Las cuatro (4) funciones de la Responsabilidad Civil y su relación con el Seguro de Responsabilidad Civil

"Las cuatro (4) funciones de la Responsabilidad Civil
y su relación con el Seguro de Responsabilidad Civil"
por WALDO AUGUSTO SOBRINO
Junio de 2017
www.saij.gob.ar
SISTEMA ARGENTINO DE INFORMACIÓN JURÍDICA
Id SAIJ: DACF170267
Abstract: Durante los últimos siglos las concepciones referidas a la Responsabilidad Civil, han ido evolucionando
produciéndose grandes cambios. En una primera etapa, a través de la 'Responsabilidad Civil' propiamente
dicha, donde había una concepción 'sancionatoria' hacia el dañador; luego la 'Teoría de la Reparación', hace
hincapié en la indemnización del daño y luego, se desarrolla el 'Derecho de Daños', donde toma preeminencia la
anticipación del daño.
En la actualidad con el Código Civil y Comercial y la normativa vigente, han profundizado los modernos
conceptos, estableciéndose cuatro (4) Funciones de la Responsabilidad: (i) Precaución; (ii) Prevención; (iii)
Reparación y (iv) Sanción (Daños Punitivos).
Dichos cambios también van a tener repercusiones en el Seguro de Responsabilidad Civil, dado que se trata de
unos de los instrumentos fundamentales para la protección de los damnificados, en especial, teniendo en cuenta
la función social del seguro.
1) Introducción:.
1.1) Liminarmente, queremos señalar que si bien desde nuestra óptica, existen cuatro (4) funciones de la
responsabilidad civil, es que solamente se trata de una cuestión de sistematización; de manera tal, que atento
que lo importante es el fondo de la cuestión (y no sus formas), es que no habría problemas en que otras
concepciones establezcan las mismas funciones, pero divididas en dos o tres partes (2).
1.2) Por otro lado, también queremos manifestar que si bien utilizamos la terminología del Código Civil y
Comercial, referida a las Funciones de la Responsabilidad Civil (según reza el Art. 1708), es que con mayor
precisión debería ser denominada las Funciones del Derecho de Daños.
Pero, para no hacer debates quizás inconducentes, es que para continuar con los términos utilizados por el
Código Civil y Comercial, es que haremos referencia a las Funciones de la Responsabilidad Civil.
2) Los viejos paradigmas frente a las modernas concepciones:.
2.1) Las antiguas ideas de la Responsabilidad Civil, ora con la responsabilidad subjetiva como la objetiva,
partían de la base que el daño era reparable.
Se trataba casi de una ficción legal, que en especial en las lesiones personales, siempre se trataba de una
indemnización parcial, incompleta, tardía e insuficiente.
2.2) Con posterioridad, a través de la moderna concepción del Derecho de Daños, se cambió el paradigma,
resaltándose que la única manera de reparar el daño, es que el daño no se produzca.
2.3) De esta manera, si bien la función de reparación sigue vigente, es pertinente resaltar que ha perdido su
antigua centralidad, dado que ahora al ser el epicentro la anticipación al daño, es que tomaron un papel principal
el Deber de Prevención y el Deber de Precaución.
Y complementando ello, es que también tiene una trascendencia fundamental la función de la Sanción, muy en
particular, a través de los Daños Punitivos, donde va a resultar importante el auxilio del Análisis Económico del
Derecho.
3) Las Fuentes de la Responsabilidad Civil:.
3.1) Abrevando en el Art. 1° del Código Civil y Comercial debemos recordar que en forma innecesaria pero a la
vez imprescindible y docente con referencia a las Fuentes y a la Aplicación determina que se debe acudir a las
Constitución Nacional y a los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.
A su vez, el Art. 2° también señala que para la interpretación de las normas, se debe tener presente a las
finalidades de las normas y las leyes análogas.
3.2) Como consecuencia de ello, es que para el análisis del tema sub examine, por imperativo legal, debemos
acudir a otras fuentes del derecho, como la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos; la Ley de Defensa del Consumidor; la Ley General del Ambiente; y -obviamente- al Código Civil y
Comercial.
4) Las distintas funciones de la Responsabilidad Civil (o del Derecho de Daños):.
Según adelantáramos, en nuestra opinión hay cuatro (4) funciones de la Responsabilidad Civil; a saber:.
- Prevención (Primera Función).
- Precaución (Segunda Función).
- Reparación (Tercera Función).
- Sanción (Daños Punitivos) (Cuarta Función).
4.1) Prevención (Primera Función):.
4.1.1) Con toda claridad el Art. 1710 del Código Civil y Comercial, hace expresa mención a la Prevención del
Daño, cambiando el paradigma de toda la concepción de la Responsabilidad Civil.
Sin perjuicio de ello, es que inicialmente se debe aclarar que el Deber de Prevención del Daño, también incluye
a la No agravación del daño, como claramente surge entre otras normas del inciso .c) del Art. 1710, que reza
"...no agravar el daño, si el mismo ya se produjo...".
4.1.2) Es pertinente que dicha postura de anticipación al daño, ya tenía carta de ciudadanía, ora de la
Jurisprudencia, ora de la Doctrina.
Así, por un lado, nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación en el leading case "Aquino, Isacio vs. Cargo
Servicios Industriales S.A." (3), estableció que "...el art. 19 de la Constitución Nacional establece el "principio
general" que "prohíbe a los 'hombres' perjudicar los derechos de un tercero": alterum non laedere...".
Y, por otro lado, destacados autores (como Carlos Ghersi) (4), anotando la Sentencia "Aquino" con toda claridad
explicaban que "...la Corte parte del principio general del derecho constitucional (art. 19 Const. Nacional) y del
derecho privado (arts. 1109 y 1113, Cód. Civil) que nadie tiene el derecho de dañar a otro en su persona...".
4.2) Precaución (Segunda Función):.
4.2.1) Sin pretender profundizar en el análisis de las diferencias entre la Prevención y la Precaución, podemos
sintéticamente decir, que en los casos de Prevención existe un riesgo probado, mientras que en la Precaución
hay un riesgo potencial (5).
4.2.2) Por un lado, entendemos que la Precaución se encuentra establecido en el Art. 1710 del Código Civil y
Comercial, cuando en forma amplia establece que existe el deber de:.
- "...evitar causar un daño no justificado...".
- "...adoptar...las medidas razonables para evitar que se produzca un daño...".
Claramente dichas pautas son plenamente aplicables a la Precaución.
4.2.3) Recordando la aplicación de leyes análogas, es que debemos tener muy presente a la Ley 25.675 (Ley
General del Ambiente), que en su Art. 4° ordena cumplir con los siguientes Principios:.
"...Principio Precautorio: Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza
científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los
costos, para impedir la degradación del medio ambiente...".
4.2.4) E, incluso, también debemos ocurrir a nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, donde en la
Sentencia "Salas, Dino y Otros vs. Provincia de Salta y Estado Nacional" (6) estableció que:.
"...la aplicación del principio precautorio -art. 4°, ley 25.675- implica armonizar la tutela del ambiente y el
desarrollo, mediante un juicio de ponderación razonable, por lo que no debe buscarse oposición entre ambos,
sino complementariedad, ya que la tutela del ambiente no significa detener el progreso, sino, por el contrario,
hacerlo más perdurable en el tiempo de manera que puedan disfrutarlo las generaciones futuras...".
4.3) Reparación (Tercera Función).
4.3.1) Sobre este tópico no avanzaremos demasiado, dado que la función de la Reparación es la más tradicional
de la Responsabilidad Civil.
Tan sólo manifestaremos que cuando se llega a la instancia de la reparación, es que se produjo una crisis del
sistema, dado que no se pudo evitar el daño.
4.3.2) Obvio es señalar que más allá que no es deseable llegar al estadio de la reparación, dado que -por
definición- suele ser parcial, limitada, insuficiente y tardía, es que en ciertos casos es el único remedio legal
disponible.
4.4) Sanción (Daños Punitivos) (Cuarta Función):.
4.4.1) Finalmente, llegamos a la función de la sanción, donde los Daños Punitivos cuya aplicación venimos
propiciando hace más de veinte años (7), son uno de sus mejores herramientas, en pos de la protección de los
más vulnerables.
Si bien se modificó el Art. 1714 del Código Civil que establecía -en forma limitada y excesivamente restringidalos Daños Punitivos (8), es que la consecuencia de dicha eliminación fue sustancialmente positiva para los más
débiles (9), dado que volvió a tener la centralidad legal que le corresponde el Art. 52 Bis de la Ley de Defensa
del Consumidor, que establece la aplicación de los Daños Punitivos.
4.4.2) Deviene casi innecesario resaltar que los Daños Punitivos se encuentran dentro del concepto del Art.
1710 del Código Civil y Comercial, en lo referente que se trata de un instrumento para Prevenir del daño.
Ello es así, dado que -justamente- los Daños Punitivos tiene una clara función disuasoria, ejemplificadora y
-obviamente- preventiva para que dichas conductas antisociales que se sancionan, no vuelvan a producirse.
5) Los Seguros y las cuatro (4) Funciones de la Responsabilidad Civil:.
A continuación, en forma asaz sintética, realizaremos un breve análisis de la vinculación de los Seguros con las
diversas funciones de la Responsabilidad Civil.
5.1) Seguros y Prevención:
5.1.1) La relación entre los Seguros y la Prevención es tan íntima, que viene siendo desarrollada en las diversas
legislaciones del mundo, a lo largo de los años, dado que está estrechamente encadenada con el Salvamento.
Atento la riqueza conceptual de este tema, es que nos remitimos a nuestra Ponencia titulada "El 'Deber de
Prevención' (Art. 1710 del Código Civil y Comercial) y su aplicación a los Seguros" y a lo que hemos escrito al
respecto (v.gr. Capítulo XVI "Deber de Prevención y Salvamento", Tomo II, páginas 1.017 a 1.100, del Libro
Seguros y el Código Civil y Comercial) (10).
En dichos trabajos, se analiza no solo la vinculación de la Prevención con el Salvamento, sino también con las
Medidas Autosatisfactivas, la Tutela Anticipada, con el Recall, etc. (11).
5.2) Seguros y Precaución:
5.2.1) En este tema en particular, también debemos tener muy en cuenta el concepto legal de Salvamento de
nuestra Ley de Seguros (Arts. 72 y 73), donde claramente se desprende que el Salvamento el primer
beneficiado es la propia Compañía de Seguros.
5.2.2) Así, si bien en dicho instituto el concepto de inminencia es muy importante, también es pertinente que en
ciertos casos se debería analizar en forma más amplia y flexible.
Por ejemplo, en un hipotético caso de alimentos transgénicos, donde existe una demanda judicial (aunque no
existe una causa que pueda ser probada científicamente), puede darse la circunstancia que quizás el daño no
sea tan inminente, pero que resulte estratégicamente beneficioso (Sun Tzu) para la Compañía de Seguros llegar
a un acuerdo transaccional, para evitar eventuales daños mayores.
5.3) Seguros y Reparación:.
5.3.1) En la temática de la vinculación de los Seguros con la Reparación no vamos a extendernos, dado que se
trata de una situación normal y habitual.
5.3.2) Tan sólo señalaremos que en los casos de seguros de Liability, se debe tener muy en cuenta que puede
tratarse de seguros de responsabilidad civil Voluntarios o también Obligatorios, donde la función social del
seguro se acentúa exponencialmente.
5.4) Seguros y Sanción (Daños Punitivos):.
5.4.1) La aplicación de los Daños Punitivos pueden analizarse desde dos puntos de vista; por un lado, cuando
se realiza un seguro que ampare la responsabilidad civil del asegurado por daños punitivos (12); y -por otro
lado- cuando se le aplican dichos daños punitivos a la propia Compañía de Seguros por un incumplimiento de su
parte o por Prácticas Abusivas (13), etc.
5.4.2) En este breve trabajo, solamente nos referiremos al segundo caso, cuando la Compañía de Seguros no
cumple con culpa grave, o con una "...manifiesta indiferencia..." (Art. 1724 del Código Civil y Comercial) por las
consecuencias de no honrar su compromisos; etc. (14).
A través de los Daños Punitivos se trata de evitar -como bien destaca Carlos Ghersi- "...los efectos perversos de
incumplimiento eficiente..." (15) o que la doctrina norteamericana denomina "...opportunistic breach..." (16).
Deviene pertinente resaltar que no estamos proponiendo nada nuevo en el mercado de seguros internacional,
dado que dichas pautas son seguidas por la Jurisprudencia de Estados Unidos, en aquellos caso en que existió
"unfair claims practice" (que es una figura semejante a la Prácticas Abusivas), en los casos en que las
Compañías de Seguros no realizan una transacción, dándole prioridad a su propios interese, en lugar de darle
preeminencia al asegurado (debiendo, entonces, que tener que pagar por sobre la suma asegurada, más daños
punitivos) (17).
En nuestro país, uno de los casos más arquetípicos para la aplicación de los Daños Punitivos (18), es cuando la
Compañía de Seguros no paga las sumas de los Gastos de Sanatorio de la Obligación Legal Autónoma,
obligando a la víctima a iniciar un reclamo judicial (como, por ejemplo, una Medida Autosatisfactiva) (19).
6) Conclusiones:.
Por todo lo antes expuesto, es que las Conclusiones de nuestra Ponencia son que las cuatro funciones de la
Responsabilidad civil se encuentran íntimamente vinculados con los seguros.
Notas al pie:
1) Los comentarios y en especial las críticas son bienvenidas en waldo.sobrino@wsya.com.ar o
www.wsya.com.ar .
2) SOBRINO, Waldo; Seguros y el Código Civil y Comercial (su relación con la Responsabilidad Civil, el
Derecho de Consumo, la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales), Capítulo II "Responsabilidad
Civil y el Código Civil y Comercial", Acápite II.1) "Las Cuatro (4) Funciones de la Responsabilidad: Precaución Prevención - Reparación - Sanción (y su relación con la función social del seguro)", páginas 157 a 183, Editorial
La Ley, Buenos Aires, Julio de 2016.
3) Ver: Corte Suprema de Justicia de la Nación; in re "Aquino, Isacio vs. Cargo Servicios Industriales S.A.", de
fecha 21 de Septiembre de 2004; Cita Fallos Corte: 327:3753; Cita online: AR/JUR/2113/2004.
4) GHERSI, Carlos; "El fallo Aquino y la persona humana. El trabajo y la propiedad, un cambio ideológico",
publicado en: Doctrina Judicial 2004-3, 1092; Cita Online: AR/DOC/2740/2004.
5) FRUGOLI, Martín; "Principio Precautorio vs. Principio de Prevención en el Código Civil y Comercial" ,
publicado en Diario DPI, Diario Ambiental N° 96, en www.dpicunantico.com.ar, de fecha 10 de Diciembre de
2015.
6) Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re: "Salas, Dino y otros vs. Provincia de Salta y Estado Nacional",
de fecha 26 de Marzo de 2009, publicado en La Ley, 08/04/2009, 11; La Ley, 2009-B, 683; La Ley, 06/11/2009,
5.
7) SOBRINO, Waldo; "Los Daños Punitivos: una necesidad de la Postmodernidad", publicado en 'Jurisprudencia
Argentina' Nº 6.001, páginas 2 a 12, de fecha 4 de Septiembre de 1996.
8) SOBRINO, Waldo; Ponencia: "Daños Punitivos y el Anteproyecto de Código Civil del 2012: ¿ se
desaprovecha una gran oportunidad ?", en las 'X Jornadas Rioplatenses de Derecho 2012', celebradas en el
Colegio de Abogados de San Isidro, durante los días 10, 11 y 12 de Mayo de 2012.
9) SOBRINO, Waldo; "Los Daños Punitivos en el Proyecto de Código Civil de 2012", publicado en 'El Dial'
(www.eldial.com), de fecha 14 de Mayo de 2012.
10) SOBRINO, Waldo; Seguros y el Código Civil y Comercial (su relación con la Responsabilidad Civil, el
Derecho de Consumo, la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales), Editorial La Ley, Buenos Aires,
Julio de 2016.
11) Estos modernos institutos legales, que generalmente surgieron como elaboraciones doctrinarias y
creaciones pretorianas, también deben ser tenidos en cuenta en el tema de la Precaución.
12) GARBOWSKI, Mark - ANDERSON, Eugene; "Insurance Coverage for Punitive Damage awards", publicado
en Policyholder Advistor, Anderson. Kill & Olick del mes de Diciembre de 1995.
13) PASSANNANTE, William; PAULINO, Vianny; "The newest game in town: Rescinding your Directors &
Officers Liability Insurance - What can you do about it", donde comentan la existencia de una 'práctica abusiva'
de ciertas Aseguradoras, denominada 'threat of rescission', donde en casos de siniestros importantes amenazan
al asegurado con rescindir el seguro, lo que puede colocar a dicho asegurado en una situación sumamente
difícil, en especial cuando se trata de ciertos seguros muy específicos y particulares que son comercializados
por pocas Compañías de Seguros, en forma casi oligopólica; publicado en AKO Executive Insurance, Verano de
2003.
14) SHERNOFF, William M.; How to make Insurance Companies pay your claims (And what to do if they don't),
página 107, Hasting House Book Publishers, New York, 1990.
15) GHERSI, Carlos; "Análisis Económico del Derecho de Daños: crisis e impactos en el sistema judicial",
publicado en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, del mes de Septiembre de 2013.
16) ANDERSON, Eugene - STANZLER, Jordan - MASTERS, Lorelie; Insurance Coverage Litigation, Capítulo 1
"An Introduction to standard-form General Liability Insurance", acápite 1.01 (B) Insurance Economics, apartado
.1) How Insurers Benefits from "Opportunistic Breach", página 1-10; Editorial Wolters Kluwer Law and Business,
2nd edition, New York, 2015.
17) HORKOVICH, Robert - PIAZZA, Anna; "Your Insurance Company's duty to Settle", publicado en Anderson
Kill Policyholder Advisor, del mes de Enero / Febrero de 2016.
18) GHERSI, Carlos; "Análisis Económico del Derecho de Daños: crisis e impactos en el sistema judicial",
publicado en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, del mes de Septiembre de 2013.
19) SOBRINO, Waldo; Ponencia "Medidas Autosatisfactivas: los Gastos Médicos que la Compañía de Seguros
debe pagar a la Víctima de un Accidente de Tránsito y la aplicación de los Daños Punitivos" presentada en el
Congreso de Seguros, organizado por la Asociación Internacional de Derecho de Seguros (A.I.D.A.) Rama
Argentina, realizado en la Ciudad de Carlos Paz, Provincia de Córdoba, con fecha 28, 29 y 30 de Mayo de 2014.
20) Los comentarios y en especial las críticas son bienvenidas en waldo.sobrino@wsya.com.ar o
www.wsya.com.ar .