causas relativas a las relaciones de consumo.
Los créditos personales como los Préstamos Hipotecarios cumplen un rol
socioeconómico fundamental como instrumentos dinamizadores del proceso
productivo, por un lado con la adquisición de bienes muebles y por el otro, con la
construcción y/o adquisición de bienes inmuebles.
En la crisis española del año 2008, los usuarios y consumidores no pudieron hacer
frente a los pagos de las cuotas hipotecarias, lo que suscitó que muchos españoles no
solo perdieran su vivienda, fianza última del empréstito, sino que, además, terminaran
endeudados muy por encima del valor original solicitado, toda vez que las entidades
bancarias solicitaron la capitalización de los intereses impagos.
Esta práctica, como vimos, no es ajena en nuestro país y se encuentra diseminada en
todos los contratos de consumo y, especialmente, en aquellos de índole financiera.
Asimismo, esta situación se suma a la falta de regulación de las tasas de interés, lo
que implica una doble desprotección, ya que en caso de incumplimiento, el
consumidor se verá ante intereses usureros los cuales serán capitalizados pasados los
6 meses de incumplimiento.
España avanzó con una legislación proteccionista a favor de sus usuarios y
consumidores, al modificar el art. 114 de la Ley Hipotecaria, por medio del art. 3° de la
Ley 1/2013:
“[...] Artículo 114: Salvo pacto en contrario, la hipoteca constituida a favor de un
crédito que devengue interés no asegurará, con perjuicio de tercero, además del
capital, sino los intereses de los dos últimos años transcurridos y la parte vencida
de la anualidad corriente.
En ningún caso podrá pactarse que la hipoteca asegure intereses por plazo
superior a cinco años.
Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de
vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma
vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y
sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos
27
Art. 771 CCyC: Facultades judiciales. Los jueces pueden reducir los intereses cuando la tasa fijada o el resultado
que provoque la capitalización de intereses excede, sin justificación y desproporcionadamente, el costo medio del
dinero para deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación.
Los intereses pagados en exceso se imputan al capital y, una vez extinguido éste, pueden ser repetidos.
28 La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial - Sala F- en los autos “Marisi, Lucas c/ Zurich Argentina
Compañía de Seguros SA” EXPEDIENTE COM N° 8360/2017 VG, sostuvo que el beneficio de gratuidad previsto en los
artículos 53 y 55 de la Ley de Defensa del Consumidor (LDC) tiene un alcance o contenido similar en amplitud al
beneficio de litigar sin gastos (BLSG).
intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el
supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil.”29
7.
CONCLUSIÓN: EL CONTROL ADMINISTRATIVO COMO ALTERNATIVA
En la Provincia de Buenos Aires rige la Ley 13.13330, CODIGO PROVINCIAL DE
IMPLEMENTACION DE LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS y
atento al carácter de orden público31 de los preceptos consagrados en la Ley 24.240,
art. 38 de la Constitución Provincial y la manda Constitucional del art. 42 de “proveer la
protección, seguridad y resguardo de los intereses económicos de los consumidores”,
se ha expresado:
“ARTICULO 1.- La presente Ley establece las bases legales para la defensa del
consumidor y del usuario según los términos del artículo 38º de la Constitución de
la Provincia de Buenos Aires, y tiene por objeto establecer las reglas de las
políticas públicas y los mecanismos administrativos y judiciales para la efectiva
implementación en el ámbito provincial:
a) De los derechos de los consumidores y usuarios reconocidos en la Constitución
Nacional y en la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.
b) De las normas de protección consagradas en la Ley Nacional de Defensa del
Consumidor y disposiciones complementarias, sin perjuicio de las competencias
concurrentes de la Autoridad Nacional de Aplicación.”
El art. 7 de la Ley 13133 otorga a las OMIC tienen plena potestad para “efectuar los
controles en la equidad de las prácticas comerciales y cláusulas contractuales a fin de
promover y defender los intereses económicos de los consumidores y usuarios”32.
Por ello ante un reclamo las Oficinas Municipales de Información al Consumidor
debemos analizar las cláusulas de los contratos financieros a luz de los arts. 4, 8bis,
36, 37, 53 de la Ley 24.240 y normas complementarias, con el fin de salvaguardar los
intereses económicos de los consumidores.
Con sabio criterio el Dr. Sánchez Cannavó manifiesta33:
“[…] resulta violatorio de la Ley de Defensa del Consumidor el cobro de cargos excesivos
e injustificados tales como “gastos administrativos” o “comisiones” así también como los
pactos de intereses usurarios. Todas ellas prácticas ilícitas y vejatorias, importando una
29
Párrafo tercero del Artículo 114 de la Ley Hipotecaria introducido por el apartado dos del artículo 3 de la Ley
1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de
deuda y alquiler social («B.O.E.» 15 mayo).Vigencia: 15 mayo 2013.
30 http://www.gob.gba.gov.ar/legislacion/legislacion/l-13133.html
31 Art. 65: La presente ley es de orden público, rige en todo el territorio nacional y entrará en vigencia a partir de la
fecha de su publicación en el Boletín Oficial. El Poder Ejecutivo debe reglamentar la presente ley dentro de los
ciento veinte (120) días a partir de su publicación.
32
Art. 79: Los Municipios ejercerán las funciones emergentes de esta Ley; de la Ley Nacional de Defensa del
Consumidor, y de las disposiciones complementarias, de conformidad con los límites en materia de competencias y
atribuciones.
33
Sánchez Cannavó, Sebastián. Crédito al Consumo. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: DyD, 2018.
transferencia patrimonial exagerada en contra de los “intereses económicos” del
consumidor.”
Por su parte, la Dra. Liliana Schvartz34 considera que:
“[…] si bien el art. 962,CCyC, dispone “que las normas legales relativas a la voluntad de
las partes son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de
expresión, de su contenido, o de su contexto, resulte su carácter de indisponible”,
cuando se trata de un contrato de consumo, todas las normas son imperativas y no
supletorias de la voluntad de las partes, simplemente, porque la única parte con
voluntad en un contrato de adhesión es el proveedor que crea el marco reglamentario y
el consumidor solo expresa su asentimiento a dicho plexo predispuesto.”
El Nuevo CCyC nos transporta a un contexto histórico arcaico, como si los usuarios de
los servicios financieros tuvieran pleno ejercicio y autonomía de la voluntad, en un
plano de igualdad con bancos o entidades financieras.
CURRICULUM VITAE:
Dr. Pablo A. E. Bertozzi, Abogado de la Universidad de Buenos Aires.
Especialización en Derecho del Seguro, UBA.
Especialización en Derecho Bancario y Mercado de Capitales, UBA.
Cursando Maestría Derecho y Economía Universidad Di Tella.
Director de Defensa del Consumidor y Fiscalización de Concesiones Públicas de la
Municipalidad de Pinamar.
34
Schvartz Liliana, Derecho del Consumidor según la ley 24240 y el Código Civil y Comercial, 1ra. Ed.
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, García Alonso, 2016, pág. 25.